Sentencia Contencioso-Administrativo 292/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 7876/2023 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida.

1.- El 22 de febrero de 2018 el Círculo Empresarial de Atención a Personas- CEAPS- y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana- AERTE- interpusieron recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre de 2017, del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana por entidades de iniciativa social. En su demanda solicitaron al TSJ de la Comunidad Valenciana que se declare la nulidad del artículo 3 e) del Decreto 181/2017, por vulnerar el principio de jerarquía normativa, infringir normas de obligado cumplimiento e invadir competencias estatales en lo relativo a la definición de las entidades que pueden participar en la concertación social, contrariamente a lo establecido en el artículo 11.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al reservar a las entidades sin ánimo de lucro la acción concertada en materia de servicios sociales, excluyendo a las demás.

2.- Sustanciado el recurso, mediante auto de 30 de julio de 2020, la Sala de instancia acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) tres cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas mediante sentencia de 14 de julio de 2022, en el asunto C-436/20. Su fallo señaló lo siguiente:

"1) Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

2) El artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas".

3.- A la vista de dicha resolución del TJUE, la Sala estimó parcialmente el recurso, declarando contrarios a Derecho y anulando los siguientes preceptos del Decreto impugnado: "artículo 23; artículo 22, exclusivamente el inciso <>; artículo 4 d) en relación con el 13.2, primer párrafo, debiéndose estar al contenido del fundamento de derecho décimo segundo. Todo ello con el añadido de la exigencia de que se cumpla el requisito por parte de las entidades participantes de no habérsele adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los tres años precedentes de acuerdo con el art. 77.3 de la Directiva 2014/24 , párrafo 78 de la Sentencia del TJUE de 14-7- 2022 ".

En su argumentación, reproduce los argumentos de la sentencia 339/2023, de 29 de junio, de la misma Sala y Sección. Tras descartar la aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del sector Público (LCSP), por no encontrarse vigente en el momento en que se aprobó la disposición controvertida, considera que el punto de partida debe ser el 2.5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo , de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que define los contratos públicos y que, conforme a la interpretación de la sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022 ( ASADE I), a la Sala no le suscita dudas el carácter contractual de la acción concertada, según viene regulada en el Decreto impugnado. Considera que el régimen jurídico conformado en la Ley y Decreto valencianos la configura como instrumento de naturaleza contractual, contrato especial encuadrable entre la categoría de regímenes de contratación particulares dentro del título III, capítulo I de la Directiva 2014/ 24/ UE.

A partir de ahí procede a examinar si la disposición administrativa impugnada no resulta contraria al artículo 49 del TFUE y a los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo74 y anexo 14) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, conforme a la sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022. En su examen, considera que el Decreto cuestionado cumple con dos de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE: que la adjudicación de estas acciones concertadas se debe hacer previo examen competitivo de las ofertas; y que la actividad de esas entidades sin ánimo de lucro puede contribuir efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad.

Por el contrario, estima que el artículo 22.2 del Decreto - en el que se establece que "Las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora sin incluir beneficio industrial"-, "al garantizar la inmunidad patrimonial de la entidad prestadora, no se compadece con el imperativo de eficiencia presupuestaria que debe sustentar el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades sin ánimo de lucro, incluso teniendo en cuenta el matiz recogido en el auto del TJUE de 31 de marzo de 2023 (asunto C-676/20 (ASADE 2)".De ahí que entienda que debe anular este inciso.

También considera que se vulnera el principio de transparencia exigido por el artículo 75 de la Directiva, puesto que el artículo 13 del Decreto impugnado prevé la publicación de la convocatoria de conciertos en cada sector de servicios sociales en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana,sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 75.1 de la Directiva: anuncio de licitación que incluya la información indicada en el anexo V, parte H, según el formato de los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51, o bien anuncio de información previa, que contendrá la información a que se refiere el anexo V, parte I. Al no incluir esa previsión, anula el artículo 4 d) en relación con el artículo 13.2, primer párrafo, en los términos indicados.

De igual manera declara que el artículo 15. 1, letra a) del Decreto del Consell objeto del recurso, al enunciar los criterios de valoración de las entidades concurrentes en los procedimientos de concertación, incluye "la implantación de la entidad en la localidad donde vaya a prestarse el servicio",lo cual no se ajusta al Derecho de la UE por haberlo declarado explícitamente el fallo de la STJUE de 14 de julio de 2022.

Declara también la nulidad del artículo 23 del Decreto impugnado, que señala lo siguiente: "Duración de los conciertos. Los conciertos deberán establecerse con una duración temporal no superior a cuatro años. Las eventuales prórrogas, cuando estén expresamente previstas en el acuerdo de acción concertada, podrán ampliar la duración total del concierto hasta un máximo de diez años. Al terminar dicho período, la administración competente podrá establecer un nuevo período".Esa previsión, a juicio de la Sala de instancia, resulta contraria al artículo 77, apartado 2 d) de la Directiva.

Y en el mismo sentido estima que se debe acoger la petición de los actores de que se cumpla el requisito, no previsto en el Decreto impugnado, por parte de las entidades participantes de no habérsele adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los tres años precedentes, de acuerdo con el artículo 77.3 de la Directiva 2014/24, lo que debe ser motivo de invalidación de la disposición general por omisión, al no haberse contemplado tal requisito.

SEGUNDO. - La cuestión de interés casacional.

El auto de la Sección de Admisión de esta Sala de 16 de octubre de 2025 declaró que las cuestiones que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar "si la acción concertada está sujeta a normativa contractual y en qué medida en virtud de lo resuelto por la STJUE de 14 de julio de 2022 (C- 436/20 ), y el ATJUE de 31 de marzo de 2023 (C-676/20 )."

TERCERA. - Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de la Generalitat Valenciana.

La Letrada de la Generalitat Valenciana considera que la sentencia impugnada infringe el art 76 y 77 de la Directiva 2014/24 UE, en la interpretación que de estos hace la STJUE de 14 de julio de 2022, asunto C-436/20 (ASADE I), y aplica indebidamente el auto del TJUE de 31 de marzo, asunto C 676- 20 (ASADE II). A su juicio, los requisitos del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE no son obligatorios, si se cumplen las demás condiciones establecidas en dicho fallo, esto es, siempre que se respeten los principios de publicidad, transparencia y competencia.

Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de lo dispuesto por el STJUE, ASADE I, y, en contradicción con la misma , anula el art 23 del Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, por cuanto entiende que la duración de los conciertos no puede exceder de 3 años conforme al artículo 77 de la citada Directiva 2014/24 y añade la exigencia de que se cumpla el requisito por parte de las entidades participantes de no habérseles adjudicado un contrato en los 3 años precedentes, conforme al artículo 77.3 de la Directiva, obviando los criterios marcados por la STJUE, ASADE I. La Sala de instancia considera que el auto del TJUE de 31 de marzo aplica la Directiva más correctamente, y procede a anular el art 23 del Decreto 181/2017, inaplicando la STJUE, ASADE I, cuyo fallo es claro y categórico respecto a la no obligatoriedad de cumplir los requisitos del art 77 de la Directiva.

Entiende la representación de la Administración recurrente que en ningún momento la STJUE afirma que los acuerdos de acción concertada de la controversia del pleito principal son contratos especiales encuadrables en el título III, capítulo I, de la Directiva, sino que, por el contrario, respalda la validez de estos acuerdos, siempre y cuando se garantice que contribuyen a un objetivo social, se lleven a cabo bajo procedimientos competitivos y respeten los principios de solidaridad, eficiencia presupuestaria y transparencia recogidos en el artículo 76 de la Directiva. Por lo tanto, la STJUE reconoce que existen formas alternativas a las contractuales para la prestación de servicios sociales y excluye a los acuerdos de acción concertada de la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE.

Aunque reconoce que el TJUE concluye que, al menos, una parte de estos servicios se encuentra recogida en el ámbito del anexo XIV de la Directiva, y que constituyen "servicios" en el sentido de la Directiva 2014/24/UE, no establece que tales acuerdos queden automáticamente sometidos a las disposiciones generales sobre contratos públicos.

Finalmente, tampoco el fallo de la STJUE impide que una normativa nacional reserve exclusivamente a entidades privadas sin ánimo de lucro la posibilidad de celebrar acuerdos de acción concertada para la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas, previo examen competitivo de sus ofertas y a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, si bien esa reserva está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, aunque no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva.

Aduce también que la prestación de los servicios sociales por entidades sin ánimo de lucro concertados al amparo del Decreto 181/2017, de aplicarse el criterio de la sentencia recurrida, se verá gravemente afectada, en cuanto pueden verse interrumpidos y sin garantía de continuidad. Estos, de acuerdo con las correspondientes convocatorias, afectan a un elevado número de usuarios y a un ámbito de la actuación administrativa muy sensible a los cambios por lo que requiere de mayor estabilidad y continuidad en su intervención.

Por último, añade que esta doble posibilidad de prestación de servicios sociales concuerda con la doble regulación prevista en la DA 48 y DA 49 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Concluye solicitando la estimación del recurso de casación, y que se desestime el recurso contencioso-administrativo núm. 4/169/2018 y confirme y declare ajustada a Derecho la regulación contenida en el citado Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell. Pide también que se fije la siguiente doctrina casacional: "la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro en la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas debe regirse por su régimen específico, el cual, de conformidad con la Directiva 2014/24 , debe incorporar los requisitos y la garantía de los principios de publicidad, transparencia y competencia en los términos del fallo de dicha Sentencia, por lo que en cuanto a la duración de los conciertos y el condicionante de no haberse adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los 3 años precedentes, habrá que estar a su normativa específica y no a las previsiones del artículo 77 de la Directiva".

B) El escrito de interposición de la Asociación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la Comunidad Valenciana.

Considera que la sentencia recurrida no ha aplicado de forma adecuada la jurisprudencia europea, particularmente, la STJUE de 14 de julio de 2022 (C-436/20), y el ATJUE de 31 de marzo de 2023 (ASADE II), en consonancia con lo resuelto en otras resoluciones por el TJUE, a efectos de determinar la naturaleza de los procedimientos de acción concertada en la Comunidad Valenciana derivada de la normativa controvertida, anterior a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando superan los 750.000€ (contratos sujetos a regulación armonizada), porque al reconocerle naturaleza contractual y exigirle que se ajusten a lo previsto en el Capítulo I, del Título III de la Directiva 2014/24/UE, se resuelve de forma contraria a lo que habría acordado y se colige de la jurisprudencia europea.

A su juicio, el TJUE entiende que hay base suficiente para afirmar que los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 no se oponen al diseño valenciano del concierto social y que los límites temporales establecidos en el artículo 77 de la Directiva no resultan aplicables.

En lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de indemnidad del artículo 22 del Decreto acordada por la Sala de instancia, aduce que se trata de un criterio de restablecimiento del equilibrio económico de los conciertos, de forma semejante a lo que ocurre en la Administración pública, cuando se producen los supuestos establecidos en el artículo 290.2 y 4 LCSP, mediante las medidas que se indican en el artículo 290.5 LCSP; supuestos siempre excepcionales, pero perfectamente admisibles de acuerdo con la normativa de contratación pública.

Concluye solicitando que se case y anule la sentencia impugnada, y que "se estime el recurso contencioso-administrativo presentado en su día, sentenciando otra que estime las pretensiones articuladas en este escrito".

C) El escrito de interposición del Comité de Entidades Representantes de Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana

También considera que la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción de la jurisprudencia europea, en concreto, de la STJUE 14 de julio de 2022( asunto c-436/20) y del auto del TJUE de 31 de marzo de 2023 , (asunto c-676/20, ASADE 2) y, en consecuencia, de lo dispuesto en los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en la interpretación de ambos efectuada en dicha jurisprudencia comunitaria.

Aduce que en ninguno de sus fundamentos ni en el fallo la STJUE de 14 de julio de 2022 afirma que los acuerdos de acción concertada regulados por el Decreto autonómico enjuiciado son contratos especiales, encuadrables en el título III, capítulo I, de la Directiva. Muy al contrario, el TJUE considera ajustado al Derecho de la UE que puedan celebrarse acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios de asistencia social a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, sin beneficio industrial, pues aunque desarrollen "actividades económicas", permite una flexibilidad basada en formas de gestión alternativas a la contractual, siempre que se cumplan los requisitos reseñados en la propia Directiva.

En consecuencia, lo que hace la STJUE es declarar que los acuerdos de acción concertada regulados en la normativa nacional (Decreto 181/017), con independencia de su denominación, pueden calificarse como "actividades económicas" y, por tanto, constituyen servicios (Anexo XIV) en el sentido de la Directiva 2014/24/UE, pero no les atribuye per senaturaleza contractual.

Por otra parte, entiende que la aplicación de la artículo 77 de la Directiva que hace la sentencia impugnada resulta contraria a la jurisprudencia del TJUE, que explícitamente excluye su aplicación.

Añade que también es contraria a la jurisprudencia comunitaria invocada y gravemente dañosa la interpretación de la Sala de instancia del requisito de "eficiencia presupuestaria", que le conduce a la anulación parcial del artículo 22 del Decreto 181/017. A su juicio, la "indemnidad patrimonial" pretende garantizar que la entidad sin ánimo de lucro no sufra un desequilibrio económico como consecuencia del desarrollo de la prestación, teniendo en cuenta que actúa como colaboradora de la Administración en la prestación de los servicios sociales públicos llegando a dónde la propia gestión directa no alcanza.

Finaliza pidiendo que se case y anule la sentencia recurrida, y asimismo, se desestime el recurso en instancia y fije jurisprudencia en los términos defendidos en su escrito

D) El escrito de interposición de la Federación de Residencias y Servicios del Sector Solidario.

Comienza su escrito afirmando que la sentencia recurrida ha infringido al artículo 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en lo que se refiere a la doctrina contenida en la STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-436/20), así como el artículo 4 bis 1) de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial. Y ello porque la citada sentencia establece que las entidades participantes en la acción concertada deben cumplir necesariamente todos los requisitos recogidos en artículo 77 de la Directiva 2014/24 sobre contratación pública europea, cuando en la parte dispositiva de la mencionada sentencia europea se afirma precisamente lo contrario.

Sostiene que la resolución judicial cuestionada ha infringido también los artículos 149.1.18.ª y 163 de la Constitución española, el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, así como de la disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. En primer lugar, porque, ante una supuesta invasión de la competencia estatal sobre legislación básica en materia de contratos administrativos, debió haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de servicios sociales inclusivos de la Comunitat Valenciana, en vez de limitarse a corregir, debido a su supuesta colisión con la Directiva 2014/24, algunos aspectos de su norma de desarrollo, el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell. Porque, si la acción concertada para la prestación de servicios sociales es, en realidad, un auténtico contrato administrativo y no un mero instrumento no contractual, que es lo que pretendía ser, entonces la norma valenciana estaría invadiendo claramente las competencias constitucionales estatales, al haber regulado completamente un nuevo contrato administrativo, al margen y sin someterse a la normativa básica sobre contratos administrativos, infringiendo, de este modo, también el artículo 149.1.18.ª de la Constitución española.

A lo que añade que, según la disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, "las Comunidades Autónomas pueden legislar articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social". Si la acción concertada realmente fuese un contrato administrativo, el Decreto 181/2017debería haber sido anulado enteramente, una vez que el Tribunal Constitucional hubiese confirmado la invasión competencial.

Por otra parte, aduce la infracción del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE, limitando, de forma notable, expresa y directa, lo previsto en su considerando centésimo decimocuarto, donde se recoge que "los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos."

En lo que se refiere a la anulación del inciso "garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora" del artículo 22 del Decreto 181/2017, que hace la sentencia recurrida, nos encontraríamos ante la contradicción que supone afirmar que en los conciertos que puedan hacerse respecto a los servicios sociales deben considerarse contratos administrativos, y, sin embargo, no pueden incluir beneficio industrial alguno -que es lo que dice el resto del citado artículo 22-, lo que los alejaría del concepto de riesgo y ventura de la Ley de Contratos del Sector Público, rompiendo así el equilibrio económico contractual que la regulación tanto nacional como europea establece respecto a la contratación pública.

Concluye pidiendo la estimación del recurso de casación, anulando la sentencia recurrida, confirmando la plena validez jurídica del Decreto 181/2017.

E) El escrito de oposición Círculo Empresarial de Atención a Personas y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana.

Inicia su escrito de oposición afirmando que la STJUE ASADE I considera que el régimen jurídico de la contratación de los servicios sociales supone una excepción al régimen general de contratación pública, según se deduce de los arts. 74 a 77 de la Directiva UE. El hecho de que la normativa nacional discutida sostenga que se trata de «instrumentos organizativos de naturaleza no contractual» no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, ni el que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la citada Directiva. Por el contrario, el concepto de 'contrato público' es un concepto de Derecho de la Unión y está vinculado a la elección de una oferta, basada en criterios de adjudicación, que implica la competencia entre operadores. Y en sentido opuesto, lo determinante del régimen no contractual es que todos los operadores puedan concurrir en condiciones de transparencia, publicidad e igualdad de trato y, además, que la admisión o selección se base en la apreciación de la aptitud de los operadores y no en criterios de adjudicación.

La consecuencia de todo ello es clara: toda acción concertada cuyo valor estimado plurianual supere el umbral comunitario de los 750.000€, será un contrato, conforme al artículo 4 d) de la misma Directiva y deberá seguir el régimen jurídico marcado por los arts. 74 a 77 de esta, con la consiguiente publicidad comunitaria. Dichos acuerdos son contratos especiales de servicios, a los efectos de la normativa UE, y por tanto, les será de aplicación la normativa europea de contratación pública en todo lo relativo a la selección de contratistas y adjudicación de contratos, sin perjuicio de que dicha normativa de la UE permita la reserva de dichos contratos a entidades sin ánimo de lucro, en los términos previstos tanto en la citada STJUE ASADE I.

Considera que la adjudicación directa de un concierto, conforme a la jurisprudencia del TJUE, será contraria a la normativa comunitaria si el valor estimado supera los 750.000€, salvo que se contrate con una entidad de voluntariado, que jurídicamente es un concepto mucho menos amplio que una entidad sin ánimo de lucro. Por otra parte, considera que el artículo 77 debe considerarse aplicable por las conclusiones absurdas a que llevaría lo contrario.

Concluye solicitando que se desestime el recurso de casación, que se declare la procedencia de la estimación del P.O. 4/169/2018 hecha en la STSJCV de instancia y "que se fije doctrina manteniendo lo establecido en la STSJCV impugnada y determinando la preeminencia del derecho de la UE, en el sentido de considerar contratos públicos sujetos a la misma a todos los incluidos en el ANEXO XIV de la Directiva 2014/24/UE que superen el importe plurianual de 750.000€, y por tanto sujetos a los requisitos de la misma, independientemente de que sean reservados a las ESAL y solo cubran el coste del servicio".

CUARTO. - El juicio de la Sala. La doctrina casacional.

1.- La cuestión controvertida se centra en determinar si la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana por entidades de iniciativa social prevista en el Decreto del Consell 181/2017 entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, y de ser así, en qué medida le resultan aplicables los artículo 74 a 77 de la citada Directiva, incluidos en el capítulo I del Título III relativo al régimen de contratación de servicios sociales y otros específicos.

Antes de entrar en ese análisis debemos subrayar la concurrencia de dos circunstancias relevantes para nuestro examen. La primera es que la transposición de la referida Directiva al ordenamiento español se hizo fuera del plazo establecido para ello: lo hizo la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) de 2017, cuya entrada en vigor se produjo con posterioridad a la aprobación del Decreto impugnado. Ninguna de las partes cuestiona que la LCSP no resulta aplicable al caso y tanto la sentencia recurrida como las partes coinciden en que es la Directiva el parámetro normativo a tener en cuenta para determinar si el Decreto se ajusta al Derecho de la UE.

La segunda es que la STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-436/20, ASADE I) resolvió varias cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de la Comunidad Valenciana precisamente en el asunto aquí examinado, de manera que el TJUE decidió sobre la conformidad con el Derecho de la UE de determinadas previsiones del Decreto recurrido, resolviendo en el sentido que hemos recogido en el primero de los fundamentos de esta sentencia. En consecuencia, de lo que se trata es de apreciar si la Sala de instancia aplicó correctamente la jurisprudencia declarada en esa resolución dictada por quien tiene la atribución de garantizar el respeto del Derecho en la interpretación de los Tratados relativos a la UE ( artículo 19.1 TUE).

Hay que aclarar que, con posterioridad a esa resolución, el TJUE dictó su auto de 31 de marzo de 2023 (asunto C-676/20, ASADE II), dando respuesta a las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Aragón sobre una disposición reglamentaria autonómica análoga a la aquí discutida, hasta el punto de que el TJUE suspendió la tramitación hasta resolver el asunto aquí examinado (el C-436/20, ASADE I) y sólo después contestó a las cuestiones que el tribunal a quo mantuvo para su resolución. Lo hizo en los términos siguientes:

"Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, con observancia de los principios de publicidad, de competencia y de transparencia, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales o sanitarios de interés general, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, cuando la utilización de tales acuerdos persiga satisfacer objetivos de solidaridad, sin mejorar necesariamente la adecuación o la eficiencia presupuestaria de la prestación de dichos servicios respecto del régimen de aplicación general a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva".

Debe advertirse, en todo caso, que, aunque no cabe descartar que este auto pueda complementar en algún punto la STJUE de 14 de julio de 2022, es esta la que debe centrar nuestro examen pues su objeto fue explícitamente la disposición reglamentaria valenciana objeto de este recurso.

2.- Sobre la primera de las cuestiones que debemos dilucidar, frente a lo que plantean los recurrentes, la Sala no alberga dudas de que de la referida STJUE de 14 de julio de 2022 se desprende que determinados aspectos del Decreto cuestionado entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, como apreció la Sala de instancia.

En efecto, el TJUE comienza señalando en el apartado 55 que "al ser el concepto de «contrato público» un concepto del Derecho de la Unión, la calificación que el Derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia" (...) Y añade en el apartado 56 que "la precisión que figura en el artículo 62, apartado 1, de la Ley 5/1997 , según la cual tales acuerdos constituyen «instrumentos organizativos de naturaleza no contractual», no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 ".

A continuación, aclara que "para estar comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, los acuerdos de acción concertada controvertidos en el litigio principal deben consistir en contratos públicos de servicios,en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9 , de dicha Directiva"(apartado 58). Añade "que las prestaciones de servicios realizadas normalmente a cambio de una retribución constituyen actividades económicas, entendiéndose que la característica esencial de la retribución es el hecho de que esta constituye la contrapartida económica de la prestación de que se trata, sin que sea necesario, además, que sea pagada por su beneficiario"(apartados 59 y 60). Por eso "solo las actividades de carácter económico, en el sentido del apartado anterior, pueden, por tanto, ser objeto de un contrato público de servicios, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9, de dicha Directiva" (apartado 61).

Sin embargo, añade que "la circunstancia de que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro no excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la Directiva 2014/24 " (apartado 62); y "asimismo, pueden considerarse actividades económicas los servicios prestados a cambio de una retribución que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo"(apartado 63); y que "de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también se desprende que la consecución de una finalidad social o la toma en consideración del principio de solidaridad en el marco de una prestación de servicios no impide, en cuanto tal, considerar como actividad económica esa prestación"(apartado 65).

Y aplicando esa doctrina al caso de autos, afirma que "al menos, algunos servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa nacional controvertida en el litigio principal se prestan a cambio de una retribución y no están relacionados con el ejercicio del poder público, de modo que puede considerarse que tales actividades tienen carácter económico y, por tanto, constituyen servicios en el sentido de la Directiva 2014/24 "(apartado 66).

Sin embargo, aprecia que en el caso de autos "la atribución de un acuerdo de acción concertada viene precedida, en la práctica, por una selección entre las entidades privadas sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés en prestar los servicios sociales de asistencia a las personas que constituyen el objeto de tal acuerdo, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente"(apartado 69). Lo que le lleva a sostener que "la normativa nacional controvertida en el litigio principal se aplica a todos los acuerdos de acción concertada, con independencia de su valor estimado. De ello se deduce que no cabe excluir que esa normativa, cuya conformidad con el Derecho de la Unión debe controlar el órgano jurisdiccional, pueda referirse a acuerdos de acción concertada cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24 "y que, en consecuencia "la normativa controvertida en el litigio principal parece regular, al menos parcialmente, la adjudicación de contratos públicos sujetos a la Directiva 2014/24 "(apartados 70 y 71).

Concluye afirmando que "una parte al menos de los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de un acuerdo de acción concertada están comprendidos en el ámbito de los servicios enumerados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24". Por ello el TJUE procede a partir de entonces (desde el apartado 75 al 101) a analizar si la normativa nacional controvertida se opone a lo dispuesto en los artículos 74 a 77 de la Directiva, ya que en ellos se establece un régimen simplificado de adjudicación de contratos públicos que tiene por objeto servicios comprendidos en el referido anexo.

De esta amplia argumentación podemos colegir que, conforme a la interpretación hecha por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022, están sujetos a la regulación de la referida Directiva, y en particular al régimen simplificado recogido en sus artículos 74 a 77, los acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana regulados en el Decreto del Consell 181/2017 cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24 (750.000 euros, conforme a su apartado d) y que incluyan los servicios específicos enumerados en el anexo XIV de la Directiva,

3.- El siguiente paso que debemos hacer consiste en verificar si, conforme a la jurisprudencia del TJUE en la reiteradamente citada sentencia de 14 de julio de 2022, la regulación del Decreto del Consell 181/2017 se opone a los arts. 74 a 77 de la Directiva 2014/24/UE.

El TJUE comienza explicando que el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la citada Directiva "está justificado, como indica el considerando 114 de la Directiva 2014/24 , por la dimensión transfronteriza limitada de los servicios contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva y por el hecho de que esos servicios se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales"(apartado 75).

Seguidamente detalla los rigurosos requisitos exigidos por el artículo 77 de la Directiva (apartado 77), a lo que añade que, "en el caso de autos, como confirma el tenor de la primera cuestión prejudicial, la normativa nacional controvertida en el litigio principal obliga a reservar a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de participar en los procedimientos de adjudicación de los acuerdos de acción concertada, sin exigir que dichas entidades cumplan todas las condiciones establecidas en el artículo 77 de la Directiva 2014/24 "(apartado 79).

Esa apreciación del TJUE, y esto es particularmente relevante a nuestros efectos, no obsta para que añada a continuación que "dicho esto, no puede concluirse de esta circunstancia que tal normativa sea necesariamente incompatible con el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 " (apartado 80). Y ello es así porque, como aclara a continuación el TJUE, el artículo 76 de la Directiva establece "normas que constituyen excepciones al régimen general, aplicables a la adjudicación de todos los contratos públicos relativos a los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV de esta". En ellas "obliga a los Estados miembros, por una parte, a establecer normas de adjudicación que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a velar por que dichas normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta las particularidades de los servicios objeto de tales procedimientos de adjudicación (...)". (apartados 83 y 84).

Por ello, lo que procede es "examinar si los principios de igualdad de trato y de transparencia, tal como se recogen en el artículo 76 de la Directiva 2014/24 , se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro, incluso cuando no cumplan las condiciones establecidas en el artículo 77 de dicha Directiva, el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el anexo XIV de la referida Directiva"(apartado 86).

4.- En primer lugar, el TJUE analiza si la normativa controvertida respeta el principio de igualdad de trato,afirmando "que los acuerdos de acción concertada previstos por dicha normativa deben ser conformes, en particular, con los principios de solidaridad y de eficiencia presupuestaria"(apartado 89), y que cuando "el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de tales servicios sociales puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación", "no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema"(apartados 90 y 91).

A esa conclusión el TJUE añade otra: "que el artículo 76 de la Directiva 2014/24 se opone, en cambio, a que tales contratos públicos puedan adjudicarse directamente, sin un proceso competitivo, a una entidad sin ánimo de lucro que no sea una entidad de voluntariado"."Por el contrario, este artículo exige que, antes de proceder a tal adjudicación, el poder adjudicador compare y clasifique las ofertas respectivas de las diferentes entidades sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés, teniendo en cuenta, en particular, el precio de esas ofertas, aun cuando dicho precio esté constituido, como en el caso de autos, por el total de los costes cuyo reembolso deberá garantizar el poder adjudicador" (apartado 96).

El fallo de la sentencia concreta estos aspectos así: los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

5.- El otro de los principios que debe respetar una normativa nacional al aplicar el artículo 76 de la Directiva es el de transparencia.En este caso, el TJUE considera que debe aplicarse el artículo 75 de la Directiva y que, en consecuencia, "los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24 deben, en principio, dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador"(apartado 100). Y añade que, "en el caso de autos, como ha señalado la Abogada General en el punto 116 de sus conclusiones, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal parece deducirse que la publicidad de los anuncios de licitación a que se refiere se garantiza únicamente mediante la publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. De ser así, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, tal publicación no constituiría una medida de publicidad conforme con el artículo 75 de la Directiva 2014/24 "(apartado 101).

6.- Finalmente, el TJUE examina la tercera de las cuestiones planteadas y concluye de forma categórica declarando que "el artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas", porque "es manifiestamente desproporcionada su exigencia" y el objetivo legítimo de que "los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar, en particular, la accesibilidad y la disponibilidad de los servicios contemplados en el anexo XIV de la referida Directiva" "podría alcanzarse, en cualquier caso, de manera igualmente eficaz obligando a dicho operador económico a cumplir este requisito únicamente en la fase de ejecución del contrato público de que se trate" (apartados 108 a 110).

7.- De lo razonado cabe declarar la siguiente doctrina casacional:

(i) "Conforme a la interpretación hecha por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022 , están sujetos a la regulación de la Directiva, 2014/24/UE, y en particular al régimen simplificado recogido en sus artículos 74 a 77 , los acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana regulados en el Decreto del Consell 181/2017 cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la citada Directiva (750.000 euros, conforme a su apartado d) y los que incluyan los servicios específicos enumerados en el anexo XIV de la Directiva.

(II) El artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE , en la interpretación dada por la STJUE del 14 de julio de 2022 , exige a los Estados miembros, por una parte, establecer normas que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa".

QUINTO. - La aplicación de la doctrina casacional al caso. La estimación del recurso de casación.

1.- La aplicación de la doctrina casacional al caso conduce a la estimación del recurso de casación, pues, aun cuando la Sala de instancia haya aplicado correctamente buena parte de la jurisprudencia del TJUE, no ha sucedido así en algunos supuestos, como expondremos a continuación.

2.- Coincidimos con la Sala de instancia en apreciar, en primer lugar, que el contenido de la Directiva 2014/24/UE es aplicable al caso de autos, por los motivos que explicamos con detalle en el fundamento anterior. El Decreto del Consell 181/2017 resulta aplicable a acciones concertadas que entran en el ámbito de aplicación de aquella: los que se refieren a prestaciones incluidas en el Anexo XIV de la Directiva y que alcancen el umbral económico establecido en el artículo 4 de dicha disposición de la Unión.

3.- Entendemos, en segundo lugar, que el marco legalconstituido por el Decreto del Consell 181/2017 cumple, con carácter general, la exigencia de la jurisprudencia del TJUE de que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades de iniciativa social concernidas por dicha normativa contribuye efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa. Así se desprende de los principios generales a los que debe ajustarse la acción concertada de las Administraciones Públicas recogidos en el artículo 4.1 del Decreto 18172017, entre ellos los de subsidiariedad, solidaridad, igualdad, no discriminación, eficiencia presupuestaria y participación activa y efectiva de todos los implicados.

4.- En particular, en lo que se refiere al cumplimiento del principio de eficiencia presupuestaria,el artículo 4.1 g) del Decreto 181/2017 señala que consiste en fijar "contraprestaciones económicas a percibir por las entidades concertadas de acuerdo con las tarifas máximas o módulos que se establezcan, que cubrirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial".

La Sala de instancia considera que resulta contrario a ese principio la previsión del artículo 22.2 del citado Decreto de que "las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora, sin incluir beneficio industrial",por incluir esa referencia a la "indemnidad patrimonial de la entidad prestadora".Entiende dicha Sala que "garantizar la inmunidad patrimonial de la entidad prestadora, no se compadece con el imperativo de eficiencia presupuestaria que debe sustentar el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades sin ánimo de lucro",motivo por el que anula inciso.

No podemos compartir esa apreciación puesto que ese inciso relativo a la "indemnidad patrimonial"-que no "inmunidad patrimonial"- se refiere a un criterio que debe ser tenido en cuenta por las Administraciones Públicas afectadas para calcular las tarifas o módulos económicos que retribuyan a las entidades prestadoras del servicio, pero no supone garantizar esa indemnidad patrimonial más allá de la retribución que se haga de los servicios prestados conforme a esas tarifas. Dicho de otro modo, no se trata de una garantía autónoma de que el patrimonio de las entidades prestadoras no sufra menoscabo -posibilidad que sí podría cuestionar el cumplimento del principio de eficiencia presupuestaria - sino de que el cálculo de las tarifas que se establezcan por los servicios prestados se haga de forma realista, teniendo en cuanta los costes variables, fijos y permanentes de la entidad prestadora para que el patrimonio de esta no sufre menoscabo. Por ello debemos reconocer que el citado artículo 22.2 del Decreto 181/2017 no resulta contrario a Derecho.

5.- Tampoco nos suscita dudas que el Decreto 181/2017 no se opone al principio de igualdad de tratoexigido por el artículo 76 de la Directiva, en la interpretación dada por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022, con la excepción que luego se dirá.

El artículo 4.1 f) establece como principio de la acción concertada regulada en esta normativa, el de "no discriminación, estableciendo condiciones de acceso a la acción concertada que garanticen la igualdad entre las entidades que opten a ella".Los artículos 12 y 13 garantizan la publicidad de las convocatorias y los arts. 13.2 h) y 15 recogen criterios objetivos de valoración para la adjudicación de este tipo de conciertos. Finalmente, el artículo 17 regula la comisión de evaluación, que deberá estar "integrada por personal técnico adscrito a la conselleria competente en la materia".Todas estas previsiones permiten considerar que la normativa examinada respeta el principio de igualdad de trato y el examen competitivo de las ofertas que presenten las entidades de iniciativa social

No obstante, hay una excepción: la inclusión en el artículo 15.1 a) del Decreto 181/2017 de "la implantación de la entidad en la localidad donde vaya a prestarse el servicio",como criterio de valoración en los procedimientos de concertación En este supuesto el TJUE fue muy claro y tajante (apartado 110 y fallo de la STJUE de 14 de julio de 2022), al considerar ese criterio contrario al Derecho de Unión, en los términos que hemos recogido en el apartado anterior. Como hizo la Sala de instancia, debemos acordar la nulidad de ese precepto.

6.- Respecto al principio de transparencia,en el anterior fundamento recogíamos la conclusión nítida del TJUE: un acuerdo de acción concertada para la prestación de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva, debe cumplir lo dispuesto en el artículo 75 de dicha Directiva y en consecuencia dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa, publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador. Aun cuando la publicación en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana prescrito en los artículos 4.1 d) y 13.2 del Decreto 181/2017 no resulte contrario al Derecho de la Unión, la omisión de la publicidad establecida en el artículo 75 de la Directiva conduce a declarar estos preceptos contrarios al Derecho de la Unión y acordar su nulidad, en el mismo sentido que lo hizo la Sala de instancia.

7.- Por el contrario, la Sala estima que esa nulidad no debe extenderse al artículo 23 del Decreto 181/2017, por permitir la duración de los conciertos hasta cuatro años, con una posible prórroga hasta un máximo de diez años.

La Sala de instancia entendió que esa previsión resulta contraria al art 77.3 de la Directiva 2014/24/UE, que señala que la duración máxima del contrato no excederá de tres años. No podemos compartir ese juicio. El referido precepto no resulta aplicable, pues el fallo del TJUE fue inequívoco, admitiendo que no resulta contrario al Derecho de la UE una normativa nacional que "no cumpla los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva".Es patente entonces que no cabe exigir ese requisito establecido en el artículo 77 de la Directiva, ni cabe por tanto anular el artículo 23 del Decreto 181/2017 por esta causa.

8.- Por los mismos motivos, tampoco cabe exigir la previsión establecida en el artículo 77.2 d) de la Directiva 2014/24/UE, que establece que "el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes".Tampoco ese precepto resultaba aplicable al caso por lo que su omisión no resulta contraria al Derecho de la UE.

9.- En conclusión, debemos estimar el recurso de casación, casando y anulando la sentencia de instancia.

Así mismo, tenemos que estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Círculo Empresarial de Atención a Personas y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana, anulando los artículos 4.1 d), 13.2 y 15.1 a) del Decreto 181/2017, desestimado el recurso en todo lo demás.

OCTAVO. - Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

El mismo criterio será aplicable a las costas del proceso de instancia, al tratarse de una estimación parcial, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA.

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida.

1.- El 22 de febrero de 2018 el Círculo Empresarial de Atención a Personas- CEAPS- y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana- AERTE- interpusieron recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre de 2017, del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana por entidades de iniciativa social. En su demanda solicitaron al TSJ de la Comunidad Valenciana que se declare la nulidad del artículo 3 e) del Decreto 181/2017, por vulnerar el principio de jerarquía normativa, infringir normas de obligado cumplimiento e invadir competencias estatales en lo relativo a la definición de las entidades que pueden participar en la concertación social, contrariamente a lo establecido en el artículo 11.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al reservar a las entidades sin ánimo de lucro la acción concertada en materia de servicios sociales, excluyendo a las demás.

2.- Sustanciado el recurso, mediante auto de 30 de julio de 2020, la Sala de instancia acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) tres cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas mediante sentencia de 14 de julio de 2022, en el asunto C-436/20. Su fallo señaló lo siguiente:

"1) Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

2) El artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas".

3.- A la vista de dicha resolución del TJUE, la Sala estimó parcialmente el recurso, declarando contrarios a Derecho y anulando los siguientes preceptos del Decreto impugnado: "artículo 23; artículo 22, exclusivamente el inciso <>; artículo 4 d) en relación con el 13.2, primer párrafo, debiéndose estar al contenido del fundamento de derecho décimo segundo. Todo ello con el añadido de la exigencia de que se cumpla el requisito por parte de las entidades participantes de no habérsele adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los tres años precedentes de acuerdo con el art. 77.3 de la Directiva 2014/24 , párrafo 78 de la Sentencia del TJUE de 14-7- 2022 ".

En su argumentación, reproduce los argumentos de la sentencia 339/2023, de 29 de junio, de la misma Sala y Sección. Tras descartar la aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del sector Público (LCSP), por no encontrarse vigente en el momento en que se aprobó la disposición controvertida, considera que el punto de partida debe ser el 2.5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo , de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que define los contratos públicos y que, conforme a la interpretación de la sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022 ( ASADE I), a la Sala no le suscita dudas el carácter contractual de la acción concertada, según viene regulada en el Decreto impugnado. Considera que el régimen jurídico conformado en la Ley y Decreto valencianos la configura como instrumento de naturaleza contractual, contrato especial encuadrable entre la categoría de regímenes de contratación particulares dentro del título III, capítulo I de la Directiva 2014/ 24/ UE.

A partir de ahí procede a examinar si la disposición administrativa impugnada no resulta contraria al artículo 49 del TFUE y a los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo74 y anexo 14) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, conforme a la sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022. En su examen, considera que el Decreto cuestionado cumple con dos de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE: que la adjudicación de estas acciones concertadas se debe hacer previo examen competitivo de las ofertas; y que la actividad de esas entidades sin ánimo de lucro puede contribuir efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad.

Por el contrario, estima que el artículo 22.2 del Decreto - en el que se establece que "Las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora sin incluir beneficio industrial"-, "al garantizar la inmunidad patrimonial de la entidad prestadora, no se compadece con el imperativo de eficiencia presupuestaria que debe sustentar el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades sin ánimo de lucro, incluso teniendo en cuenta el matiz recogido en el auto del TJUE de 31 de marzo de 2023 (asunto C-676/20 (ASADE 2)".De ahí que entienda que debe anular este inciso.

También considera que se vulnera el principio de transparencia exigido por el artículo 75 de la Directiva, puesto que el artículo 13 del Decreto impugnado prevé la publicación de la convocatoria de conciertos en cada sector de servicios sociales en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana,sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 75.1 de la Directiva: anuncio de licitación que incluya la información indicada en el anexo V, parte H, según el formato de los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51, o bien anuncio de información previa, que contendrá la información a que se refiere el anexo V, parte I. Al no incluir esa previsión, anula el artículo 4 d) en relación con el artículo 13.2, primer párrafo, en los términos indicados.

De igual manera declara que el artículo 15. 1, letra a) del Decreto del Consell objeto del recurso, al enunciar los criterios de valoración de las entidades concurrentes en los procedimientos de concertación, incluye "la implantación de la entidad en la localidad donde vaya a prestarse el servicio",lo cual no se ajusta al Derecho de la UE por haberlo declarado explícitamente el fallo de la STJUE de 14 de julio de 2022.

Declara también la nulidad del artículo 23 del Decreto impugnado, que señala lo siguiente: "Duración de los conciertos. Los conciertos deberán establecerse con una duración temporal no superior a cuatro años. Las eventuales prórrogas, cuando estén expresamente previstas en el acuerdo de acción concertada, podrán ampliar la duración total del concierto hasta un máximo de diez años. Al terminar dicho período, la administración competente podrá establecer un nuevo período".Esa previsión, a juicio de la Sala de instancia, resulta contraria al artículo 77, apartado 2 d) de la Directiva.

Y en el mismo sentido estima que se debe acoger la petición de los actores de que se cumpla el requisito, no previsto en el Decreto impugnado, por parte de las entidades participantes de no habérsele adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los tres años precedentes, de acuerdo con el artículo 77.3 de la Directiva 2014/24, lo que debe ser motivo de invalidación de la disposición general por omisión, al no haberse contemplado tal requisito.

SEGUNDO. - La cuestión de interés casacional.

El auto de la Sección de Admisión de esta Sala de 16 de octubre de 2025 declaró que las cuestiones que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar "si la acción concertada está sujeta a normativa contractual y en qué medida en virtud de lo resuelto por la STJUE de 14 de julio de 2022 (C- 436/20 ), y el ATJUE de 31 de marzo de 2023 (C-676/20 )."

TERCERA. - Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de la Generalitat Valenciana.

La Letrada de la Generalitat Valenciana considera que la sentencia impugnada infringe el art 76 y 77 de la Directiva 2014/24 UE, en la interpretación que de estos hace la STJUE de 14 de julio de 2022, asunto C-436/20 (ASADE I), y aplica indebidamente el auto del TJUE de 31 de marzo, asunto C 676- 20 (ASADE II). A su juicio, los requisitos del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE no son obligatorios, si se cumplen las demás condiciones establecidas en dicho fallo, esto es, siempre que se respeten los principios de publicidad, transparencia y competencia.

Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de lo dispuesto por el STJUE, ASADE I, y, en contradicción con la misma , anula el art 23 del Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, por cuanto entiende que la duración de los conciertos no puede exceder de 3 años conforme al artículo 77 de la citada Directiva 2014/24 y añade la exigencia de que se cumpla el requisito por parte de las entidades participantes de no habérseles adjudicado un contrato en los 3 años precedentes, conforme al artículo 77.3 de la Directiva, obviando los criterios marcados por la STJUE, ASADE I. La Sala de instancia considera que el auto del TJUE de 31 de marzo aplica la Directiva más correctamente, y procede a anular el art 23 del Decreto 181/2017, inaplicando la STJUE, ASADE I, cuyo fallo es claro y categórico respecto a la no obligatoriedad de cumplir los requisitos del art 77 de la Directiva.

Entiende la representación de la Administración recurrente que en ningún momento la STJUE afirma que los acuerdos de acción concertada de la controversia del pleito principal son contratos especiales encuadrables en el título III, capítulo I, de la Directiva, sino que, por el contrario, respalda la validez de estos acuerdos, siempre y cuando se garantice que contribuyen a un objetivo social, se lleven a cabo bajo procedimientos competitivos y respeten los principios de solidaridad, eficiencia presupuestaria y transparencia recogidos en el artículo 76 de la Directiva. Por lo tanto, la STJUE reconoce que existen formas alternativas a las contractuales para la prestación de servicios sociales y excluye a los acuerdos de acción concertada de la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE.

Aunque reconoce que el TJUE concluye que, al menos, una parte de estos servicios se encuentra recogida en el ámbito del anexo XIV de la Directiva, y que constituyen "servicios" en el sentido de la Directiva 2014/24/UE, no establece que tales acuerdos queden automáticamente sometidos a las disposiciones generales sobre contratos públicos.

Finalmente, tampoco el fallo de la STJUE impide que una normativa nacional reserve exclusivamente a entidades privadas sin ánimo de lucro la posibilidad de celebrar acuerdos de acción concertada para la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas, previo examen competitivo de sus ofertas y a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, si bien esa reserva está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, aunque no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva.

Aduce también que la prestación de los servicios sociales por entidades sin ánimo de lucro concertados al amparo del Decreto 181/2017, de aplicarse el criterio de la sentencia recurrida, se verá gravemente afectada, en cuanto pueden verse interrumpidos y sin garantía de continuidad. Estos, de acuerdo con las correspondientes convocatorias, afectan a un elevado número de usuarios y a un ámbito de la actuación administrativa muy sensible a los cambios por lo que requiere de mayor estabilidad y continuidad en su intervención.

Por último, añade que esta doble posibilidad de prestación de servicios sociales concuerda con la doble regulación prevista en la DA 48 y DA 49 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Concluye solicitando la estimación del recurso de casación, y que se desestime el recurso contencioso-administrativo núm. 4/169/2018 y confirme y declare ajustada a Derecho la regulación contenida en el citado Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell. Pide también que se fije la siguiente doctrina casacional: "la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro en la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas debe regirse por su régimen específico, el cual, de conformidad con la Directiva 2014/24 , debe incorporar los requisitos y la garantía de los principios de publicidad, transparencia y competencia en los términos del fallo de dicha Sentencia, por lo que en cuanto a la duración de los conciertos y el condicionante de no haberse adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los 3 años precedentes, habrá que estar a su normativa específica y no a las previsiones del artículo 77 de la Directiva".

B) El escrito de interposición de la Asociación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la Comunidad Valenciana.

Considera que la sentencia recurrida no ha aplicado de forma adecuada la jurisprudencia europea, particularmente, la STJUE de 14 de julio de 2022 (C-436/20), y el ATJUE de 31 de marzo de 2023 (ASADE II), en consonancia con lo resuelto en otras resoluciones por el TJUE, a efectos de determinar la naturaleza de los procedimientos de acción concertada en la Comunidad Valenciana derivada de la normativa controvertida, anterior a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando superan los 750.000€ (contratos sujetos a regulación armonizada), porque al reconocerle naturaleza contractual y exigirle que se ajusten a lo previsto en el Capítulo I, del Título III de la Directiva 2014/24/UE, se resuelve de forma contraria a lo que habría acordado y se colige de la jurisprudencia europea.

A su juicio, el TJUE entiende que hay base suficiente para afirmar que los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 no se oponen al diseño valenciano del concierto social y que los límites temporales establecidos en el artículo 77 de la Directiva no resultan aplicables.

En lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de indemnidad del artículo 22 del Decreto acordada por la Sala de instancia, aduce que se trata de un criterio de restablecimiento del equilibrio económico de los conciertos, de forma semejante a lo que ocurre en la Administración pública, cuando se producen los supuestos establecidos en el artículo 290.2 y 4 LCSP, mediante las medidas que se indican en el artículo 290.5 LCSP; supuestos siempre excepcionales, pero perfectamente admisibles de acuerdo con la normativa de contratación pública.

Concluye solicitando que se case y anule la sentencia impugnada, y que "se estime el recurso contencioso-administrativo presentado en su día, sentenciando otra que estime las pretensiones articuladas en este escrito".

C) El escrito de interposición del Comité de Entidades Representantes de Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana

También considera que la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción de la jurisprudencia europea, en concreto, de la STJUE 14 de julio de 2022( asunto c-436/20) y del auto del TJUE de 31 de marzo de 2023 , (asunto c-676/20, ASADE 2) y, en consecuencia, de lo dispuesto en los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en la interpretación de ambos efectuada en dicha jurisprudencia comunitaria.

Aduce que en ninguno de sus fundamentos ni en el fallo la STJUE de 14 de julio de 2022 afirma que los acuerdos de acción concertada regulados por el Decreto autonómico enjuiciado son contratos especiales, encuadrables en el título III, capítulo I, de la Directiva. Muy al contrario, el TJUE considera ajustado al Derecho de la UE que puedan celebrarse acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios de asistencia social a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, sin beneficio industrial, pues aunque desarrollen "actividades económicas", permite una flexibilidad basada en formas de gestión alternativas a la contractual, siempre que se cumplan los requisitos reseñados en la propia Directiva.

En consecuencia, lo que hace la STJUE es declarar que los acuerdos de acción concertada regulados en la normativa nacional (Decreto 181/017), con independencia de su denominación, pueden calificarse como "actividades económicas" y, por tanto, constituyen servicios (Anexo XIV) en el sentido de la Directiva 2014/24/UE, pero no les atribuye per senaturaleza contractual.

Por otra parte, entiende que la aplicación de la artículo 77 de la Directiva que hace la sentencia impugnada resulta contraria a la jurisprudencia del TJUE, que explícitamente excluye su aplicación.

Añade que también es contraria a la jurisprudencia comunitaria invocada y gravemente dañosa la interpretación de la Sala de instancia del requisito de "eficiencia presupuestaria", que le conduce a la anulación parcial del artículo 22 del Decreto 181/017. A su juicio, la "indemnidad patrimonial" pretende garantizar que la entidad sin ánimo de lucro no sufra un desequilibrio económico como consecuencia del desarrollo de la prestación, teniendo en cuenta que actúa como colaboradora de la Administración en la prestación de los servicios sociales públicos llegando a dónde la propia gestión directa no alcanza.

Finaliza pidiendo que se case y anule la sentencia recurrida, y asimismo, se desestime el recurso en instancia y fije jurisprudencia en los términos defendidos en su escrito

D) El escrito de interposición de la Federación de Residencias y Servicios del Sector Solidario.

Comienza su escrito afirmando que la sentencia recurrida ha infringido al artículo 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en lo que se refiere a la doctrina contenida en la STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-436/20), así como el artículo 4 bis 1) de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial. Y ello porque la citada sentencia establece que las entidades participantes en la acción concertada deben cumplir necesariamente todos los requisitos recogidos en artículo 77 de la Directiva 2014/24 sobre contratación pública europea, cuando en la parte dispositiva de la mencionada sentencia europea se afirma precisamente lo contrario.

Sostiene que la resolución judicial cuestionada ha infringido también los artículos 149.1.18.ª y 163 de la Constitución española, el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, así como de la disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. En primer lugar, porque, ante una supuesta invasión de la competencia estatal sobre legislación básica en materia de contratos administrativos, debió haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de servicios sociales inclusivos de la Comunitat Valenciana, en vez de limitarse a corregir, debido a su supuesta colisión con la Directiva 2014/24, algunos aspectos de su norma de desarrollo, el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell. Porque, si la acción concertada para la prestación de servicios sociales es, en realidad, un auténtico contrato administrativo y no un mero instrumento no contractual, que es lo que pretendía ser, entonces la norma valenciana estaría invadiendo claramente las competencias constitucionales estatales, al haber regulado completamente un nuevo contrato administrativo, al margen y sin someterse a la normativa básica sobre contratos administrativos, infringiendo, de este modo, también el artículo 149.1.18.ª de la Constitución española.

A lo que añade que, según la disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, "las Comunidades Autónomas pueden legislar articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social". Si la acción concertada realmente fuese un contrato administrativo, el Decreto 181/2017debería haber sido anulado enteramente, una vez que el Tribunal Constitucional hubiese confirmado la invasión competencial.

Por otra parte, aduce la infracción del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE, limitando, de forma notable, expresa y directa, lo previsto en su considerando centésimo decimocuarto, donde se recoge que "los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos."

En lo que se refiere a la anulación del inciso "garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora" del artículo 22 del Decreto 181/2017, que hace la sentencia recurrida, nos encontraríamos ante la contradicción que supone afirmar que en los conciertos que puedan hacerse respecto a los servicios sociales deben considerarse contratos administrativos, y, sin embargo, no pueden incluir beneficio industrial alguno -que es lo que dice el resto del citado artículo 22-, lo que los alejaría del concepto de riesgo y ventura de la Ley de Contratos del Sector Público, rompiendo así el equilibrio económico contractual que la regulación tanto nacional como europea establece respecto a la contratación pública.

Concluye pidiendo la estimación del recurso de casación, anulando la sentencia recurrida, confirmando la plena validez jurídica del Decreto 181/2017.

E) El escrito de oposición Círculo Empresarial de Atención a Personas y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana.

Inicia su escrito de oposición afirmando que la STJUE ASADE I considera que el régimen jurídico de la contratación de los servicios sociales supone una excepción al régimen general de contratación pública, según se deduce de los arts. 74 a 77 de la Directiva UE. El hecho de que la normativa nacional discutida sostenga que se trata de «instrumentos organizativos de naturaleza no contractual» no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, ni el que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la citada Directiva. Por el contrario, el concepto de 'contrato público' es un concepto de Derecho de la Unión y está vinculado a la elección de una oferta, basada en criterios de adjudicación, que implica la competencia entre operadores. Y en sentido opuesto, lo determinante del régimen no contractual es que todos los operadores puedan concurrir en condiciones de transparencia, publicidad e igualdad de trato y, además, que la admisión o selección se base en la apreciación de la aptitud de los operadores y no en criterios de adjudicación.

La consecuencia de todo ello es clara: toda acción concertada cuyo valor estimado plurianual supere el umbral comunitario de los 750.000€, será un contrato, conforme al artículo 4 d) de la misma Directiva y deberá seguir el régimen jurídico marcado por los arts. 74 a 77 de esta, con la consiguiente publicidad comunitaria. Dichos acuerdos son contratos especiales de servicios, a los efectos de la normativa UE, y por tanto, les será de aplicación la normativa europea de contratación pública en todo lo relativo a la selección de contratistas y adjudicación de contratos, sin perjuicio de que dicha normativa de la UE permita la reserva de dichos contratos a entidades sin ánimo de lucro, en los términos previstos tanto en la citada STJUE ASADE I.

Considera que la adjudicación directa de un concierto, conforme a la jurisprudencia del TJUE, será contraria a la normativa comunitaria si el valor estimado supera los 750.000€, salvo que se contrate con una entidad de voluntariado, que jurídicamente es un concepto mucho menos amplio que una entidad sin ánimo de lucro. Por otra parte, considera que el artículo 77 debe considerarse aplicable por las conclusiones absurdas a que llevaría lo contrario.

Concluye solicitando que se desestime el recurso de casación, que se declare la procedencia de la estimación del P.O. 4/169/2018 hecha en la STSJCV de instancia y "que se fije doctrina manteniendo lo establecido en la STSJCV impugnada y determinando la preeminencia del derecho de la UE, en el sentido de considerar contratos públicos sujetos a la misma a todos los incluidos en el ANEXO XIV de la Directiva 2014/24/UE que superen el importe plurianual de 750.000€, y por tanto sujetos a los requisitos de la misma, independientemente de que sean reservados a las ESAL y solo cubran el coste del servicio".

CUARTO. - El juicio de la Sala. La doctrina casacional.

1.- La cuestión controvertida se centra en determinar si la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana por entidades de iniciativa social prevista en el Decreto del Consell 181/2017 entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, y de ser así, en qué medida le resultan aplicables los artículo 74 a 77 de la citada Directiva, incluidos en el capítulo I del Título III relativo al régimen de contratación de servicios sociales y otros específicos.

Antes de entrar en ese análisis debemos subrayar la concurrencia de dos circunstancias relevantes para nuestro examen. La primera es que la transposición de la referida Directiva al ordenamiento español se hizo fuera del plazo establecido para ello: lo hizo la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) de 2017, cuya entrada en vigor se produjo con posterioridad a la aprobación del Decreto impugnado. Ninguna de las partes cuestiona que la LCSP no resulta aplicable al caso y tanto la sentencia recurrida como las partes coinciden en que es la Directiva el parámetro normativo a tener en cuenta para determinar si el Decreto se ajusta al Derecho de la UE.

La segunda es que la STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-436/20, ASADE I) resolvió varias cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de la Comunidad Valenciana precisamente en el asunto aquí examinado, de manera que el TJUE decidió sobre la conformidad con el Derecho de la UE de determinadas previsiones del Decreto recurrido, resolviendo en el sentido que hemos recogido en el primero de los fundamentos de esta sentencia. En consecuencia, de lo que se trata es de apreciar si la Sala de instancia aplicó correctamente la jurisprudencia declarada en esa resolución dictada por quien tiene la atribución de garantizar el respeto del Derecho en la interpretación de los Tratados relativos a la UE ( artículo 19.1 TUE).

Hay que aclarar que, con posterioridad a esa resolución, el TJUE dictó su auto de 31 de marzo de 2023 (asunto C-676/20, ASADE II), dando respuesta a las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Aragón sobre una disposición reglamentaria autonómica análoga a la aquí discutida, hasta el punto de que el TJUE suspendió la tramitación hasta resolver el asunto aquí examinado (el C-436/20, ASADE I) y sólo después contestó a las cuestiones que el tribunal a quo mantuvo para su resolución. Lo hizo en los términos siguientes:

"Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, con observancia de los principios de publicidad, de competencia y de transparencia, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales o sanitarios de interés general, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, cuando la utilización de tales acuerdos persiga satisfacer objetivos de solidaridad, sin mejorar necesariamente la adecuación o la eficiencia presupuestaria de la prestación de dichos servicios respecto del régimen de aplicación general a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva".

Debe advertirse, en todo caso, que, aunque no cabe descartar que este auto pueda complementar en algún punto la STJUE de 14 de julio de 2022, es esta la que debe centrar nuestro examen pues su objeto fue explícitamente la disposición reglamentaria valenciana objeto de este recurso.

2.- Sobre la primera de las cuestiones que debemos dilucidar, frente a lo que plantean los recurrentes, la Sala no alberga dudas de que de la referida STJUE de 14 de julio de 2022 se desprende que determinados aspectos del Decreto cuestionado entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, como apreció la Sala de instancia.

En efecto, el TJUE comienza señalando en el apartado 55 que "al ser el concepto de «contrato público» un concepto del Derecho de la Unión, la calificación que el Derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia" (...) Y añade en el apartado 56 que "la precisión que figura en el artículo 62, apartado 1, de la Ley 5/1997 , según la cual tales acuerdos constituyen «instrumentos organizativos de naturaleza no contractual», no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 ".

A continuación, aclara que "para estar comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, los acuerdos de acción concertada controvertidos en el litigio principal deben consistir en contratos públicos de servicios,en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9 , de dicha Directiva"(apartado 58). Añade "que las prestaciones de servicios realizadas normalmente a cambio de una retribución constituyen actividades económicas, entendiéndose que la característica esencial de la retribución es el hecho de que esta constituye la contrapartida económica de la prestación de que se trata, sin que sea necesario, además, que sea pagada por su beneficiario"(apartados 59 y 60). Por eso "solo las actividades de carácter económico, en el sentido del apartado anterior, pueden, por tanto, ser objeto de un contrato público de servicios, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9, de dicha Directiva" (apartado 61).

Sin embargo, añade que "la circunstancia de que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro no excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la Directiva 2014/24 " (apartado 62); y "asimismo, pueden considerarse actividades económicas los servicios prestados a cambio de una retribución que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo"(apartado 63); y que "de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también se desprende que la consecución de una finalidad social o la toma en consideración del principio de solidaridad en el marco de una prestación de servicios no impide, en cuanto tal, considerar como actividad económica esa prestación"(apartado 65).

Y aplicando esa doctrina al caso de autos, afirma que "al menos, algunos servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa nacional controvertida en el litigio principal se prestan a cambio de una retribución y no están relacionados con el ejercicio del poder público, de modo que puede considerarse que tales actividades tienen carácter económico y, por tanto, constituyen servicios en el sentido de la Directiva 2014/24 "(apartado 66).

Sin embargo, aprecia que en el caso de autos "la atribución de un acuerdo de acción concertada viene precedida, en la práctica, por una selección entre las entidades privadas sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés en prestar los servicios sociales de asistencia a las personas que constituyen el objeto de tal acuerdo, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente"(apartado 69). Lo que le lleva a sostener que "la normativa nacional controvertida en el litigio principal se aplica a todos los acuerdos de acción concertada, con independencia de su valor estimado. De ello se deduce que no cabe excluir que esa normativa, cuya conformidad con el Derecho de la Unión debe controlar el órgano jurisdiccional, pueda referirse a acuerdos de acción concertada cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24 "y que, en consecuencia "la normativa controvertida en el litigio principal parece regular, al menos parcialmente, la adjudicación de contratos públicos sujetos a la Directiva 2014/24 "(apartados 70 y 71).

Concluye afirmando que "una parte al menos de los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de un acuerdo de acción concertada están comprendidos en el ámbito de los servicios enumerados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24". Por ello el TJUE procede a partir de entonces (desde el apartado 75 al 101) a analizar si la normativa nacional controvertida se opone a lo dispuesto en los artículos 74 a 77 de la Directiva, ya que en ellos se establece un régimen simplificado de adjudicación de contratos públicos que tiene por objeto servicios comprendidos en el referido anexo.

De esta amplia argumentación podemos colegir que, conforme a la interpretación hecha por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022, están sujetos a la regulación de la referida Directiva, y en particular al régimen simplificado recogido en sus artículos 74 a 77, los acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana regulados en el Decreto del Consell 181/2017 cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24 (750.000 euros, conforme a su apartado d) y que incluyan los servicios específicos enumerados en el anexo XIV de la Directiva,

3.- El siguiente paso que debemos hacer consiste en verificar si, conforme a la jurisprudencia del TJUE en la reiteradamente citada sentencia de 14 de julio de 2022, la regulación del Decreto del Consell 181/2017 se opone a los arts. 74 a 77 de la Directiva 2014/24/UE.

El TJUE comienza explicando que el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la citada Directiva "está justificado, como indica el considerando 114 de la Directiva 2014/24 , por la dimensión transfronteriza limitada de los servicios contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva y por el hecho de que esos servicios se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales"(apartado 75).

Seguidamente detalla los rigurosos requisitos exigidos por el artículo 77 de la Directiva (apartado 77), a lo que añade que, "en el caso de autos, como confirma el tenor de la primera cuestión prejudicial, la normativa nacional controvertida en el litigio principal obliga a reservar a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de participar en los procedimientos de adjudicación de los acuerdos de acción concertada, sin exigir que dichas entidades cumplan todas las condiciones establecidas en el artículo 77 de la Directiva 2014/24 "(apartado 79).

Esa apreciación del TJUE, y esto es particularmente relevante a nuestros efectos, no obsta para que añada a continuación que "dicho esto, no puede concluirse de esta circunstancia que tal normativa sea necesariamente incompatible con el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 " (apartado 80). Y ello es así porque, como aclara a continuación el TJUE, el artículo 76 de la Directiva establece "normas que constituyen excepciones al régimen general, aplicables a la adjudicación de todos los contratos públicos relativos a los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV de esta". En ellas "obliga a los Estados miembros, por una parte, a establecer normas de adjudicación que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a velar por que dichas normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta las particularidades de los servicios objeto de tales procedimientos de adjudicación (...)". (apartados 83 y 84).

Por ello, lo que procede es "examinar si los principios de igualdad de trato y de transparencia, tal como se recogen en el artículo 76 de la Directiva 2014/24 , se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro, incluso cuando no cumplan las condiciones establecidas en el artículo 77 de dicha Directiva, el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el anexo XIV de la referida Directiva"(apartado 86).

4.- En primer lugar, el TJUE analiza si la normativa controvertida respeta el principio de igualdad de trato,afirmando "que los acuerdos de acción concertada previstos por dicha normativa deben ser conformes, en particular, con los principios de solidaridad y de eficiencia presupuestaria"(apartado 89), y que cuando "el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de tales servicios sociales puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación", "no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema"(apartados 90 y 91).

A esa conclusión el TJUE añade otra: "que el artículo 76 de la Directiva 2014/24 se opone, en cambio, a que tales contratos públicos puedan adjudicarse directamente, sin un proceso competitivo, a una entidad sin ánimo de lucro que no sea una entidad de voluntariado"."Por el contrario, este artículo exige que, antes de proceder a tal adjudicación, el poder adjudicador compare y clasifique las ofertas respectivas de las diferentes entidades sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés, teniendo en cuenta, en particular, el precio de esas ofertas, aun cuando dicho precio esté constituido, como en el caso de autos, por el total de los costes cuyo reembolso deberá garantizar el poder adjudicador" (apartado 96).

El fallo de la sentencia concreta estos aspectos así: los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

5.- El otro de los principios que debe respetar una normativa nacional al aplicar el artículo 76 de la Directiva es el de transparencia.En este caso, el TJUE considera que debe aplicarse el artículo 75 de la Directiva y que, en consecuencia, "los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24 deben, en principio, dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador"(apartado 100). Y añade que, "en el caso de autos, como ha señalado la Abogada General en el punto 116 de sus conclusiones, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal parece deducirse que la publicidad de los anuncios de licitación a que se refiere se garantiza únicamente mediante la publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. De ser así, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, tal publicación no constituiría una medida de publicidad conforme con el artículo 75 de la Directiva 2014/24 "(apartado 101).

6.- Finalmente, el TJUE examina la tercera de las cuestiones planteadas y concluye de forma categórica declarando que "el artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas", porque "es manifiestamente desproporcionada su exigencia" y el objetivo legítimo de que "los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar, en particular, la accesibilidad y la disponibilidad de los servicios contemplados en el anexo XIV de la referida Directiva" "podría alcanzarse, en cualquier caso, de manera igualmente eficaz obligando a dicho operador económico a cumplir este requisito únicamente en la fase de ejecución del contrato público de que se trate" (apartados 108 a 110).

7.- De lo razonado cabe declarar la siguiente doctrina casacional:

(i) "Conforme a la interpretación hecha por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022 , están sujetos a la regulación de la Directiva, 2014/24/UE, y en particular al régimen simplificado recogido en sus artículos 74 a 77 , los acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana regulados en el Decreto del Consell 181/2017 cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la citada Directiva (750.000 euros, conforme a su apartado d) y los que incluyan los servicios específicos enumerados en el anexo XIV de la Directiva.

(II) El artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE , en la interpretación dada por la STJUE del 14 de julio de 2022 , exige a los Estados miembros, por una parte, establecer normas que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa".

QUINTO. - La aplicación de la doctrina casacional al caso. La estimación del recurso de casación.

1.- La aplicación de la doctrina casacional al caso conduce a la estimación del recurso de casación, pues, aun cuando la Sala de instancia haya aplicado correctamente buena parte de la jurisprudencia del TJUE, no ha sucedido así en algunos supuestos, como expondremos a continuación.

2.- Coincidimos con la Sala de instancia en apreciar, en primer lugar, que el contenido de la Directiva 2014/24/UE es aplicable al caso de autos, por los motivos que explicamos con detalle en el fundamento anterior. El Decreto del Consell 181/2017 resulta aplicable a acciones concertadas que entran en el ámbito de aplicación de aquella: los que se refieren a prestaciones incluidas en el Anexo XIV de la Directiva y que alcancen el umbral económico establecido en el artículo 4 de dicha disposición de la Unión.

3.- Entendemos, en segundo lugar, que el marco legalconstituido por el Decreto del Consell 181/2017 cumple, con carácter general, la exigencia de la jurisprudencia del TJUE de que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades de iniciativa social concernidas por dicha normativa contribuye efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa. Así se desprende de los principios generales a los que debe ajustarse la acción concertada de las Administraciones Públicas recogidos en el artículo 4.1 del Decreto 18172017, entre ellos los de subsidiariedad, solidaridad, igualdad, no discriminación, eficiencia presupuestaria y participación activa y efectiva de todos los implicados.

4.- En particular, en lo que se refiere al cumplimiento del principio de eficiencia presupuestaria,el artículo 4.1 g) del Decreto 181/2017 señala que consiste en fijar "contraprestaciones económicas a percibir por las entidades concertadas de acuerdo con las tarifas máximas o módulos que se establezcan, que cubrirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial".

La Sala de instancia considera que resulta contrario a ese principio la previsión del artículo 22.2 del citado Decreto de que "las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora, sin incluir beneficio industrial",por incluir esa referencia a la "indemnidad patrimonial de la entidad prestadora".Entiende dicha Sala que "garantizar la inmunidad patrimonial de la entidad prestadora, no se compadece con el imperativo de eficiencia presupuestaria que debe sustentar el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades sin ánimo de lucro",motivo por el que anula inciso.

No podemos compartir esa apreciación puesto que ese inciso relativo a la "indemnidad patrimonial"-que no "inmunidad patrimonial"- se refiere a un criterio que debe ser tenido en cuenta por las Administraciones Públicas afectadas para calcular las tarifas o módulos económicos que retribuyan a las entidades prestadoras del servicio, pero no supone garantizar esa indemnidad patrimonial más allá de la retribución que se haga de los servicios prestados conforme a esas tarifas. Dicho de otro modo, no se trata de una garantía autónoma de que el patrimonio de las entidades prestadoras no sufra menoscabo -posibilidad que sí podría cuestionar el cumplimento del principio de eficiencia presupuestaria - sino de que el cálculo de las tarifas que se establezcan por los servicios prestados se haga de forma realista, teniendo en cuanta los costes variables, fijos y permanentes de la entidad prestadora para que el patrimonio de esta no sufre menoscabo. Por ello debemos reconocer que el citado artículo 22.2 del Decreto 181/2017 no resulta contrario a Derecho.

5.- Tampoco nos suscita dudas que el Decreto 181/2017 no se opone al principio de igualdad de tratoexigido por el artículo 76 de la Directiva, en la interpretación dada por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022, con la excepción que luego se dirá.

El artículo 4.1 f) establece como principio de la acción concertada regulada en esta normativa, el de "no discriminación, estableciendo condiciones de acceso a la acción concertada que garanticen la igualdad entre las entidades que opten a ella".Los artículos 12 y 13 garantizan la publicidad de las convocatorias y los arts. 13.2 h) y 15 recogen criterios objetivos de valoración para la adjudicación de este tipo de conciertos. Finalmente, el artículo 17 regula la comisión de evaluación, que deberá estar "integrada por personal técnico adscrito a la conselleria competente en la materia".Todas estas previsiones permiten considerar que la normativa examinada respeta el principio de igualdad de trato y el examen competitivo de las ofertas que presenten las entidades de iniciativa social

No obstante, hay una excepción: la inclusión en el artículo 15.1 a) del Decreto 181/2017 de "la implantación de la entidad en la localidad donde vaya a prestarse el servicio",como criterio de valoración en los procedimientos de concertación En este supuesto el TJUE fue muy claro y tajante (apartado 110 y fallo de la STJUE de 14 de julio de 2022), al considerar ese criterio contrario al Derecho de Unión, en los términos que hemos recogido en el apartado anterior. Como hizo la Sala de instancia, debemos acordar la nulidad de ese precepto.

6.- Respecto al principio de transparencia,en el anterior fundamento recogíamos la conclusión nítida del TJUE: un acuerdo de acción concertada para la prestación de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva, debe cumplir lo dispuesto en el artículo 75 de dicha Directiva y en consecuencia dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa, publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador. Aun cuando la publicación en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana prescrito en los artículos 4.1 d) y 13.2 del Decreto 181/2017 no resulte contrario al Derecho de la Unión, la omisión de la publicidad establecida en el artículo 75 de la Directiva conduce a declarar estos preceptos contrarios al Derecho de la Unión y acordar su nulidad, en el mismo sentido que lo hizo la Sala de instancia.

7.- Por el contrario, la Sala estima que esa nulidad no debe extenderse al artículo 23 del Decreto 181/2017, por permitir la duración de los conciertos hasta cuatro años, con una posible prórroga hasta un máximo de diez años.

La Sala de instancia entendió que esa previsión resulta contraria al art 77.3 de la Directiva 2014/24/UE, que señala que la duración máxima del contrato no excederá de tres años. No podemos compartir ese juicio. El referido precepto no resulta aplicable, pues el fallo del TJUE fue inequívoco, admitiendo que no resulta contrario al Derecho de la UE una normativa nacional que "no cumpla los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva".Es patente entonces que no cabe exigir ese requisito establecido en el artículo 77 de la Directiva, ni cabe por tanto anular el artículo 23 del Decreto 181/2017 por esta causa.

8.- Por los mismos motivos, tampoco cabe exigir la previsión establecida en el artículo 77.2 d) de la Directiva 2014/24/UE, que establece que "el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes".Tampoco ese precepto resultaba aplicable al caso por lo que su omisión no resulta contraria al Derecho de la UE.

9.- En conclusión, debemos estimar el recurso de casación, casando y anulando la sentencia de instancia.

Así mismo, tenemos que estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Círculo Empresarial de Atención a Personas y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana, anulando los artículos 4.1 d), 13.2 y 15.1 a) del Decreto 181/2017, desestimado el recurso en todo lo demás.

OCTAVO. - Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

El mismo criterio será aplicable a las costas del proceso de instancia, al tratarse de una estimación parcial, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA.

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida.

1.- El 22 de febrero de 2018 el Círculo Empresarial de Atención a Personas- CEAPS- y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana- AERTE- interpusieron recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre de 2017, del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana por entidades de iniciativa social. En su demanda solicitaron al TSJ de la Comunidad Valenciana que se declare la nulidad del artículo 3 e) del Decreto 181/2017, por vulnerar el principio de jerarquía normativa, infringir normas de obligado cumplimiento e invadir competencias estatales en lo relativo a la definición de las entidades que pueden participar en la concertación social, contrariamente a lo establecido en el artículo 11.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al reservar a las entidades sin ánimo de lucro la acción concertada en materia de servicios sociales, excluyendo a las demás.

2.- Sustanciado el recurso, mediante auto de 30 de julio de 2020, la Sala de instancia acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) tres cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas mediante sentencia de 14 de julio de 2022, en el asunto C-436/20. Su fallo señaló lo siguiente:

"1) Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

2) El artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas".

3.- A la vista de dicha resolución del TJUE, la Sala estimó parcialmente el recurso, declarando contrarios a Derecho y anulando los siguientes preceptos del Decreto impugnado: "artículo 23; artículo 22, exclusivamente el inciso <>; artículo 4 d) en relación con el 13.2, primer párrafo, debiéndose estar al contenido del fundamento de derecho décimo segundo. Todo ello con el añadido de la exigencia de que se cumpla el requisito por parte de las entidades participantes de no habérsele adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los tres años precedentes de acuerdo con el art. 77.3 de la Directiva 2014/24 , párrafo 78 de la Sentencia del TJUE de 14-7- 2022 ".

En su argumentación, reproduce los argumentos de la sentencia 339/2023, de 29 de junio, de la misma Sala y Sección. Tras descartar la aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del sector Público (LCSP), por no encontrarse vigente en el momento en que se aprobó la disposición controvertida, considera que el punto de partida debe ser el 2.5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo , de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que define los contratos públicos y que, conforme a la interpretación de la sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022 ( ASADE I), a la Sala no le suscita dudas el carácter contractual de la acción concertada, según viene regulada en el Decreto impugnado. Considera que el régimen jurídico conformado en la Ley y Decreto valencianos la configura como instrumento de naturaleza contractual, contrato especial encuadrable entre la categoría de regímenes de contratación particulares dentro del título III, capítulo I de la Directiva 2014/ 24/ UE.

A partir de ahí procede a examinar si la disposición administrativa impugnada no resulta contraria al artículo 49 del TFUE y a los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo74 y anexo 14) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, conforme a la sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022. En su examen, considera que el Decreto cuestionado cumple con dos de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE: que la adjudicación de estas acciones concertadas se debe hacer previo examen competitivo de las ofertas; y que la actividad de esas entidades sin ánimo de lucro puede contribuir efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad.

Por el contrario, estima que el artículo 22.2 del Decreto - en el que se establece que "Las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora sin incluir beneficio industrial"-, "al garantizar la inmunidad patrimonial de la entidad prestadora, no se compadece con el imperativo de eficiencia presupuestaria que debe sustentar el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades sin ánimo de lucro, incluso teniendo en cuenta el matiz recogido en el auto del TJUE de 31 de marzo de 2023 (asunto C-676/20 (ASADE 2)".De ahí que entienda que debe anular este inciso.

También considera que se vulnera el principio de transparencia exigido por el artículo 75 de la Directiva, puesto que el artículo 13 del Decreto impugnado prevé la publicación de la convocatoria de conciertos en cada sector de servicios sociales en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana,sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 75.1 de la Directiva: anuncio de licitación que incluya la información indicada en el anexo V, parte H, según el formato de los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51, o bien anuncio de información previa, que contendrá la información a que se refiere el anexo V, parte I. Al no incluir esa previsión, anula el artículo 4 d) en relación con el artículo 13.2, primer párrafo, en los términos indicados.

De igual manera declara que el artículo 15. 1, letra a) del Decreto del Consell objeto del recurso, al enunciar los criterios de valoración de las entidades concurrentes en los procedimientos de concertación, incluye "la implantación de la entidad en la localidad donde vaya a prestarse el servicio",lo cual no se ajusta al Derecho de la UE por haberlo declarado explícitamente el fallo de la STJUE de 14 de julio de 2022.

Declara también la nulidad del artículo 23 del Decreto impugnado, que señala lo siguiente: "Duración de los conciertos. Los conciertos deberán establecerse con una duración temporal no superior a cuatro años. Las eventuales prórrogas, cuando estén expresamente previstas en el acuerdo de acción concertada, podrán ampliar la duración total del concierto hasta un máximo de diez años. Al terminar dicho período, la administración competente podrá establecer un nuevo período".Esa previsión, a juicio de la Sala de instancia, resulta contraria al artículo 77, apartado 2 d) de la Directiva.

Y en el mismo sentido estima que se debe acoger la petición de los actores de que se cumpla el requisito, no previsto en el Decreto impugnado, por parte de las entidades participantes de no habérsele adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los tres años precedentes, de acuerdo con el artículo 77.3 de la Directiva 2014/24, lo que debe ser motivo de invalidación de la disposición general por omisión, al no haberse contemplado tal requisito.

SEGUNDO. - La cuestión de interés casacional.

El auto de la Sección de Admisión de esta Sala de 16 de octubre de 2025 declaró que las cuestiones que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar "si la acción concertada está sujeta a normativa contractual y en qué medida en virtud de lo resuelto por la STJUE de 14 de julio de 2022 (C- 436/20 ), y el ATJUE de 31 de marzo de 2023 (C-676/20 )."

TERCERA. - Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de la Generalitat Valenciana.

La Letrada de la Generalitat Valenciana considera que la sentencia impugnada infringe el art 76 y 77 de la Directiva 2014/24 UE, en la interpretación que de estos hace la STJUE de 14 de julio de 2022, asunto C-436/20 (ASADE I), y aplica indebidamente el auto del TJUE de 31 de marzo, asunto C 676- 20 (ASADE II). A su juicio, los requisitos del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE no son obligatorios, si se cumplen las demás condiciones establecidas en dicho fallo, esto es, siempre que se respeten los principios de publicidad, transparencia y competencia.

Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de lo dispuesto por el STJUE, ASADE I, y, en contradicción con la misma , anula el art 23 del Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, por cuanto entiende que la duración de los conciertos no puede exceder de 3 años conforme al artículo 77 de la citada Directiva 2014/24 y añade la exigencia de que se cumpla el requisito por parte de las entidades participantes de no habérseles adjudicado un contrato en los 3 años precedentes, conforme al artículo 77.3 de la Directiva, obviando los criterios marcados por la STJUE, ASADE I. La Sala de instancia considera que el auto del TJUE de 31 de marzo aplica la Directiva más correctamente, y procede a anular el art 23 del Decreto 181/2017, inaplicando la STJUE, ASADE I, cuyo fallo es claro y categórico respecto a la no obligatoriedad de cumplir los requisitos del art 77 de la Directiva.

Entiende la representación de la Administración recurrente que en ningún momento la STJUE afirma que los acuerdos de acción concertada de la controversia del pleito principal son contratos especiales encuadrables en el título III, capítulo I, de la Directiva, sino que, por el contrario, respalda la validez de estos acuerdos, siempre y cuando se garantice que contribuyen a un objetivo social, se lleven a cabo bajo procedimientos competitivos y respeten los principios de solidaridad, eficiencia presupuestaria y transparencia recogidos en el artículo 76 de la Directiva. Por lo tanto, la STJUE reconoce que existen formas alternativas a las contractuales para la prestación de servicios sociales y excluye a los acuerdos de acción concertada de la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE.

Aunque reconoce que el TJUE concluye que, al menos, una parte de estos servicios se encuentra recogida en el ámbito del anexo XIV de la Directiva, y que constituyen "servicios" en el sentido de la Directiva 2014/24/UE, no establece que tales acuerdos queden automáticamente sometidos a las disposiciones generales sobre contratos públicos.

Finalmente, tampoco el fallo de la STJUE impide que una normativa nacional reserve exclusivamente a entidades privadas sin ánimo de lucro la posibilidad de celebrar acuerdos de acción concertada para la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas, previo examen competitivo de sus ofertas y a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, si bien esa reserva está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, aunque no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva.

Aduce también que la prestación de los servicios sociales por entidades sin ánimo de lucro concertados al amparo del Decreto 181/2017, de aplicarse el criterio de la sentencia recurrida, se verá gravemente afectada, en cuanto pueden verse interrumpidos y sin garantía de continuidad. Estos, de acuerdo con las correspondientes convocatorias, afectan a un elevado número de usuarios y a un ámbito de la actuación administrativa muy sensible a los cambios por lo que requiere de mayor estabilidad y continuidad en su intervención.

Por último, añade que esta doble posibilidad de prestación de servicios sociales concuerda con la doble regulación prevista en la DA 48 y DA 49 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Concluye solicitando la estimación del recurso de casación, y que se desestime el recurso contencioso-administrativo núm. 4/169/2018 y confirme y declare ajustada a Derecho la regulación contenida en el citado Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell. Pide también que se fije la siguiente doctrina casacional: "la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro en la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas debe regirse por su régimen específico, el cual, de conformidad con la Directiva 2014/24 , debe incorporar los requisitos y la garantía de los principios de publicidad, transparencia y competencia en los términos del fallo de dicha Sentencia, por lo que en cuanto a la duración de los conciertos y el condicionante de no haberse adjudicado un contrato para los servicios en cuestión en los 3 años precedentes, habrá que estar a su normativa específica y no a las previsiones del artículo 77 de la Directiva".

B) El escrito de interposición de la Asociación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la Comunidad Valenciana.

Considera que la sentencia recurrida no ha aplicado de forma adecuada la jurisprudencia europea, particularmente, la STJUE de 14 de julio de 2022 (C-436/20), y el ATJUE de 31 de marzo de 2023 (ASADE II), en consonancia con lo resuelto en otras resoluciones por el TJUE, a efectos de determinar la naturaleza de los procedimientos de acción concertada en la Comunidad Valenciana derivada de la normativa controvertida, anterior a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando superan los 750.000€ (contratos sujetos a regulación armonizada), porque al reconocerle naturaleza contractual y exigirle que se ajusten a lo previsto en el Capítulo I, del Título III de la Directiva 2014/24/UE, se resuelve de forma contraria a lo que habría acordado y se colige de la jurisprudencia europea.

A su juicio, el TJUE entiende que hay base suficiente para afirmar que los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 no se oponen al diseño valenciano del concierto social y que los límites temporales establecidos en el artículo 77 de la Directiva no resultan aplicables.

En lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de indemnidad del artículo 22 del Decreto acordada por la Sala de instancia, aduce que se trata de un criterio de restablecimiento del equilibrio económico de los conciertos, de forma semejante a lo que ocurre en la Administración pública, cuando se producen los supuestos establecidos en el artículo 290.2 y 4 LCSP, mediante las medidas que se indican en el artículo 290.5 LCSP; supuestos siempre excepcionales, pero perfectamente admisibles de acuerdo con la normativa de contratación pública.

Concluye solicitando que se case y anule la sentencia impugnada, y que "se estime el recurso contencioso-administrativo presentado en su día, sentenciando otra que estime las pretensiones articuladas en este escrito".

C) El escrito de interposición del Comité de Entidades Representantes de Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana

También considera que la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción de la jurisprudencia europea, en concreto, de la STJUE 14 de julio de 2022( asunto c-436/20) y del auto del TJUE de 31 de marzo de 2023 , (asunto c-676/20, ASADE 2) y, en consecuencia, de lo dispuesto en los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en la interpretación de ambos efectuada en dicha jurisprudencia comunitaria.

Aduce que en ninguno de sus fundamentos ni en el fallo la STJUE de 14 de julio de 2022 afirma que los acuerdos de acción concertada regulados por el Decreto autonómico enjuiciado son contratos especiales, encuadrables en el título III, capítulo I, de la Directiva. Muy al contrario, el TJUE considera ajustado al Derecho de la UE que puedan celebrarse acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios de asistencia social a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, sin beneficio industrial, pues aunque desarrollen "actividades económicas", permite una flexibilidad basada en formas de gestión alternativas a la contractual, siempre que se cumplan los requisitos reseñados en la propia Directiva.

En consecuencia, lo que hace la STJUE es declarar que los acuerdos de acción concertada regulados en la normativa nacional (Decreto 181/017), con independencia de su denominación, pueden calificarse como "actividades económicas" y, por tanto, constituyen servicios (Anexo XIV) en el sentido de la Directiva 2014/24/UE, pero no les atribuye per senaturaleza contractual.

Por otra parte, entiende que la aplicación de la artículo 77 de la Directiva que hace la sentencia impugnada resulta contraria a la jurisprudencia del TJUE, que explícitamente excluye su aplicación.

Añade que también es contraria a la jurisprudencia comunitaria invocada y gravemente dañosa la interpretación de la Sala de instancia del requisito de "eficiencia presupuestaria", que le conduce a la anulación parcial del artículo 22 del Decreto 181/017. A su juicio, la "indemnidad patrimonial" pretende garantizar que la entidad sin ánimo de lucro no sufra un desequilibrio económico como consecuencia del desarrollo de la prestación, teniendo en cuenta que actúa como colaboradora de la Administración en la prestación de los servicios sociales públicos llegando a dónde la propia gestión directa no alcanza.

Finaliza pidiendo que se case y anule la sentencia recurrida, y asimismo, se desestime el recurso en instancia y fije jurisprudencia en los términos defendidos en su escrito

D) El escrito de interposición de la Federación de Residencias y Servicios del Sector Solidario.

Comienza su escrito afirmando que la sentencia recurrida ha infringido al artículo 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en lo que se refiere a la doctrina contenida en la STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-436/20), así como el artículo 4 bis 1) de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial. Y ello porque la citada sentencia establece que las entidades participantes en la acción concertada deben cumplir necesariamente todos los requisitos recogidos en artículo 77 de la Directiva 2014/24 sobre contratación pública europea, cuando en la parte dispositiva de la mencionada sentencia europea se afirma precisamente lo contrario.

Sostiene que la resolución judicial cuestionada ha infringido también los artículos 149.1.18.ª y 163 de la Constitución española, el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, así como de la disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. En primer lugar, porque, ante una supuesta invasión de la competencia estatal sobre legislación básica en materia de contratos administrativos, debió haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de servicios sociales inclusivos de la Comunitat Valenciana, en vez de limitarse a corregir, debido a su supuesta colisión con la Directiva 2014/24, algunos aspectos de su norma de desarrollo, el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell. Porque, si la acción concertada para la prestación de servicios sociales es, en realidad, un auténtico contrato administrativo y no un mero instrumento no contractual, que es lo que pretendía ser, entonces la norma valenciana estaría invadiendo claramente las competencias constitucionales estatales, al haber regulado completamente un nuevo contrato administrativo, al margen y sin someterse a la normativa básica sobre contratos administrativos, infringiendo, de este modo, también el artículo 149.1.18.ª de la Constitución española.

A lo que añade que, según la disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, "las Comunidades Autónomas pueden legislar articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social". Si la acción concertada realmente fuese un contrato administrativo, el Decreto 181/2017debería haber sido anulado enteramente, una vez que el Tribunal Constitucional hubiese confirmado la invasión competencial.

Por otra parte, aduce la infracción del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE, limitando, de forma notable, expresa y directa, lo previsto en su considerando centésimo decimocuarto, donde se recoge que "los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos."

En lo que se refiere a la anulación del inciso "garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora" del artículo 22 del Decreto 181/2017, que hace la sentencia recurrida, nos encontraríamos ante la contradicción que supone afirmar que en los conciertos que puedan hacerse respecto a los servicios sociales deben considerarse contratos administrativos, y, sin embargo, no pueden incluir beneficio industrial alguno -que es lo que dice el resto del citado artículo 22-, lo que los alejaría del concepto de riesgo y ventura de la Ley de Contratos del Sector Público, rompiendo así el equilibrio económico contractual que la regulación tanto nacional como europea establece respecto a la contratación pública.

Concluye pidiendo la estimación del recurso de casación, anulando la sentencia recurrida, confirmando la plena validez jurídica del Decreto 181/2017.

E) El escrito de oposición Círculo Empresarial de Atención a Personas y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana.

Inicia su escrito de oposición afirmando que la STJUE ASADE I considera que el régimen jurídico de la contratación de los servicios sociales supone una excepción al régimen general de contratación pública, según se deduce de los arts. 74 a 77 de la Directiva UE. El hecho de que la normativa nacional discutida sostenga que se trata de «instrumentos organizativos de naturaleza no contractual» no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, ni el que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la citada Directiva. Por el contrario, el concepto de 'contrato público' es un concepto de Derecho de la Unión y está vinculado a la elección de una oferta, basada en criterios de adjudicación, que implica la competencia entre operadores. Y en sentido opuesto, lo determinante del régimen no contractual es que todos los operadores puedan concurrir en condiciones de transparencia, publicidad e igualdad de trato y, además, que la admisión o selección se base en la apreciación de la aptitud de los operadores y no en criterios de adjudicación.

La consecuencia de todo ello es clara: toda acción concertada cuyo valor estimado plurianual supere el umbral comunitario de los 750.000€, será un contrato, conforme al artículo 4 d) de la misma Directiva y deberá seguir el régimen jurídico marcado por los arts. 74 a 77 de esta, con la consiguiente publicidad comunitaria. Dichos acuerdos son contratos especiales de servicios, a los efectos de la normativa UE, y por tanto, les será de aplicación la normativa europea de contratación pública en todo lo relativo a la selección de contratistas y adjudicación de contratos, sin perjuicio de que dicha normativa de la UE permita la reserva de dichos contratos a entidades sin ánimo de lucro, en los términos previstos tanto en la citada STJUE ASADE I.

Considera que la adjudicación directa de un concierto, conforme a la jurisprudencia del TJUE, será contraria a la normativa comunitaria si el valor estimado supera los 750.000€, salvo que se contrate con una entidad de voluntariado, que jurídicamente es un concepto mucho menos amplio que una entidad sin ánimo de lucro. Por otra parte, considera que el artículo 77 debe considerarse aplicable por las conclusiones absurdas a que llevaría lo contrario.

Concluye solicitando que se desestime el recurso de casación, que se declare la procedencia de la estimación del P.O. 4/169/2018 hecha en la STSJCV de instancia y "que se fije doctrina manteniendo lo establecido en la STSJCV impugnada y determinando la preeminencia del derecho de la UE, en el sentido de considerar contratos públicos sujetos a la misma a todos los incluidos en el ANEXO XIV de la Directiva 2014/24/UE que superen el importe plurianual de 750.000€, y por tanto sujetos a los requisitos de la misma, independientemente de que sean reservados a las ESAL y solo cubran el coste del servicio".

CUARTO. - El juicio de la Sala. La doctrina casacional.

1.- La cuestión controvertida se centra en determinar si la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana por entidades de iniciativa social prevista en el Decreto del Consell 181/2017 entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, y de ser así, en qué medida le resultan aplicables los artículo 74 a 77 de la citada Directiva, incluidos en el capítulo I del Título III relativo al régimen de contratación de servicios sociales y otros específicos.

Antes de entrar en ese análisis debemos subrayar la concurrencia de dos circunstancias relevantes para nuestro examen. La primera es que la transposición de la referida Directiva al ordenamiento español se hizo fuera del plazo establecido para ello: lo hizo la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) de 2017, cuya entrada en vigor se produjo con posterioridad a la aprobación del Decreto impugnado. Ninguna de las partes cuestiona que la LCSP no resulta aplicable al caso y tanto la sentencia recurrida como las partes coinciden en que es la Directiva el parámetro normativo a tener en cuenta para determinar si el Decreto se ajusta al Derecho de la UE.

La segunda es que la STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-436/20, ASADE I) resolvió varias cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de la Comunidad Valenciana precisamente en el asunto aquí examinado, de manera que el TJUE decidió sobre la conformidad con el Derecho de la UE de determinadas previsiones del Decreto recurrido, resolviendo en el sentido que hemos recogido en el primero de los fundamentos de esta sentencia. En consecuencia, de lo que se trata es de apreciar si la Sala de instancia aplicó correctamente la jurisprudencia declarada en esa resolución dictada por quien tiene la atribución de garantizar el respeto del Derecho en la interpretación de los Tratados relativos a la UE ( artículo 19.1 TUE).

Hay que aclarar que, con posterioridad a esa resolución, el TJUE dictó su auto de 31 de marzo de 2023 (asunto C-676/20, ASADE II), dando respuesta a las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Aragón sobre una disposición reglamentaria autonómica análoga a la aquí discutida, hasta el punto de que el TJUE suspendió la tramitación hasta resolver el asunto aquí examinado (el C-436/20, ASADE I) y sólo después contestó a las cuestiones que el tribunal a quo mantuvo para su resolución. Lo hizo en los términos siguientes:

"Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, con observancia de los principios de publicidad, de competencia y de transparencia, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales o sanitarios de interés general, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, cuando la utilización de tales acuerdos persiga satisfacer objetivos de solidaridad, sin mejorar necesariamente la adecuación o la eficiencia presupuestaria de la prestación de dichos servicios respecto del régimen de aplicación general a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva".

Debe advertirse, en todo caso, que, aunque no cabe descartar que este auto pueda complementar en algún punto la STJUE de 14 de julio de 2022, es esta la que debe centrar nuestro examen pues su objeto fue explícitamente la disposición reglamentaria valenciana objeto de este recurso.

2.- Sobre la primera de las cuestiones que debemos dilucidar, frente a lo que plantean los recurrentes, la Sala no alberga dudas de que de la referida STJUE de 14 de julio de 2022 se desprende que determinados aspectos del Decreto cuestionado entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, como apreció la Sala de instancia.

En efecto, el TJUE comienza señalando en el apartado 55 que "al ser el concepto de «contrato público» un concepto del Derecho de la Unión, la calificación que el Derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia" (...) Y añade en el apartado 56 que "la precisión que figura en el artículo 62, apartado 1, de la Ley 5/1997 , según la cual tales acuerdos constituyen «instrumentos organizativos de naturaleza no contractual», no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 ".

A continuación, aclara que "para estar comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, los acuerdos de acción concertada controvertidos en el litigio principal deben consistir en contratos públicos de servicios,en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9 , de dicha Directiva"(apartado 58). Añade "que las prestaciones de servicios realizadas normalmente a cambio de una retribución constituyen actividades económicas, entendiéndose que la característica esencial de la retribución es el hecho de que esta constituye la contrapartida económica de la prestación de que se trata, sin que sea necesario, además, que sea pagada por su beneficiario"(apartados 59 y 60). Por eso "solo las actividades de carácter económico, en el sentido del apartado anterior, pueden, por tanto, ser objeto de un contrato público de servicios, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9, de dicha Directiva" (apartado 61).

Sin embargo, añade que "la circunstancia de que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro no excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la Directiva 2014/24 " (apartado 62); y "asimismo, pueden considerarse actividades económicas los servicios prestados a cambio de una retribución que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo"(apartado 63); y que "de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también se desprende que la consecución de una finalidad social o la toma en consideración del principio de solidaridad en el marco de una prestación de servicios no impide, en cuanto tal, considerar como actividad económica esa prestación"(apartado 65).

Y aplicando esa doctrina al caso de autos, afirma que "al menos, algunos servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa nacional controvertida en el litigio principal se prestan a cambio de una retribución y no están relacionados con el ejercicio del poder público, de modo que puede considerarse que tales actividades tienen carácter económico y, por tanto, constituyen servicios en el sentido de la Directiva 2014/24 "(apartado 66).

Sin embargo, aprecia que en el caso de autos "la atribución de un acuerdo de acción concertada viene precedida, en la práctica, por una selección entre las entidades privadas sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés en prestar los servicios sociales de asistencia a las personas que constituyen el objeto de tal acuerdo, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente"(apartado 69). Lo que le lleva a sostener que "la normativa nacional controvertida en el litigio principal se aplica a todos los acuerdos de acción concertada, con independencia de su valor estimado. De ello se deduce que no cabe excluir que esa normativa, cuya conformidad con el Derecho de la Unión debe controlar el órgano jurisdiccional, pueda referirse a acuerdos de acción concertada cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24 "y que, en consecuencia "la normativa controvertida en el litigio principal parece regular, al menos parcialmente, la adjudicación de contratos públicos sujetos a la Directiva 2014/24 "(apartados 70 y 71).

Concluye afirmando que "una parte al menos de los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de un acuerdo de acción concertada están comprendidos en el ámbito de los servicios enumerados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24". Por ello el TJUE procede a partir de entonces (desde el apartado 75 al 101) a analizar si la normativa nacional controvertida se opone a lo dispuesto en los artículos 74 a 77 de la Directiva, ya que en ellos se establece un régimen simplificado de adjudicación de contratos públicos que tiene por objeto servicios comprendidos en el referido anexo.

De esta amplia argumentación podemos colegir que, conforme a la interpretación hecha por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022, están sujetos a la regulación de la referida Directiva, y en particular al régimen simplificado recogido en sus artículos 74 a 77, los acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana regulados en el Decreto del Consell 181/2017 cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24 (750.000 euros, conforme a su apartado d) y que incluyan los servicios específicos enumerados en el anexo XIV de la Directiva,

3.- El siguiente paso que debemos hacer consiste en verificar si, conforme a la jurisprudencia del TJUE en la reiteradamente citada sentencia de 14 de julio de 2022, la regulación del Decreto del Consell 181/2017 se opone a los arts. 74 a 77 de la Directiva 2014/24/UE.

El TJUE comienza explicando que el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la citada Directiva "está justificado, como indica el considerando 114 de la Directiva 2014/24 , por la dimensión transfronteriza limitada de los servicios contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva y por el hecho de que esos servicios se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales"(apartado 75).

Seguidamente detalla los rigurosos requisitos exigidos por el artículo 77 de la Directiva (apartado 77), a lo que añade que, "en el caso de autos, como confirma el tenor de la primera cuestión prejudicial, la normativa nacional controvertida en el litigio principal obliga a reservar a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de participar en los procedimientos de adjudicación de los acuerdos de acción concertada, sin exigir que dichas entidades cumplan todas las condiciones establecidas en el artículo 77 de la Directiva 2014/24 "(apartado 79).

Esa apreciación del TJUE, y esto es particularmente relevante a nuestros efectos, no obsta para que añada a continuación que "dicho esto, no puede concluirse de esta circunstancia que tal normativa sea necesariamente incompatible con el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 " (apartado 80). Y ello es así porque, como aclara a continuación el TJUE, el artículo 76 de la Directiva establece "normas que constituyen excepciones al régimen general, aplicables a la adjudicación de todos los contratos públicos relativos a los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV de esta". En ellas "obliga a los Estados miembros, por una parte, a establecer normas de adjudicación que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a velar por que dichas normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta las particularidades de los servicios objeto de tales procedimientos de adjudicación (...)". (apartados 83 y 84).

Por ello, lo que procede es "examinar si los principios de igualdad de trato y de transparencia, tal como se recogen en el artículo 76 de la Directiva 2014/24 , se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro, incluso cuando no cumplan las condiciones establecidas en el artículo 77 de dicha Directiva, el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el anexo XIV de la referida Directiva"(apartado 86).

4.- En primer lugar, el TJUE analiza si la normativa controvertida respeta el principio de igualdad de trato,afirmando "que los acuerdos de acción concertada previstos por dicha normativa deben ser conformes, en particular, con los principios de solidaridad y de eficiencia presupuestaria"(apartado 89), y que cuando "el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de tales servicios sociales puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación", "no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema"(apartados 90 y 91).

A esa conclusión el TJUE añade otra: "que el artículo 76 de la Directiva 2014/24 se opone, en cambio, a que tales contratos públicos puedan adjudicarse directamente, sin un proceso competitivo, a una entidad sin ánimo de lucro que no sea una entidad de voluntariado"."Por el contrario, este artículo exige que, antes de proceder a tal adjudicación, el poder adjudicador compare y clasifique las ofertas respectivas de las diferentes entidades sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés, teniendo en cuenta, en particular, el precio de esas ofertas, aun cuando dicho precio esté constituido, como en el caso de autos, por el total de los costes cuyo reembolso deberá garantizar el poder adjudicador" (apartado 96).

El fallo de la sentencia concreta estos aspectos así: los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

5.- El otro de los principios que debe respetar una normativa nacional al aplicar el artículo 76 de la Directiva es el de transparencia.En este caso, el TJUE considera que debe aplicarse el artículo 75 de la Directiva y que, en consecuencia, "los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24 deben, en principio, dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador"(apartado 100). Y añade que, "en el caso de autos, como ha señalado la Abogada General en el punto 116 de sus conclusiones, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal parece deducirse que la publicidad de los anuncios de licitación a que se refiere se garantiza únicamente mediante la publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. De ser así, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, tal publicación no constituiría una medida de publicidad conforme con el artículo 75 de la Directiva 2014/24 "(apartado 101).

6.- Finalmente, el TJUE examina la tercera de las cuestiones planteadas y concluye de forma categórica declarando que "el artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas", porque "es manifiestamente desproporcionada su exigencia" y el objetivo legítimo de que "los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar, en particular, la accesibilidad y la disponibilidad de los servicios contemplados en el anexo XIV de la referida Directiva" "podría alcanzarse, en cualquier caso, de manera igualmente eficaz obligando a dicho operador económico a cumplir este requisito únicamente en la fase de ejecución del contrato público de que se trate" (apartados 108 a 110).

7.- De lo razonado cabe declarar la siguiente doctrina casacional:

(i) "Conforme a la interpretación hecha por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022 , están sujetos a la regulación de la Directiva, 2014/24/UE, y en particular al régimen simplificado recogido en sus artículos 74 a 77 , los acuerdos de acción concertada con entidades de iniciativa social para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana regulados en el Decreto del Consell 181/2017 cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la citada Directiva (750.000 euros, conforme a su apartado d) y los que incluyan los servicios específicos enumerados en el anexo XIV de la Directiva.

(II) El artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE , en la interpretación dada por la STJUE del 14 de julio de 2022 , exige a los Estados miembros, por una parte, establecer normas que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa".

QUINTO. - La aplicación de la doctrina casacional al caso. La estimación del recurso de casación.

1.- La aplicación de la doctrina casacional al caso conduce a la estimación del recurso de casación, pues, aun cuando la Sala de instancia haya aplicado correctamente buena parte de la jurisprudencia del TJUE, no ha sucedido así en algunos supuestos, como expondremos a continuación.

2.- Coincidimos con la Sala de instancia en apreciar, en primer lugar, que el contenido de la Directiva 2014/24/UE es aplicable al caso de autos, por los motivos que explicamos con detalle en el fundamento anterior. El Decreto del Consell 181/2017 resulta aplicable a acciones concertadas que entran en el ámbito de aplicación de aquella: los que se refieren a prestaciones incluidas en el Anexo XIV de la Directiva y que alcancen el umbral económico establecido en el artículo 4 de dicha disposición de la Unión.

3.- Entendemos, en segundo lugar, que el marco legalconstituido por el Decreto del Consell 181/2017 cumple, con carácter general, la exigencia de la jurisprudencia del TJUE de que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades de iniciativa social concernidas por dicha normativa contribuye efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa. Así se desprende de los principios generales a los que debe ajustarse la acción concertada de las Administraciones Públicas recogidos en el artículo 4.1 del Decreto 18172017, entre ellos los de subsidiariedad, solidaridad, igualdad, no discriminación, eficiencia presupuestaria y participación activa y efectiva de todos los implicados.

4.- En particular, en lo que se refiere al cumplimiento del principio de eficiencia presupuestaria,el artículo 4.1 g) del Decreto 181/2017 señala que consiste en fijar "contraprestaciones económicas a percibir por las entidades concertadas de acuerdo con las tarifas máximas o módulos que se establezcan, que cubrirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial".

La Sala de instancia considera que resulta contrario a ese principio la previsión del artículo 22.2 del citado Decreto de que "las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora, sin incluir beneficio industrial",por incluir esa referencia a la "indemnidad patrimonial de la entidad prestadora".Entiende dicha Sala que "garantizar la inmunidad patrimonial de la entidad prestadora, no se compadece con el imperativo de eficiencia presupuestaria que debe sustentar el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de las entidades sin ánimo de lucro",motivo por el que anula inciso.

No podemos compartir esa apreciación puesto que ese inciso relativo a la "indemnidad patrimonial"-que no "inmunidad patrimonial"- se refiere a un criterio que debe ser tenido en cuenta por las Administraciones Públicas afectadas para calcular las tarifas o módulos económicos que retribuyan a las entidades prestadoras del servicio, pero no supone garantizar esa indemnidad patrimonial más allá de la retribución que se haga de los servicios prestados conforme a esas tarifas. Dicho de otro modo, no se trata de una garantía autónoma de que el patrimonio de las entidades prestadoras no sufra menoscabo -posibilidad que sí podría cuestionar el cumplimento del principio de eficiencia presupuestaria - sino de que el cálculo de las tarifas que se establezcan por los servicios prestados se haga de forma realista, teniendo en cuanta los costes variables, fijos y permanentes de la entidad prestadora para que el patrimonio de esta no sufre menoscabo. Por ello debemos reconocer que el citado artículo 22.2 del Decreto 181/2017 no resulta contrario a Derecho.

5.- Tampoco nos suscita dudas que el Decreto 181/2017 no se opone al principio de igualdad de tratoexigido por el artículo 76 de la Directiva, en la interpretación dada por el TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022, con la excepción que luego se dirá.

El artículo 4.1 f) establece como principio de la acción concertada regulada en esta normativa, el de "no discriminación, estableciendo condiciones de acceso a la acción concertada que garanticen la igualdad entre las entidades que opten a ella".Los artículos 12 y 13 garantizan la publicidad de las convocatorias y los arts. 13.2 h) y 15 recogen criterios objetivos de valoración para la adjudicación de este tipo de conciertos. Finalmente, el artículo 17 regula la comisión de evaluación, que deberá estar "integrada por personal técnico adscrito a la conselleria competente en la materia".Todas estas previsiones permiten considerar que la normativa examinada respeta el principio de igualdad de trato y el examen competitivo de las ofertas que presenten las entidades de iniciativa social

No obstante, hay una excepción: la inclusión en el artículo 15.1 a) del Decreto 181/2017 de "la implantación de la entidad en la localidad donde vaya a prestarse el servicio",como criterio de valoración en los procedimientos de concertación En este supuesto el TJUE fue muy claro y tajante (apartado 110 y fallo de la STJUE de 14 de julio de 2022), al considerar ese criterio contrario al Derecho de Unión, en los términos que hemos recogido en el apartado anterior. Como hizo la Sala de instancia, debemos acordar la nulidad de ese precepto.

6.- Respecto al principio de transparencia,en el anterior fundamento recogíamos la conclusión nítida del TJUE: un acuerdo de acción concertada para la prestación de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva, debe cumplir lo dispuesto en el artículo 75 de dicha Directiva y en consecuencia dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa, publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador. Aun cuando la publicación en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana prescrito en los artículos 4.1 d) y 13.2 del Decreto 181/2017 no resulte contrario al Derecho de la Unión, la omisión de la publicidad establecida en el artículo 75 de la Directiva conduce a declarar estos preceptos contrarios al Derecho de la Unión y acordar su nulidad, en el mismo sentido que lo hizo la Sala de instancia.

7.- Por el contrario, la Sala estima que esa nulidad no debe extenderse al artículo 23 del Decreto 181/2017, por permitir la duración de los conciertos hasta cuatro años, con una posible prórroga hasta un máximo de diez años.

La Sala de instancia entendió que esa previsión resulta contraria al art 77.3 de la Directiva 2014/24/UE, que señala que la duración máxima del contrato no excederá de tres años. No podemos compartir ese juicio. El referido precepto no resulta aplicable, pues el fallo del TJUE fue inequívoco, admitiendo que no resulta contrario al Derecho de la UE una normativa nacional que "no cumpla los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva".Es patente entonces que no cabe exigir ese requisito establecido en el artículo 77 de la Directiva, ni cabe por tanto anular el artículo 23 del Decreto 181/2017 por esta causa.

8.- Por los mismos motivos, tampoco cabe exigir la previsión establecida en el artículo 77.2 d) de la Directiva 2014/24/UE, que establece que "el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes".Tampoco ese precepto resultaba aplicable al caso por lo que su omisión no resulta contraria al Derecho de la UE.

9.- En conclusión, debemos estimar el recurso de casación, casando y anulando la sentencia de instancia.

Así mismo, tenemos que estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Círculo Empresarial de Atención a Personas y la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana, anulando los artículos 4.1 d), 13.2 y 15.1 a) del Decreto 181/2017, desestimado el recurso en todo lo demás.

OCTAVO. - Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

El mismo criterio será aplicable a las costas del proceso de instancia, al tratarse de una estimación parcial, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA.