Sentencia Contencioso-Administrativo 561/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 8346/2022 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Orden General n.º 4, de 12 de febrero de 2021, de la Dirección General de la Guardia Civil, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil.

La sentencia que se impugna concluye, en el fundamento de derecho octavo, que <

Determina lo anterior que no proceda dar lugar a dicho motivo principal del presente recurso, sin que, dada la respuesta al mismo, proceda dilucidar los restantes argumentos de la demanda (ausencia de dictamen del Consejo de Estado, etc), y sin que haya lugar a apreciar por último defecto invalidante alguno en el procedimiento seguido para su aprobación y publicación.

En este sentido cabe reseñar, cual ya se recogió, que la actuación impugnada fue informada por el Consejo de la Guardia Civil ( artº 56 LO 11/07 , de 22-10), siendo además informadas y consultadas las Asociaciones profesionales con representación en dicho Consejo, así como valoradas las numerosas propuestas y sugerencias realizadas por los guardias civiles a través de la Oficina de Apoyo al propio Consejo, cual resulta del expediente remitido>>.

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 28 de noviembre de 2023, a las siguientes cuestiones:

<<1.º) Si dado el contenido y la finalidad de la Orden General nº 4, de 12 de febrero de 2021, de la Dirección General de la Guardia Civil, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, esta ha de ser calificada como un acto administrativo con pluralidad de destinatarios, o si se trata de una disposición general de carácter reglamentario, o si pudiera calificarse como una categoría intermedia entre las dos anteriores.

2º) En el caso de que dicha Orden General sea calificada, en todo o en parte, como disposición de carácter general, si tiene el rango jerárquico adecuado para desarrollar la regulación que incorpora, si se ha seguido y observado el procedimiento establecido para su elaboración y si ha sido suscrita por autoridad competente para ello.

3º) Y si se entiende que resulta jurídicamente posible sostener que la Orden General tan citada no es propiamente un acto administrativo pero tampoco un reglamentario, determinar cuál sería su naturaleza jurídica y cuáles las normas aplicables a su procedimiento de elaboración y aprobación>>

También se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, el artículo 9 del Real Decreto-Ley 2/2020, de 21 de enero de 2020, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público; el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con el artículo 47.2 de la LPACAC, en relación con lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución Española y lo establecido en la Orden General 103, de 5 de julio de 1.989, del Director General de la Guardia Civil, sobre "Procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general" y la Resolución de 18 de enero de 2.008, del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, por la que se establece la obligación de incluir el informe de impacto por razón de género en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general; el artículo 2.1 y 2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado; el artículo 40.2.b), artículo 40.1.c) ambos de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas, con arreglo a los establecido en el artículo 49.1.b) en relación con el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

TERCERO.- La Orden General nº 4, de 12 de febrero de 2021, de la Dirección General de la Guardia Civil

La Orden General n.º 4/2021 impugnada en la instancia regula los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil. Este sistema de incentivos al rendimiento en la Guardia Civil deriva de lo dispuesto en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que define en su artículo 4.C) el complemento de productividad como el destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos.

Este complemento de productividad está sujeto a lo que se prevea anualmente en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado y, por su naturaleza, las cuantías asignadas durante un tiempo no constituyen ni originan, advierte la Orden General n.º 4/2021 impugnada en la instancia, derechos económicos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a periodos sucesivos.

Además, el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, dispone en su artículo 4.D) que las gratificaciones por servicios extraordinarios tendrán carácter excepcional, y se concederán por los servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Sistema que se fue generalizando y precisando en las Ordenes Generales n.º 10/2006 y n.º 12/2014.

Igualmente el Acuerdo de Equiparación Salarial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con los cuerpos policiales autonómicos, entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, necesita ser culminado, como destaca el preámbulo de la Orden General n.º 4/2021 impugnada en la instancia, teniendo en cuenta los seis años de experiencia desde la entrada en vigor de la Orden General n.º 12, de 23 de diciembre de 2014, por lo que resulta necesario actualizar el modelo de incentivos al rendimiento, de forma que se distribuya de una forma más eficiente las cuantías correspondientes a la Productividad,según señala la Orden General impugnada.

Esta Orden General n.º 4, a tenor de su preámbulo, mantiene en gran medida la misma estructura retributiva de la anterior, con la finalidad de introducir únicamente los cambios necesarios en el Sistema de Gestión de Incentivos al Rendimiento. También parte de la misma premisa: que las cuantías medias anuales de los distintos perfiles de perceptores no resulten en ningún caso inferiores a las que se les venían abonando, de forma que todos los miembros del Cuerpo puedan ver incrementada, en mayor o menor medida, la retribución de esta naturaleza que recibían. En este sentido, la productividad estructural mantiene la misma configuración en tres tramos, actualizando e incrementando los porcentajes y el grado de cobertura de algunas modalidades. Se abandona la referencia al complemento de destino y se crea la Cuantía Vinculada al Empleo, para evitar anclar esta referencia a un año determinado y otorgar la flexibilidad de actualización necesaria en función de los créditos disponibles.

Se introduce en la Orden impugnada que según la productividad por actividad extraordinaria, dividida en seis modalidades, que retribuirá conceptos que ya venían siendo contemplados en la anterior normativa:determinados servicios que requieran un especial nivel de exigencia; la prestación de servicios en horario nocturno, festivo o de especial significación (ICRES); determinadas sucesiones y sustituciones de mando a efectos retributivos (ICRES); las modificaciones en la planificación del descanso semanal y en el nombramiento del servicio (ICREM); la acumulación de funciones o cometidos; y la prestación del servicio en buques oceánicos, de altura o patrulleras medias.

Conviene retener que, según figura en el preámbulo, durante la tramitación de la citada orden general, fueron informadas y consultadas todas las asociaciones profesionales con representación en el Consejo de la Guardia Civil, y se han valorado numerosas propuestas y sugerencias realizadas por los guardias civiles a través de la Oficina de Apoyo al Consejo. Además, ha sido informada por el Consejo de la Guardia Civil, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre.

CUARTO.- La posición de las partes procesales

La parte recurrente considera que la sentencia impugnada ha vulnerado la potestad reglamentaria regulada en los artículos 97 de la CE, 105.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, la disposición final primera del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio de Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y los artículos 9 del Real Decreto Ley 2/2020, de 21 de enero, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público, y 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con los artículos 47.2 de la Ley 39/2015 y 103 de la CE.

Sostiene la asociación recurrente que, aunque la sentencia que se recurre reconoce las dudas al respecto, infringe las normas citadas cuando considera que la Orden General allí impugnada no es una disposición de carácter general, y por tanto no se ha sustanciado según su propio procedimiento. Añadiendo una referencia a las sentencias de esta Sala Tercera que, a su juicio, avalan la tesis que ahora postula sobre el carácter de disposición general de la Orden impugnada en la instancia. En concreto se cita la Sentencia de 19 de septiembre de 2022 (recurso de casación n.º 937/2021).

Igualmente alega la infracción de las normas que regulan el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, lo que incluye el informe por impacto de género en ese procedimiento y la ausencia de un informe del Consejo de Personal de la Fuerzas Armadas y de las asociaciones profesionales de los miembros de las Fuerzas Armadas, pues la Orden General impugnada en la instancia afectaba al personal de las Fuerzas Armadas destinado en la Dirección General de la Guardia Civil.

Por su parte, el Abogado del Estado sostiene que la Orden General impugnada en la instancia no es una disposición general porque no innova el ordenamiento jurídico, toda vez que no establece una nueva regulación pues ya había precedentes en la regulación de los incentivos. Así diferencia el presente recurso del recurso de casación n.º 937/2021, en cuya sentencia declaramos que la Orden General n.º 3/2019 era una disposición general.

Aduce que la Orden impugnada en la instancia realiza una mera labor de gestión estableciendo las cuantías de los incentivos para los miembros de la Guardia Civil. De modo que la Dirección General de la Guardia Civil, añade, tiene competencia para establecer los conceptos que componen las nóminas, que incluye los incentivos al rendimiento (productividad y gratificaciones por servicios extraordinarios). Por lo que es una mera instrucción para la concreta asignación de incentivos.

Tras insistir en que esta Orden General no establece por primera vez los incentivos y, por tanto, no innova el ordenamiento jurídico, cita también en apoyo de la tesis que sostiene, la Sentencia de esta Sala Tercera de 27 de septiembre de 2022 (recurso de casación n.º 4733/2020), al confirmar la sentencia dictada por la misma Sala de instancia sobre el carácter normativo de la Orden General.

QUINTO.- La naturaleza jurídica de la Orden General n.º 4/2021

Con carácter general la diferencia entre un acto administrativo, que es lo que sostiene la Administración recurrida, y una disposición de carácter general, que es lo que aduce el Sindicato recurrente, respecto de la Orden General n.º 4/2021, viene determinado por la aplicación de varios criterios que hace al caso sintetizar.

En efecto, tradicionalmente nos hemos referido, como criterios distintivos entre la disposición general y el acto administrativo, a la generalidad de destinatarios, en conjunción con su indeterminación, lo que comportaba que sus efectos, como es natural, también tuvieran un alcance general y una formulación abstracta. Del mismo modo, que también nos referimos a su aplicación sucesiva a los supuestos de hecho que tuvieran lugar posteriormente a su aprobación, de manera que sus efectos no se agotan con su aplicación. Si bien nuestra jurisprudencia más reciente establece como criterio fundamental un aspecto cualitativo, y no cuantitativo, que parte de la diferente naturaleza jurídica de la disposición general respecto del acto administrativo, pues la disposición tiene carácter normativo, es una norma jurídica, y el acto administrativo no lo es.

De modo que partiendo de esta elemental distinción advertimos que lo esencial de la norma reglamentaria o disposición general es que innova o modifica el ordenamiento jurídico, mientras que el acto dictado la Administración se limita a aplicar las normas al caso concreto. Del mismo modo que los efectos de la aplicación de la disposición general no se agotan por el uso que se haga de la misma, sino que ello consolida y avala su caracterización como norma jurídica.

Es la diferencia entre lo ordenado y lo ordenante propio de la tesis ordinamental que se explica en la Sentencia de 7 de junio de 2021 (recurso de casación 2709/1997), que declara << En este momento conviene hacer una primera manifestación y esta es que la naturaleza de disposición de carácter general o acto administrativo no viene determinada simplemente por una diferencia cuantitativa, destinatarios generales o indeterminados para el Reglamento y determinados para el acto administrativo, sino que la diferencia sustancial entre disposición de carácter general y acto administrativo es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el Reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente, máxime cuando, como acertadamente destaca el Sr. Abogado del Estado, se admite pacíficamente la figura de los actos administrativo generales que tienen por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos>>.

Acorde con lo expuesto, la Orden General n.º 4/2021 no es un acto administrativo, aunque sus destinatarios sean una pluralidad indeterminada de personas (actos plúrimos), es una disposición de carácter general que incorpora un contenido normativo, innovando el ordenamiento jurídico, en la medida que introduce modificaciones en la materia de los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil que regula, estableciendo un elenco de derechos y obligaciones que su simple lectura evidencia.

En definitiva, no estamos ante un acto administrativo ordenado que no transforma el ordenamiento jurídico ni, por tanto, ante un mero acto aplicativo de la norma previa, en cuya aplicación se agota la eficacia del acto. Al contrario, la Orden General contiene una regulación completa de los citados incentivos al rendimiento que además de contener un régimen jurídico de carácter general y abstracto, es susceptible, por su vocación de permanencia, de sucesivas posteriores aplicaciones al personal de la Guardia Civil, que ha de observar su cumplimiento. No estamos, por tanto, ante un acto ordenado sino ante una verdadera ordenación.

La Orden General n.º 4/2021, además, incorpora un contenido netamente normativo que se integra en el ordenamiento jurídico en los términos expuestos, según revela la propia estructura de su contenido de la Orden General que consta de preámbulo, descripción de su objeto, ámbito de aplicación, articulado, disposiciones adicionales, disposición transitoria, y disposición derogatoria, sino también porque la propia Orden General considera que efectivamente está aprobando "una norma".

Así es, al final del preámbulo la Orden General señala que se aprueba "a propuesta del Jefe del Mando de Personal, y habiendo sido informada esta normapor el Consejo de la Guardia Civil"; en el artículo 5.2, cuando regula en complemento de productividad, se refiere al "sistema general definido en esta norma";en el artículo 30 cuando regula los recursos señala que "contra las resoluciones derivadas del procedimiento de gestión previsto en esta norma";en la disposición adicional tercera se indica que "garantizará la adecuada implementación de lo recogido en esta norma"y en la disposición transitoria única se señala que "sin que le sean aplicables las modificaciones introducidas por esta norma".Además, en la disposición derogatoria única se considera a la Orden General como una disposición general cuando señala que "quedan derogadas cuantas disposicionesde igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta orden general".

Los esfuerzos argumentales que esgrime la Administración demandada no pueden tener favorable acogida, porque cuando declaramos que la Orden General innova el ordenamiento jurídico nos referimos a que se integra en el sistema normativo mediante la introducción de normas nuevas, ya sea regulando lo que hasta ahora no se ha regulado, ya sea introduciendo modificaciones en lo regulado hasta su entrada en vigor. Dicho de otro modo, la innovación no se refiere únicamente, como se aduce en el escrito de oposición, a una regulación de áreas que nunca antes habían sido reguladas. Por el contrario, la innovación del ordenamiento comprende también la modificación y transformación de las normas anteriores.

En fin, no hay categorías intermedias entre el acto administrativo y la disposición general, salvo los supuestos en los que en un mismo instrumento o plan contenga una parte normativa y otra no, que no es el caso, por las razones antes expuestos respecto de la naturaleza de esta Orden General. Por más que se hayan evacuado los informes que figuran en la parte final del preámbulo de la Orden General.

SEXTO.- La compatibilidad con nuestra jurisprudencia

Lo expuesto hasta ahora resulta conforme con nuestra jurisprudencia dictada en casos similares al ahora examinado. Así es, en la Sentencia de 19 de septiembre de 2022 (recurso de casación n.º 937/2022) declaramos, respecto de otra Orden General, la Orden General n.º 3/2019 que versaba sobre otra materia, en concreto sobre las bases generales para los procesos selectivos para el acceso al curso de capacitación para el ascenso al empleo que se determina, que también se trataba de una disposición de carácter general, al señalar que <

Las razones de signo opuesto desarrolladas en la sentencia recurrida no resultan convincentes. Es verdad que la Orden General nº 3 sólo afecta a aquellos Guardias Civiles que aspiran a ascender al empleo de Cabo; pero esto no altera su carácter abstracto, en el sentido de que la Orden General nº 3 está llamada a regir en todas las convocatorias de esa índole que se hagan en el futuro y, por ello mismo, se instala en el ordenamiento jurídico y lo innova. Además, ni siquiera es exacto decir que no afecta a todos los Guardias Civiles, pues todos ellos pueden, en principio, tener aspiraciones a la promoción>>.

Por su parte, la Sentencia de 27 de septiembre de 2022 (recurso de casación n.º 4733/2020), se centraba de una orden comunicada y principalmente abordaba la diferencia entre ordenes generales y ordenes comunicadas, no obstante señalaba que <(...) Que las órdenes generales tienen tal naturaleza normativa se deduce de la, a su vez, Orden General 11/2000, de 8 de mayo, que regula los tipos de "normas de carácter interno" en el ámbito de la Guardia Civil y que si bien las refiere como "instrucción", seguidamente añade «que tiene[n] por objeto establecer normas de carácter general sobre el servicio, organización, personal y material»; además, esa naturaleza normativa la confirma al remitirse para su elaboración a otra Orden General, la 103/1989, de 5 de julio, que regula precisamente el "procedimiento de elaboración de las disposiciones generales>>

SÉPTIMO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional y la conclusión

En relación con las cuestiones de interés casacional que se fijan en el Auto de admisión, debemos declarar que atendido el contenido de la Orden General n.º 4/2021, que regula los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, estamos ante una disposición de carácter general, y no ante un acto administrativo con pluralidad de destinatarios. De modo que debe sustanciarse y dictarse siguiendo las normas de la competencia y el procedimiento para la elaboración de este tipo de disposiciones generales. Sin que desde luego pueda considerarse que la expresada Orden General sea una categoría intermedia o mixta entre el acto administrativo y la disposición de carácter general.

Procede, por tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por el Sindicato recurrente, casar la sentencia, y estimar el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad de la Orden General n.º 4/2021.

OCTAVO.- Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En relación con las costas procesales en el recurso contencioso-administrativo, artículo 139.1 de la LJCA, han de imponerse a la Administración recurrida, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede rebasar la cantidad de 3.000 euros.