Sentencia Contencioso-Administrativo 961/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 629/2024 de 14 de julio del 2025

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. Con base en la resolución impugnada y la documental que consta en el expediente administrativo, de la sentencia de primera instancia se deducen los siguientes hechos que describen el modelo de negocio de Telefarmacia:

1º Telefarmacia intermedia en la venta de medicamentos, con o sin receta, y productos de parafarmacia, mediante procedimientos telemáticos a través del sitio web y la aplicación móvil correspondiente (en adelante, la aplicación).

2º De esta manera, oferta productos farmacéuticos que son los ofertados por las oficinas de farmacia con su precio, que es el que fijan estas. El usuario sólo tiene que acceder al sitio web y descargarse la aplicación, seguir los pasos que se señalan y así va escogiendo en la aplicación los productos farmacéuticos que estime oportunos, los encarga a la farmacia y los añade al carrito, finalizando el proceso de compra y fijando una hora de entrega.

3º El empleado de Telefarmacia acude a la farmacia para recogerlos y paga a la farmacia. Y el usuario paga a Telefarmacia a través de las pasarelas de pago que proporciona y lo que paga es el medicamento más el sobrecoste que añade Telefarmacia por recogerlo de la farmacia y llevárselo a su domicilio.

4º El usuario sólo interacciona con Telefarmacia con la que traba una relación jurídica bilateral a la que es ajena la farmacia que se limita a recoger el pedido y entregar el medicamento comprado.

2. El 9 de julio de 2019 la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (en adelante, AEMPS), inició un procedimiento de interrupción o retirada de ese servicio de la sociedad de la información que realiza Telefarmacia porque implica venta a distancia de medicamentos mediante medios telemáticos, venta para la que Telefarmacia no está autorizada y que realiza a través de canales no autorizados.

3. Finalmente, la AEMPS dictó la resolución de 26 de septiembre de 2019, por la que se requirió a Telefarmacia para que interrumpiese y/o retirase el servicio ilegal de la sociedad de la información por ser contrario al régimen de venta de productos sanitarios.

4. Contra esa resolución Telefarmacia interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 3 de la Audiencia Nacional, y que fue confirmada en apelación por la sentencia ahora recurrida en esta casación.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

1. La sentencia de primera instancia parte de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, Ley 34/2002), cuya disposición adicional segunda -en consonancia con la normativa europea que cita- se remite a la legislación sobre medicamentos para la prestación de servicios de la sociedad de la información en esta materia.

2. La sentencia identifica esa normativa sectorial con la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, cuyo artículo 2.5 prohíbe «...la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción».Invoca esa ley, si bien es ya aplicable al caso, ratione temporis,el artículo 3.5, de idéntica redacción, de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en adelante, Ley del Medicamento), aprobada como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.

3. Para los medicamentos no sujetos a prescripción, tanto el artículo 2.5 que cita la sentencia de primera instancia, como el vigente artículo 3.5, se remiten a la normativa de desarrollo que debe garantizar «... en todo caso, que los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado conforme previenen los artículos 19.4 y 84.1 de esta Ley, y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos objeto de venta o de la modalidad de venta y cumplimiento de los requisitos en materia de información recogidos en la Ley 34/2002...».

4. Esa norma de desarrollo es el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica (en adelante, Real Decreto 870/2013). Su artículo 1.1 permite la venta telemática o a distancia de esos medicamentos a través de sitios web de oficinas de farmacia y prohíbe la venta a distancia o telemática de medicamentos a través de cualquier otro servicio de la sociedad de la información o una intermediación en la venta, que sería el caso de Telefarmacia.

5. Valora los hechos probados expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Primero.1 y llega a estas conclusiones:

1º Se trata de una venta a distancia por medios telemáticos y prohibida, en la que Telefarmacia no es un mero mandatario, pues el servicio que presta excede de los artículos 1709 y ss del Código Civil, ya que mediante la aplicación el usuario puede realizar diversas actividades siendo la principal -pero no única- la compraventa de medicamentos, infringiendo el artículo 1.1 del Real Decreto 870/2013.

2º Existe una relación jurídica bilateral, un negocio jurídico perfectamente delimitado exclusivamente entre Telefarmacia y cliente, que adquiere un producto farmacéutico a través de la web sin desplazarse a la oficina de farmacia, por lo que es un proceso esencialmente telemático.

3º Es irrelevante el papel de la farmacia, que interviene como proveedor de la mercancía comprada, pero que es absolutamente ajena al contrato controvertido entre Telefarmacia y usuario.

4º El usuario paga a Telefarmacia -no a la farmacia- luego la relación entre el usuario y farmacia es nula. Para el comprador es irrelevante si Telefarmacia paga o no a la farmacia o cómo lo hace; y para el farmacéutico es irrelevante la procedencia del dinero que abona el trabajador de la Telefarmacia cuando compra el medicamento.

5º Rechaza que buena parte de la actividad se realice físicamente por el hecho de que el empleado de Telefarmacia se desplace a la farmacia a recoger el pedido y es lógico que el pago lo haga ese empleado en el mostrador de la farmacia.

6º En consecuencia, confirma la resolución de la AEMPS impugnada porque concluye que el negocio de Telefarmacia consiste en una venta a distancia de medicamentos.

6. Además, reprocha a Telefarmacia que no tenga en la debida consideración las garantías de transporte de medicamentos y su incidencia para la salud y destaca que Telefarmacia escoge a los repartidores, que son desconocidos por el usuario, sin garantizar la adecuada conservación del producto ni, siquiera, la identidad del mismo y la no suplantación.

7. No tiene recorrido afirmar que la aplicación no oferte ni venda medicamentos, o que la aplicación no permita tramitar compra alguna pues lo relevante son las exigencias y garantías de los artículos 8, 10 y 11 del Real Decreto 870/2013, como que, antes de seleccionar medicamentos, la página web informe de la identificación y comprobación que se contiene en el mismo, incluida la dirección física de la oficina de farmacia, su correo electrónico y cualquier otro dato que permita una comunicación directa y efectiva de tal manera que el cliente pueda informarse con carácter previo a la petición de los productos y no después. Además rechaza que la actividad de Telefarmacia sea equiparable a la actividad de pasarelas de pago -Bizum- o que la comunicación entre farmacia y el cliente sea equiparable a Whatsapp.

8. Finalmente se remite a un precedente referido a la actividad desarrollada por GLOVO en el que se expuso que el servicio proporcionado lo desarrolla a través de una plataforma tecnológica que pone a disposición de las farmacias, con las que ha llegado a un acuerdo. Estas oficinas muestran sus productos, se solicitan a través de la plataforma realizándose la compra y la entrega por terceros (mensajero); adquiriendo el producto, normalmente de la farmacia más próxima.

TERCERO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. Recurrida en apelación por Telefarmacia la sentencia que hemos resumido, es confirmada por la ahora impugnada, y rechaza que la actividad de la apelante sea la propia de un contrato de mandato pues se trata de un contrato de intermediación o comisión mercantil ( artículos 244 y ss. del Código de Comercio), cuyo objeto es un acto de comercio: Telefarmacia es una sociedad mercantil, su actividad es lucrativa y sus transacciones actos de comercio ( artículo 2.2 del Código de Comercio).

2. Ese contrato está sujeto a la Ley 34/2002, ya citada, cuyo anexo define los servicios de la sociedad de la información como todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. Y define el contrato electrónico como aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

3. Confirma, con la sentencia de primera instancia, que la actuación jurídica de la recurrente es de intermediación mediante una representación directa, pues se identifica ante la oficina de farmacia como intermediario actuando en nombre de su cliente, que es quien abona por medios telemáticos el precio del producto fijado por la farmacia.

4. La Ley del Medicamento en su artículo 5.1 y 3 prohíbe la comercialización de "productos sanitarios" sujetos a prescripción; en igual sentido el artículo 2.5 de la Ley del Medicamento 2006 y los artículos 1.4 y 3.1, del Real Decreto 870/2013, a lo que añade las garantías de asesoramiento y transporte (artículos 10 y 11).

5. «Ambas normas prohíben pues la actuación de la recurrente con independencia de la calificación jurídica que quiera dársele a su actuación»y refuerza esta afirmación invocando nuestro auto de 3 de octubre de 2022 (casación 6147/2021) en el que manera escueta, pero inequívoca, se dice que «que, en todo caso, no cabe la comercialización telemática de medicamentos».

6. Por último, rechaza instar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues no ofrece dudas interpretativas el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, reformada por la Directiva 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011.

7. Este artículo 85 quater prevé que, sin perjuicio de que los Estados prohíban la venta a distancia de medicamentos con receta, impone a los Estados miembros velar por que los medicamentos sin receta se vendan a distancia mediante servicios de la sociedad de la información, pudiendo imponer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública en relación con su distribución al por menor, que es lo que ha hecho el legislador español.

CUARTO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. La recurrente invoca el contrato marco entre Telefarmacia y el consumidor, que es de mandato, pues la aplicación no contiene un catálogo de medicamentos y el precio lo fija la farmacia, además, para ella es una venta en el mostrador, sin reventa; el mandatario-mensajero equivale al propio paciente y hay dos pagos: uno del consumidor a la farmacia por el medicamento, otro del consumidor a Telefarmacia por el servicio de recogida del medicamento.

2. El pago se realiza, por tanto, en el momento de la entrega del medicamento en la oficina de farmacia; es más, Telefarmacia no realiza el pago ni precisa anticipo ni reembolso, el farmacéutico cobra si el mandatario está en la oficina de farmacia, nunca antes. Cuando el repartidor indica que se encuentra en la farmacia, se habilita la pasarela de pago para que el farmacéutico cobre, luego la compraventa se realiza físicamente en la farmacia, aparte de que el farmacéutico puede negarse a realizar la misma.

3. El farmacéutico siempre puede asesorar pues Telefarmacia proporciona distintos canales para ello. Uno físico, a través de cual el paciente encarga la gestión directamente o a través de anotaciones que el farmacéutico puede incluir en los envases de los medicamentos o en hoja aparte; otro por teléfono o email, pues los datos del paciente se ponen a disposición del farmacéutico; otro mediante notificaciones a través de la aplicación que tiene un espacio para que farmacéutico y paciente incluyan consultas y, en fin, mediante el chat en vivo con la farmacia. Para todo ello Telefarmacia acuerda con oficinas de farmacia concretas la cesión gratuita de la aplicación y la tecnología para la dispensación.

4. La consecuencia que saca de esos hechos es que su actividad, como mandatario/comisionista, no es una venta distancia de ahí el error de la sentencia al equiparar un contrato de comisión mercantil mediante servicios de la sociedad de la información con una venta a distancia. Lo que le lleva a sostener que la sentencia infringe el artículo 85 quater 1 y 2, de la Directiva 2001/83/CE, ya citada.

5. Tal alegato lo sustenta en la interpretación de ese artículo 85 quater por la sentencia Doctipharma, esto es, la sentencia la de 29 de febrero de 2024 (asunto C-606/2021), de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). En ella se específica que si el prestador de dicho servicio se limita, mediante una prestación propia y distinta de la venta, a poner en contacto a vendedores con clientes, no se trata de una venta a distancia, doctrina aplicable a Telefarmacia que ni vende ni revende medicamentos.

6. Alega que el artículo 9.2, del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y ordenes de dispensación (en adelante, Real Decreto 1718/2010), permite que un consumidor mande a un tercero la recogida de un medicamento, lo que no puede calificarse como venta a distancia o venta telemática u online.Así lo ha contemplado este tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero.9.4º de la sentencia 1296/2021, de 2 noviembre (casación 1589/2020), a lo que añade la cita de otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

7. Por tanto, si es legal que un mandatario o tercero recoja los medicamentos en la oficina de farmacia, sin que se califique como venta a distancia, lo mismo cabe cuando con la aparición de nuevas tecnologías la contratación del servicio de mensajería por el paciente consumidor se realice mediante la sociedad de la información, esto es, online,sin que por ello se trate de venta telemática.

8. Subsidiariamente, de considerarse que su actividad es de venta a distancia, una norma interna que prohíba esa venta sería contraria a la norma comunitaria, por lo que debe inaplicarse el artículo 3.5 de la Ley del Medicamento al prohibir y restringir, sin diferenciar, la venta a distancia o telemática de medicamentos con y sin receta; y lo mismo el artículo 1.4 del Real Decreto 870/2013 que dice: «4. Se prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto».

9. Por último y mediante Otrosí Digo, interesa de esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria a la vista del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE y tras la sentencia Doctipharma, en la hipótesis de que esta Sala albergue dudas en la interpretación del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, en cuyo caso la cuestión interpretativa sería la transcrita en el Antecedente de Hecho Octavo de esta sentencia.

QUINTO.- OPOSICIÓN DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO.

1. Comienza con la relación de actividades permitidas y prohibidas conforme a la Ley del Medicamento, lo que realiza en estos términos:

1º Está prohibida la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción (artículo 3.5).

2º Es lícita si se trata de medicamentos sin receta si se cumplen las condiciones reglamentarias y se garantiza la dispensación por una oficina de farmacia, con intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos de que se trate (artículo 3.5).

3º Se permite la dispensación de medicamentos y productos sanitarios (sujetos o no sujetos a prescripción), en modalidad no presencial, con sujeción a las condiciones que puedan establecerse por parte de las Comunidades Autónomas, cuando concurran circunstancias sanitarias excepcionales o casos de dependencia, vulnerabilidad, riesgo o distancia física del paciente a la oficina de farmacia (artículo. 3.8) y con las prevenciones que establece ese precepto.

2. Del Real Decreto 870/2013 -siempre para medicamentos que no precisan receta- se deduce:

1º Que la "venta a distancia al público de medicamentos mediante sitios web" la define como la «entrega a título oneroso de medicamentos adquiridos, a través de servicios de la sociedad de información mediante un sitio web de una oficina de farmacia»(artículo 2).

2º Sólo se permite a través de sitios web de oficinas de farmacia (artículo 1.1), prohibiéndose específicamente la venta a través de otros servicios de la sociedad de la información (artículo 1.4) y el artículo 8 relaciona los requisitos que se exigen a los sitios web de las oficinas de farmacia.

3º Se excluyen de la venta a distancia los preparados oficiales y los medicamentos no autorizados (artículo 1.3). Además, la AEMPS puede establecer limitaciones cualitativas o cuantitativas para la venta a distancia cuando aprecie que existe un riesgo de mal uso (artículo. 6.2).

4º La venta a distancia por las oficinas de farmacia queda sujeta a una serie de condiciones, que relaciona con cita de los artículos 3.1, 2 y 3; 4; 10.1, 4, 6 y 8; 11; 12.2; 13 y 14.

3. Cita el artículo 9 del Real Decreto 1718/2010, que sólo permite el acceso al sistema de receta electrónica del farmacéutico responsable de la dispensación mediante la tarjeta sanitaria del paciente, que el sistema debe reconocer, tarjeta que debe ser devuelta de forma inmediata a su titular.

4. Señala que el artículo 1.17 bis de la Directiva 2001/83/CE define la "intermediación de medicamentos" como «todas las actividades relativas a la venta o compra de medicamentos, a excepción de la distribución al por mayor, que no incluyen contacto físico con los mismos y que consisten en la negociación, de manera independiente y en nombre de otra persona jurídica o física»;y cita el artículo 2.1 de la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, que define el contrato a distancia.

5. Añade que ese artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE tiene por finalidad primordial proteger la salud pública, lo que confirma el preámbulo (2), más la exposición de motivos de la Ley del Medicamento de 2006 ya citada, y el preámbulo del Real Decreto 870/2013.

6. En el caso de Telefarmacia estamos ante un contrato a distancia pero no es un servicio de intermediación en el sentido que contempla el artículo 85 ter de la Directiva 2001/83/CE porque el servicio que presta la recurrente incluye necesariamente el contacto físico con los medicamentos, lo que no coincide con la definición antes citada del artículo 1.17 bis) de la Directiva sino que es la prohibida en el artículo 3.3 del Real Decreto 870/2013.

7. Esa intermediación entre el usuario y la oficina de farmacia en el acto de dispensación, hace posible que las oficinas de farmacia vendan a distancia medicamentos y productos sanitarios (sujetos o no a prescripción), sin tener que comunicar previamente el ejercicio de esta actividad, ni registrarse y quedar sometidas al control previsto en el Real Decreto 870/2013. A tal efecto recuerda que esta Sala en la sentencia 1296/2021, ya citada, más en la sentencia 1048/2024, de 13 de junio (recurso 857/2023), ha dicho que la dispensación es mucho más que un simple acto mercantil de venta.

8. La presencia del usuario en el acto de dispensación puede eximirse, excepcionalmente, en los casos del artículo 3.8 de la Ley del Medicamento o cuando, como prevé el artículo 13.3 de la Ley 13/2022, de 21 de diciembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid -ámbito de actuación de la recurrente-, no requieran adaptación individualizada, que la entrega en el domicilio sea "informada", que la entrega se realice por personal cualificado de la oficina de farmacia de manera que los medicamentos o productos sanitarios no sufran ninguna alteración ni de su calidad ni en su integridad y que no resulte incrementado su precio; además, tratándose de medicamentos y productos sanitarios no sujetos a prescripción, cuando se trate de la venta a distancia realizada por una oficina de farmacia cumpliendo las condiciones legalmente establecidas.

9. Pues bien, la actividad de la recurrente permite adquirir a distancia medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción, lo que prohíbe el artículo 3.5 de la Ley del Medicamento; además, hace posible la dispensación no presencial de medicamentos y productos sanitarios, sujetos o no a prescripción, sin necesidad de que concurra ninguna de las circunstancias excepcionales en que se permite, ni de cumplir las condiciones legalmente establecidas, por lo que la cuestión de interés casacional debe responderse en los términos del Antecedente de hecho Séptimo de esta sentencia,

10. Respecto de la sentencia Doctipharma no contradice lo que postula pues, conforme a los parágrafos 51 y 52, la recurrente no se limita a una "puesta en contacto" entre usuarios y farmacias, sino que intermedia en las ventas, luego hay un negocio jurídico delimitado entre Telefarmacia y el usuario.

11. Además, su actividad abarca medicamentos y productos sanitarios sujetos o no a prescripción, no garantiza aspectos de la dispensación (asesoramiento previo al usuario, la posibilidad de seguimiento farmacoterapéutico por el farmacéutico), ni que se mantengan las condiciones de conservación y transporte que exijan los medicamentos y permite la dispensación de medicamentos sin que la oficina de farmacia llegue a manejar en ningún momento la tarjeta sanitaria del usuario, pues permite la presentación de una fotografía de la misma en la oficina de farmacia.

12. Finalmente, se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial por las razones que expone la sentencia impugnada: sería innecesaria para resolver este recurso y no se aprecian dudas sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea tal y como se deduce de la sentencia Doctipharma, parágrafos 45 y 48, de los que se desprende que son los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros los que deben valorar las situaciones de hecho y la aplicación de las normas al caso concreto. Resulta, por tanto, improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.

SEXTO.- OPOSICIÓN DEL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS.

1. Expone la regulación de la actividad de dispensación de medicamentos y cómo la jurisprudencia del TJUE ha singularizado esa comercialización, para lo que invoca que la protección de la salud pública explica la reserva de actividad de las oficinas de farmacia, a esto añade lo declarado por la sentencia 1296/2021 sobre el acto de dispensación y sobre la posibilidad de disociar la entrega del medicamento del acto de dispensación.

2. En una primera parte expone qué es la protección de la salud, el régimen de abastecimiento seguro y de calidad de medicamentos a la población y, en fin, evitar el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos que suponen un derroche de recursos financieros lo que justifica lo previsto en el artículo 85 quater.1 y 2 de la Directiva 2001/83/CE, reformada por la Directiva 2011/62/UE a raíz de la sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2003, caso Deutscher Apothekerverband (asunto C-322/01).

3. En este sentido invoca las normas nacionales a las que se refiere la Abogacía del Estado ( artículo 3.5 de la Ley del Medicamento y el Real Decreto 870/2013), todo ello para concluir que el modelo de actividad de Telefarmacia no protege adecuadamente esos fines, tal y como se deduce del Contrato Marco aportado con su recurso.

4. Centrándose ya en los motivos del recurso de casación, alega que la actividad de Telefarmacia no está amparada por el Derecho de la Unión Europea, lo que concreta en estos términos:

1º A diferencia de lo que sostiene la recurrente, la Directiva 2001/83/CE no exige que se facilite la venta a distancia de medicamentos no sujetos a receta mediante cualquier tipo de servicio de la sociedad de la información, pues lo que exige es que esa actividad se reserve a operadores autorizados para ello, lo que no es el caso de Telefarmacia.

2º La actividad de Telefarmacia no es de puesta en contacto de los pacientes con las oficinas de farmacia, sino que comercializa medicamentos, sujetos o no a receta, y lo hace sin contar con autorización alguna, con infracción del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE.

3º Que en su operativa intervengan oficinas de farmacia no avala la legalidad de su actuación, porque esas oficinas no respetan la legislación española para la venta a distancia. Además, el Derecho de la Unión sólo regula la venta a distancia, no su venta presencial que es competencia de los Estados miembros.

4º En cuanto a la sentencia Doctipharma recuerda que declara que un servicio prestado en un sitio de internet consistente en poner en contacto a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de internet de las oficinas de farmacia suscritos a dicho servicio y para medicamentos no sujetos a receta médica, es un servicio comprendido en el concepto de "servicio de la sociedad de la información" y que los Estados miembros pueden, sobre la base del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, prohibir la prestación de dicho servicio si se demuestra, por sus características, que el prestador procede por sí mismo a la venta de tales medicamentos sin estar autorizado o facultado para ello por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio está establecido.

5º En ese caso Doctipharma prestaba un servicio cuyos clientes eran las propias oficinas de farmacia que abonaban determinadas cantidades a Doctipharma y en el que se respetaba la libertad de elección del paciente; en cambio, Telefarmacia comercializa medicamentos con o sin receta, y no se produce mediante los sitios de internet de las oficinas de farmacia y comprende también la entrega de los medicamentos, todo lo cual no ocurría en el caso de Doctipharma.

5. Siguiendo con los motivos de casación, rechaza que la actividad de Telefarmacia esté amparada por el Derecho español por las siguientes razones:

1º El artículo 9.2 del Real Decreto 1718/2010 no ampara su actividad, no transpone la Directiva 2001/83/CE, ni regula ninguna actividad relacionada con la venta a distancia de medicamentos. Como cuestión de Derecho nacional, regula la dispensación mediante receta médica electrónica, luego ni siquiera se refiere a la dispensación de medicamentos no sujetos a receta.

2º La finalidad de ese precepto es asistencial y en beneficio del paciente: que personas de su confianza o entorno cercano acudan presencialmente a la oficina de farmacia a recoger un medicamento en su nombre, en aquellos supuestos en que el propio paciente no pueda hacerlo. Esta interpretación la confirma la sentencia 1296/2021.

6. Respecto de la sentencia 1296/2021 razona lo siguiente:

1º Rechaza que ampare la actividad de Telefarmacia por razón del supuesto de hecho de aquel caso, luego las menciones que se hacen en la sentencia a posibles modalidades de entrega y a la existencia de determinadas plataformas, tienen naturaleza obiter dicta,sin valor decisorio en relación con el fondo del asunto. Además esa sentencia 1296/2021 no determina con claridad a qué tipo de plataformas se refiere cuando habla de dicha modalidad de entrega, ni qué actividades deben entenderse comprendidas o excluidas de la misma.

2º En ella se indica que la dispensación (venta y entrega) por correspondencia o telemática de medicamentos sujetos a receta está prohibida y la entrega a domicilio sólo está permitida en algunas normas autonómicas, pero no en la legislación estatal, lo que no debe confundirse con la venta a domicilio, expresamente prohibida.

3º La sentencia 1296/2021 distingue expresamente entre los encargos ocasionales realizados por personas de confianza del paciente (como familiares o vecinos), lo que ampara el artículo 9.2 del Real Decreto 1718/2010, y las actividades económicas de recogida y entrega, que quedan fuera de ese artículo.

4º En caso de que se considerase que Telefarmacia no realiza venta a distancia y su actividad no está regulada por la Directiva 2001/83/CE, estaríamos ante una disociación del acto de dispensación respecto de la entrega del medicamento, que no está prevista, ni por tanto, admitida, por el Derecho español conforme a la sentencia 1296/2021.

7. Respecto de la inaplicación del artículo 1.4 del Real Decreto 870/2013 y del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento, opone que la recurrente -respecto del artículo 85 quater-, no tiene presente ni su origen, ni su finalidad tras la reforma de la Directiva 2001/83/CE por la Directiva 2011/62/UE a raíz de la sentencia Deutscher como consecuencia de la cual nuestra legislación incorpora estas previsiones, sin que Telefarmacia explique en qué medida la normativa nacional es contraria al Derecho de la Unión.

SÉPTIMO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Al formular la cuestión de interés casacional, el auto de admisión parte de que la sentencia impugnada califica la actividad de Telefarmacia como de "comisión mercantil", calificación que deduce a partir de los hechos probados según la sentencia de primera instancia recogidos en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia. Y nos plantea si esa actividad puede entenderse incluida en el concepto de venta distancia.

2. Conviene reparar en que, en puridad, la cuestión de interés casacional no plantea un pronunciamiento sobre si esa actividad negocial de intermediación de Telefarmacia es, en sí, una venta a distancia -que no lo es- sino, más bien, si forma parte o está integrada en el concepto de venta a distancia a través de un medio telemático en el curso de la cual Telefarmacia desarrolla su actividad mercantil, haciendo posible esa modalidad venta a distancia.

3. Para ello partimos del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, que admite la venta a distancia de medicamentos mediante servicios de la sociedad de la información y añade -como ya hemos visto- que "sin perjuicio" de que la legislación nacional prohíba la venta de los que precisen receta, en todo caso los Estados velarán por que los medicamentos se ofrezcan con sujeción a las condiciones que prevé el apartado 1; además el apartado 2 les apodera para imponer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública.

4. Tal precepto se concreta en la legislación nacional lo que lleva a la Ley del Medicamento que en cuanto a los que precisan recetas es clara: «[s] e prohíbe la venta, por correspondencia y por procedimientos telemáticos, de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción»(artículo 3.5 ); y si se trata de medicamentos no sujetos a receta, se remite a la normativa de desarrollo para que los de uso humano se dispensen mediante venta a distancia conforme a las exigencias del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento, transcrito en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.3.

5. Esa normativa de desarrollo -también lo hemos dicho- es el Real Decreto 870/2013 cuyo objeto es regular «la venta legal al público, realizada a distancia, de medicamentos de uso humano elaborados industrialmente no sujetos a prescripción médica, a través de sitios web de oficinas de farmacia»(artículo 1.1 ) venta a distancia que define el artículo 2 así: «"Venta a distancia al público de medicamentos mediante sitios web": entrega a título oneroso de medicamentos adquiridos, a través de servicios de la sociedad de información mediante un sitio web de una oficina de farmacia»;a lo que añade que «[s] e prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto»(artículo 1.4).

6. Esta normativa debe completarse con la cita de la sentencia Doctipharma, del TJUE, invocada por Telefarmacia y que interpreta el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE en estos términos que resumimos:

1º Se ventilaba la venta a distancia de medicamentos no sujetos a receta y Doctipharma «diseñó el sitio de Internet www.doctipharma.fr , alojado por Pictime Coreyre, en el que los internautas podían comprar, desde sitios de Internet de oficinas de farmacia, productos farmacéuticos y medicamentos no sujetos a receta médica»(§ 12)

2º Ante los tribunales nacionales esa entidad describió su actividad como limitada «...al mantenimiento técnico de una solución mutualizada destinada a los farmacéuticos de oficinas de farmacia, a fin de permitirles editar y explotar su sitio de Internet»(§ 17) y que el servicio que prestaba era «...poner en contacto a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio»(§ 25) mediante abono mensual pagado por los farmacéuticos a Doctipharma (§ 29).

3º De las diversas cuestiones prejudiciales planteadas, en lo que ahora interesa, se resumieron en preguntar «si el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros pueden, sobre la base de esta disposición, prohibir la prestación de un servicio consistente en poner en contacto, a través de un sitio de Internet, a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de Internet de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica»(§ 39).

4º La sentencia TJUE parte de que los Estados miembros «...deben autorizar la venta a distancia al público, mediante servicios de la sociedad de la información»(§ 41) y que los Estados al regular esta venta al público a distancia de medicamentos no sujetos a recetas, pueden imponer condiciones por razones justificadas de salud pública.

5º Son los órganos jurisdiccionales los que deben apreciar por las características del servicio de puesta en contacto de farmacéuticos y usuarios, si «...el prestador de dicho servicio se limita, mediante una prestación propia y distinta de la venta, a poner en contacto a vendedores con clientes o si debe considerarse que el propio prestador de servicios es el prestador del servicio de venta»(§ 48) pues de ser esto último, de ser Doctipharma quien presta el servicio de venta, el artículo 85 quater.1.a) no impide prohibir su actividad (§§ 49 y 50).

6º Ahora bien si se constata que «...el servicio consiste únicamente en poner en contacto a vendedores y clientes, de modo que[se] presta un servicio propio y distinto de la venta, ese servicio no podría prohibirse en virtud del artículo 85 quater, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83 amparándose en que la referida entidad participa en el comercio electrónico de venta de medicamentos sin tener la condición de farmacéutico»(§ 52).

7º De esta manera la sentencia concluye que el artículo 85.quarter permite a los Estados miembros «...prohibir la prestación de un servicio consistente en poner en contacto, a través de un sitio de Internet, a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de Internet de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica si se demuestra, habida cuenta de las características de ese servicio, que el prestador de este procede por sí mismo a la venta de tales medicamentos sin estar autorizado o facultado para ello por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio está establecido.»

7. En el caso de autos la cuestión de interés casacional viene condicionada por los hechos y tenemos una intermediación lucrativa o negocial que no se ajusta a su definición normativa, pues para el artículo 2.r) de la Ley del Medicamento la intermediación se identifica con las «...actividades relativas a la venta o compra de medicamentos...que no incluyen contacto físico con los mismos y que consisten en la negociación de manera independiente y en nombre de otra persona jurídica o física».En un caso como el de autos ni hay -en puridad y que se sepa-, negociación y sí hay contacto físico pues se retira el medicamento en la oficina de farmacia, lo traslada y entrega a su comitente, esto es, el comprador del medicamento y usuario de la aplicación.

8. La actividad del comisionista no es, como hemos dicho, una "venta a distancia" pues quien vende es la oficina de farmacia y quien compra es el usuario. Lo peculiar es que es una intermediación consistente en una "puesta en contacto" de las dos partes contractuales y que se realiza través de un servicio de la sociedad de la información. Por tanto, la cuestión es si esa intermediación debe cesar porque posibilita una venta a distancia telemática, prohibida si es de medicamentos sujetos a receta, y si no precisan receta, ilícita también porque esa venta a distancia telemática se hace por la aplicación y no por un sitio web de la oficina de farmacia vendedora y, además, se ejecuta incumpliendo las exigencias derivadas de la tutela de la salud.

9. Centrada así la cuestión tenemos lo siguiente:

1º Se crea una aplicación mediante la que se presta un servicio telemático propio de los servicios de la sociedad de información mediante el que el intermediario ni vende medicamentos, ni los compra, pues el paciente es el comprador como usuario de la aplicación a través de la cual se hace llegar a la oficina de farmacia su voluntad de adquirir un medicamento y la compraventa se ha perfeccionado con el acuerdo de voluntades entre la oficina de farmacia y el comprador.

2º En esa intermediación el comisionista, aparte de facilitar mediante la aplicación el acuerdo de voluntades en que consiste la compraventa, sí que interviene con más propiedad al acudir físicamente a la oficina de farmacia para retirar el medicamento y entregarlo al comprador. Que la oficina de farmacia pueda ignorar quién es el comprador real del medicamento y sólo se relacione en ese momento, físicamente, con el intermediario prestador del servicio de la sociedad de la información, no altera la naturaleza de venta a distancia del medicamento.

3º Si esa venta a distancia telemática es de medicamentos sujetos a receta, la venta está prohibida, luego es correcto que se requiera el cese de una actividad concretada en la puesta de medios telemáticos para una venta ilícita, o, aprovechando la expresión del artículo 2 del Real Decreto 870/2013, una venta que se consuma negocialmente "a través" de la aplicación que es la que hace posible esa venta a distancia que es ilegal.

4º En cambio si se trata de medicamentos que no precisan receta, la venta a distancia telemática es en sí lícita. Ahora bien, el juicio sobre la licitud de tal venta a distancia dependerá de cómo se realice. Es aquí cuando cobra sentido que la sentencia de primera instancia advierta que todo depende del cumplimiento de las exigencias del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento y su desarrollo en el Real Decreto 870/2013.

5º En todo caso, no debe olvidarse que una cosa es la responsabilidad del farmacéutico que se presta a esa venta a distancia ilícita de medicamentos -que puede incurrir en una infracción sancionable- y otra cosa -que es lo litigioso- es que se requiera al titular de la aplicación para que se abstenga de prestar un servicio de sociedad de la información mediante el que se vende a distancia e ilícitamente medicamentos.

10. Por tanto y, a efectos del artículo 93.1 de la LJCA, se resuelve la cuestión de interés casacional declarando que es conforme a Derecho que pueda requerirse al titular de un servicio de la sociedad de la información, a través del cual se venden a distancia medicamentos como actividad negocial o comercial, para que abstenga de prestar ese servicio si es que mediante él se realiza una venta a distancia ilícita de medicamentos, todo ello con independencia de la eventual responsabilidad en la que pueda incurrir el titular de la oficina de farmacia.

OCTAVO.- APLICACIÓN AL CASO Y RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. Ante todo conviene recordar que el artículo 87 bis.1 de la LJCA excluye del juicio casacional las cuestiones de hecho, por lo que son ya irrevisables los que se tienen probados en la primera instancia. Partimos, por tanto, de la descripción que hace el juez de instancia del modelo de negocio de Telefarmacia; además, al confirmar la resolución de la AEMPS se sobreentiende que asume los que tiene probados la resolución impugnada en la instancia y que motivaron el requerimiento impugnado. Por tanto, nuestro juicio casacional parte de esos hechos y revisa cómo se han calificado jurídicamente por la sentencia impugnada. Esto es, en definitiva, lo que prevé la sentencia Doctipharma (§ 49).

2. La sentencia de apelación recurrida entiende que la intermediación de Telefarmacia no constituye un contrato de mandato del Código Civil, sino mercantil, un contrato de comisión regulado en el Código de Comercio y la razón es que una de las partes -Telefarmacia- es comerciante, una sociedad de capital. Lo cierto es que según el artículo 244 del Código de Comercio, el contrato de comisión mercantil es un mandato sólo que celebrado por un comerciante comisionista, por lo que es un acto de comercio. Sea mandato o comisión, estamos ante un contrato de gestión de los intereses de otro.

3. Pues bien, lo declarado en el anterior Fundamento de Derecho lleva a que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia impugnada en tanto confirma la de primera instancia que, a su vez, confirma la resolución de la AEMPS que, insistimos, no sanciona a Telefarmacia, sino que la requiere para que se abstenga de intermediar, de hacer posible, de poner los medios para una venta a distancia por medios telemáticos que es ilegal; es más, esto es así incluso si se entendiese que su actividad comercial consiste, también, en ser la parte compradora en esa venta ilícita de medicamentos, lo conozca o no la oficina de farmacia.

4. En efecto, es ilegal la venta a distancia en cuanto que mediante la aplicación de Telefarmacia se venden medicamentos que precisan receta, tanto que hasta dice cómo debe presentarse la receta. Y si es de medicamentos que no precisan recetas, su actividad colisiona con la previsión de que esos medicamentos sólo puedan adquirirse mediante venta a distancia a través de los sitios web de las oficinas de farmacia. El caso de Telefarmacia es, por tanto, distinto del contemplado por la sentencia Doctipharma pues, aparte de que no es un sitio web de las oficinas de farmacia, su modelo de negocio no es el de Doctipharma en el que las oficinas de farmacia se habían suscrito al servicio de esa mercantil (§ 54).

5. A esto añádase lo razonado en la sentencia de primera instancia en cuanto a las demás exigencias del Real Decreto 870/2013 y que hemos resumido en el apartado 7 del Fundamento de Derecho Segundo, lo que nos traslada ya a una cuestión de hecho en la que la sentencia de primera instancia reprocha a Telefarmacia que no tenga en consideración las garantías de transporte y conservación de medicamentos y su incidencia para la salud

6. En todo caso no está de más recordar -y así lo tiene dicho esta Sala en las sentencias 1296/2021 y 1048/2024- que tratándose de la adquisición de medicamentos, estamos ante una compraventa doblemente especial: porque es telemática y porque es de medicamentos. En efecto, al aspecto negocial se añade que es un acto de dispensación y la especialidad se explica por razones de salud, de ahí, por ejemplo, que en todo caso «...los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado»( artículo 3.5 de la Ley del Medicamento). En definitiva, que el objeto del contrato sean medicamentos implica que sólo pueden venderse en un tipo de establecimientos -las oficinas de farmacia autorizadas- y por quienes profesionalmente se dedican, no sólo a la mera venta, sino a dispensarlos, que es lo que da sentido a su profesión.

7. Y puesto que lo que cualifica a esta compraventa a distancia por medios telemáticos es ese acto de dispensación aun cuando se admitiese que, atendiendo al funcionamiento de la aplicación y por sus funcionalidades, es posible una interrelación entre farmacéutico y paciente, la ilicitud de la venta a distancia vendría por lo ya reiterado: porque si es de medicamento con receta, siempre está prohibida y, si no precisa receta, sólo cabe mediante sitios web de las oficinas de farmacia.

8. Finalmente Telefarmacia interesa el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en el sentido expuesto en el Antecedente de Hecho Octavo, lo que se rechaza. La razón es que tras la sentencia Doctipharma, la Sala entiende que el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE es una norma aclarada, y aun cuando se entienda que Telefarmacia, por su modelo negocial, no realiza una venta a distancia, sí realiza una actividad de intermediación que posibilita una venta a distancia contraria a la normativa nacional.

9. Tampoco la Sala tiene dudas interpretativas respecto del artículo 85 quater por el hecho de que la venta a distancia telemática de medicamos que no precisan receta, se prevea en la norma nacional a través de sitios web que señala y, en particular, de los sitios de las oficinas de farmacia: son las razones derivadas de la naturaleza y sentido del acto de dispensación, más de tutela de la salud, las que justifican esa restricción.

NOVENO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. Con base en la resolución impugnada y la documental que consta en el expediente administrativo, de la sentencia de primera instancia se deducen los siguientes hechos que describen el modelo de negocio de Telefarmacia:

1º Telefarmacia intermedia en la venta de medicamentos, con o sin receta, y productos de parafarmacia, mediante procedimientos telemáticos a través del sitio web y la aplicación móvil correspondiente (en adelante, la aplicación).

2º De esta manera, oferta productos farmacéuticos que son los ofertados por las oficinas de farmacia con su precio, que es el que fijan estas. El usuario sólo tiene que acceder al sitio web y descargarse la aplicación, seguir los pasos que se señalan y así va escogiendo en la aplicación los productos farmacéuticos que estime oportunos, los encarga a la farmacia y los añade al carrito, finalizando el proceso de compra y fijando una hora de entrega.

3º El empleado de Telefarmacia acude a la farmacia para recogerlos y paga a la farmacia. Y el usuario paga a Telefarmacia a través de las pasarelas de pago que proporciona y lo que paga es el medicamento más el sobrecoste que añade Telefarmacia por recogerlo de la farmacia y llevárselo a su domicilio.

4º El usuario sólo interacciona con Telefarmacia con la que traba una relación jurídica bilateral a la que es ajena la farmacia que se limita a recoger el pedido y entregar el medicamento comprado.

2. El 9 de julio de 2019 la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (en adelante, AEMPS), inició un procedimiento de interrupción o retirada de ese servicio de la sociedad de la información que realiza Telefarmacia porque implica venta a distancia de medicamentos mediante medios telemáticos, venta para la que Telefarmacia no está autorizada y que realiza a través de canales no autorizados.

3. Finalmente, la AEMPS dictó la resolución de 26 de septiembre de 2019, por la que se requirió a Telefarmacia para que interrumpiese y/o retirase el servicio ilegal de la sociedad de la información por ser contrario al régimen de venta de productos sanitarios.

4. Contra esa resolución Telefarmacia interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 3 de la Audiencia Nacional, y que fue confirmada en apelación por la sentencia ahora recurrida en esta casación.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

1. La sentencia de primera instancia parte de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, Ley 34/2002), cuya disposición adicional segunda -en consonancia con la normativa europea que cita- se remite a la legislación sobre medicamentos para la prestación de servicios de la sociedad de la información en esta materia.

2. La sentencia identifica esa normativa sectorial con la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, cuyo artículo 2.5 prohíbe «...la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción».Invoca esa ley, si bien es ya aplicable al caso, ratione temporis,el artículo 3.5, de idéntica redacción, de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en adelante, Ley del Medicamento), aprobada como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.

3. Para los medicamentos no sujetos a prescripción, tanto el artículo 2.5 que cita la sentencia de primera instancia, como el vigente artículo 3.5, se remiten a la normativa de desarrollo que debe garantizar «... en todo caso, que los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado conforme previenen los artículos 19.4 y 84.1 de esta Ley, y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos objeto de venta o de la modalidad de venta y cumplimiento de los requisitos en materia de información recogidos en la Ley 34/2002...».

4. Esa norma de desarrollo es el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica (en adelante, Real Decreto 870/2013). Su artículo 1.1 permite la venta telemática o a distancia de esos medicamentos a través de sitios web de oficinas de farmacia y prohíbe la venta a distancia o telemática de medicamentos a través de cualquier otro servicio de la sociedad de la información o una intermediación en la venta, que sería el caso de Telefarmacia.

5. Valora los hechos probados expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Primero.1 y llega a estas conclusiones:

1º Se trata de una venta a distancia por medios telemáticos y prohibida, en la que Telefarmacia no es un mero mandatario, pues el servicio que presta excede de los artículos 1709 y ss del Código Civil, ya que mediante la aplicación el usuario puede realizar diversas actividades siendo la principal -pero no única- la compraventa de medicamentos, infringiendo el artículo 1.1 del Real Decreto 870/2013.

2º Existe una relación jurídica bilateral, un negocio jurídico perfectamente delimitado exclusivamente entre Telefarmacia y cliente, que adquiere un producto farmacéutico a través de la web sin desplazarse a la oficina de farmacia, por lo que es un proceso esencialmente telemático.

3º Es irrelevante el papel de la farmacia, que interviene como proveedor de la mercancía comprada, pero que es absolutamente ajena al contrato controvertido entre Telefarmacia y usuario.

4º El usuario paga a Telefarmacia -no a la farmacia- luego la relación entre el usuario y farmacia es nula. Para el comprador es irrelevante si Telefarmacia paga o no a la farmacia o cómo lo hace; y para el farmacéutico es irrelevante la procedencia del dinero que abona el trabajador de la Telefarmacia cuando compra el medicamento.

5º Rechaza que buena parte de la actividad se realice físicamente por el hecho de que el empleado de Telefarmacia se desplace a la farmacia a recoger el pedido y es lógico que el pago lo haga ese empleado en el mostrador de la farmacia.

6º En consecuencia, confirma la resolución de la AEMPS impugnada porque concluye que el negocio de Telefarmacia consiste en una venta a distancia de medicamentos.

6. Además, reprocha a Telefarmacia que no tenga en la debida consideración las garantías de transporte de medicamentos y su incidencia para la salud y destaca que Telefarmacia escoge a los repartidores, que son desconocidos por el usuario, sin garantizar la adecuada conservación del producto ni, siquiera, la identidad del mismo y la no suplantación.

7. No tiene recorrido afirmar que la aplicación no oferte ni venda medicamentos, o que la aplicación no permita tramitar compra alguna pues lo relevante son las exigencias y garantías de los artículos 8, 10 y 11 del Real Decreto 870/2013, como que, antes de seleccionar medicamentos, la página web informe de la identificación y comprobación que se contiene en el mismo, incluida la dirección física de la oficina de farmacia, su correo electrónico y cualquier otro dato que permita una comunicación directa y efectiva de tal manera que el cliente pueda informarse con carácter previo a la petición de los productos y no después. Además rechaza que la actividad de Telefarmacia sea equiparable a la actividad de pasarelas de pago -Bizum- o que la comunicación entre farmacia y el cliente sea equiparable a Whatsapp.

8. Finalmente se remite a un precedente referido a la actividad desarrollada por GLOVO en el que se expuso que el servicio proporcionado lo desarrolla a través de una plataforma tecnológica que pone a disposición de las farmacias, con las que ha llegado a un acuerdo. Estas oficinas muestran sus productos, se solicitan a través de la plataforma realizándose la compra y la entrega por terceros (mensajero); adquiriendo el producto, normalmente de la farmacia más próxima.

TERCERO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. Recurrida en apelación por Telefarmacia la sentencia que hemos resumido, es confirmada por la ahora impugnada, y rechaza que la actividad de la apelante sea la propia de un contrato de mandato pues se trata de un contrato de intermediación o comisión mercantil ( artículos 244 y ss. del Código de Comercio), cuyo objeto es un acto de comercio: Telefarmacia es una sociedad mercantil, su actividad es lucrativa y sus transacciones actos de comercio ( artículo 2.2 del Código de Comercio).

2. Ese contrato está sujeto a la Ley 34/2002, ya citada, cuyo anexo define los servicios de la sociedad de la información como todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. Y define el contrato electrónico como aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

3. Confirma, con la sentencia de primera instancia, que la actuación jurídica de la recurrente es de intermediación mediante una representación directa, pues se identifica ante la oficina de farmacia como intermediario actuando en nombre de su cliente, que es quien abona por medios telemáticos el precio del producto fijado por la farmacia.

4. La Ley del Medicamento en su artículo 5.1 y 3 prohíbe la comercialización de "productos sanitarios" sujetos a prescripción; en igual sentido el artículo 2.5 de la Ley del Medicamento 2006 y los artículos 1.4 y 3.1, del Real Decreto 870/2013, a lo que añade las garantías de asesoramiento y transporte (artículos 10 y 11).

5. «Ambas normas prohíben pues la actuación de la recurrente con independencia de la calificación jurídica que quiera dársele a su actuación»y refuerza esta afirmación invocando nuestro auto de 3 de octubre de 2022 (casación 6147/2021) en el que manera escueta, pero inequívoca, se dice que «que, en todo caso, no cabe la comercialización telemática de medicamentos».

6. Por último, rechaza instar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues no ofrece dudas interpretativas el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, reformada por la Directiva 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011.

7. Este artículo 85 quater prevé que, sin perjuicio de que los Estados prohíban la venta a distancia de medicamentos con receta, impone a los Estados miembros velar por que los medicamentos sin receta se vendan a distancia mediante servicios de la sociedad de la información, pudiendo imponer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública en relación con su distribución al por menor, que es lo que ha hecho el legislador español.

CUARTO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. La recurrente invoca el contrato marco entre Telefarmacia y el consumidor, que es de mandato, pues la aplicación no contiene un catálogo de medicamentos y el precio lo fija la farmacia, además, para ella es una venta en el mostrador, sin reventa; el mandatario-mensajero equivale al propio paciente y hay dos pagos: uno del consumidor a la farmacia por el medicamento, otro del consumidor a Telefarmacia por el servicio de recogida del medicamento.

2. El pago se realiza, por tanto, en el momento de la entrega del medicamento en la oficina de farmacia; es más, Telefarmacia no realiza el pago ni precisa anticipo ni reembolso, el farmacéutico cobra si el mandatario está en la oficina de farmacia, nunca antes. Cuando el repartidor indica que se encuentra en la farmacia, se habilita la pasarela de pago para que el farmacéutico cobre, luego la compraventa se realiza físicamente en la farmacia, aparte de que el farmacéutico puede negarse a realizar la misma.

3. El farmacéutico siempre puede asesorar pues Telefarmacia proporciona distintos canales para ello. Uno físico, a través de cual el paciente encarga la gestión directamente o a través de anotaciones que el farmacéutico puede incluir en los envases de los medicamentos o en hoja aparte; otro por teléfono o email, pues los datos del paciente se ponen a disposición del farmacéutico; otro mediante notificaciones a través de la aplicación que tiene un espacio para que farmacéutico y paciente incluyan consultas y, en fin, mediante el chat en vivo con la farmacia. Para todo ello Telefarmacia acuerda con oficinas de farmacia concretas la cesión gratuita de la aplicación y la tecnología para la dispensación.

4. La consecuencia que saca de esos hechos es que su actividad, como mandatario/comisionista, no es una venta distancia de ahí el error de la sentencia al equiparar un contrato de comisión mercantil mediante servicios de la sociedad de la información con una venta a distancia. Lo que le lleva a sostener que la sentencia infringe el artículo 85 quater 1 y 2, de la Directiva 2001/83/CE, ya citada.

5. Tal alegato lo sustenta en la interpretación de ese artículo 85 quater por la sentencia Doctipharma, esto es, la sentencia la de 29 de febrero de 2024 (asunto C-606/2021), de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). En ella se específica que si el prestador de dicho servicio se limita, mediante una prestación propia y distinta de la venta, a poner en contacto a vendedores con clientes, no se trata de una venta a distancia, doctrina aplicable a Telefarmacia que ni vende ni revende medicamentos.

6. Alega que el artículo 9.2, del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y ordenes de dispensación (en adelante, Real Decreto 1718/2010), permite que un consumidor mande a un tercero la recogida de un medicamento, lo que no puede calificarse como venta a distancia o venta telemática u online.Así lo ha contemplado este tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero.9.4º de la sentencia 1296/2021, de 2 noviembre (casación 1589/2020), a lo que añade la cita de otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

7. Por tanto, si es legal que un mandatario o tercero recoja los medicamentos en la oficina de farmacia, sin que se califique como venta a distancia, lo mismo cabe cuando con la aparición de nuevas tecnologías la contratación del servicio de mensajería por el paciente consumidor se realice mediante la sociedad de la información, esto es, online,sin que por ello se trate de venta telemática.

8. Subsidiariamente, de considerarse que su actividad es de venta a distancia, una norma interna que prohíba esa venta sería contraria a la norma comunitaria, por lo que debe inaplicarse el artículo 3.5 de la Ley del Medicamento al prohibir y restringir, sin diferenciar, la venta a distancia o telemática de medicamentos con y sin receta; y lo mismo el artículo 1.4 del Real Decreto 870/2013 que dice: «4. Se prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto».

9. Por último y mediante Otrosí Digo, interesa de esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria a la vista del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE y tras la sentencia Doctipharma, en la hipótesis de que esta Sala albergue dudas en la interpretación del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, en cuyo caso la cuestión interpretativa sería la transcrita en el Antecedente de Hecho Octavo de esta sentencia.

QUINTO.- OPOSICIÓN DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO.

1. Comienza con la relación de actividades permitidas y prohibidas conforme a la Ley del Medicamento, lo que realiza en estos términos:

1º Está prohibida la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción (artículo 3.5).

2º Es lícita si se trata de medicamentos sin receta si se cumplen las condiciones reglamentarias y se garantiza la dispensación por una oficina de farmacia, con intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos de que se trate (artículo 3.5).

3º Se permite la dispensación de medicamentos y productos sanitarios (sujetos o no sujetos a prescripción), en modalidad no presencial, con sujeción a las condiciones que puedan establecerse por parte de las Comunidades Autónomas, cuando concurran circunstancias sanitarias excepcionales o casos de dependencia, vulnerabilidad, riesgo o distancia física del paciente a la oficina de farmacia (artículo. 3.8) y con las prevenciones que establece ese precepto.

2. Del Real Decreto 870/2013 -siempre para medicamentos que no precisan receta- se deduce:

1º Que la "venta a distancia al público de medicamentos mediante sitios web" la define como la «entrega a título oneroso de medicamentos adquiridos, a través de servicios de la sociedad de información mediante un sitio web de una oficina de farmacia»(artículo 2).

2º Sólo se permite a través de sitios web de oficinas de farmacia (artículo 1.1), prohibiéndose específicamente la venta a través de otros servicios de la sociedad de la información (artículo 1.4) y el artículo 8 relaciona los requisitos que se exigen a los sitios web de las oficinas de farmacia.

3º Se excluyen de la venta a distancia los preparados oficiales y los medicamentos no autorizados (artículo 1.3). Además, la AEMPS puede establecer limitaciones cualitativas o cuantitativas para la venta a distancia cuando aprecie que existe un riesgo de mal uso (artículo. 6.2).

4º La venta a distancia por las oficinas de farmacia queda sujeta a una serie de condiciones, que relaciona con cita de los artículos 3.1, 2 y 3; 4; 10.1, 4, 6 y 8; 11; 12.2; 13 y 14.

3. Cita el artículo 9 del Real Decreto 1718/2010, que sólo permite el acceso al sistema de receta electrónica del farmacéutico responsable de la dispensación mediante la tarjeta sanitaria del paciente, que el sistema debe reconocer, tarjeta que debe ser devuelta de forma inmediata a su titular.

4. Señala que el artículo 1.17 bis de la Directiva 2001/83/CE define la "intermediación de medicamentos" como «todas las actividades relativas a la venta o compra de medicamentos, a excepción de la distribución al por mayor, que no incluyen contacto físico con los mismos y que consisten en la negociación, de manera independiente y en nombre de otra persona jurídica o física»;y cita el artículo 2.1 de la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, que define el contrato a distancia.

5. Añade que ese artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE tiene por finalidad primordial proteger la salud pública, lo que confirma el preámbulo (2), más la exposición de motivos de la Ley del Medicamento de 2006 ya citada, y el preámbulo del Real Decreto 870/2013.

6. En el caso de Telefarmacia estamos ante un contrato a distancia pero no es un servicio de intermediación en el sentido que contempla el artículo 85 ter de la Directiva 2001/83/CE porque el servicio que presta la recurrente incluye necesariamente el contacto físico con los medicamentos, lo que no coincide con la definición antes citada del artículo 1.17 bis) de la Directiva sino que es la prohibida en el artículo 3.3 del Real Decreto 870/2013.

7. Esa intermediación entre el usuario y la oficina de farmacia en el acto de dispensación, hace posible que las oficinas de farmacia vendan a distancia medicamentos y productos sanitarios (sujetos o no a prescripción), sin tener que comunicar previamente el ejercicio de esta actividad, ni registrarse y quedar sometidas al control previsto en el Real Decreto 870/2013. A tal efecto recuerda que esta Sala en la sentencia 1296/2021, ya citada, más en la sentencia 1048/2024, de 13 de junio (recurso 857/2023), ha dicho que la dispensación es mucho más que un simple acto mercantil de venta.

8. La presencia del usuario en el acto de dispensación puede eximirse, excepcionalmente, en los casos del artículo 3.8 de la Ley del Medicamento o cuando, como prevé el artículo 13.3 de la Ley 13/2022, de 21 de diciembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid -ámbito de actuación de la recurrente-, no requieran adaptación individualizada, que la entrega en el domicilio sea "informada", que la entrega se realice por personal cualificado de la oficina de farmacia de manera que los medicamentos o productos sanitarios no sufran ninguna alteración ni de su calidad ni en su integridad y que no resulte incrementado su precio; además, tratándose de medicamentos y productos sanitarios no sujetos a prescripción, cuando se trate de la venta a distancia realizada por una oficina de farmacia cumpliendo las condiciones legalmente establecidas.

9. Pues bien, la actividad de la recurrente permite adquirir a distancia medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción, lo que prohíbe el artículo 3.5 de la Ley del Medicamento; además, hace posible la dispensación no presencial de medicamentos y productos sanitarios, sujetos o no a prescripción, sin necesidad de que concurra ninguna de las circunstancias excepcionales en que se permite, ni de cumplir las condiciones legalmente establecidas, por lo que la cuestión de interés casacional debe responderse en los términos del Antecedente de hecho Séptimo de esta sentencia,

10. Respecto de la sentencia Doctipharma no contradice lo que postula pues, conforme a los parágrafos 51 y 52, la recurrente no se limita a una "puesta en contacto" entre usuarios y farmacias, sino que intermedia en las ventas, luego hay un negocio jurídico delimitado entre Telefarmacia y el usuario.

11. Además, su actividad abarca medicamentos y productos sanitarios sujetos o no a prescripción, no garantiza aspectos de la dispensación (asesoramiento previo al usuario, la posibilidad de seguimiento farmacoterapéutico por el farmacéutico), ni que se mantengan las condiciones de conservación y transporte que exijan los medicamentos y permite la dispensación de medicamentos sin que la oficina de farmacia llegue a manejar en ningún momento la tarjeta sanitaria del usuario, pues permite la presentación de una fotografía de la misma en la oficina de farmacia.

12. Finalmente, se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial por las razones que expone la sentencia impugnada: sería innecesaria para resolver este recurso y no se aprecian dudas sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea tal y como se deduce de la sentencia Doctipharma, parágrafos 45 y 48, de los que se desprende que son los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros los que deben valorar las situaciones de hecho y la aplicación de las normas al caso concreto. Resulta, por tanto, improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.

SEXTO.- OPOSICIÓN DEL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS.

1. Expone la regulación de la actividad de dispensación de medicamentos y cómo la jurisprudencia del TJUE ha singularizado esa comercialización, para lo que invoca que la protección de la salud pública explica la reserva de actividad de las oficinas de farmacia, a esto añade lo declarado por la sentencia 1296/2021 sobre el acto de dispensación y sobre la posibilidad de disociar la entrega del medicamento del acto de dispensación.

2. En una primera parte expone qué es la protección de la salud, el régimen de abastecimiento seguro y de calidad de medicamentos a la población y, en fin, evitar el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos que suponen un derroche de recursos financieros lo que justifica lo previsto en el artículo 85 quater.1 y 2 de la Directiva 2001/83/CE, reformada por la Directiva 2011/62/UE a raíz de la sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2003, caso Deutscher Apothekerverband (asunto C-322/01).

3. En este sentido invoca las normas nacionales a las que se refiere la Abogacía del Estado ( artículo 3.5 de la Ley del Medicamento y el Real Decreto 870/2013), todo ello para concluir que el modelo de actividad de Telefarmacia no protege adecuadamente esos fines, tal y como se deduce del Contrato Marco aportado con su recurso.

4. Centrándose ya en los motivos del recurso de casación, alega que la actividad de Telefarmacia no está amparada por el Derecho de la Unión Europea, lo que concreta en estos términos:

1º A diferencia de lo que sostiene la recurrente, la Directiva 2001/83/CE no exige que se facilite la venta a distancia de medicamentos no sujetos a receta mediante cualquier tipo de servicio de la sociedad de la información, pues lo que exige es que esa actividad se reserve a operadores autorizados para ello, lo que no es el caso de Telefarmacia.

2º La actividad de Telefarmacia no es de puesta en contacto de los pacientes con las oficinas de farmacia, sino que comercializa medicamentos, sujetos o no a receta, y lo hace sin contar con autorización alguna, con infracción del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE.

3º Que en su operativa intervengan oficinas de farmacia no avala la legalidad de su actuación, porque esas oficinas no respetan la legislación española para la venta a distancia. Además, el Derecho de la Unión sólo regula la venta a distancia, no su venta presencial que es competencia de los Estados miembros.

4º En cuanto a la sentencia Doctipharma recuerda que declara que un servicio prestado en un sitio de internet consistente en poner en contacto a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de internet de las oficinas de farmacia suscritos a dicho servicio y para medicamentos no sujetos a receta médica, es un servicio comprendido en el concepto de "servicio de la sociedad de la información" y que los Estados miembros pueden, sobre la base del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, prohibir la prestación de dicho servicio si se demuestra, por sus características, que el prestador procede por sí mismo a la venta de tales medicamentos sin estar autorizado o facultado para ello por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio está establecido.

5º En ese caso Doctipharma prestaba un servicio cuyos clientes eran las propias oficinas de farmacia que abonaban determinadas cantidades a Doctipharma y en el que se respetaba la libertad de elección del paciente; en cambio, Telefarmacia comercializa medicamentos con o sin receta, y no se produce mediante los sitios de internet de las oficinas de farmacia y comprende también la entrega de los medicamentos, todo lo cual no ocurría en el caso de Doctipharma.

5. Siguiendo con los motivos de casación, rechaza que la actividad de Telefarmacia esté amparada por el Derecho español por las siguientes razones:

1º El artículo 9.2 del Real Decreto 1718/2010 no ampara su actividad, no transpone la Directiva 2001/83/CE, ni regula ninguna actividad relacionada con la venta a distancia de medicamentos. Como cuestión de Derecho nacional, regula la dispensación mediante receta médica electrónica, luego ni siquiera se refiere a la dispensación de medicamentos no sujetos a receta.

2º La finalidad de ese precepto es asistencial y en beneficio del paciente: que personas de su confianza o entorno cercano acudan presencialmente a la oficina de farmacia a recoger un medicamento en su nombre, en aquellos supuestos en que el propio paciente no pueda hacerlo. Esta interpretación la confirma la sentencia 1296/2021.

6. Respecto de la sentencia 1296/2021 razona lo siguiente:

1º Rechaza que ampare la actividad de Telefarmacia por razón del supuesto de hecho de aquel caso, luego las menciones que se hacen en la sentencia a posibles modalidades de entrega y a la existencia de determinadas plataformas, tienen naturaleza obiter dicta,sin valor decisorio en relación con el fondo del asunto. Además esa sentencia 1296/2021 no determina con claridad a qué tipo de plataformas se refiere cuando habla de dicha modalidad de entrega, ni qué actividades deben entenderse comprendidas o excluidas de la misma.

2º En ella se indica que la dispensación (venta y entrega) por correspondencia o telemática de medicamentos sujetos a receta está prohibida y la entrega a domicilio sólo está permitida en algunas normas autonómicas, pero no en la legislación estatal, lo que no debe confundirse con la venta a domicilio, expresamente prohibida.

3º La sentencia 1296/2021 distingue expresamente entre los encargos ocasionales realizados por personas de confianza del paciente (como familiares o vecinos), lo que ampara el artículo 9.2 del Real Decreto 1718/2010, y las actividades económicas de recogida y entrega, que quedan fuera de ese artículo.

4º En caso de que se considerase que Telefarmacia no realiza venta a distancia y su actividad no está regulada por la Directiva 2001/83/CE, estaríamos ante una disociación del acto de dispensación respecto de la entrega del medicamento, que no está prevista, ni por tanto, admitida, por el Derecho español conforme a la sentencia 1296/2021.

7. Respecto de la inaplicación del artículo 1.4 del Real Decreto 870/2013 y del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento, opone que la recurrente -respecto del artículo 85 quater-, no tiene presente ni su origen, ni su finalidad tras la reforma de la Directiva 2001/83/CE por la Directiva 2011/62/UE a raíz de la sentencia Deutscher como consecuencia de la cual nuestra legislación incorpora estas previsiones, sin que Telefarmacia explique en qué medida la normativa nacional es contraria al Derecho de la Unión.

SÉPTIMO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Al formular la cuestión de interés casacional, el auto de admisión parte de que la sentencia impugnada califica la actividad de Telefarmacia como de "comisión mercantil", calificación que deduce a partir de los hechos probados según la sentencia de primera instancia recogidos en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia. Y nos plantea si esa actividad puede entenderse incluida en el concepto de venta distancia.

2. Conviene reparar en que, en puridad, la cuestión de interés casacional no plantea un pronunciamiento sobre si esa actividad negocial de intermediación de Telefarmacia es, en sí, una venta a distancia -que no lo es- sino, más bien, si forma parte o está integrada en el concepto de venta a distancia a través de un medio telemático en el curso de la cual Telefarmacia desarrolla su actividad mercantil, haciendo posible esa modalidad venta a distancia.

3. Para ello partimos del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, que admite la venta a distancia de medicamentos mediante servicios de la sociedad de la información y añade -como ya hemos visto- que "sin perjuicio" de que la legislación nacional prohíba la venta de los que precisen receta, en todo caso los Estados velarán por que los medicamentos se ofrezcan con sujeción a las condiciones que prevé el apartado 1; además el apartado 2 les apodera para imponer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública.

4. Tal precepto se concreta en la legislación nacional lo que lleva a la Ley del Medicamento que en cuanto a los que precisan recetas es clara: «[s] e prohíbe la venta, por correspondencia y por procedimientos telemáticos, de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción»(artículo 3.5 ); y si se trata de medicamentos no sujetos a receta, se remite a la normativa de desarrollo para que los de uso humano se dispensen mediante venta a distancia conforme a las exigencias del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento, transcrito en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.3.

5. Esa normativa de desarrollo -también lo hemos dicho- es el Real Decreto 870/2013 cuyo objeto es regular «la venta legal al público, realizada a distancia, de medicamentos de uso humano elaborados industrialmente no sujetos a prescripción médica, a través de sitios web de oficinas de farmacia»(artículo 1.1 ) venta a distancia que define el artículo 2 así: «"Venta a distancia al público de medicamentos mediante sitios web": entrega a título oneroso de medicamentos adquiridos, a través de servicios de la sociedad de información mediante un sitio web de una oficina de farmacia»;a lo que añade que «[s] e prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto»(artículo 1.4).

6. Esta normativa debe completarse con la cita de la sentencia Doctipharma, del TJUE, invocada por Telefarmacia y que interpreta el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE en estos términos que resumimos:

1º Se ventilaba la venta a distancia de medicamentos no sujetos a receta y Doctipharma «diseñó el sitio de Internet www.doctipharma.fr , alojado por Pictime Coreyre, en el que los internautas podían comprar, desde sitios de Internet de oficinas de farmacia, productos farmacéuticos y medicamentos no sujetos a receta médica»(§ 12)

2º Ante los tribunales nacionales esa entidad describió su actividad como limitada «...al mantenimiento técnico de una solución mutualizada destinada a los farmacéuticos de oficinas de farmacia, a fin de permitirles editar y explotar su sitio de Internet»(§ 17) y que el servicio que prestaba era «...poner en contacto a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio»(§ 25) mediante abono mensual pagado por los farmacéuticos a Doctipharma (§ 29).

3º De las diversas cuestiones prejudiciales planteadas, en lo que ahora interesa, se resumieron en preguntar «si el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros pueden, sobre la base de esta disposición, prohibir la prestación de un servicio consistente en poner en contacto, a través de un sitio de Internet, a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de Internet de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica»(§ 39).

4º La sentencia TJUE parte de que los Estados miembros «...deben autorizar la venta a distancia al público, mediante servicios de la sociedad de la información»(§ 41) y que los Estados al regular esta venta al público a distancia de medicamentos no sujetos a recetas, pueden imponer condiciones por razones justificadas de salud pública.

5º Son los órganos jurisdiccionales los que deben apreciar por las características del servicio de puesta en contacto de farmacéuticos y usuarios, si «...el prestador de dicho servicio se limita, mediante una prestación propia y distinta de la venta, a poner en contacto a vendedores con clientes o si debe considerarse que el propio prestador de servicios es el prestador del servicio de venta»(§ 48) pues de ser esto último, de ser Doctipharma quien presta el servicio de venta, el artículo 85 quater.1.a) no impide prohibir su actividad (§§ 49 y 50).

6º Ahora bien si se constata que «...el servicio consiste únicamente en poner en contacto a vendedores y clientes, de modo que[se] presta un servicio propio y distinto de la venta, ese servicio no podría prohibirse en virtud del artículo 85 quater, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83 amparándose en que la referida entidad participa en el comercio electrónico de venta de medicamentos sin tener la condición de farmacéutico»(§ 52).

7º De esta manera la sentencia concluye que el artículo 85.quarter permite a los Estados miembros «...prohibir la prestación de un servicio consistente en poner en contacto, a través de un sitio de Internet, a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de Internet de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica si se demuestra, habida cuenta de las características de ese servicio, que el prestador de este procede por sí mismo a la venta de tales medicamentos sin estar autorizado o facultado para ello por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio está establecido.»

7. En el caso de autos la cuestión de interés casacional viene condicionada por los hechos y tenemos una intermediación lucrativa o negocial que no se ajusta a su definición normativa, pues para el artículo 2.r) de la Ley del Medicamento la intermediación se identifica con las «...actividades relativas a la venta o compra de medicamentos...que no incluyen contacto físico con los mismos y que consisten en la negociación de manera independiente y en nombre de otra persona jurídica o física».En un caso como el de autos ni hay -en puridad y que se sepa-, negociación y sí hay contacto físico pues se retira el medicamento en la oficina de farmacia, lo traslada y entrega a su comitente, esto es, el comprador del medicamento y usuario de la aplicación.

8. La actividad del comisionista no es, como hemos dicho, una "venta a distancia" pues quien vende es la oficina de farmacia y quien compra es el usuario. Lo peculiar es que es una intermediación consistente en una "puesta en contacto" de las dos partes contractuales y que se realiza través de un servicio de la sociedad de la información. Por tanto, la cuestión es si esa intermediación debe cesar porque posibilita una venta a distancia telemática, prohibida si es de medicamentos sujetos a receta, y si no precisan receta, ilícita también porque esa venta a distancia telemática se hace por la aplicación y no por un sitio web de la oficina de farmacia vendedora y, además, se ejecuta incumpliendo las exigencias derivadas de la tutela de la salud.

9. Centrada así la cuestión tenemos lo siguiente:

1º Se crea una aplicación mediante la que se presta un servicio telemático propio de los servicios de la sociedad de información mediante el que el intermediario ni vende medicamentos, ni los compra, pues el paciente es el comprador como usuario de la aplicación a través de la cual se hace llegar a la oficina de farmacia su voluntad de adquirir un medicamento y la compraventa se ha perfeccionado con el acuerdo de voluntades entre la oficina de farmacia y el comprador.

2º En esa intermediación el comisionista, aparte de facilitar mediante la aplicación el acuerdo de voluntades en que consiste la compraventa, sí que interviene con más propiedad al acudir físicamente a la oficina de farmacia para retirar el medicamento y entregarlo al comprador. Que la oficina de farmacia pueda ignorar quién es el comprador real del medicamento y sólo se relacione en ese momento, físicamente, con el intermediario prestador del servicio de la sociedad de la información, no altera la naturaleza de venta a distancia del medicamento.

3º Si esa venta a distancia telemática es de medicamentos sujetos a receta, la venta está prohibida, luego es correcto que se requiera el cese de una actividad concretada en la puesta de medios telemáticos para una venta ilícita, o, aprovechando la expresión del artículo 2 del Real Decreto 870/2013, una venta que se consuma negocialmente "a través" de la aplicación que es la que hace posible esa venta a distancia que es ilegal.

4º En cambio si se trata de medicamentos que no precisan receta, la venta a distancia telemática es en sí lícita. Ahora bien, el juicio sobre la licitud de tal venta a distancia dependerá de cómo se realice. Es aquí cuando cobra sentido que la sentencia de primera instancia advierta que todo depende del cumplimiento de las exigencias del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento y su desarrollo en el Real Decreto 870/2013.

5º En todo caso, no debe olvidarse que una cosa es la responsabilidad del farmacéutico que se presta a esa venta a distancia ilícita de medicamentos -que puede incurrir en una infracción sancionable- y otra cosa -que es lo litigioso- es que se requiera al titular de la aplicación para que se abstenga de prestar un servicio de sociedad de la información mediante el que se vende a distancia e ilícitamente medicamentos.

10. Por tanto y, a efectos del artículo 93.1 de la LJCA, se resuelve la cuestión de interés casacional declarando que es conforme a Derecho que pueda requerirse al titular de un servicio de la sociedad de la información, a través del cual se venden a distancia medicamentos como actividad negocial o comercial, para que abstenga de prestar ese servicio si es que mediante él se realiza una venta a distancia ilícita de medicamentos, todo ello con independencia de la eventual responsabilidad en la que pueda incurrir el titular de la oficina de farmacia.

OCTAVO.- APLICACIÓN AL CASO Y RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. Ante todo conviene recordar que el artículo 87 bis.1 de la LJCA excluye del juicio casacional las cuestiones de hecho, por lo que son ya irrevisables los que se tienen probados en la primera instancia. Partimos, por tanto, de la descripción que hace el juez de instancia del modelo de negocio de Telefarmacia; además, al confirmar la resolución de la AEMPS se sobreentiende que asume los que tiene probados la resolución impugnada en la instancia y que motivaron el requerimiento impugnado. Por tanto, nuestro juicio casacional parte de esos hechos y revisa cómo se han calificado jurídicamente por la sentencia impugnada. Esto es, en definitiva, lo que prevé la sentencia Doctipharma (§ 49).

2. La sentencia de apelación recurrida entiende que la intermediación de Telefarmacia no constituye un contrato de mandato del Código Civil, sino mercantil, un contrato de comisión regulado en el Código de Comercio y la razón es que una de las partes -Telefarmacia- es comerciante, una sociedad de capital. Lo cierto es que según el artículo 244 del Código de Comercio, el contrato de comisión mercantil es un mandato sólo que celebrado por un comerciante comisionista, por lo que es un acto de comercio. Sea mandato o comisión, estamos ante un contrato de gestión de los intereses de otro.

3. Pues bien, lo declarado en el anterior Fundamento de Derecho lleva a que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia impugnada en tanto confirma la de primera instancia que, a su vez, confirma la resolución de la AEMPS que, insistimos, no sanciona a Telefarmacia, sino que la requiere para que se abstenga de intermediar, de hacer posible, de poner los medios para una venta a distancia por medios telemáticos que es ilegal; es más, esto es así incluso si se entendiese que su actividad comercial consiste, también, en ser la parte compradora en esa venta ilícita de medicamentos, lo conozca o no la oficina de farmacia.

4. En efecto, es ilegal la venta a distancia en cuanto que mediante la aplicación de Telefarmacia se venden medicamentos que precisan receta, tanto que hasta dice cómo debe presentarse la receta. Y si es de medicamentos que no precisan recetas, su actividad colisiona con la previsión de que esos medicamentos sólo puedan adquirirse mediante venta a distancia a través de los sitios web de las oficinas de farmacia. El caso de Telefarmacia es, por tanto, distinto del contemplado por la sentencia Doctipharma pues, aparte de que no es un sitio web de las oficinas de farmacia, su modelo de negocio no es el de Doctipharma en el que las oficinas de farmacia se habían suscrito al servicio de esa mercantil (§ 54).

5. A esto añádase lo razonado en la sentencia de primera instancia en cuanto a las demás exigencias del Real Decreto 870/2013 y que hemos resumido en el apartado 7 del Fundamento de Derecho Segundo, lo que nos traslada ya a una cuestión de hecho en la que la sentencia de primera instancia reprocha a Telefarmacia que no tenga en consideración las garantías de transporte y conservación de medicamentos y su incidencia para la salud

6. En todo caso no está de más recordar -y así lo tiene dicho esta Sala en las sentencias 1296/2021 y 1048/2024- que tratándose de la adquisición de medicamentos, estamos ante una compraventa doblemente especial: porque es telemática y porque es de medicamentos. En efecto, al aspecto negocial se añade que es un acto de dispensación y la especialidad se explica por razones de salud, de ahí, por ejemplo, que en todo caso «...los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado»( artículo 3.5 de la Ley del Medicamento). En definitiva, que el objeto del contrato sean medicamentos implica que sólo pueden venderse en un tipo de establecimientos -las oficinas de farmacia autorizadas- y por quienes profesionalmente se dedican, no sólo a la mera venta, sino a dispensarlos, que es lo que da sentido a su profesión.

7. Y puesto que lo que cualifica a esta compraventa a distancia por medios telemáticos es ese acto de dispensación aun cuando se admitiese que, atendiendo al funcionamiento de la aplicación y por sus funcionalidades, es posible una interrelación entre farmacéutico y paciente, la ilicitud de la venta a distancia vendría por lo ya reiterado: porque si es de medicamento con receta, siempre está prohibida y, si no precisa receta, sólo cabe mediante sitios web de las oficinas de farmacia.

8. Finalmente Telefarmacia interesa el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en el sentido expuesto en el Antecedente de Hecho Octavo, lo que se rechaza. La razón es que tras la sentencia Doctipharma, la Sala entiende que el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE es una norma aclarada, y aun cuando se entienda que Telefarmacia, por su modelo negocial, no realiza una venta a distancia, sí realiza una actividad de intermediación que posibilita una venta a distancia contraria a la normativa nacional.

9. Tampoco la Sala tiene dudas interpretativas respecto del artículo 85 quater por el hecho de que la venta a distancia telemática de medicamos que no precisan receta, se prevea en la norma nacional a través de sitios web que señala y, en particular, de los sitios de las oficinas de farmacia: son las razones derivadas de la naturaleza y sentido del acto de dispensación, más de tutela de la salud, las que justifican esa restricción.

NOVENO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. Con base en la resolución impugnada y la documental que consta en el expediente administrativo, de la sentencia de primera instancia se deducen los siguientes hechos que describen el modelo de negocio de Telefarmacia:

1º Telefarmacia intermedia en la venta de medicamentos, con o sin receta, y productos de parafarmacia, mediante procedimientos telemáticos a través del sitio web y la aplicación móvil correspondiente (en adelante, la aplicación).

2º De esta manera, oferta productos farmacéuticos que son los ofertados por las oficinas de farmacia con su precio, que es el que fijan estas. El usuario sólo tiene que acceder al sitio web y descargarse la aplicación, seguir los pasos que se señalan y así va escogiendo en la aplicación los productos farmacéuticos que estime oportunos, los encarga a la farmacia y los añade al carrito, finalizando el proceso de compra y fijando una hora de entrega.

3º El empleado de Telefarmacia acude a la farmacia para recogerlos y paga a la farmacia. Y el usuario paga a Telefarmacia a través de las pasarelas de pago que proporciona y lo que paga es el medicamento más el sobrecoste que añade Telefarmacia por recogerlo de la farmacia y llevárselo a su domicilio.

4º El usuario sólo interacciona con Telefarmacia con la que traba una relación jurídica bilateral a la que es ajena la farmacia que se limita a recoger el pedido y entregar el medicamento comprado.

2. El 9 de julio de 2019 la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (en adelante, AEMPS), inició un procedimiento de interrupción o retirada de ese servicio de la sociedad de la información que realiza Telefarmacia porque implica venta a distancia de medicamentos mediante medios telemáticos, venta para la que Telefarmacia no está autorizada y que realiza a través de canales no autorizados.

3. Finalmente, la AEMPS dictó la resolución de 26 de septiembre de 2019, por la que se requirió a Telefarmacia para que interrumpiese y/o retirase el servicio ilegal de la sociedad de la información por ser contrario al régimen de venta de productos sanitarios.

4. Contra esa resolución Telefarmacia interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 3 de la Audiencia Nacional, y que fue confirmada en apelación por la sentencia ahora recurrida en esta casación.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

1. La sentencia de primera instancia parte de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, Ley 34/2002), cuya disposición adicional segunda -en consonancia con la normativa europea que cita- se remite a la legislación sobre medicamentos para la prestación de servicios de la sociedad de la información en esta materia.

2. La sentencia identifica esa normativa sectorial con la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, cuyo artículo 2.5 prohíbe «...la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción».Invoca esa ley, si bien es ya aplicable al caso, ratione temporis,el artículo 3.5, de idéntica redacción, de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en adelante, Ley del Medicamento), aprobada como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.

3. Para los medicamentos no sujetos a prescripción, tanto el artículo 2.5 que cita la sentencia de primera instancia, como el vigente artículo 3.5, se remiten a la normativa de desarrollo que debe garantizar «... en todo caso, que los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado conforme previenen los artículos 19.4 y 84.1 de esta Ley, y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos objeto de venta o de la modalidad de venta y cumplimiento de los requisitos en materia de información recogidos en la Ley 34/2002...».

4. Esa norma de desarrollo es el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica (en adelante, Real Decreto 870/2013). Su artículo 1.1 permite la venta telemática o a distancia de esos medicamentos a través de sitios web de oficinas de farmacia y prohíbe la venta a distancia o telemática de medicamentos a través de cualquier otro servicio de la sociedad de la información o una intermediación en la venta, que sería el caso de Telefarmacia.

5. Valora los hechos probados expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Primero.1 y llega a estas conclusiones:

1º Se trata de una venta a distancia por medios telemáticos y prohibida, en la que Telefarmacia no es un mero mandatario, pues el servicio que presta excede de los artículos 1709 y ss del Código Civil, ya que mediante la aplicación el usuario puede realizar diversas actividades siendo la principal -pero no única- la compraventa de medicamentos, infringiendo el artículo 1.1 del Real Decreto 870/2013.

2º Existe una relación jurídica bilateral, un negocio jurídico perfectamente delimitado exclusivamente entre Telefarmacia y cliente, que adquiere un producto farmacéutico a través de la web sin desplazarse a la oficina de farmacia, por lo que es un proceso esencialmente telemático.

3º Es irrelevante el papel de la farmacia, que interviene como proveedor de la mercancía comprada, pero que es absolutamente ajena al contrato controvertido entre Telefarmacia y usuario.

4º El usuario paga a Telefarmacia -no a la farmacia- luego la relación entre el usuario y farmacia es nula. Para el comprador es irrelevante si Telefarmacia paga o no a la farmacia o cómo lo hace; y para el farmacéutico es irrelevante la procedencia del dinero que abona el trabajador de la Telefarmacia cuando compra el medicamento.

5º Rechaza que buena parte de la actividad se realice físicamente por el hecho de que el empleado de Telefarmacia se desplace a la farmacia a recoger el pedido y es lógico que el pago lo haga ese empleado en el mostrador de la farmacia.

6º En consecuencia, confirma la resolución de la AEMPS impugnada porque concluye que el negocio de Telefarmacia consiste en una venta a distancia de medicamentos.

6. Además, reprocha a Telefarmacia que no tenga en la debida consideración las garantías de transporte de medicamentos y su incidencia para la salud y destaca que Telefarmacia escoge a los repartidores, que son desconocidos por el usuario, sin garantizar la adecuada conservación del producto ni, siquiera, la identidad del mismo y la no suplantación.

7. No tiene recorrido afirmar que la aplicación no oferte ni venda medicamentos, o que la aplicación no permita tramitar compra alguna pues lo relevante son las exigencias y garantías de los artículos 8, 10 y 11 del Real Decreto 870/2013, como que, antes de seleccionar medicamentos, la página web informe de la identificación y comprobación que se contiene en el mismo, incluida la dirección física de la oficina de farmacia, su correo electrónico y cualquier otro dato que permita una comunicación directa y efectiva de tal manera que el cliente pueda informarse con carácter previo a la petición de los productos y no después. Además rechaza que la actividad de Telefarmacia sea equiparable a la actividad de pasarelas de pago -Bizum- o que la comunicación entre farmacia y el cliente sea equiparable a Whatsapp.

8. Finalmente se remite a un precedente referido a la actividad desarrollada por GLOVO en el que se expuso que el servicio proporcionado lo desarrolla a través de una plataforma tecnológica que pone a disposición de las farmacias, con las que ha llegado a un acuerdo. Estas oficinas muestran sus productos, se solicitan a través de la plataforma realizándose la compra y la entrega por terceros (mensajero); adquiriendo el producto, normalmente de la farmacia más próxima.

TERCERO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. Recurrida en apelación por Telefarmacia la sentencia que hemos resumido, es confirmada por la ahora impugnada, y rechaza que la actividad de la apelante sea la propia de un contrato de mandato pues se trata de un contrato de intermediación o comisión mercantil ( artículos 244 y ss. del Código de Comercio), cuyo objeto es un acto de comercio: Telefarmacia es una sociedad mercantil, su actividad es lucrativa y sus transacciones actos de comercio ( artículo 2.2 del Código de Comercio).

2. Ese contrato está sujeto a la Ley 34/2002, ya citada, cuyo anexo define los servicios de la sociedad de la información como todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. Y define el contrato electrónico como aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

3. Confirma, con la sentencia de primera instancia, que la actuación jurídica de la recurrente es de intermediación mediante una representación directa, pues se identifica ante la oficina de farmacia como intermediario actuando en nombre de su cliente, que es quien abona por medios telemáticos el precio del producto fijado por la farmacia.

4. La Ley del Medicamento en su artículo 5.1 y 3 prohíbe la comercialización de "productos sanitarios" sujetos a prescripción; en igual sentido el artículo 2.5 de la Ley del Medicamento 2006 y los artículos 1.4 y 3.1, del Real Decreto 870/2013, a lo que añade las garantías de asesoramiento y transporte (artículos 10 y 11).

5. «Ambas normas prohíben pues la actuación de la recurrente con independencia de la calificación jurídica que quiera dársele a su actuación»y refuerza esta afirmación invocando nuestro auto de 3 de octubre de 2022 (casación 6147/2021) en el que manera escueta, pero inequívoca, se dice que «que, en todo caso, no cabe la comercialización telemática de medicamentos».

6. Por último, rechaza instar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues no ofrece dudas interpretativas el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, reformada por la Directiva 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011.

7. Este artículo 85 quater prevé que, sin perjuicio de que los Estados prohíban la venta a distancia de medicamentos con receta, impone a los Estados miembros velar por que los medicamentos sin receta se vendan a distancia mediante servicios de la sociedad de la información, pudiendo imponer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública en relación con su distribución al por menor, que es lo que ha hecho el legislador español.

CUARTO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. La recurrente invoca el contrato marco entre Telefarmacia y el consumidor, que es de mandato, pues la aplicación no contiene un catálogo de medicamentos y el precio lo fija la farmacia, además, para ella es una venta en el mostrador, sin reventa; el mandatario-mensajero equivale al propio paciente y hay dos pagos: uno del consumidor a la farmacia por el medicamento, otro del consumidor a Telefarmacia por el servicio de recogida del medicamento.

2. El pago se realiza, por tanto, en el momento de la entrega del medicamento en la oficina de farmacia; es más, Telefarmacia no realiza el pago ni precisa anticipo ni reembolso, el farmacéutico cobra si el mandatario está en la oficina de farmacia, nunca antes. Cuando el repartidor indica que se encuentra en la farmacia, se habilita la pasarela de pago para que el farmacéutico cobre, luego la compraventa se realiza físicamente en la farmacia, aparte de que el farmacéutico puede negarse a realizar la misma.

3. El farmacéutico siempre puede asesorar pues Telefarmacia proporciona distintos canales para ello. Uno físico, a través de cual el paciente encarga la gestión directamente o a través de anotaciones que el farmacéutico puede incluir en los envases de los medicamentos o en hoja aparte; otro por teléfono o email, pues los datos del paciente se ponen a disposición del farmacéutico; otro mediante notificaciones a través de la aplicación que tiene un espacio para que farmacéutico y paciente incluyan consultas y, en fin, mediante el chat en vivo con la farmacia. Para todo ello Telefarmacia acuerda con oficinas de farmacia concretas la cesión gratuita de la aplicación y la tecnología para la dispensación.

4. La consecuencia que saca de esos hechos es que su actividad, como mandatario/comisionista, no es una venta distancia de ahí el error de la sentencia al equiparar un contrato de comisión mercantil mediante servicios de la sociedad de la información con una venta a distancia. Lo que le lleva a sostener que la sentencia infringe el artículo 85 quater 1 y 2, de la Directiva 2001/83/CE, ya citada.

5. Tal alegato lo sustenta en la interpretación de ese artículo 85 quater por la sentencia Doctipharma, esto es, la sentencia la de 29 de febrero de 2024 (asunto C-606/2021), de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). En ella se específica que si el prestador de dicho servicio se limita, mediante una prestación propia y distinta de la venta, a poner en contacto a vendedores con clientes, no se trata de una venta a distancia, doctrina aplicable a Telefarmacia que ni vende ni revende medicamentos.

6. Alega que el artículo 9.2, del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y ordenes de dispensación (en adelante, Real Decreto 1718/2010), permite que un consumidor mande a un tercero la recogida de un medicamento, lo que no puede calificarse como venta a distancia o venta telemática u online.Así lo ha contemplado este tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero.9.4º de la sentencia 1296/2021, de 2 noviembre (casación 1589/2020), a lo que añade la cita de otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

7. Por tanto, si es legal que un mandatario o tercero recoja los medicamentos en la oficina de farmacia, sin que se califique como venta a distancia, lo mismo cabe cuando con la aparición de nuevas tecnologías la contratación del servicio de mensajería por el paciente consumidor se realice mediante la sociedad de la información, esto es, online,sin que por ello se trate de venta telemática.

8. Subsidiariamente, de considerarse que su actividad es de venta a distancia, una norma interna que prohíba esa venta sería contraria a la norma comunitaria, por lo que debe inaplicarse el artículo 3.5 de la Ley del Medicamento al prohibir y restringir, sin diferenciar, la venta a distancia o telemática de medicamentos con y sin receta; y lo mismo el artículo 1.4 del Real Decreto 870/2013 que dice: «4. Se prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto».

9. Por último y mediante Otrosí Digo, interesa de esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria a la vista del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE y tras la sentencia Doctipharma, en la hipótesis de que esta Sala albergue dudas en la interpretación del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, en cuyo caso la cuestión interpretativa sería la transcrita en el Antecedente de Hecho Octavo de esta sentencia.

QUINTO.- OPOSICIÓN DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO.

1. Comienza con la relación de actividades permitidas y prohibidas conforme a la Ley del Medicamento, lo que realiza en estos términos:

1º Está prohibida la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción (artículo 3.5).

2º Es lícita si se trata de medicamentos sin receta si se cumplen las condiciones reglamentarias y se garantiza la dispensación por una oficina de farmacia, con intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos de que se trate (artículo 3.5).

3º Se permite la dispensación de medicamentos y productos sanitarios (sujetos o no sujetos a prescripción), en modalidad no presencial, con sujeción a las condiciones que puedan establecerse por parte de las Comunidades Autónomas, cuando concurran circunstancias sanitarias excepcionales o casos de dependencia, vulnerabilidad, riesgo o distancia física del paciente a la oficina de farmacia (artículo. 3.8) y con las prevenciones que establece ese precepto.

2. Del Real Decreto 870/2013 -siempre para medicamentos que no precisan receta- se deduce:

1º Que la "venta a distancia al público de medicamentos mediante sitios web" la define como la «entrega a título oneroso de medicamentos adquiridos, a través de servicios de la sociedad de información mediante un sitio web de una oficina de farmacia»(artículo 2).

2º Sólo se permite a través de sitios web de oficinas de farmacia (artículo 1.1), prohibiéndose específicamente la venta a través de otros servicios de la sociedad de la información (artículo 1.4) y el artículo 8 relaciona los requisitos que se exigen a los sitios web de las oficinas de farmacia.

3º Se excluyen de la venta a distancia los preparados oficiales y los medicamentos no autorizados (artículo 1.3). Además, la AEMPS puede establecer limitaciones cualitativas o cuantitativas para la venta a distancia cuando aprecie que existe un riesgo de mal uso (artículo. 6.2).

4º La venta a distancia por las oficinas de farmacia queda sujeta a una serie de condiciones, que relaciona con cita de los artículos 3.1, 2 y 3; 4; 10.1, 4, 6 y 8; 11; 12.2; 13 y 14.

3. Cita el artículo 9 del Real Decreto 1718/2010, que sólo permite el acceso al sistema de receta electrónica del farmacéutico responsable de la dispensación mediante la tarjeta sanitaria del paciente, que el sistema debe reconocer, tarjeta que debe ser devuelta de forma inmediata a su titular.

4. Señala que el artículo 1.17 bis de la Directiva 2001/83/CE define la "intermediación de medicamentos" como «todas las actividades relativas a la venta o compra de medicamentos, a excepción de la distribución al por mayor, que no incluyen contacto físico con los mismos y que consisten en la negociación, de manera independiente y en nombre de otra persona jurídica o física»;y cita el artículo 2.1 de la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, que define el contrato a distancia.

5. Añade que ese artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE tiene por finalidad primordial proteger la salud pública, lo que confirma el preámbulo (2), más la exposición de motivos de la Ley del Medicamento de 2006 ya citada, y el preámbulo del Real Decreto 870/2013.

6. En el caso de Telefarmacia estamos ante un contrato a distancia pero no es un servicio de intermediación en el sentido que contempla el artículo 85 ter de la Directiva 2001/83/CE porque el servicio que presta la recurrente incluye necesariamente el contacto físico con los medicamentos, lo que no coincide con la definición antes citada del artículo 1.17 bis) de la Directiva sino que es la prohibida en el artículo 3.3 del Real Decreto 870/2013.

7. Esa intermediación entre el usuario y la oficina de farmacia en el acto de dispensación, hace posible que las oficinas de farmacia vendan a distancia medicamentos y productos sanitarios (sujetos o no a prescripción), sin tener que comunicar previamente el ejercicio de esta actividad, ni registrarse y quedar sometidas al control previsto en el Real Decreto 870/2013. A tal efecto recuerda que esta Sala en la sentencia 1296/2021, ya citada, más en la sentencia 1048/2024, de 13 de junio (recurso 857/2023), ha dicho que la dispensación es mucho más que un simple acto mercantil de venta.

8. La presencia del usuario en el acto de dispensación puede eximirse, excepcionalmente, en los casos del artículo 3.8 de la Ley del Medicamento o cuando, como prevé el artículo 13.3 de la Ley 13/2022, de 21 de diciembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid -ámbito de actuación de la recurrente-, no requieran adaptación individualizada, que la entrega en el domicilio sea "informada", que la entrega se realice por personal cualificado de la oficina de farmacia de manera que los medicamentos o productos sanitarios no sufran ninguna alteración ni de su calidad ni en su integridad y que no resulte incrementado su precio; además, tratándose de medicamentos y productos sanitarios no sujetos a prescripción, cuando se trate de la venta a distancia realizada por una oficina de farmacia cumpliendo las condiciones legalmente establecidas.

9. Pues bien, la actividad de la recurrente permite adquirir a distancia medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción, lo que prohíbe el artículo 3.5 de la Ley del Medicamento; además, hace posible la dispensación no presencial de medicamentos y productos sanitarios, sujetos o no a prescripción, sin necesidad de que concurra ninguna de las circunstancias excepcionales en que se permite, ni de cumplir las condiciones legalmente establecidas, por lo que la cuestión de interés casacional debe responderse en los términos del Antecedente de hecho Séptimo de esta sentencia,

10. Respecto de la sentencia Doctipharma no contradice lo que postula pues, conforme a los parágrafos 51 y 52, la recurrente no se limita a una "puesta en contacto" entre usuarios y farmacias, sino que intermedia en las ventas, luego hay un negocio jurídico delimitado entre Telefarmacia y el usuario.

11. Además, su actividad abarca medicamentos y productos sanitarios sujetos o no a prescripción, no garantiza aspectos de la dispensación (asesoramiento previo al usuario, la posibilidad de seguimiento farmacoterapéutico por el farmacéutico), ni que se mantengan las condiciones de conservación y transporte que exijan los medicamentos y permite la dispensación de medicamentos sin que la oficina de farmacia llegue a manejar en ningún momento la tarjeta sanitaria del usuario, pues permite la presentación de una fotografía de la misma en la oficina de farmacia.

12. Finalmente, se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial por las razones que expone la sentencia impugnada: sería innecesaria para resolver este recurso y no se aprecian dudas sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea tal y como se deduce de la sentencia Doctipharma, parágrafos 45 y 48, de los que se desprende que son los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros los que deben valorar las situaciones de hecho y la aplicación de las normas al caso concreto. Resulta, por tanto, improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.

SEXTO.- OPOSICIÓN DEL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS.

1. Expone la regulación de la actividad de dispensación de medicamentos y cómo la jurisprudencia del TJUE ha singularizado esa comercialización, para lo que invoca que la protección de la salud pública explica la reserva de actividad de las oficinas de farmacia, a esto añade lo declarado por la sentencia 1296/2021 sobre el acto de dispensación y sobre la posibilidad de disociar la entrega del medicamento del acto de dispensación.

2. En una primera parte expone qué es la protección de la salud, el régimen de abastecimiento seguro y de calidad de medicamentos a la población y, en fin, evitar el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos que suponen un derroche de recursos financieros lo que justifica lo previsto en el artículo 85 quater.1 y 2 de la Directiva 2001/83/CE, reformada por la Directiva 2011/62/UE a raíz de la sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2003, caso Deutscher Apothekerverband (asunto C-322/01).

3. En este sentido invoca las normas nacionales a las que se refiere la Abogacía del Estado ( artículo 3.5 de la Ley del Medicamento y el Real Decreto 870/2013), todo ello para concluir que el modelo de actividad de Telefarmacia no protege adecuadamente esos fines, tal y como se deduce del Contrato Marco aportado con su recurso.

4. Centrándose ya en los motivos del recurso de casación, alega que la actividad de Telefarmacia no está amparada por el Derecho de la Unión Europea, lo que concreta en estos términos:

1º A diferencia de lo que sostiene la recurrente, la Directiva 2001/83/CE no exige que se facilite la venta a distancia de medicamentos no sujetos a receta mediante cualquier tipo de servicio de la sociedad de la información, pues lo que exige es que esa actividad se reserve a operadores autorizados para ello, lo que no es el caso de Telefarmacia.

2º La actividad de Telefarmacia no es de puesta en contacto de los pacientes con las oficinas de farmacia, sino que comercializa medicamentos, sujetos o no a receta, y lo hace sin contar con autorización alguna, con infracción del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE.

3º Que en su operativa intervengan oficinas de farmacia no avala la legalidad de su actuación, porque esas oficinas no respetan la legislación española para la venta a distancia. Además, el Derecho de la Unión sólo regula la venta a distancia, no su venta presencial que es competencia de los Estados miembros.

4º En cuanto a la sentencia Doctipharma recuerda que declara que un servicio prestado en un sitio de internet consistente en poner en contacto a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de internet de las oficinas de farmacia suscritos a dicho servicio y para medicamentos no sujetos a receta médica, es un servicio comprendido en el concepto de "servicio de la sociedad de la información" y que los Estados miembros pueden, sobre la base del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, prohibir la prestación de dicho servicio si se demuestra, por sus características, que el prestador procede por sí mismo a la venta de tales medicamentos sin estar autorizado o facultado para ello por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio está establecido.

5º En ese caso Doctipharma prestaba un servicio cuyos clientes eran las propias oficinas de farmacia que abonaban determinadas cantidades a Doctipharma y en el que se respetaba la libertad de elección del paciente; en cambio, Telefarmacia comercializa medicamentos con o sin receta, y no se produce mediante los sitios de internet de las oficinas de farmacia y comprende también la entrega de los medicamentos, todo lo cual no ocurría en el caso de Doctipharma.

5. Siguiendo con los motivos de casación, rechaza que la actividad de Telefarmacia esté amparada por el Derecho español por las siguientes razones:

1º El artículo 9.2 del Real Decreto 1718/2010 no ampara su actividad, no transpone la Directiva 2001/83/CE, ni regula ninguna actividad relacionada con la venta a distancia de medicamentos. Como cuestión de Derecho nacional, regula la dispensación mediante receta médica electrónica, luego ni siquiera se refiere a la dispensación de medicamentos no sujetos a receta.

2º La finalidad de ese precepto es asistencial y en beneficio del paciente: que personas de su confianza o entorno cercano acudan presencialmente a la oficina de farmacia a recoger un medicamento en su nombre, en aquellos supuestos en que el propio paciente no pueda hacerlo. Esta interpretación la confirma la sentencia 1296/2021.

6. Respecto de la sentencia 1296/2021 razona lo siguiente:

1º Rechaza que ampare la actividad de Telefarmacia por razón del supuesto de hecho de aquel caso, luego las menciones que se hacen en la sentencia a posibles modalidades de entrega y a la existencia de determinadas plataformas, tienen naturaleza obiter dicta,sin valor decisorio en relación con el fondo del asunto. Además esa sentencia 1296/2021 no determina con claridad a qué tipo de plataformas se refiere cuando habla de dicha modalidad de entrega, ni qué actividades deben entenderse comprendidas o excluidas de la misma.

2º En ella se indica que la dispensación (venta y entrega) por correspondencia o telemática de medicamentos sujetos a receta está prohibida y la entrega a domicilio sólo está permitida en algunas normas autonómicas, pero no en la legislación estatal, lo que no debe confundirse con la venta a domicilio, expresamente prohibida.

3º La sentencia 1296/2021 distingue expresamente entre los encargos ocasionales realizados por personas de confianza del paciente (como familiares o vecinos), lo que ampara el artículo 9.2 del Real Decreto 1718/2010, y las actividades económicas de recogida y entrega, que quedan fuera de ese artículo.

4º En caso de que se considerase que Telefarmacia no realiza venta a distancia y su actividad no está regulada por la Directiva 2001/83/CE, estaríamos ante una disociación del acto de dispensación respecto de la entrega del medicamento, que no está prevista, ni por tanto, admitida, por el Derecho español conforme a la sentencia 1296/2021.

7. Respecto de la inaplicación del artículo 1.4 del Real Decreto 870/2013 y del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento, opone que la recurrente -respecto del artículo 85 quater-, no tiene presente ni su origen, ni su finalidad tras la reforma de la Directiva 2001/83/CE por la Directiva 2011/62/UE a raíz de la sentencia Deutscher como consecuencia de la cual nuestra legislación incorpora estas previsiones, sin que Telefarmacia explique en qué medida la normativa nacional es contraria al Derecho de la Unión.

SÉPTIMO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Al formular la cuestión de interés casacional, el auto de admisión parte de que la sentencia impugnada califica la actividad de Telefarmacia como de "comisión mercantil", calificación que deduce a partir de los hechos probados según la sentencia de primera instancia recogidos en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia. Y nos plantea si esa actividad puede entenderse incluida en el concepto de venta distancia.

2. Conviene reparar en que, en puridad, la cuestión de interés casacional no plantea un pronunciamiento sobre si esa actividad negocial de intermediación de Telefarmacia es, en sí, una venta a distancia -que no lo es- sino, más bien, si forma parte o está integrada en el concepto de venta a distancia a través de un medio telemático en el curso de la cual Telefarmacia desarrolla su actividad mercantil, haciendo posible esa modalidad venta a distancia.

3. Para ello partimos del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE, que admite la venta a distancia de medicamentos mediante servicios de la sociedad de la información y añade -como ya hemos visto- que "sin perjuicio" de que la legislación nacional prohíba la venta de los que precisen receta, en todo caso los Estados velarán por que los medicamentos se ofrezcan con sujeción a las condiciones que prevé el apartado 1; además el apartado 2 les apodera para imponer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública.

4. Tal precepto se concreta en la legislación nacional lo que lleva a la Ley del Medicamento que en cuanto a los que precisan recetas es clara: «[s] e prohíbe la venta, por correspondencia y por procedimientos telemáticos, de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción»(artículo 3.5 ); y si se trata de medicamentos no sujetos a receta, se remite a la normativa de desarrollo para que los de uso humano se dispensen mediante venta a distancia conforme a las exigencias del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento, transcrito en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.3.

5. Esa normativa de desarrollo -también lo hemos dicho- es el Real Decreto 870/2013 cuyo objeto es regular «la venta legal al público, realizada a distancia, de medicamentos de uso humano elaborados industrialmente no sujetos a prescripción médica, a través de sitios web de oficinas de farmacia»(artículo 1.1 ) venta a distancia que define el artículo 2 así: «"Venta a distancia al público de medicamentos mediante sitios web": entrega a título oneroso de medicamentos adquiridos, a través de servicios de la sociedad de información mediante un sitio web de una oficina de farmacia»;a lo que añade que «[s] e prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto»(artículo 1.4).

6. Esta normativa debe completarse con la cita de la sentencia Doctipharma, del TJUE, invocada por Telefarmacia y que interpreta el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE en estos términos que resumimos:

1º Se ventilaba la venta a distancia de medicamentos no sujetos a receta y Doctipharma «diseñó el sitio de Internet www.doctipharma.fr , alojado por Pictime Coreyre, en el que los internautas podían comprar, desde sitios de Internet de oficinas de farmacia, productos farmacéuticos y medicamentos no sujetos a receta médica»(§ 12)

2º Ante los tribunales nacionales esa entidad describió su actividad como limitada «...al mantenimiento técnico de una solución mutualizada destinada a los farmacéuticos de oficinas de farmacia, a fin de permitirles editar y explotar su sitio de Internet»(§ 17) y que el servicio que prestaba era «...poner en contacto a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio»(§ 25) mediante abono mensual pagado por los farmacéuticos a Doctipharma (§ 29).

3º De las diversas cuestiones prejudiciales planteadas, en lo que ahora interesa, se resumieron en preguntar «si el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros pueden, sobre la base de esta disposición, prohibir la prestación de un servicio consistente en poner en contacto, a través de un sitio de Internet, a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de Internet de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica»(§ 39).

4º La sentencia TJUE parte de que los Estados miembros «...deben autorizar la venta a distancia al público, mediante servicios de la sociedad de la información»(§ 41) y que los Estados al regular esta venta al público a distancia de medicamentos no sujetos a recetas, pueden imponer condiciones por razones justificadas de salud pública.

5º Son los órganos jurisdiccionales los que deben apreciar por las características del servicio de puesta en contacto de farmacéuticos y usuarios, si «...el prestador de dicho servicio se limita, mediante una prestación propia y distinta de la venta, a poner en contacto a vendedores con clientes o si debe considerarse que el propio prestador de servicios es el prestador del servicio de venta»(§ 48) pues de ser esto último, de ser Doctipharma quien presta el servicio de venta, el artículo 85 quater.1.a) no impide prohibir su actividad (§§ 49 y 50).

6º Ahora bien si se constata que «...el servicio consiste únicamente en poner en contacto a vendedores y clientes, de modo que[se] presta un servicio propio y distinto de la venta, ese servicio no podría prohibirse en virtud del artículo 85 quater, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83 amparándose en que la referida entidad participa en el comercio electrónico de venta de medicamentos sin tener la condición de farmacéutico»(§ 52).

7º De esta manera la sentencia concluye que el artículo 85.quarter permite a los Estados miembros «...prohibir la prestación de un servicio consistente en poner en contacto, a través de un sitio de Internet, a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de Internet de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica si se demuestra, habida cuenta de las características de ese servicio, que el prestador de este procede por sí mismo a la venta de tales medicamentos sin estar autorizado o facultado para ello por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio está establecido.»

7. En el caso de autos la cuestión de interés casacional viene condicionada por los hechos y tenemos una intermediación lucrativa o negocial que no se ajusta a su definición normativa, pues para el artículo 2.r) de la Ley del Medicamento la intermediación se identifica con las «...actividades relativas a la venta o compra de medicamentos...que no incluyen contacto físico con los mismos y que consisten en la negociación de manera independiente y en nombre de otra persona jurídica o física».En un caso como el de autos ni hay -en puridad y que se sepa-, negociación y sí hay contacto físico pues se retira el medicamento en la oficina de farmacia, lo traslada y entrega a su comitente, esto es, el comprador del medicamento y usuario de la aplicación.

8. La actividad del comisionista no es, como hemos dicho, una "venta a distancia" pues quien vende es la oficina de farmacia y quien compra es el usuario. Lo peculiar es que es una intermediación consistente en una "puesta en contacto" de las dos partes contractuales y que se realiza través de un servicio de la sociedad de la información. Por tanto, la cuestión es si esa intermediación debe cesar porque posibilita una venta a distancia telemática, prohibida si es de medicamentos sujetos a receta, y si no precisan receta, ilícita también porque esa venta a distancia telemática se hace por la aplicación y no por un sitio web de la oficina de farmacia vendedora y, además, se ejecuta incumpliendo las exigencias derivadas de la tutela de la salud.

9. Centrada así la cuestión tenemos lo siguiente:

1º Se crea una aplicación mediante la que se presta un servicio telemático propio de los servicios de la sociedad de información mediante el que el intermediario ni vende medicamentos, ni los compra, pues el paciente es el comprador como usuario de la aplicación a través de la cual se hace llegar a la oficina de farmacia su voluntad de adquirir un medicamento y la compraventa se ha perfeccionado con el acuerdo de voluntades entre la oficina de farmacia y el comprador.

2º En esa intermediación el comisionista, aparte de facilitar mediante la aplicación el acuerdo de voluntades en que consiste la compraventa, sí que interviene con más propiedad al acudir físicamente a la oficina de farmacia para retirar el medicamento y entregarlo al comprador. Que la oficina de farmacia pueda ignorar quién es el comprador real del medicamento y sólo se relacione en ese momento, físicamente, con el intermediario prestador del servicio de la sociedad de la información, no altera la naturaleza de venta a distancia del medicamento.

3º Si esa venta a distancia telemática es de medicamentos sujetos a receta, la venta está prohibida, luego es correcto que se requiera el cese de una actividad concretada en la puesta de medios telemáticos para una venta ilícita, o, aprovechando la expresión del artículo 2 del Real Decreto 870/2013, una venta que se consuma negocialmente "a través" de la aplicación que es la que hace posible esa venta a distancia que es ilegal.

4º En cambio si se trata de medicamentos que no precisan receta, la venta a distancia telemática es en sí lícita. Ahora bien, el juicio sobre la licitud de tal venta a distancia dependerá de cómo se realice. Es aquí cuando cobra sentido que la sentencia de primera instancia advierta que todo depende del cumplimiento de las exigencias del artículo 3.5 de la Ley del Medicamento y su desarrollo en el Real Decreto 870/2013.

5º En todo caso, no debe olvidarse que una cosa es la responsabilidad del farmacéutico que se presta a esa venta a distancia ilícita de medicamentos -que puede incurrir en una infracción sancionable- y otra cosa -que es lo litigioso- es que se requiera al titular de la aplicación para que se abstenga de prestar un servicio de sociedad de la información mediante el que se vende a distancia e ilícitamente medicamentos.

10. Por tanto y, a efectos del artículo 93.1 de la LJCA, se resuelve la cuestión de interés casacional declarando que es conforme a Derecho que pueda requerirse al titular de un servicio de la sociedad de la información, a través del cual se venden a distancia medicamentos como actividad negocial o comercial, para que abstenga de prestar ese servicio si es que mediante él se realiza una venta a distancia ilícita de medicamentos, todo ello con independencia de la eventual responsabilidad en la que pueda incurrir el titular de la oficina de farmacia.

OCTAVO.- APLICACIÓN AL CASO Y RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. Ante todo conviene recordar que el artículo 87 bis.1 de la LJCA excluye del juicio casacional las cuestiones de hecho, por lo que son ya irrevisables los que se tienen probados en la primera instancia. Partimos, por tanto, de la descripción que hace el juez de instancia del modelo de negocio de Telefarmacia; además, al confirmar la resolución de la AEMPS se sobreentiende que asume los que tiene probados la resolución impugnada en la instancia y que motivaron el requerimiento impugnado. Por tanto, nuestro juicio casacional parte de esos hechos y revisa cómo se han calificado jurídicamente por la sentencia impugnada. Esto es, en definitiva, lo que prevé la sentencia Doctipharma (§ 49).

2. La sentencia de apelación recurrida entiende que la intermediación de Telefarmacia no constituye un contrato de mandato del Código Civil, sino mercantil, un contrato de comisión regulado en el Código de Comercio y la razón es que una de las partes -Telefarmacia- es comerciante, una sociedad de capital. Lo cierto es que según el artículo 244 del Código de Comercio, el contrato de comisión mercantil es un mandato sólo que celebrado por un comerciante comisionista, por lo que es un acto de comercio. Sea mandato o comisión, estamos ante un contrato de gestión de los intereses de otro.

3. Pues bien, lo declarado en el anterior Fundamento de Derecho lleva a que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia impugnada en tanto confirma la de primera instancia que, a su vez, confirma la resolución de la AEMPS que, insistimos, no sanciona a Telefarmacia, sino que la requiere para que se abstenga de intermediar, de hacer posible, de poner los medios para una venta a distancia por medios telemáticos que es ilegal; es más, esto es así incluso si se entendiese que su actividad comercial consiste, también, en ser la parte compradora en esa venta ilícita de medicamentos, lo conozca o no la oficina de farmacia.

4. En efecto, es ilegal la venta a distancia en cuanto que mediante la aplicación de Telefarmacia se venden medicamentos que precisan receta, tanto que hasta dice cómo debe presentarse la receta. Y si es de medicamentos que no precisan recetas, su actividad colisiona con la previsión de que esos medicamentos sólo puedan adquirirse mediante venta a distancia a través de los sitios web de las oficinas de farmacia. El caso de Telefarmacia es, por tanto, distinto del contemplado por la sentencia Doctipharma pues, aparte de que no es un sitio web de las oficinas de farmacia, su modelo de negocio no es el de Doctipharma en el que las oficinas de farmacia se habían suscrito al servicio de esa mercantil (§ 54).

5. A esto añádase lo razonado en la sentencia de primera instancia en cuanto a las demás exigencias del Real Decreto 870/2013 y que hemos resumido en el apartado 7 del Fundamento de Derecho Segundo, lo que nos traslada ya a una cuestión de hecho en la que la sentencia de primera instancia reprocha a Telefarmacia que no tenga en consideración las garantías de transporte y conservación de medicamentos y su incidencia para la salud

6. En todo caso no está de más recordar -y así lo tiene dicho esta Sala en las sentencias 1296/2021 y 1048/2024- que tratándose de la adquisición de medicamentos, estamos ante una compraventa doblemente especial: porque es telemática y porque es de medicamentos. En efecto, al aspecto negocial se añade que es un acto de dispensación y la especialidad se explica por razones de salud, de ahí, por ejemplo, que en todo caso «...los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado»( artículo 3.5 de la Ley del Medicamento). En definitiva, que el objeto del contrato sean medicamentos implica que sólo pueden venderse en un tipo de establecimientos -las oficinas de farmacia autorizadas- y por quienes profesionalmente se dedican, no sólo a la mera venta, sino a dispensarlos, que es lo que da sentido a su profesión.

7. Y puesto que lo que cualifica a esta compraventa a distancia por medios telemáticos es ese acto de dispensación aun cuando se admitiese que, atendiendo al funcionamiento de la aplicación y por sus funcionalidades, es posible una interrelación entre farmacéutico y paciente, la ilicitud de la venta a distancia vendría por lo ya reiterado: porque si es de medicamento con receta, siempre está prohibida y, si no precisa receta, sólo cabe mediante sitios web de las oficinas de farmacia.

8. Finalmente Telefarmacia interesa el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en el sentido expuesto en el Antecedente de Hecho Octavo, lo que se rechaza. La razón es que tras la sentencia Doctipharma, la Sala entiende que el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE es una norma aclarada, y aun cuando se entienda que Telefarmacia, por su modelo negocial, no realiza una venta a distancia, sí realiza una actividad de intermediación que posibilita una venta a distancia contraria a la normativa nacional.

9. Tampoco la Sala tiene dudas interpretativas respecto del artículo 85 quater por el hecho de que la venta a distancia telemática de medicamos que no precisan receta, se prevea en la norma nacional a través de sitios web que señala y, en particular, de los sitios de las oficinas de farmacia: son las razones derivadas de la naturaleza y sentido del acto de dispensación, más de tutela de la salud, las que justifican esa restricción.

NOVENO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.