Sentencia Contencioso-Administrativo 1641/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 4547/2022 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 15 de Barcelona que, a su vez, había estimado el recurso contencioso administrativo.

En el recurso contencioso-administrativo se impugnaba la Resolución de 28 de marzo de 2014, del Director General de la Policía, del Departamento de Interior de la Generalidad de Catalunya, que acordó adscribir de forma provisional al funcionario del Cuerpo de Mossos D`esquadra a un puesto de trabajo no policial de técnico básico de apoyo, en la localidad de Roses, reservado a funcionarios del citado Cuerpo, de la escala básica en situación de incapacidad permanente total. Estableciendo el plazo de 15 días para la toma de posesión, previa devolución del arma reglamentaria, con revocación de las autorizaciones de segundas armas y de los elementos de acreditación profesional correspondientes a la policía de Cataluña.

La sentencia del Juzgado estimó el recurso contencioso administrativo por considerar que << el único punto de discusión se centra en si tal derecho a retribución económica del 100% lo es también con efectos retroactivos, desde el día del cese material (que es lo pretendido por la parte demandante) en el puesto de trabajo que desempeñaba el recurrente (8-4-13, día que fija con efectos retroactivos, la resolución del INSS ya comentada) o no (que es lo postulado por la demandada), hasta el 29-10-13 (día anterior al "dies a quo" que figura en el apartado a) de este fundamento jurídico). Al respecto, la resolución de 28.3.14 ya fijó en su apartado 7º (f. 8 de tal resolución), doctrina de los actos propios, que "la retribución anual que percibía la persona interesada en el momento de la declaración -del INSS- de incapacidad permanente total era de 33.684,42 euros brutos anuales, de acuerdo con la tabla retributiva del cuerpo de mossos dŽesquadra vigente en el año 2013". De esta forma, sobre esta base liquidativa, en ejecución de sentencia se habrá de realizar los cálculos correspondientes. En este punto litigioso, acojo íntegramente la tesis actora, porque efectivamente, el perjuicio material-económico se produce en el recurrente, desde el mismo momento de su cese, por lo que en aras a evitar un enriquecimiento injusto a favor de la Administración actuante, procede estimar las pretensiones actoras y máxime si tenemos en cuenta la dicción literal de permiso de carácter retribuido que estatuyen los arts 6.2 en relación con el 3.3 del Reglamento regulador de la situación administrativa especial de segunda actividad en el cuerpo de mossos dŽesquadra, establecido por Decret 246/08 de16 de diciembre>>.

La sentencia de apelación estima en parte la apelación al señalar, con remisión a un precedente, que << consideramos que la fecha que ha de marcar la retroactividad es la de presentación de la solicitud en vía administrativa que dará lugar a la incoación del procedimiento que permitirá comprobar las condiciones que presenta el funcionario en relación con un eventual desempeño de un puesto de soporte técnico.

Precisamente la fecha de la solicitud es la que se toma en consideración en el ámbito funcionarial y, de ordinario, limita nuestra facultad revisora. Por esta misma razón es también la que, con carácter general, se toma en consideración para, por ejemplo, liquidar los intereses legales.

Si no fuera así -y a salvo de especiales circunstancias de imposibilidad temporal impeditiva- nos encontraríamos con que el funcionario podría presentar la solicitud el último día del plazo (de doce meses) y que, pese a ello, se le deberían abonarían todas las retribuciones con efecto retroactivo. Ello a pesar de haber podido hacerlo con anterioridad.

Por otra parte, durante este tiempo, el funcionario no está desprotegido sino que percibe las prestaciones que le hayan sido reconocidas por el INSS, si bien es él quien ha de tener interés en clarificar cuanto antes su situación.

4 Hemos de rechazar la posición mantenida en alguna Sentencia de esta misma Sección de que compute como día inicial el día siguiente al en que finalice el plazo de seis meses. En primer lugar, porque si se resuelve finalmente que el funcionario puede desempeñar el puesto, tal posibilidad existe desde la solicitud misma; incluso, como sucede con la segunda actividad, la Resolución de incoación podría adoptar las medidas cautelares que se consideren adecuadas para "el cambio provisional de puesto de trabajo o las que se consideren adecuadas en el ámbito de las condiciones de prestación del servicio con el fin de preservar la salud y la integridad física de la persona funcionaria en cuestión o de terceras personas" (art. 13.2).

En segundo lugar, porque todo procedimiento tiene fijado un plazo para su finalización y no por ello todos sus efectos se producen solo desde la fecha de la Resolución que ponga fin al mismo o del transcurso del plazo.

En tercer lugar, porque dicha posición podría amparar el retraso o el ejercicio abusivo del plazo por la Administración, con el consiguiente perjuicio del funcionario>>.

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del presente recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 20 de julio de 2023, a la siguiente cuestión:

<< se determine el alcance de los efectos económicos de una resolución de adscripción a un puesto no policial de un funcionario de las fuerzas de seguridad, y si estos se pueden retrotraer a la fecha de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre declaración de incapacidad permanente total del funcionario, entendiendo que a esa fecha existían ya los supuestos de hecho necesarios, en los términos previstos en el artículo 39, apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas >>.

También se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, el artículo 39, apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

TERCERO.- Los efectos del desempeño de un puesto no policial por policía perteneciente al Cuerpo de Mossos de EŽsquadra

La cuestión de interés casacional que recogimos en el fundamento anterior, y que determinó la admisión del presente recurso, ya ha sido resuelta por esta Sala, en Sentencia de 14 de noviembre de 2023, (dictada en el recurso de casación nº 6782/2020), también respecto de una sentencia de la misma Sala de Cataluña, en relación con un recurso de la misma Administración y de un policía perteneciente al mismo Cuerpo de Mossos de EŽsquadra. De modo que debemos ahora reiterar por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) , e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE) , en relación con la propia coherencia de nuestra jurisprudencia.

<< Hemos reflejado en el fundamento anterior que la cuestión de interés casacional se refiere a un precepto de una Ley estatal, mas es relevante a la vista de la pretensión ejercitada en vía administrativa y en vía jurisdiccional, así como en el contenido del recurso de casación de la defensa de la Generalidad de Cataluña, dejar constancia de la normativa autonómica esgrimida.

i) Ley 10/94, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad de Cataluña, Mossos d'Esquadra (BOE 12 de agosto).

- Artículo 61. 1:

"La segunda actividad es una situación administrativa especial que tiene como objeto garantizar la eficacia en el servicio de los integrantes en activo del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" y permitir a la vez el ajuste permanente de escalas y de categorías y la adaptación de la carrera profesional a los cambios que produce el transcurso del tiempo. La situación administrativa de segunda actividad será con destino.

2. Por razón de la edad, que en ningún caso puede ser inferior a cincuenta y siete años, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas, los miembros del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" pueden pasar, antes de llegar a la jubilación, a prestar servicios complementarios de segunda actividad dentro del mismo Cuerpo o en puestos pertenecientes a otros cuerpos de la Generalidad que sean adecuados a su nivel y conocimientos.

3. Se determinarán por reglamento las circunstancias y las condiciones de la prestación de los servicios complementarios de segunda actividad, así como el grado de las incapacidades médicas que pueden determinar el paso a esta situación."

ii) Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, de regulación de la situación administrativa de segunda actividad en el cuerpo de mozos de escuadra (versión en español aportada por el recurrente al presentar la demanda).

- Articulo 1:

"Este Decreto tiene como objeto la regulación del pase de las' personas funcionarias del cuerpo de mozos de escuadra a la situación administrativa especial de segunda actividad por razón de la edad, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas, en cumplimiento de la previsión formulada por el artículo 61.3 de la ley 10/1994; de 11 de julio, de la policía de la Generalidad-mozos de escuadra, así como, en este contexto, la determinación y la regulación de Ia provisión de los puestos de trabajo no policiales de apoyo técnico para los miembros del cuerpo de mozos de escuadra que se puedan encontrar en la situación de incapacidad permanente total declarada por los organismos competentes en, materia de seguridad social."

- Articulo 2.2:

"Las personas funcionarias del cuerpo de mozos de escuadra de las escalas básica, intermedia, ejecutiva y superior que tengan una disminución previsiblemente permanente de sus aptitudes físicas o psíquicas en un grado que dificulte el ejercicio normal de sus funciones profesionales, se regularán por lo siguiente:

Si la disminución presenta un grado que no impida el ejercicio de sus funciones profesionales, la situación de las personas funcionarias del cuerpo de mozos de escuadra afectados será la que regula el capítulo 4 de este Decreto. Si la disminución conlleva la incapacidad permanente total, la situación de las personas funcionarias del cuerpo de mozos de escuadra afectadas será la que regula el capítulo 5 de este Decreto.

En cualquier caso, no se puede producir el pase a la situación administrativa especial de segunda actividad si no existe la voluntad expresa de la persona afectada en el caso del punto 2.1 o la concurrencia de las circunstancias objetiva que figuran en el párrafo anterior."

- Capitulo V. Artículo 19 Opción por puestos de trabajo no policiales:

"19.1 El personal del cuerpo de mozos de escuadra perteneciente a las escalas básica, intermedia, ejecutiva y superior que sea declarado por causas físicas o psíquicas en incapacidad permanente total para las tareas policiales, mientras la ley reguladora del cuerpo de mozos de escuadra no prevea dentro de la escala de apoyo puestos con funciones de auxilio policial, podrá optar por ocupar alguno de los puestos de trabajo no policiales que se reservarán específicamente al personal del cuerpo de mozos de escuadra que tenga este grado de invalidez en la relación de puestos de trabajo (RLT) del departamento competente en materia de seguridad pública y, preferentemente, de la Dirección General de la Policía, de acuerdo con la normativa vigente en materia de función pública. Estos puestos de trabajo, de acuerdo con lo que se establezca en la RLT, implicarán el ejercicio de funciones genéricas de apoyo.

Esta opción podrá ejercerla el personal interesado en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de la resolución de declaración de la incapacidad permanente total por el órgano competente en materia de seguridad social.

19.2 La asignación de alguno de estos puestos de trabajo requerirá un informe previo del Servicio de Prevención de Riegos Laborales de la Subdirección General de Salud Laboral y Prevención de Riesgos sobre las funciones que pueda ejercer la persona funcionaria de acuerdo con sus capacidades físicas y psíquicas.

19.3 Si la persona funcionaria no ejerce la opción de ocupar algunos de los mencionados puestos de trabajo no policiales en el plazo de doce meses desde la fecha de la declaración de incapacidad, se iniciarán los trámites para la jubilación de la persona funcionaria."

-Artículo 22 Adscripción a los puestos de trabajo:

"22.1 Las personas funcionarias del cuerpo de mozos de escuadra declaradas en situación de incapacidad permanente total para las tareas policiales, si así lo han solicitado de acuerdo con lo previsto en esta regulación, serán adscritas provisionalmente a los puestos vacantes reservados a estos efectos para este personal.

Estas personas tienen que ser adscritas con carácter preferente en alguno de los puestos vacantes de la relación de puestos de trabajo en que, para las funciones asignadas, esté previsto proveerlos con personas funcionarias del cuerpo de mozos de escuadra en situación de incapacidad permanente total, por acuerdo entre la persona interesada y la Subdirección General de Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía.

En el procedimiento de adscripción se tendrá que tener en cuenta que las concretas características y la incapacidad que presente la persona funcionaria sean compatibles con las funciones que se tienen que ejercer en el puesto de trabajo a asignar.

22.2 Las diligencias de cese y de toma de posesión de las personas funcionarias que accedan a un puesto de trabajo de apoyo técnico tienen que ser inscritas en el Registro general de personal de la Generalidad.

22.3 En caso de que haya más de una persona funcionaria del cuerpo de mozos de escuadra declaradas en situación de incapacidad permanente total para las funciones policiales que, habiendo ejercido la opción prevista en esta regulación y teniendo las condiciones para hacerlo, estén interesadas en la ocupación de un mismo puesto de trabajo de apoyo reservado para este personal, tendrá prioridad para ocuparlo el/la policía con incapacidad derivada de accidente de trabajo y, en caso de igualdad en el tipo de contingencia causante de la incapacidad, el/la policía que tenga más edad.

22.4 Cuando se trate de una incapacidad permanente total debida a causas de tipo psíquico, el ejercicio de las funciones concretas del puesto de trabajo asignado se podrá llevar a cabo en unas dependencias o centro de trabajo del departamento competente en materia de seguridad pública que no correspondan a la Dirección General de la Policía."

- Artículo 24 Retribuciones:

"24.1 El personal del cuerpo de mozos de escuadra que ha sido declarado en incapacidad permanente total y que ha ejercido la opción prevista en esta regulación tiene que percibir las retribuciones básicas correspondientes a su categoría en el cuerpo de mozos de escuadra y las de carácter personal que tenía reconocidas, además de las complementarias del puesto de trabajo no policial que se pase a ocupar.

24.2 Durante el tiempo en que las personas funcionarias del cuerpo de mozos de escuadra en situación de incapacidad permanente total ocupen puestos de trabajo de apoyo a ellas reservados y dado que estos puestos pueden tener asignadas unas remuneraciones que supongan una base de cotización inferior a la media de las bases de cotización anteriores a la declaración en situación de incapacidad permanente total, de acuerdo con lo que dispone la normativa vigente en materia de seguridad social, la persona funcionaria, la Generalidad de Cataluña y la Tesorería General de la Seguridad Social suscribirán un convenio especial o fórmula análoga en los términos normativamente establecidos con la finalidad de complementar las cotizaciones derivadas de las remuneraciones percibidas con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente total y poder tener derecho a unas pensiones equivalentes a las que hubieran resultado en caso de mantenerse en la ocupación de los correspondientes puestos policiales.

En este sentido, la cotización complementaria, que será pagada íntegramente por la Generalidad, tendrá que ser tal que, sumada a la que derive del puesto de trabajo de apoyo efectivamente ocupado, el resultado final no sea inferior a la cotización correspondiente al puesto de trabajo de la categoría y nivel del cuerpo de mozos de escuadra a la cual pertenezca la persona funcionaria afectada."

iii) El anterior Decreto ha sido modificado con anterioridad a la admisión del recurso de casación por auto de 16 de marzo de 2023, sin que las partes en el uso de la debida lealtad procesal al Tribunal, hubieran manifestado nada al respecto en sus respectivos escritos de interposición del recurso y subsiguiente oposición respecto a la existencia del Decreto 27/2023, de 21 de febrero, (DOGC de 23 de febrero) que deroga los artículos 19 al 28 del capítulo 5 por "la dificultad material de diferenciar en muchos casos las funciones genéricas de soporte de las funciones policiales establecidas para la situación administrativa de segunda actividad" (traducción propia) y contiene una disposición transitoria que permite solicitar en el término de un año desde su entrada en vigor el pase a la situación administrativa de segunda actividad según lo que establece el capítulo 4.

(...) La respuesta de la Sala en el caso de autos: la interpretación de la normativa autonómica incumbe al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Hemos dejado constancia en fundamentos anteriores del amplio número de pretensiones ejercitadas por el demandante en instancia que mostró su aquietamiento con la sentencia recurrida al otorgarle solo una de las pretensiones, así como lo peticionado y resuelto en vía administrativa. Ello pone de relieve que el sustrato de la pretensión ejercitada ha de resolverse al amparo de la normativa autonómica, legislativa y reglamentaría, que también hemos reflejado en el fundamento precedente al haber sido las invocadas en la petición y en la resolución administrativa.

Y, si bien es cierto que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y recurrida por la Generalidad de Cataluña, no expone la norma legal o reglamentaria en que se ampara para estimar el recurso de apelación, sí hace mención a que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que revoca se impugnan los artículos 19 , 21 , 22 y 23 del Decreto 246/2008 .

Resulta incontestable que en el momento presente han desaparecido del ordenamiento las normas autonómicas a tomar en consideración por haberlo decidido así la Administración autonómica. Sin embargo, lo cierto es que la materia objeto de debate no forma parte del Derecho Estatal o del Derecho de la Unión Europea, cuyo control casacional incumbe a este Tribunal Supremo ( artículo 89.2.f) LJCA ).

Por ello, al entender la Administración autonómica que había habido un cambio de criterio en la interpretación del Decreto 246/2008, tenía que haber hecho uso, en su caso, del recurso de casación autonómico>>.

En consecuencia, procede desestimar la casación.

CUARTO.- Las costas procesales

De conformidad con los artículos 93.4 y 139.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación es que cada parte asumirá las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.