Sentencia Contencioso-Administrativo 1000/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 8348/2022 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de doña Joaquina, recurre en casación la sentencia de 16 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo n.º 1867/2021.

La sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo que la citada parte había interpuesto contra la Orden n.º 920/21, de 19 de julio de 2021, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Orden n.º 325/21, de 16 de marzo de 2021, recaída en el expediente sancionador NUM000.

Esa resolución administrativa sancionaba a la Sra. Joaquina, en su condición de farmacéutica titular de oficina de farmacia, con una multa de 90.001,00 euros por considerarla autora de la infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 112.2.c).11ª del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, de la Ley de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios (LGURM), consistente en "vender medicamentos a domicilio o a través de internet o de otros medios telemáticos o indirectos, en contra de lo previsto en esta ley o incumpliendo las disposiciones que regulen dicha modalidad de venta".

1.- Como pone de manifiesto la sentencia recurrida en casación:«Los hechos que se consideraron probados en el expediente se describieron así en la resolución sancionadora: " Venta de medicamentos, sujetos a prescripción y no sujetos a prescripción, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2019 y el 31 de enero de 2020, por procedimiento telemático, sin contar con página web autorizada para el comercio de medicamentos y a través de intermediario"»

Esa actividad llevada a cabo por la recurrente fue realizada a través de procedimientos telemáticos correspondientes a la mercantil TELEFARMACIA APP, S.L. De manera concreta, la farmacéutica reconoció que trabajaba con la aplicación APP TELEFARMACIA, disponiendo a tal efecto de un usuario y contraseña para acceder con el perfil de oficina de farmacia. Se trata de un softwareque pone a disposición de los ciudadanos un instrumento (la APP) mediante el cual pueden hacer un encargo de medicamentos fotografiando su tarjeta sanitaria y/o receta física emitida por un médico, a fin de que un mensajero del servicio de la entidad mercantil acuda a una farmacia adherida a su sistema para obtener el medicamento o producto sanitario encargado. El pedido se solicita a través de la aplicación por el ciudadano, que realiza el pago a través pasarelas de pago que proporciona la aplicación habilitando al mensajero de la entidad para la recogida y envío del medicamento al domicilio del ciudadano. El ciudadano puede designar una oficina de farmacia para que se adquieran allí los medicamentos encargados, pero también acepta que la aplicación asigne automáticamente otra farmacia que resulte más oportuna. En el contrato se establece que se efectúan dos cargos diferenciados, uno a la farmacia y otro a TELEFARMACIA.

2.- La sentencia de la Sala Territorial comienza por afirmar la innegable y extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones, en particular, de internet, como vehículos de transmisión e intercambio de todo tipo de información, siendo utilizado también como medio a través del cual se produce de modo imparable la compraventa de todo tipo de productos, incluyendo medicamentos.

Nos dice que la constatación de esta realidad dio lugar a la necesidad de aprobar un marco europeo que rigiese estas actividades, lo que tuvo lugar mediante la aprobación de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior, norma que fue traspuesta al derecho español mediante la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (LSICE).

3.- Continúa resaltando que, según la disposición adicional segunda de esta LSICE: "la prestación de servicios de la sociedad de la información relacionados con los medicamentos y los productos sanitarios se regirá por lo dispuesto en su legislación específica".

Partiendo de esa premisa acude al Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (LGURM), reparando en que su artículo 3, al regular las garantías de abastecimiento y dispensación, establece un diferente marco según se trate de medicamentos sujetos o no a prescripción:

a) respecto de los primeros --los medicamentos sujetos a prescripción--, la norma establece: "Se prohíbe la venta, por correspondencia y por procedimientos telemáticos, de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción".

b) en cuanto a los segundos -los medicamentos que no están sujetos a prescripción--, la previsión legal es esta: "La normativa de desarrollo establecerá los requisitos aplicables y regulará dichas modalidades de venta con respecto a los medicamentos no sujetos a prescripción garantizando, en todo caso, que los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado conforme previenen los artículos 19.4 y 86.1, y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos objeto de venta o de la modalidad de venta y cumplimiento de los requisitos en materia de información recogidos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico". A continuación, añade que en virtud de esa potestad de desarrollo normativo fijada en el artículo 3.5 LGURM para la venta de medicamentos no sujetos de prescripción, el Gobierno aprobó el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica, sintetizando las reglas para esa venta: 1ª) sólo la pueden realizar las oficinas de farmacia abiertas el público, legalmente autorizadas a tal fin y que figuren en el listado publicado por la autoridad competente; 2ª) la venta debe ser directa desde la farmacia, con intervención de un farmacéutico responsable de la dispensación y sin intervención de intermediarios; 3ª) los pedidos se realizarán directamente a la oficina de farmacia, a través del sitio web habilitado al efecto por ésta; 4ª) el transporte de los medicamentos no sujetos a prescripción médica desde la farmacia dispensadora hasta el domicilio indicado por el usuario será responsabilidad de la farmacia.

En definitiva, la sentencia afirma que la LGURM limitó la posibilidad de venta por procedimientos telemáticos a los medicamentos no sujetos a prescripción, añadiendo que esta restricción de la venta telemática a medicamentos no sujetos a prescripción resulta conforme con la normativa europea. Hace aquí cita de la Directiva 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, que modificó la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código europeo sobre medicamentos de uso humano, en lo relativo a la prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, introduciendo un artículo 85 quateren el que se establecen condiciones para la venta a distancia de medicamentos mediante servicios de la sociedad de la información: "sin perjuicio de la legislación nacional que prohíba la oferta al público de medicamentos sujetos a receta médica por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información, los Estados miembros velarán por que los medicamentos se ofrezcan al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información tal y como se definen en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información", con las condiciones que luego enumera y a las que nos referiremos más adelante.

Afirma también que esta regulación europea y nacional es coincidente con las previsiones del artículo 6 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid (LOFM).

Finalmente, la sentencia, a la vista de que la venta de medicamentos se había producido en este caso tanto de los no sujetos a prescripción como de otros, considera correcta la aplicación al caso del tipo infractor muy grave del artículo 111.2.c).11ª, de la LGURM.

4.- Sentadas esas premisas, la Sala Territorial, siguiendo el planteamiento de la parte recurrente, analiza el otro argumento empleado en la demanda para cuestionar la decisión administrativa, consistente en que la venta realizada a través de la aplicación telemática facilitada por TELEFARMACIA APP, S.L. no puede calificarse de venta a distancia ni telemática, sino que es una venta directa realizada en la Oficina de farmacia y por su titular.

La sentencia comienza por delimitar el concepto de acto de dispensación de medicamentos en atención al artículo 12 de la LOFM y lo hace con cita de nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso de casación 1589/2020), donde dijimos que el acto de dispensación tiene un elemento nuclear propio del saber farmacéutico: "es el que se concreta en el conocimiento del medicamento, sus características y modo de uso, un saber que interpreta lo prescrito o la ficha técnica, y que permite asesorar al paciente. Y junto a ese aspecto también integra el concepto de dispensación la entrega física del medicamento, más la venta ya como acto mercantil ejecutado a título oneroso". Y, en función de las obligaciones que lo caracterizan y que hemos expuesto antes, concluye que no es posible considerar como venta en farmacia la realizada mediante el mecanismo telemático que ha quedado descrito. Por ello, afirma, la venta de los medicamentos no sujetos a prescripción médica se produjo, no en la oficina de farmacia, sino por un medio telemático que está proscrito por la normativa sectorial de aplicación.

Niega que la intervención del tercero-intermediario pueda ser considerada como un negocio de mandato que, en definitiva, permita mantener que la venta del medicamento se hizo directamente en oficina de farmacia y por su titular. Argumenta que en la venta directa en la oficina de farmacia (presencial o por internet a través de la plataforma de la farmacia) existe una única relación negocial entre paciente y el titular de la oficina de farmacia que integra el acto de dispensación. Sin embargo, en la venta cuestionada existe una pluralidad de vínculos: (i) uno entre la oficina de farmacia y la entidad mercantil que facilita la aplicación y su funcionamiento; (ii) un segundo, entre el paciente que hace uso de la APP y la empresa titular --TELEFARMACIA APP, S.L.--; y, (iii) el tercero, que, en virtud de la compraventa de un medicamento, se establece entre farmacéutico y paciente, que no se reduce a una mera venta comercial sino a la "dispensación" de un medicamento. Sostiene que este tercer vínculo --que es propiamente la venta del medicamento-- no se produce de manera directa sino por persona jurídica interpuesta, que es la mercantil titular de la aplicación telemática, y nunca de forma gratuita que, salvo pacto expreso en contra, es la que caracteriza el negocio de mandato, y ello con intervención de otra persona física que trabaja para la titular de la aplicación y que, a la postre, es quien realiza la recocida, transporte y entrega del medicamento.

Además, mantiene que no carece de relevancia el hecho de que la venta mediante la aplicación telemática cuestionada redirige la operación a determinadas farmacias, sin que la libre de elección de farmacia quede salvada con la elección alternativa de farmacia que permite la aplicación pues está referida a las siempre limitadas oficina de farmacia que estén unidas contractualmente con la empresa titular de la aplicación.

5.- Finalmente, la sentencia niega que el sistema de venta pueda equipararse con la entrega de medicamentos de un paciente a un familiar o a una persona cuidadora de aquél. Recuerda para ello que en la dispensación de medicamentos mediante receta electrónica el Real Decreto 1718/2020, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, establece en su artículo 9 que tal dispensación se realizará: "Tras la identificación inequívoca del paciente, y en su caso de la persona en quien delegue...". Por ello, rechaza la identidad alegada ya que no constan acreditados ni la identidad de la persona física que, ligada con la empresa titular de la aplicación, se encarga de recoger, transportar y entregar el medicamento, ni tampoco la relación de esa persona con el paciente. En todo caso, esa venta electrónica deberá hacerse mediante la tarjeta sanitaria del paciente debidamente reconocida por el sistema de receta electrónica, debiendo ser devuelta de forma inmediata a su titular y sin que pueda ser retenida en la oficina de farmacia.

SEGUNDO.-En auto dictado el 2 de febrero de 2024 por la Sección Primera de esta Sala se acordó admitir a trámite el recurso de casación y declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:

"i) Si, en casos como el ahora contemplado, concurren los requisitos relativos al derecho al reexamen de la declaración de culpabilidad en materia de derecho sancionador, de conformidad con los criterios establecidos por el TEDH [entre otras, sentencias de 8 de junio de 1976, asunto Engel y otros c. Países Bajos (5.100/71) y de 30 de junio de 2020, asunto Saquetti Iglesias c. España (50.514/13)] y con la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Supremo [especialmente, sentencias de Pleno de la Sala Tercera, dos de 25 de noviembre de 2021 ( RC 8156/2020 y RC 8158/2020) y una de 20 de diciembre de 2021 ( RC 8159/2020)].

ii) Los conceptos de disposición, venta y entrega de medicamentos, cuando ello se produce con intervención de una aplicación informática utilizada por la oficina de farmacia."

TERCERO.-El escrito de interposición presentado por la recurrente se ocupa en el segundo de sus fundamentos de la primera cuestión de interés casacional, que es la llave para el conocimiento de las cuestiones sustantivas alegadas contra la sentencia y que integran la segunda de las cuestiones de interés casacional.

En lo primero, afirma únicamente que las exigencias del derecho a una doble instancia de revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas graves obligan a la Sala a realizar una nueva valoración de todas aquellas cuestiones relativas a la sanción planteadas en primera instancia: principio de legalidad sancionadora, en su vertiente de tipicidad y lex certa;principio de culpabilidad; y proporcionalidad de la sanción.

En cuanto al fondo del asunto --la segunda cuestión-- y tras hacer una exposición de los antecedentes fácticos, denuncia la infracción del artículo 111.2.c). 11ª de la LGURM y del artículo 85 quaterde la Directiva 2011/62/UE . Mantiene que los hechos objeto de sanción no integran una venta a distancia, ni a domicilio o por internet con la muestra de un catálogo. TELEFARMACIA no comercializa medicamentos prohibidos ni vende medicamentos a los usuarios. Lo que hace es recoger pedidos que hacen los usuarios al farmacéutico titular de una oficina de farmacia que eligen, siendo el titular de la farmacia quien supervisa el cumplimiento de la normativa de garantía y control, y quien, además, dispensa el medicamento en la oficina de farmacia mediante el control de la receta médica y del medicamento, incluido su carácter termolábil. Esa forma de venta, que califica como venta directa entre la farmacia y el paciente, quedaría integrada por dos contratos; uno, entre la oficina de farmacia de la recurrente y TELEFARMACIA, en virtud del que aquella se adhiere a la plataforma de ésta a fin de obtener un instrumento técnico para realizar el acto de dispensación de medicamentos solicitados por los usuarios de TELEFARMACIA; otro, entre el paciente usuario que contrata a un tercero mediante servicios de la sociedad de la información (TELEFARMACIA) para que acuda físicamente a la oficina de farmacia y en su nombre adquiera el producto farmacéutico (medicamento sujeto o no a receta) que le dispensa el titular de la oficina de farmacia con todas las garantías de control. En tales supuestos, el paciente paga al farmacéutico el medicamento y a TELEFARMACIA el servicio contratado. Añade que esta modalidad de venta ha sido admitida por STC 152/2003, de 17 de julio (recurso de inconstitucionalidad 3537/99, promovido frente a varios artículos de la Ley de ordenación farmacéutica de Galicia 5/1999, de 21 de mayo), por STS 1296/2021, 2 de noviembre (recurso de casación 1589/2020), por varias sentencias de Sala del mismo orden jurisdiccional de Andalucía -sede de Granada- y Cataluña, y por sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 4 de octubre de 2023 (recurso de apelación 53/2022) que ha calificado el servicios de TELEFARMACIA como un contrato de concesión mercantil y no de venta a distancia o telemática.

CUARTO.-La Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid se opone al recurso de casación y solicita la confirmación de la sentencia.

1.- Como punto de partida, argumenta que no concurren los requisitos para la utilización del recurso de casación como medio de reexamen de la sentencia que confirma la validez de la sanción administrativa. En todo caso, se opone a la valoración del elemento de culpabilidad como presupuesto de la infracción, afirmando que ese extremo nunca fue cuestionado en la instancia, donde únicamente se defendió la legalidad de la conducta realizada, de manera que una vez declarada por la sentencia que la actividad es ilegal quedó confirmada la legalidad de la sanción.

Afirma que la sanción administrativa impuesta no puede equipararse a una pena en función de las características de la acción típica, los fines que protege y su carácter disuasorio y no resarcitorio. Así, aunque las actuaciones referidas a los medicamentos estén sujetas a control y autorización y su destinatario potencial es la totalidad de la población, en este caso, no cabe hablar de daño real ni de peligro potencial de afectación de la salud, siendo prueba de ello el hecho de que era posible la imposición de medidas adicionales que no tienen carácter de sanción; la infracción muy grave apreciada difiere también de otras de la misma naturaleza en las que hay afección directa a la salud (fabricar o dispensar productos falsificados y/o deteriorados, realizar ensayos clínicos sin autorización, incumplir medidas sobre medicamentos que se acuerden por causa grave de salud pública) o que pueden tener relevancia penal (falsificación de medicamentos).

Además, considera que la sanción impuesta, en razón a su gravedad, difícilmente puede tener una calificación penal, poniendo de manifiesto que fue impuesta en el grado mínimo de los posibles --90.000,01 euros--. En relación con los elementos a tomar en consideración para la concreción de la gravedad nos dice que de la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos de 30 de junio de 2020 (asunto Saquetti contra España) no explica por qué la multa allí cuestionada -153.800 euros- tiene la suficiente gravedad como para conferirle naturaleza penal, y, además, que otra sentencia posterior del mismo Tribunal de 26 de octubre de 2021 (asunto Kindlhofer contra Austria) no apreció la vulneración del artículo 2 de Protocolo n.º 7 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en un caso en el que a la sanción de multa se anudaba un posible resultado de prisión.

2.- En cuanto al fondo, se muestra contraria al planteamiento de la recurrente sobre la naturaleza de la actividad desplegada.

Considera que no puede admitirse que la actividad realizada por la farmacéutica titular en su oficina de farmacia, que fue sancionada, integre un supuesto de venta directa caracterizado porque quien dispensa y vende el medicamento al paciente es la farmacéutica, como si el tercero interviniente que recoge el medicamento y lo entrega al paciente, fuese el propio paciente. Por el contrario, mantiene que la venta del medicamento por la aplicación telemática de TELEFARMACIA no se produce entre farmacéutico y paciente, cuya relación se limita al pago del producto farmacéutico, sino mediante persona interpuesta (persona jurídica titular de la aplicación) que actúa por cuenta del paciente, y que es quien gestiona el pedido, el pago del paciente y la recogida, transporte y la entrega del medicamento, incluso los que están sujetos a prescripción médica y que tienen prohibida legalmente su venta telemática. Sostiene que lo que ha ocurrido es que la farmacéutica titular puso a disposición de los pacientes la posibilidad de comprar a distancia los medicamentos que ella dispensaba en su establecimiento y ello a través de una aplicación telemática no gestionada por ella sino por un tercero con quien contrató y que desempeñaba un papel indispensable de intermediación. No es una venta directa sino una venta por procedimientos telemáticos de medicamentos sujetos a prescripción -actividad expresamente prohibida-) y de medicamentos no sujetos a prescripción, haciéndolo en este caso al margen de las previsiones legales y reglamentarias. Nos dice que esta es la decisión que ha adoptado la sentencia de la Sala homónima de la Audiencia Nacional de 4 de octubre de 2023 (recurso de apelación 53/2022).

Por todo ello, considera concurrente la conducta típica regulada en el artículo 111.2.c).11ª de LGURM, lo que determina la total improcedencia de la denuncia de vulneración del principio de legalidad.

QUINTO.-Dados los términos en los que se plantean las cuestiones de interés casacional en el auto de admisión de 2 de febrero y 2024, el objeto del recurso de casación que hemos de resolver no es exclusivamente la sentencia que puso fin al proceso de instancia sino también la procedencia de la admisión misma del recurso de casación, ello porque en la primera de las cuestiones se nos dice que deberemos contemplar si concurren o no los requisitos relativos al derecho al reexamen de la declaración de culpabilidad en materia de Derecho sancionador de conformidad con los criterios establecidos por las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) que se citan y con la doctrina fijada al respecto por este Tribunal Supremo en sentencias del Pleno de la Sala Tercera de 25 de noviembre de 2021 (recursos de casación 8156 y 8158/2020) y de 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación 8159/2020).

Aunque ello no se corresponde totalmente con la doctrina fijada en esas sentencias del Pleno, donde declaramos como doctrina jurisprudencial que: "La exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo nº 7 del CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar la resolución administrativa sancionadora", tal y como ya hemos hecho en otras ocasiones ( sentencia de esta misma Sección Cuarta n.º 1148/2024, de 27 de junio, dictada en el recurso de casación 4518/2022), además de analizar si la infracción debe considerarse o no como de naturaleza penal y solo si a esa decisión llegásemos, examinaremos las cuestiones sustantivas suscitadas en el escrito de interposición.

En este caso examinaremos ambas cuestiones, si cabe, con mayor razón, porque el auto de admisión, como decimos, no se limita solo a la cuestión de la procedencia del derecho al reexamen por un órgano superior, sino que plantea también la cuestión sustantiva que se suscita en el debate de las partes: vulneración del principio de legalidad sancionadora por razón del tipo aplicado a la conducta sancionada, es decir, la integración el tipo sancionador aplicado.

SEXTO.-Abordando ya la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo (el llamado derecho de reexamen), debemos tener presente los criterios que el TEDH ha establecido para determinar cuándo una infracción, calificada como administrativa por la norma de un Estado, debe considerarse, no obstante, como de naturaleza penal. Dichos criterios vienen referidos (i) a la legalidad interna; (ii) a la naturaleza de la infracción; y, (iii) a la gravedad de la sanción. Esos criterios fueron desarrollados en las citadas sentencias del Pleno de esta Sala Tercera y con su aplicación debemos resolver la primera de las cuestiones de interés casacional.

Comenzamos por llamar la atención sobre el hecho de que el escrito de interposición no argumenta directamente sobre ello, aunque es cierto que la parte llevó a cabo esa tarea en su escrito de preparación de la casación. En todo caso, nada opone la Administración recurrida sobre ello. Pasamos así a valorar esos criterios.

1º) El criterio de la legalidad interna no es una cuestión que trascienda al debate de autos puesto que es patente que los hechos integrarían una infracción administrativa conforme a la legislación interna, ello sin perjuicio de la decisión sobre la correcta aplicación del tipo que integra la cuestión de fondo. No obstante, sabido es que esta afirmación no resulta decisiva para la decisión, ya que como se ha declarado reiteradamente por el TEDH, dicha naturaleza formal constituye solo un punto de partida no decisivo.

2º) El criterio de la naturaleza de la infracción atiendo a un triple elemento: a) las personas sometidas a la norma sancionadora o, dicho en terminología del TEDH," la magnitud del colectivo al que va dirigida la norma infringida"; b) los intereses protegidos; c) la existencia de un objetivo de disuasión y represión.

Ninguna duda puede caber acerca de que la norma reguladora de la dispensación de medicamentos persigue una finalidad general de prevención de la salud de la colectividad, de manera que los intereses protegidos con las correcciones disciplinarias no se quedan en la satisfacción de meros intereses específicos de la Administración. Pues bien, esas dos notas ponen claramente de relieve que la sanción, aunque impuesta a una persona concreta, tiene un objetivo disuasorio y de represión. Añadimos que nuestra sentencia 1148/2024, de 27 de junio, dictada en el recurso de casación 4518/2022, declaró que las infracciones y sanciones en materia de dispensación de medicamentos no se producen en el seno de una relación de sujeción especial que marca el carácter meramente disciplinario de las sanciones.

3º) El criterio de la gravedad de la sanción no será un obstáculo. Como dijimos en nuestra sentencia 1148/2024, de 27 de junio, dictada en el recurso de casación 4518/2022: "no es aceptable decir que la entidad de la sanción impuesta en este caso no es particularmente grave. Aun cuando se fijase en la cuantía mínima legalmente prevista, se trata de una suma de dinero muy apreciable para el volumen normal de negocio de una oficina de farmacia."

Como consecuencia de ello, esta Sala entiende que, dadas las circunstancias del presente caso, concurren los requisitos que de conformidad con las arriba mencionadas sentencias de nuestro Pleno abren la puerta para que el recurso de casación sea utilizado como medio para la revisión de la sentencia de instancia que confirma la validez de una sanción administrativa.

A la vista de lo expuesto, la respuesta a la primera cuestión de interés casacional objetivo es que, en un caso de estas características, el recurso de casación puede ser utilizado como medio para la revisión de la sentencia de instancia que confirma la validez de una sanción administrativa.

SÉPTIMO.-Después de lo dicho debemos adentrarnos en el examen de la cuestión de fondo, que afecta de manera principal a la tipificación de la conducta sancionada. A ella viene referida la segunda de las cuestiones de interés casacional: "Los conceptos de disposición, venta y entrega de medicamentos, cuando ello se produce con intervención de una aplicación informática utilizada por la oficina de farmacia". No en vano, la sanción de multa se impuso por considerar la Administración, tesis luego confirmada por la sentencia de instancia, que concurría un supuesto de venta de medicamentos a domicilio o a través de internet o de otros medios telemáticos o indirectos, en contra de lo previsto en la ley o incumpliendo las disposiciones que regulen dicha modalidad de venta.

Al hacerlo es necesario delimitar claramente nuestro ámbito de decisión pues la parte recurrente la refiere a todas aquellas cuestiones relativas a la sanción planteadas en primera instancia: principio de legalidad sancionadora, en su vertiente de tipicidad y lex certa;principio de culpabilidad; y proporcionalidad de la sanción. Por el contrario, la Administración afirma en su escrito de oposición que en la instancia nunca fue cuestionada la sanción desde el punto de vista de la culpabilidad.

Obviamente, esta es una cuestión principal pues nuestra función de revisión de la decisión judicial no puede ir más allá de las cuestiones planteadas en el debate procesal, pues a ellas se limitaba el proceso de instancia y la sentencia debe ser congruente con el tema sometido a decisión. Por ello, no analizaremos la concurrencia o no de culpabilidad en la conducta sancionada, limitándonos a la perspectiva de la tipificación y a la proporcionalidad de la sanción.

En ese ámbito, dejamos ya dicho también que la crítica a la proporcionalidad de la sanción no puede atenderse. A la vista del artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no puede cuestionarse la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer, ni tampoco la adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, pues la que fue impuesta a la farmacéutica recurrente se corresponde con la cuantía mínima del grado mínimo de las posibles para una infracción muy grave en el artículo 114..c) de la LGURM.

Nuestra tarea se centra, así, en la revisión en la tarea de tipificación de la conducta que llevo a cabo la Administración y que convalidó la sentencia recurrida.

1.- Para ello es absolutamente necesario comenzar nuestra exposición partiendo de dos cuestiones indiscutidas de la resolución sancionadora:

a) Que definió la actividad farmacéutica desarrollada por la hoy recurrente: "Venta de medicamentos, sujetos a prescripción y no sujetos a prescripción, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2019 y el 31 de enero de 2020, por procedimiento telemático, sin contar con página web autorizada para el comercio de medicamentos y a través de intermediario".

b) Que calificó esa actividad como integrante de una específica infracción administrativa muy grave: "Vender medicamentos a domicilio o a través de internet o de otros medios telemáticos o indirectos, en contra de lo previsto en esta ley o incumpliendo las disposiciones que regulen dicha modalidad de venta"

Por tanto, lo que se sancionó fue la venta de medicamentos por procedimiento telemático en contra de la prohibición legal expresa (en medicamentos con receta) o con incumplimiento de las disposiciones que regulan esa venta (en medicamentos sin receta).

2.- Desde esta perspectiva las disposiciones a tomar en consideración son básicamente éstas:

a) La Directiva 2000/31/CE, el Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior, que fue traspuesta al Derecho español mediante la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Su disposición adicional segunda dispone: "La prestación de servicios de la sociedad de la información relacionados con los medicamentos y los productos sanitarios se regirá por lo dispuesto en su legislación específica".

b) El artículo 3 de la LGURM, que representa el escalón primario de esa legislación específica, dispone: "5. Se prohíbe la venta, por correspondencia y por procedimientos telemáticos, de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción. La normativa de desarrollo establecerá los requisitos aplicables y regulará dichas modalidades de venta con respecto a los medicamentos no sujetos a prescripción garantizando, en todo caso, que los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado conforme previenen los artículos 19.4 y 86.1, y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos objeto de venta o de la modalidad de venta y cumplimiento de los requisitos en materia de información recogidos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y, en el caso de los medicamentos veterinarios, se dispensen por uno de los establecimientos descritos en los párrafos a) y b) del artículo 38.2, con la intervención de un farmacéutico, debiendo asimismo cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 34/2002, de 11 de julio.

Se prohíbe, asimismo, la venta a domicilio y cualquier tipo de venta indirecta al público de medicamentos. Las Administraciones sanitarias, por razones de salud pública o seguridad de las personas, podrán limitar, condicionar o prohibir la venta a domicilio y cualquier tipo de venta indirecta al público de productos sanitarios.

Lo establecido en este apartado se entiende sin perjuicio del reparto, distribución o suministro a las entidades legalmente autorizadas para la dispensación al público.

La normativa de desarrollo establecerá los requisitos para que puedan venderse directamente a profesionales de la medicina, odontología, veterinaria y podología, exclusivamente, los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional."

c) El Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica.

Esta disposición representa el desarrollo reglamentario de los requisitos aplicables a las distintas modalidades de venta de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica, tal y como establecía el artículo 2.5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que es el precedente del citado artículo 3.5 de la LGURM, preceptos que limitan la venta por procedimientos telemáticos a los medicamentos no sujetos a prescripción (excluyen los sujetos a prescripción). Es la norma de desarrollo del primer escalón normativo: el legal.

Además, hay que decir que esta disposición reglamentaria lleva a cabo la incorporación al Derecho interno español de la Directiva 2011/62/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, que modifica la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano, en lo relativo a la prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, en los aspectos relativos a la venta de medicamentos de uso humano por servicios de la sociedad de la información a través de páginas web. La Directiva 2011/62 incluye un artículo 85 quaterque tiene este contenido:

«1. Sin perjuicio de la legislación nacional que prohíba la oferta al público de medicamentos sujetos a receta médica por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información, los Estados miembros velarán por que los medicamentos se ofrezcan al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información tal y como se definen en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información (12), con las condiciones siguientes:

a) la persona física o jurídica que ofrece los medicamentos está autorizada o facultada para facilitar medicamentos al público, también a distancia, de conformidad con la legislación nacional del Estado miembro en que esté establecida dicha persona;

b) la persona mencionada en la letra a) comunicará al Estado miembro en que esté establecida dicha persona, como mínimo, las informaciones siguientes:

i) nombre y apellidos o razón social y dirección permanente del lugar de operaciones desde el que se dispensan dichos medicamentos,

ii) fecha de comienzo de las actividades de oferta al público de medicamentos por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información,

iii) dirección del sitio web utilizado para este fin y toda la información pertinente necesaria para identificar dicho sitio,

iv) si procede, la clasificación, de conformidad con el título VI, de los medicamentos ofrecidos al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información.

Cuando proceda, esa información se actualizará;

c) los medicamentos cumplirán la legislación nacional del Estado miembro de destino de conformidad con el artículo 6, apartado 1;

d) sin perjuicio de los requisitos en materia de información recogidos en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (13), el sitio web que ofrezca los medicamentos contendrá, como mínimo, lo siguiente:

i) los datos de contacto de la autoridad competente o de la autoridad notificada en virtud de la letra b),

ii) un enlace de hipertexto al sitio web mencionado en el apartado 4 del Estado miembro de establecimiento,

iii) el logotipo común mencionado en el apartado 3 claramente visible en cada una de las páginas del sitio web relacionadas con la oferta al público de medicamentos por venta a distancia. El logotipo común tendrá un enlace de hipertexto a la mención de la persona en la lista a que se refiere el apartado 4, letra c).»

Pues bien, los artículos 10 y 11 de la disposición reglamentaria nacional (RD 870/2013) fijan los requisitos de la dispensación y el uso racional de medicamentos no sujetos a prescripción, siendo éstas las reglas básicas:

1. Los pedidos de dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción médica se realizarán directamente a la oficina de farmacia, a través del sitio web habilitado al efecto por ésta.

2. Para ser válido, el pedido deberá incluir los siguientes datos de contacto del comprador: nombre y apellidos, teléfono, correo electrónico y dirección postal, para permitir al farmacéutico responsable de la dispensación ponerse en contacto con el comprador si se considerase oportuno, remitirle la información correspondiente sobre el tratamiento que permita su correcto uso y realizar el envío.

3. La actuación profesional del farmacéutico es requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos también a través de sitios web.

4. El farmacéutico responsable de la dispensación: (i) podrá solicitar al usuario del medicamento, empleando los datos de contacto que éste haya facilitado al hacer el pedido, la información adicional que juzgue relevante para orientar, aconsejar e instruir sobre su correcta utilización; (ii) deberá valorar la pertinencia o no de la dispensación de medicamentos; (iii)deberá entregar al usuario la información necesaria para que pueda utilizar el servicio de seguimiento farmacoterapéutico.

5. Los medicamentos siempre deberán ser suministrados al usuario desde la oficina de farmacia donde ejerza su actividad profesional el farmacéutico responsable de la dispensación.

El suministro de los medicamentos desde la oficina de farmacia dispensadora hasta el domicilio indicado por el usuario será responsabilidad de la oficina de farmacia. El transporte y entrega del medicamento debe realizarse de manera que se asegure que no sufre ninguna alteración ni merma de su calidad.

6. En el caso de que el transporte de los medicamentos lo realice un tercero, deberá existir un contrato donde estarán establecidas las responsabilidades de cada una de las partes y las condiciones del servicio y las previsiones exigidas por la normativa de protección de datos de carácter personal. El farmacéutico responsable deberá informar al transportista contratado de las condiciones de transporte requeridas y deberá asegurarse de que se garantiza el mantenimiento de dichas condiciones durante el transporte, especialmente en el caso de los medicamentos termolábiles.

OCTAVO.-Es claro que la farmacéutica titular ha vendido telemáticamente medicamentos sujetos o no a prescripción. El hecho en sí no se cuestiona en el recurso, y no podría serlo sin cuestionar los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

Y tal hecho representa, cuando menos, que no se habría respetado la expresa prohibición legal de vender por esa modalidad los medicamentos sujetos a prescripción. Además, en la tesis de la resolución sancionadora y de la sentencia de instancia, se habría realizado una dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción incumpliendo las exigencias normativas.

Lo que se cuestiona por la farmacéutica sancionada es que no se admita para su venta de medicamentos el sistema telemático de la mercantil TELEFARMACIA, y para ello se pretende calificar la venta así instrumentada como una venta directa llevada a cabo en la oficina de farmacia por el farmacéutico titular y en la que el paciente actúa representado/mandatado por la citada entidad mercantil.

Y, al hacerlo, no se ataca en modo alguno el sistema de venta telemática de medicamentos no sujetos a prescripción que regula la normativa nacional y que se contiene en el artículo 3.5 de la LGURM y en el citado Real Decreto 870/2013, que representa la trasposición del artículo 85 quaterde la Directiva 2011/62 . Lo que se ataca es solo la inclusión de la conducta de la recurrente en el tipo sancionador aplicado, es decir, la labor de tipificación realizada. Finalmente, con base en todo ello, nos solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial a los efectos de obtener un pronunciamiento referido a: "si dentro del concepto comunitario oferta al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información" del citado artículo 85 quater tiene cabida el servicio consistente en que un consumidor contrate, mediante la sociedad de la información, un mandatario para que éste acuda físicamente a la farmacia en nombre del usuario, para la adquisición de un producto farmacéutico en la oficina de farmacia, sea con receta o sin receta."

NOVENO.-La disposición española, que traspone las exigencias comunitarias, diseña un sistema que, de un lado, prohíbe la venta telemática de medicamentos sujetos a prescripción y, de otro, fija un sistema de venta telemática para los que no estén sujetos a prescripción que se caracteriza por la sistemática que hemos resumido y, además, por unas determinaciones específicas que contiene el Real Decreto 870/2013, siendo esencial la relativa a que esa venta debe realizarse a través de sitios web habilitados por la oficina de farmacia y que deberán tener los requisitos que fija el artículo 8 del Real Decreto, entre ellos el referido a que: "El nombre de dominio tiene que haber sido registrado por el titular o los titulares de la oficina de farmacia en los registros establecidos al efecto. El titular o titulares serán los responsables del contenido del sitio web".

Por tanto, la admisión del sistema de venta telemática para los medicamentos que no estén sujetos a prescripción no consiste en que las oficinas de farmacia se sirvan o contraten sitios web que algunas entidades mercantiles puedan poner a su servicio, sino en que dispongan de sitios web propios y registrados a nombre del titular de la oficina de farmacia, lo que dista mucho del sistema empleado por la farmacéutica sancionada, tal y como se describe por la propia parte recurrente. Es más, en el caso de autos tampoco puede decirse que la intervención de TELEFARMACIA consista simplemente en poner en relación a la oficina de farmacia y al cliente para que éste adquiera un medicamento en el sitio web de la farmacia, sino que la compra se realiza exclusivamente a través del sistema operativo de TELEFARMACIA y en la forma ya descrita.

Así pues, el incumplimiento de la normativa española es patente y evidente por un doble motivo: 1º) Se han vendido telemáticamente medicamentos sujetos a prescripción contraviniendo una prohibición expresa; 2º) Se han vendido telemáticamente medicamentos no sujetos a prescripción empleando para ello un sistema contrario al regulado y autorizado.

Y ese incumplimiento tiene encaje directo en el tipo sancionador que contempla el artículo 111.2.c).11ª de la LGURM: "Vender medicamentos a domicilio o a través de internet o de otros medios telemáticos o indirectos, en contra de lo previsto en esta ley o incumpliendo las disposiciones que regulen dicha modalidad de venta".

Desde esta conclusión, es claro que lo pretendido por la parte recurrente no es otra cosa que legalizar una actuación de venta telemática que se aparta de la regulación que acabamos de citar. Es una posición similar a la que podría adoptar la mercantil TELEFARMACIA APP, SL., y que de hecho adopta en el recurso 629/2024 que hemos deliberado conjuntamente con el presente rechazando la ilegalidad del requerimiento que le dirigió la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, como autoridad sanitaria competente, para la interrupción y/o retirada del sistema de adquisición de medicamentos por procedimientos telemáticos a través del sitio web y la aplicación móvil correspondiente.

DÉCIMO.-No puede acogerse el planteamiento de la parte recurrente para que consideremos que el sistema de venta empleado sea calificado, no como esa venta telemática prohibida, sino como una venta directa realizada en la oficina de farmacia y, por tanto, no prohibida; es decir, una modalidad ordinaria de entrega de medicamentos como parte del acto complejo de dispensación y, en definitiva, una venta no susceptible de ser sancionada en aplicación del tipo legal empleado, ello independientemente de que afecte a medicamentos sujetos o no a prescripción.

1.- En nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso de casación 1589/2020), declaramos que cabe entender por dispensación aquel acto mediante el que, según lo prescrito o según la ficha técnica, el profesional farmacéutico entrega al paciente un medicamento directa y presencialmente por sí o por un auxiliar bajo supervisión suya, y lo hace informando o aconsejando individualmente y, en su caso, realizando actos de tratamiento farmacéutico, seguimiento o supervisión; también, que implica examinar si se precisa receta u orden de dispensación, pudiendo sustituir el medicamento prescrito conforme a la normativa aplicable. De forma más sintética, el acto de dispensación es el que se concreta en el conocimiento del medicamento, sus características y modo de uso, un saber que interpreta lo prescrito o la ficha técnica, y que permite asesorar al paciente. Y junto a ese aspecto también integra el concepto de dispensación la entrega física del medicamento, más la venta ya como acto mercantil ejecutado a título oneroso.

Pues bien, en esa misma sentencia distinguíamos varias modalidades de la entrega como parte de la dispensación y, entre ellas, estas:

a) La modalidad ordinaria, esto es, la dispensación presencial en farmacia. En ella concurre simultáneamente lo nuclear del acto de dispensación como acto farmacéutico, más la entrega física del medicamento como parte del concepto de dispensación y su pago.

b) La dispensación en farmacia y entrega por la farmacia mediante correo o bien mediante formas de comercio electrónico, modalidad de venta y entrega que sólo está permitida en caso de medicamentos no sujetos a receta médica.

c) La dispensación en farmacia y entrega a terceros, esto es, no se entrega el medicamento al destinatario y se acude a los servicios de alguna de las plataformas y que intervienen como encargados de la recogida por cuenta de otro a cambio de una contraprestación.

2.- Como ha quedado dicho, la tesis de la farmacéutica titular recurrente, en ese intento de legalizar su actuación (y, la de TELEFARMACIA), es considerar que la venta y entrega de medicamentos tiene encaje en esta última modalidad, caracterizada porque el paciente es sustituido por la empresa titular de la plataforma (TELEFARMACIA) que actúa como mandataria y, en todo caso, como una persona en la que el paciente delega la recogida del medicamento en los términos del artículo 9.2 del Real Decreto 1718/2020, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación.

Este planteamiento no puede ser admitido, ello por las razones que pasamos a exponer:

(1ª) Esta tesis ya fue expresamente rechazada en la sentencia de instancia con un argumento claro y sencillo, que confirmamos, consistente en que la tercera persona interpuesta entre la oficina de farmacia y el paciente, que sería la mercantil TELEFARMACIA, a través de una persona a su servicio, no actúa como verdadero mandatario, actuación que en esencia es gratuita salvo excepciones no alegadas, sino como tercero que percibe una retribución por ello.

(2ª) Nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso de casación 1589/2020) no hace otra cosa que describir distintas modalidades de venta. Lo que, desde luego, no hace es decir que la modalidad de venta y entrega empleada sea admisible y, menos aún, que la analizase y validase en el caso que resolvía.

(3ª) Que ese no es el sistema empleado por la farmacéutica sancionada pues, como ha quedado dicho, lleva a cabo la dispensación y entrega mediante una forma de comercio electrónico solo permitida, en determinadas condiciones que no concurren aquí, exclusivamente para los medicamentos no sujetos a prescripción.

(4ª) Que la venta de medicamentos a través de plataformas web solo está permitida para los medicamentos no sujetos a prescripción y con los requisitos y condicionamientos regulados por el artículo 85 quaterde la Directiva 2011/62 y que recoge el Real Decreto 870/2013.

(5ª) Que la calificación de la intervención de TELEFARMACIA como intermediación retribuida o como concesión mercantil es indiferente a los efectos de la sanción impuesta, ello porque lo relevante es que ha empleado una sitio web ajeno a la oficina de farmacia que regenta -medio telemático- para la venta de medicamentos sujetos a prescripción y, como tal, prohibida por ley, y para la venta de medicamentos no sujetos a prescripción cuando legal y reglamentariamente solo está contemplado el uso de sitios web de su propiedad;

(6ª) Que la labor que desarrolla la mercantil TELEFARMACIA no puede admitirse como una verdadera "intermediación de medicamentos" en la forma en la conceptúa el artículo 1.17, bis de la Directiva 2001/83/CE: "todas las actividades relativas a la venta o compra de medicamentos, a excepción de la distribución al por mayor, que no incluyen contacto físico con los mismos y que consisten en la negociación, de manera independiente y en nombre de otra persona jurídica o física". Es patente que el servicio que presta la citada mercantil incluye necesariamente el contacto físico con los medicamentos mediante su recogida, transporte y entrega.

(7ª) También de manera acertada la sentencia recurrida rechaza la posibilidad de delegación prevista para la dispensación farmacéutica en la receta médica electrónica en el artículo 9 del Real Decreto 1718/2020, de 17 de diciembre. Es cierto, como dice esa sentencia, que el requisito de identificación inequívoca de la persona en quien el paciente delegue no concurre en este caso, como tampoco la relación del paciente con la persona física en quien delega y que caracteriza ese tipo de dispensación. Además, y es esencial decirlo, ese precepto, cuando regula la dispensación farmacéutica en la receta médica electrónica, lo hace estableciendo una condición expresa que no concurre en la venta realizada por la recurrente: "será realizada por las oficinas de farmacia conectadas al sistema de receta médica electrónica, mediante el procedimiento normalizado establecido por las autoridades sanitarias competentes". Por el contrario, lo que aquí hay es la utilización por la farmacéutica de un sistema de venta totalmente distinto y ajeno a los requisitos de comunicación previa y sujeción a control por las autoridades sanitarias competentes.

UNDÉCIMO.-Los argumentos expuestos en los fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo nos permiten dar respuesta a la segunda cuestión de interés casacional, declarando que la disposición, venta y entrega de medicamentos a través de una aplicación informática utilizada por la oficina de farmacia: (i) son ajenas a la venta de medicamentos sujetos a prescripción médica; y, (ii) en la venta de medicamentos no sujetos a prescripción médica, deben observarse estrictamente los principios y presupuestos establecidos por el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, sin que sea posible el empleo de una aplicación telemática ajena a la propia oficina de farmacia.

DUODÉCIMO.-De conformidad con la respuesta dada a las dos cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión y reconocida la concurrencia de un supuesto en el que resulta aplicable el derecho de reexamen de una sanción administrativa, procede llegar a la desestimación del recurso de casación pues la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina fijada para que la venta telemática de medicamentos pueda ser válidamente realizada por una oficina de farmacia.

DECIMOTERCERO.-La parte recurrente nos pide que planteemos cuestión prejudicial en relación con el articulo 85 quaterde la Directiva 2011/62 y a los efectos de obtener un pronunciamiento referido a si:"dentro del concepto comunitario oferta al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información" del citado artículo 85 quater tiene cabida el servicio consistente en que un consumidor contrate, mediante la sociedad de la información, un mandatario para que éste acuda físicamente a la farmacia en nombre del usuario, para la adquisición de un producto farmacéutico en la oficina de farmacia, sea con receta o sin receta".

Es decir, nos pide que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueda interpretar ese precepto de manera unificada y para concretar si ese precepto da amparo a la práctica utilizada y como un supuesto de venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información.

1.- Nuestra respuesta ha de ser negativa. No podemos dejar de tomar en consideración el hecho de que con la petición de planteamiento de la cuestión prejudicial la parte se separa clara y abiertamente de la razón de ser de su recurso: negar que su sistema de dispensación y venta integra una venta a distancia. La parte mantiene que no estamos ante una venta a distancia sino ante una venta directa en la oficina de farmacia con entrega del medicamento a tercera persona interpuesta designada por el paciente. Por tanto, no estamos ante un caso en el que nuestra decisión dependa de la respuesta que se dé a la cuestión. Por ello la cuestión no debe ser planteada.

2.- A ello debemos añadir que esa cuestión prejudicial postulada guarda una estrecha relación con la cuestión de interés casacional objetivo fijada en el auto de admisión del recurso de casación 629/2024: "Que se determine si el servicio prestado por una empresa (calificado por la sentencia objeto de casación de comisión mercantil) y consistente en que un consumidor contrate, mediante la sociedad de la información, a dicha empresa para que un miembro de su personal acuda físicamente a la oficina de farmacia en nombre del usuario, para la adquisición de un producto farmacéutico, sea medicamento sujeto o no a receta médica, se puede considerar incluido en el concepto "venta a distancia" al que hace referencia el artículo 85 quarter de la Directiva 2011/62/UE."

Ese recurso 629/2024, como ya hemos dicho, fue interpuesto por TELEFARMACIA contra el requerimiento que le dirigió la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, como autoridad sanitaria competente, para la interrupción y/o retirada del servicio de venta de medicamentos por procedimientos telemáticos a través del sitio web y la aplicación móvil correspondiente.

Pues bien, en la sentencia nº. 961/2025, de 14 de julio, dictada en ese recurso de casación, hemos rechazado el planteamiento de cuestión prejudicial, tanto por las características del modelo de negocio desarrollado por TELEFARMACIA, negando que fuese una venta a distancia, como por no tener la Sala dudas interpretativas sobre el artículo 85 quaterde la Directiva 2001/83/CE por el hecho de que la venta telemática de medicamentos que no precisan receta se regule en la normativa nacional a través de los sitios web que prevé y, en particular, de los sitios de las oficinas de farmacia, siendo dos la razones que justifican esa restricción: la naturaleza y sentido del acto de dispensación, y la tutela de la salud.

DECIMOCUARTO.-No se hace imposición de las costas puesto que en el recurso de casación se impondrán las costas de conformidad con lo previsto en el artículo 93.4 de la LJCA y, por ello cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.