Sentencia Contencioso-Administrativo 1833/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 750/2023 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de don Santiago interpone recurso de contencioso-administrativo contra el Real Decreto 464/2023, de 13 de junio, por el que se nombra Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears a don Romeo (BOE n.º 141, de 14 de junio).

1.- El nombramiento se produjo a propuesta del Fiscal General del Estado en el marco de la convocatoria efectuada por la Orden JUS/491/2023, de 11 de mayo (Boletín Oficial del Estado de 18 de mayo). Concurrieron a esa plaza, además de don Carlos Jesús, don Romeo y don Pedro Antonio. El nombramiento se produjo por libre designación, conforme a los artículos 50 y 53 del Reglamento del Ministerio Fiscal, aprobado por el Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo (RMF).

2.- El 29 de mayo de 2023 el Fiscal General del Estado convocó reunión del Consejo Fiscal para el 19 de junio de 2023, estando incluido en el orden del día el nombramiento de diferentes plazas de Fiscales, entre ellas la ahora discutida. Tras producirse la disolución de las Cortes Generales acordada por el Presidente del Gobierno el mismo día 29 de mayo, el Fiscal General del Estado realizó una nueva convocatoria del Consejo Fiscal para el 8 de junio de 2023, adelantando a esa fecha los nombramientos de Fiscales incluidos para la reunión del 19 de junio siguiente.

3.- El Consejo Fiscal, órgano que debe informar las propuestas de nombramientos, se reunió el 8 de junio de 2023.

El hoy recurrente y don Romeo recibieron 5 votos, mientras el otro aspirante logró dos.

El mismo día de la reunión, el Fiscal General del Estado formuló propuesta de nombramiento en favor de don Romeo. Tras esa propuesta se produjo el nombramiento por el Real Decreto impugnado.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del proceso se exponen y desarrollan los motivos que emplea para llegar a obtener una respuesta favorable a la pretensión anulatoria que ejercita, motivos que alega como vicios de nulidad de pleno Derecho del artículo 47.1 o, subsidiariamente, del artículo 48.1 y 2 de la Ley 39/2015, y que, en síntesis, expondremos a continuación.

La pretensión de nulidad va acompañada de otra para que la Sala: "Acuerde retrotraer las actuaciones al momento anterior a la propuesta del Fiscal General del Estado para cubrir la vacante de Fiscalía Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears a fin de que emita una nueva propuesta declarando asimismo, de admitirse la incompatibilidad invocada, la improcedencia del candidato así nombrado para haber podido participar en el referido concurso.".

Primero.- La incompatibilidad del artículo 58. Dos, de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), en el aspirante que fue propuesto para el nombramiento.

La demanda contiene dos menciones a la incompatibilidad: en el fundamento de Derecho VI, conectándola con la falta de motivación, y en el fundamento de Derecho VII, como vicio sustantivo del nombramiento.

Esa alegada incompatibilidad derivaría de que el candidato, de manera pública y notoria, mantenía una relación estable de afectividad con don Arcadio, fiscal destinado en plaza de una sección especializada (civil e incapacidades) de la plantilla orgánica de la Fiscalía Superior de las Illes Balears.

Alega que esa relación era conocida por la Fiscalía General ya que el Sr. Romeo había solicitado un informe de compatibilidad a la Inspección Fiscal, que fue emitido en sentido favorable a la compatibilidad. Nos dice que, sin embargo, esa circunstancia no consta en el expediente administrativo, que el informe emitido nunca ha sido incorporado y que tampoco fue planteada la cuestión en la reunión del Consejo Fiscal a fin de que pudiera decidir sobre su concurrencia, cuando es el órgano que ostenta la competencia de acuerdo con el artículo 14.4.e) del EOMF.

Mantiene la concurrencia de la causa de incompatibilidad con apoyo en el artículo 58 del EOMF, ya que los miembros del Ministerio Fiscal no podrán ejercer sus cargos: "Dos. En la misma Fiscalía o sección en la que ejerzan sus parientes, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, o su cónyuge, o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, cargos de la Carrera Fiscal, siempre que exista dependencia jerárquica inmediata entre ambos". Niega la concurrencia de ningún aval funcional que, por interrumpir la cadena o dependencia jerárquica, permita excluir la incompatibilidad y, en concreto, que estuviera integrado en una Sección dirigida por un Fiscal decano de los nombrados conforme al artículo 36.4 del EOMF puesto que la pareja afectiva del candidato formaba parte de una sección especializada coordinada por una Fiscal Delegada y no por una Fiscal Decana de las dos que en aquél momento existía en la Fiscalía Superior.

Indica que esa incompatibilidad no puede considerarse salvada con la comisión de servicios a desempeñar en el Ministerio de Justicia otorgada a don Arcadio y que motivó su cese en el desempeño del puesto de la plantilla orgánica de la Fiscalía Superior el día 5 de junio de 2023. Considera que, de acuerdo con el artículo 73.4 del RMF, esa comisión de servicios tan solo originaría una mera situación de sustitución, sin pérdida de plaza ni de la pertenencia a la plantilla orgánica de la Fiscalía Superior, donde regresaría al finalizar la comisión. Resalta que esa comisión de servicios requería (i) informe del Fiscal General del Estado sobre la idoneidad del fiscal al que se trate de conferir la comisión y que, para emitirlo debería recabar informe de la Inspección Fiscal y de los Fiscales Jefes de las fiscalías afectadas en relación a su procedencia, atendidas las necesidades del servicio y el estado del despacho de asuntos del solicitante, y se debería oír al Consejo Fiscal (artículo 73. 2 y 3 del RMF) y, (ii) autorización o designación del Fiscal General del Estado, previa conformidad del Fiscal Jefe correspondiente y del interesado. Resalta que la persona que efectúa la propuesta del candidato para el nombramiento impugnado es la misma que quien autoriza la comisión de servicios, con intervención de los mismos órganos: la Inspección Fiscal y el Consejo Fiscal.

Termina destacando la relevancia de la cuestión pues esa eventual concurrencia de la causa de incompatibilidad sería determinante para la emisión del informe por el Consejo Fiscal pues, en caso de avalar su concurrencia, no procedería valorar la petición de la plaza formulada por el Sr. Romeo.

Segundo.- La falta de motivación y arbitrariedad de la decisión.

La demanda desarrolla este vicio en sus fundamentos de Derecho VI y XI, haciéndola descansar, además de en la omisión a la citada incompatibilidad, en las alegaciones que sintetizamos a continuación:

A) Con remisión a los folios 319 y 320 del EA, nos dice que la propuesta de nombramiento consta únicamente de 2 páginas, de las que la primera y la mitad de la segunda página se limitan a hacer una mera sinopsis del CV del candidato propuesto y en él se mencionan resumidamente los siguientes aspectos: los cargos y destinos ocupados desde el año 2002 en que ingresó en la Carrera Fiscal; su relación con asuntos de narcotráfico, por ser encargado de la referida especialidad; referencias a las actuaciones llevadas a cabo tras su nombramiento como Teniente Fiscal en septiembre de 2020; una actividad internacional; referencias a su proyecto de actuación y, finalmente, consideraciones subjetivas sobre aptitudes del candidato e identificación con la singularidad balear donde lleva residiendo veinte años.

Resalta que, con respecto al resto de candidatos, las únicas menciones que realiza son las siguientes: "A esta plaza también se han postulado junto al Sr. Romeo otros dos fiscales cuyos méritos han sido comparados, el del anterior Fiscal Superior, el Excmo. Sr. D. Pedro Antonio, y el de un fiscal de la plantilla, el Ilmo. Sr. D. Santiago.

El primero de ellos, Fiscal Superior durante los últimos veinte años, optaba a un mandato más. Reconociendo su trayectoria y valía se propondrá en consecuencia para el mérito que le corresponda en la Orden de la Cruz de San Raimundo de Peñafort. Sin embargo, se estima imprescindible, y es notoria, la renovación en la jefatura de la Fiscalía a la que el Sr. Pedro Antonio ha servido con encomiable profesionalidad y empeño.

Respecto del segundo de los candidatos, Sr. Santiago, pese a tratarse de un candidato de más antigüedad, no tiene la necesaria aceptación por parte de la plantilla, y su curriculum es incomparable con la cualificación adquirida y el trabajo realizado en los últimos tres años por parte del candidato ahora propuesto como Teniente de la Fiscalía, que no dudamos en calificar como excepcional". (página 320 del Expediente).".

B) Después, de manera más concreta, apoya esa falta de motivación afirmando que:

B.1.- Se aparta de la mayoría emanada del Consejo Fiscal, donde el recurrente obtuvo cinco votos y el candidato propuesto solo cuatro. Mantiene que, aunque el informe del Consejo Fiscal es preceptivo y no vinculante, la decisión que se aparta de ese informe exige la motivación que impone el artículo 35.1.c), de la Ley 39/2015, referida a "los actos que se separen ... del dictamen de órganos consultivos."

B.2.- La propuesta incluye valoraciones subjetivas y peyorativas del Fiscal General hacia su persona que constan tanto en su informe escrito (páginas 319 y 320 del Expediente) como en el video (incompleto) de la sesión del Consejo Fiscal de 8 de junio de 2023 y cuya parte final fue certificada por la Inspectora Fiscal. Considera que se trata de valoraciones descontextualizadas y confusas para la toma de decisión, realizadas sin causa alguna, especialmente la referencia a una supuesta conflictividad realmente inexistente.

En todo caso, mantiene que la exigencia de una adecuada motivación y la necesidad de justificar la discrecionalidad del nombramiento que regulan los artículos 50 y 53 del RMF, frente al nombramiento de designación directa del artículo 47, imponían la indicación de a qué conflicto o conflictividad se estaba refiriendo, o qué relación especifica y única tiene el recurrente con los que expresamente menciona, y en qué sentido, en su caso, el recurrente se encontraría, según él, en la parte negativa de la referida conflictividad. Así mismo, con arreglo a qué criterios profesionales, objetivos o de capacidad se basaría la supuesta falta de aceptación de la plantilla, concebida por el proponente como elemento argumentativo negativo. Pero, remarca, no consta nada de ello.

B.3.- La propuesta de nombramiento se caracteriza por una ausencia de motivación exhaustiva, auténtica y comparada, que pueda ser sometida a control jurisdiccional, con vulneración de la doctrina fijada en nuestras sentencias 452/2022, de 19 de abril (recurso 133/2021), 453/2022, de 19 de abril (recurso 124/2021, y 1024/2023, de 18 de julio (recurso 707/2022).

Alega que la propuesta de nombramiento no toma en consideración el mérito de la acreditación oficial del conocimiento del idioma cooficial y del Derecho Civil propio, con vulneración de los artículos 36. Seis del EOMF y 51.6 del RMF, en relación con el 43.2 de la orden de convocatoria de la plaza. Se ha omitido este mérito del recurrente, aludiendo a diversos deméritos, y ello a fin de evitar la posible igualdad de méritos que hubiesen determinado su preferencia valorando este mérito.

Incluye además un alegato sobre la falta de consideración de la antigüedad, que, pese a no ser un mérito suficiente, si puede y debe ser tomada en consideración como elemento integrante del mérito y capacidad ( STC 86/2016, de 28 de abril). Así, nos resume que la diferencia entre el recurrente y el candidato propuesto es de 568 puestos en el escalafón, más de 11 años de antigüedad en la Carrera Fiscal y más de 7 años en la categoría de 2ª en favor del recurrente.

A continuación, denuncia la ausencia de la necesaria comparación curricular en aras de la correcta motivación de los méritos y capacidades y, con ello, la ausencia de una mínima valoración de los méritos y capacidades del recurrente, de forma significativamente favorable al candidato propuesto. Considera que la propuesta no solo ignora completamente el amplio curriculum vitae y el proyecto de actuación del recurrente (págs. 114 a 135 y 139 a 161 del Expediente), sino la existencia dos documentos esenciales (Instrucción Organizativa de la Fiscalía de Les Illes Balears (Documento 10) y Protocolo de Coordinación entre la Oficina Fiscal y Judicial (Documento 11), destacando que no se unieron al expediente administrativo remitido, razón por la que fueron requeridos por el Tribunal para completarlo. Considera que esos documentos son esenciales por cuanto han servido de base oficial para estructurar -con el aval y reconocimiento del anterior Fiscal Superior- la Fiscalía Superior durante los últimos cinco años, siendo (i) tanto el origen de una mención extraordinaria de reconocimiento al recurrente por la Fiscalía General del Estado (Documento 6); (ii) como la causa del reconocimiento de su labor encomiable y de los evidentes resultados prácticos por la propia Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado en su último informe de inspección (Documento 7), emitido solo unos días antes de la convocatoria de la plaza.

Enfatiza en ello aduciendo que la propuesta de nombramiento, tras realizar una sinopsis del currículo del candidato propuesto, no hace exposición del correspondiente al recurrente, omitiendo cualquier referencia a su perfil y a su material curricular, y a su capacidad de organización y gestión. Pone especial acento en que la propuesta de nombramiento no hace ninguna comparación de currículos cuanto dice que, respecto del candidato que propone, que "... su currículum es incomparable con la cualificación adquirida y el trabajo realizado en los últimos tres años por parte del candidato ahora propuesto como Teniente de la Fiscalía, que no dudamos en calificar como excepcional".

Insiste en que la propuesta resalta las bondades del currículo del candidato que propone y en referencia a la función desempeñada en los tres últimos años, pero sin especificar los datos que lo justifican y omitiendo que las más importantes cuestiones organizativas relacionadas con la transformación digital, cambio de forma de trabajo y gestión de dicho cambio y la organización de la Nueva Oficina Fiscal, correspondieron, con el aval del anterior Fiscal Superior, al candidato recurrente, dando además luz a la Instrucción Organizativa de la Fiscalía de Baleares (Documento 10), vigente durante los últimos cinco años, y al Protocolo de Coordinación entre las Oficinas Fiscal y Judicial (Documento 11).

Tercero.- La vulneración de derecho de promoción y acceso en condiciones de igualdad reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución (CE) en relación con los de igualdad, mérito y capacidad de su artículo 103.3, causa que es desarrollada en los fundamentos de Derecho IX y X de la demanda.

Alega que esos principios tienen su regulación específica en el artículo 51 del EOMF y 42 del RMF.

Considera evidente que la absoluta ausencia de valoración motivada y contrastada de los méritos y capacidades profesionales del candidato recurrente, así como el apoyo de la propuesta final en supuestos aspectos subjetivos, peyorativos, confusos y gratuitos hacia el recurrente, ello con la finalidad de obviar valoraciones equitativas de méritos que supusieran la necesidad de dar a los aspectos objetivos de lengua cooficial y Derecho Civil propio el valor preferente y determinante que expone el art. 51.6 del Reglamento del MF, suponen una clara infracción del derecho a la promoción y al acceso a cargos públicos cuyo reconocimiento se reclama. Más aún si a ello se une la omisión de la inclusión del candidato nombrado en la situación de incompatibilidad legal para concursar en ese momento, con elementos objetivos que hacen presumir una situación de desviación de poder como la anteriormente descrita.

Cuarto.- En el fundamento de Derecho VIII de la demanda alega que concurre desviación de poder. Comienza describiendo sus notas características con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 1375/2020, de 21 de octubre (recurso 6895/2018). Mantiene que se integraría con estas presunciones: el adelantamiento injustificado del Consejo Fiscal para el 8 de junio de 2023; la afinidad ideológica y asociativa con el candidato propuesto y con su pareja afectiva; la no comunicación de la causa de incompatibilidad; y, la urgencia inexistente de la convocatoria del concurso.

TERCERO.-La contestación a la demanda de la Administración del Estado solicita la desestimación del recurso. En síntesis, tras oponerse a la alegación de que el nombramiento habría sido realizado por un Gobierno en funciones, su planteamiento descansa en los postulados que pasamos a desarrollar.

1º) Afirma que la posible concurrencia de una causa de incompatibilidad en el candidato nombrado nunca fue puesta en conocimiento del Consejo Fiscal.

En cuanto al conocimiento de la incompatibilidad por parte de la Inspección Fiscal, afirma que la concurrencia fue rechazada en informe de 25 de abril de 2023.

Considera que no concurre la incompatibilidad alegada pues al momento del nombramiento -13 de junio de 2023- la pareja estable del nombrado no desempeñaba funciones en el ámbito de la Fiscalía Superior de las Iles Balears pues cesó en ellas el día 5 de junio inmediato anterior. Añade que los efectos de la reincorporación deberán ser valorados cuando se produzca.

2º) En cuanto al conocimiento del idioma cooficial y del Derecho foral balear, alega que la valoración determinante o preferente que contemplan los artículos 36.6 del EOMF y 51.5 del RMF solo produciría efectos en caso de que concurran varios candidatos y exista entre ellos una igualdad de méritos, igualdad que no llegó a producirse a la vista de la mayor valoración que, en el juicio comparativo emitido en el Consejo Fiscal, obtuvo el candidato propuesto y nombrado. Resalta que ninguno de los vocales que votaron a favor del recurrente invocaron en su favor este mérito.

En relación con esta cuestión nos dice que la sentencia 153/2023, de 24 de octubre, del Juzgado lo Contencioso Administrativo n.º 9 de Madrid, ha rechazado la impugnación de las bases de la convocatoria por considerar que el contenido dado en relación con este mérito era correcto.

3º) Sobre la reunión del Consejo Fiscal celebrada el 8 de junio de 2023, nos dice que se constituyó válidamente.

Añade que los miembros del Consejo Fiscal emiten su parecer y su informe es personal y no vinculante, de forma que no se puede hablar ni de un acuerdo decisorio y ni siquiera de una voluntad colegiada a resultas de una votación. Cada miembro expresa su apoyo en favor del candidato que considera con más mérito y capacidad, sin que de ahí surja un acuerdo del Consejo Fiscal como órgano colegiado. Tampoco el hecho de que un candidato cuente un mayor número de apoyos vincula al FGE en modo alguno a la hora de hacer la propuesta de nombramiento.

Niega que la actuación del Consejo Fiscal pueda equipararse a la de un órgano consultivo a los efectos de la aplicación del artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015 y la necesidad de motivación para separarse el dictamen, aunque considera que esa motivación existe.

En relación con este caso deja constancia de que el recurrente obtuvo el voto a favor de cinco vocales y el candidato nombrado de cuatro de ellos más el del Fiscal General del Estado.

4º) Mantiene que la motivación de la propuesta de nombramiento es innegable a la vista de su contenido, que transcribe en su mayor parte.

Esa trascripción la completa a la hora de negar que la motivación no incorporase un juicio comparativo de los méritos del recurrente y del candidato propuesto. Mantiene que sí existe el juicio comparativo aunque la doctrina de la Sala (STS de 7 de febrero de 2011, en recurso 343/2009, y de 11 de junio de 2020, en recurso 423/2018) no exige que la motivación del acto decisorio deba reflejar también ese proceso intelectual dialéctico.

Se opone a la afirmación de la demanda sobre el hecho de que no se valoraron exhaustivamente los méritos del recurrente. Mantiene que los vocales del Consejo Fiscal dispusieron con antelación de toda la documentación aportada por los solicitantes, valoraron todos los méritos e informaron a favor de uno de los candidatos, poniendo en la exposición oral lógicamente más énfasis en las fortalezas del candidato al que se apoya, tras hacer un juicio comparativo ineludible.

Cuestiona también aquella parte de la demanda que se refiere a las valoraciones subjetivas efectuadas sobre el recurrente pues en ese juicio comparativo caben elementos favorables y desfavorables.

Resalta que las intervenciones de miembros del Consejo Fiscal que emitieron opinión en favor del recurrente también reconocieron la valía y peso del candidato propuesto.

5.- En cuanto al valor dado al mérito de antigüedad de los aspirantes, sostiene que la propuesta parte de reconocer la mayor antigüedad del recurrente, si bien afirma que el candidato propuesto cumplía con la exigencia de contar al menos con quince años de servicio en la carrera. Por lo demás, considera aplicable la doctrina de la Sala sobre el rechazo del argumento de prioridad basado en el mayor número de años de ejercicio profesional ( STS de 11 de junio de 2020, 3n recurso 423/2018).

6.- Avanzando en su exposición, nos dice que la revisión jurisdiccional no puede sustituir las facultades razonables de valoración de conjunto ejercidas por el órgano decisor, en este caso proponente y que, en todo caso, no estamos ante un concurso sujeto a baremo de méritos sino ante un nombramiento de carácter discrecional. No es necesario, por ello, un examen individualizado de los diferentes méritos alegados, siendo posible una confrontación de conjunto.

En cuanto al programa de actuación del demandante, no se advierten las razones por las cuales -ni en la forma de su presentación ni en el fondo- debería valorarse de forma superior al del candidato elegido más allá de que resulta humano y comprensible que al demandante le parezca muy superior su programa de actuación al presentado por el candidato elegido.

7.- Finalmente, niega la existencia de desviación de poder, por estar apoyada en alegaciones o presunciones inexactas que han quedado desvirtuadas en la oposición a los vicios que se atribuían a la propuesta de nombramiento.

CUARTO.-La contestación a la demanda presentada por el candidato nombrado, don Romeo, muestra también su oposición a los motivos de nulidad y solicita la desestimación.

1.- Parte de una afirmación inicial en contra del hecho de que el nombramiento fuera realizado por un Gobierno en funciones.

2.- Niega la concurrencia de causa de incompatibilidad para su nombramiento que, en esencia, resulta coincidente con la postura de la Administración del Estado, si bien entra a analizar las posibilidades de destino de su pareja sentimental en el ámbito de la Fiscalía Superior, e incluso la posible vulneración del principio de jerarquía normativa del artículo 133 del RMF en referencia al artículo 58 del EOMF.

3.- En cuanto al vicio de desviación de poder, la rechaza haciendo una exposición que integra en tres apartados:

a) En lo relativo al mérito de conocimiento del idioma cooficial y del Derecho foral balear, sostiene que su posible preferencia entraría en juego solo en el caso de existencia de igualdad de méritos entre varios candidatos, negando la concurrencia de ese supuesto a la vista de las opiniones vertidas por las miembros del Consejo Fiscal y de la valoración que contiene la propuesta de nombramiento. Resalta incluso que vocales que se mostraron a favor del recurrente vinieron a reconocer positivamente los méritos del propuesto.

Hace descripción de los méritos profesionales superiores que ostenta, en relación con el demandante, y adquiridos en el desarrollo de su labor profesional como Fiscal, quedando todo ello ampliamente justificada en el curriculum vitae en su día aportado, así como en el plan de actuación presentado.

b) Sostiene que la reunión y deliberación del Consejo Fiscal no pueden ser tachadas en modo alguno, reiterando lo alegado en el escrito de contestación a la demanda de la Administración del Estado sobre el funcionamiento del órgano, el valor de las opiniones y apoyos de cada uno de sus miembros y su carácter no vinculante. A continuación, transcribe la motivación de la propuesta de nombramiento y hace suya toda la argumentación del Abogado del Estado en cuanto a la ponderación de méritos de los candidatos en el proceso decisorio.

c) Sobre la antigüedad como criterio de valoración, nos dice que cumplía con el requisito de los quince años de servicio para aspirar el puesto y, a partir de ahí, nos dice que debe aplicarse la doctrina de la Sala III del TS dictada respecto a los nombramientos discrecionales del CGPJ, y a que alude ampliamente en su contestación el Abogado del Estado.

QUINTO.-Consideramos necesario hacer una valoración inicial de las alegaciones que hace demanda sobre la incidencia de la disolución de las Cortes en el desarrollo de la convocatoria de la plaza discutida, aunque no lo son como vicio de ningún tipo.

Para ello reproducimos lo dicho en nuestra sentencia 974/24, de 4 de junio (recurso contencioso administrativo 723/2023), dictada en un recurso ateniente a un nombramiento para una plaza ofertada en la misma Orden que la plaza ahora discutida.

«OCTAVO.- También de manera previa daremos respuesta al motivo de nulidad que se esgrime en la demanda por concurrir el vicio de falta de competencia del Fiscal General del Estado para efectuar la propuesta de nombramiento, que se articula sobre la base de que el Fiscal General del Estado cesa con el cese del Gobierno que lo haya propuesto ( artículo 31.1 e) del EOMF) . Por ello, en caso de convocatoria de elecciones generales el Gobierno queda en una situación de interinidad. Consecuentemente, el Fiscal General del Estado queda en la misma situación de interinidad y sus funciones deben entenderse limitadas en la forma que la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones, limitó las competencias del Consejo General del Poder Judicial, ello en cuanto que el régimen jurídico de los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, primera categoría de la carrera fiscal está equiparado (honores, tratamientos, nombramientos, retribuciones y situaciones administrativas) a los Magistrados del Tribunal Supremo, primera categoría de la carrera judicial. Así lo establece el artículo 34 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF) .

Este vicio debe ser rechazado. Es importante afirmar desde el inicio que la alegación del demandante no cuestiona la competencia del Consejo de Ministros para realizar el nombramiento, sino que lo que cuestiona es la competencia del FGE para proponer el nombramiento.

En primer lugar, porque no es cierta la afirmación base consistente en que el Fiscal General queda en funciones con la convocatoria electoral y como consecuencia del cese del Gobierno, que en ese momento entra en funciones. Como resaltan los escritos de contestación a la demanda la situación de Gobierno en funciones se produce exclusivamente a partir de la celebración de las elecciones ( artículo 21.1 y 2 LG). El artículo 101 de la Constitución dice claramente que "1. El gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales [...]. 2 El gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma posesión del nuevo gobierno". Es decir, la convocatoria de elecciones no determina que el Gobierno quede en funciones.

En segundo lugar, no existe norma legal que deje en funciones el cargo de Fiscal General del Estado como consecuencia de una convocatoria de elecciones generales.

Finalmente, no es posible trasladar al Fiscal General el régimen del Consejo General del Estado. La remisión del EOMF a la LOPJ no permite afirmar que se aplique el Fiscal General el régimen legal que determina que cuando el CGPJ queda en funciones por caducar su mandato y tiene, por ello un régimen legal en funciones más restrictivo. Desde luego, la LO 4/2021, referida al CGPJ no da argumento alguno que apoye la tesis de la demanda. Ni siquiera el preámbulo de la citada LO 4/2021 ofrece argumento alguno que permita la identidad de razón pretendida.».

SEXTO.-Tras ello, comenzaremos nuestro análisis examinando el vicio de incompatibilidad, advirtiendo que la causa determinante de su posible concurrencia es una cuestión de hecho sobre la que no existe discusión en el proceso.

1.- La parte recurrente comienza alegando que la reunión del Consejo Fiscal está viciada desde el momento en que no consta que se le trasladase un elemento esencial para ejercer plenamente su función en el procedimiento de provisión de plazas de nombramiento discrecional, previsto en el artículo 53 del RMF. Se refiere con ello a la posible concurrencia de una causa de incompatibilidad en uno de los solicitantes de la plaza y, en concreto, en el que fue propuesto por el Fiscal General para el nombramiento. Esas funciones, en este caso, serían las que le reconoce el artículo 14.4 del EOMF: "c. Informar las propuestas pertinentes respecto al nombramiento de los diversos cargos", y, más concretamente, "e) Resolver los [...], así como apreciar las posibles incompatibilidades a que se refiere este Estatuto".

Es evidente que la Fiscalía General, en concreto la Inspección Fiscal, tenía conocimiento de la relación afectiva entre el candidato y un Fiscal con destino en la Fiscalía Superior a la que aquél optaba, hasta el punto de que emitió un informe ante la posible concurrencia de una denominada incompatibilidad relativa y lo hizo en respuesta a una expresa petición del Sr. Romeo (documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda).

Pues bien, según el artículo 53.1 del RMF, "la Sección Permanente de Valoración de la Inspección Fiscal, a la vista de los datos acreditados en el expediente personal y de los que a tal fin considere necesario recabar, elaborará informe individualizado sobre los méritos e idoneidad del candidato para cubrir la plaza de nombramiento discrecional interesada", siendo muy relevante la previsión del propio artículo 53 en orden a que "4. El informe emitido por la Sección Permanente de Valoración y, en su caso, los que se hayan obtenido conforme a lo dispuesto en los dos apartados anteriores, se unirán a la documentación facilitada al Consejo Fiscal en cuyo orden del día se incluya el trámite de informe previsto en el artículo 14 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre".

Ninguna duda cabe sobre el hecho de que la idoneidad de los candidatos es tanto capacidad o aptitud como condición de posibilidad de ejercicio, lo que conecta directamente con la causa de incompatibilidad alegada, de manera que la Inspección Fiscal debió hacer indicación de esa circunstancia en el citado informe individualizado de valoración o, cuando menos, trasladar esos hechos a la reunión del Consejo Fiscal. Sin embargo, nada de ello fue realizado.

Esa función de la Inspección Fiscal no puede justificarse con el hecho de que nadie, en particular el hoy recurrente, pusiese en conocimiento del Consejo Fiscal tal circunstancia, como viene a apuntar el escrito de contestación a la demanda presentado por la Administración del Estado.

Siendo así las cosas y quedando claro en el expediente administrativo que el Consejo Fiscal, único órgano competente para ello, nada resolvió sobre la posible incompatibilidad de don Romeo, lo procedente sería anular el nombramiento y retrotraer las actuaciones por las razones y en la forma en que se hizo en nuestras sentencias 873/2020, de 21 de mayo (recurso 735/2023), 886/2024, de 22 de mayo (recurso 680/2023), y 974/2024, de 4 de junio (recurso 723/2023). Reproducimos aquí los argumentos empleados en la segunda de ellas, que son de aplicación al caso:

«[...] lo primero que hay que decir es que este artículo establece una prohibición de ejercicio a los miembros del Ministerio Fiscal. El Capítulo VI del Título II del Estatuto Orgánico está dedicado a las incompatibilidades y prohibiciones y, de sus tres artículos, el primero, el 57, se dedica a las primeras mientras que los otros dos, el 58 y el 59, tratan de las prohibiciones.

Esta tipificación legal no se ve desnaturalizada porque el artículo 136 del Reglamento de la Carrera Fiscal limite las prohibiciones a las recogidas en el artículo 59 y presente como "incompatibilidades relativas" las que, dice, "se enumeran en el artículo 58". Cualquiera que sea el sentido que quiera dar al concepto de incompatibilidad relativa, lo cierto es que el reglamento no puede modificar la ley y esta es inequívoca. De otro lado, el preámbulo del Real Decreto 305/2022, dice que, sobre estas que llama incompatibilidades relativas, su "remisión es estricta a la regulación del propio Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal". En consecuencia, además de que no pueda contrariar lo que establece este último, más allá de este aspecto formal, no parece pretender algo distinto.

En todo caso, las disposiciones reglamentarias se deben interpretar desde la ley y no la ley desde el reglamento. De otro lado, el artículo 3 h) del Reglamento de Constitución y Funcionamiento del Consejo Fiscal, aprobado por el Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero, atribuye a su pleno la competencia de "apreciar las posibles incompatibilidades a que se refiere el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, así como la existencia de causas de prohibición para el ejercicio del cargo a que se refiere el artículo 58.1 del citado estatuto".

Esto significa que el Reglamento de la Carrera Fiscal no aporta nada relevante, para la solución de este litigio.

Las incompatibilidades previstas en el Estatuto Orgánico se proyectan respecto del ejercicio por los miembros de la Carrera Fiscal de otras actividades distintas de las propias del Ministerio Fiscal. En cambio, las prohibiciones que establece el artículo 58 atienden a determinadas situaciones en que, por razones familiares o por su desempeño anterior como abogado o procurador, pueden encontrarse los fiscales y son susceptibles de afectar a su imparcialidad. Y las prohibiciones del artículo 59 miran a separarlos de partidos políticos y sindicatos y, en general, de los poderes legislativo y ejecutivo. Dicho de otro modo, mientras las incompatibilidades del artículo 57 responden a supuestos en que se plantea el ejercicio por el fiscal de actividades distintas a las propias del cargo, las prohibiciones del artículo 58 y, en particular, la de su apartado Uno, a diferencia de las establecidas por el artículo 59, no tienen nada que ver con el proceder del fiscal afectado, sino que atienden a elementos externos: los relativos a la actividad de sus familiares en el ámbito territorial de la fiscalía de que se trate.»

2.- Pero para llegar a tomar esa anunciada decisión es necesario referirnos previamente a un hecho que concurre en este caso y que se emplea en los escritos de contestación a la demanda para negar la concurrencia de la causa de incompatibilidad.

Nos estamos refiriendo a que antes de la propuesta de nombramiento cobró efectividad una comisión de servicios en el Ministerio de Justicia, concedida al Fiscal con destino en la Fiscalía Superior de las Iles Balears que determinaría la posible concurrencia de la causa de incompatibilidad regulada en el artículo 58. Dos, del EOMF, y que es alegada en los escritos de contestación a la demanda para poner de relieve que ya no estaría desempeñando funciones en esa Fiscalía Superior por haber cesado en su plaza de la plantilla orgánica.

A) El hecho de la comisión de servicios es cierto. Ahora bien, lo que la demanda plantea es que, para salvar el obstáculo de la incompatibilidad y la necesaria decisión del Consejo Fiscal, la comisión de servicios fue tramitada de forma urgente y sin ajustarse a las exigencias legales y reglamentarias, fundamentalmente por no seguirse los trámites regulados en el artículo 73 del RMF, cuestión sobre la que nada se dice en los escritos de contestación a la demanda.

B) Lo que consta en autos es que la petición de la comisión de servicios se formuló directamente por el Ministerio de Justicia el 26 de mayo de 2023, con cita del artículo 47 y la disposición adicional primera del EOMF, y del artículo 350.1.b) de la LOPJ, y para una de las plazas de fiscales que contempla el artículo 25 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial (Ley de Planta). La petición fue informada por la Inspección Fiscal el 31 de mayo y otorgada por el propio Ministerio sin que conste la fecha exacta ya que solo está unido un oficio de comunicación del 6 de junio de 2023. Lo cierto es que el Fiscal beneficiario cesó en su plaza de la Fiscalía Superior de las Iles Balears en 5 de junio y tomó posesión de la comisión de servicios el 6 de junio de 2023, dos días nates de la reunión del Consejo Fiscal.

C) El artículo 47 del EOMF dispone que: "Las situaciones administrativas en la Carrera Fiscal se acomodarán a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial para Jueces y Magistrados y serán desarrolladas reglamentariamente". De otro lado, la disposición adicional primera establece: "En cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial.".

El artículo 350 de la LOPJ establece que: "1. El Consejo General del Poder Judicial podrá conferir comisión de servicio a los jueces y magistrados, que no podrá exceder de un año, prorrogable por otro: b) para prestar servicios en el Ministerio de Justicia, con o sin relevación de funciones"

Y, ya en el ámbito del Ministerio Fiscal, en atención a la remisión reglamentaria que hace el artículo 47 del EOMF, estas comisiones de servicio a desempeñar fuera del Ministerio Fiscal están desarrolladas en el artículo 73.1. del RMF, contemplado la posibilidad de ser concedidas para: "a) Para prestar servicios de carácter técnico legal en el Ministerio de Justicia, con o sin relevación de funciones". Este precepto regula también cómo deberán realizarse: "2. En los casos del párrafo a) y en aquellos supuestos contemplados en el párrafo b) en los que la iniciativa de participación no proceda del Ministerio Fiscal, el Ministerio de Justicia deberá solicitar informe previo de la persona titular de la Fiscalía General del Estado sobre la idoneidad del fiscal al que se trate de conferir la comisión. Para emitir dicho informe la persona titular de la Fiscalía General del Estado recabará informe de la Inspección Fiscal y de los Fiscales Jefes de las fiscalías afectadas en relación a su procedencia, atendidas las necesidades del servicio y el estado del despacho de asuntos del solicitante, y oirá al Consejo Fiscal."

Pues bien, no existe constancia documental de que estos trámites hayan sido observados y, con ello, nuevamente resultó obviada una competencia del Consejo Fiscal. Competencia que, en este caso, está directamente conectada con la referida a la facultad de resolver la posible concurrencia de la causa de incompatibilidad. Así, sin atender a la efectividad de la comisión de servicios, consideramos que todo ello debió someterse al Consejo Fiscal.

3.- La conclusión a la que conduce cuanto hemos dicho hasta ahora es que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo y anular el Real Decreto 464/2023, de 13 de junio, por el que se nombra Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears a don Romeo.

Asimismo, y de conformidad con las pretensiones ejercitadas en la demanda, se impone la retroacción de las actuaciones para que el Consejo Fiscal, sin demora, ejerza la competencia que le concede el artículo 58. Dos, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Esta decisión no sólo deberá tomarla con agilidad, sino también con todas las garantías y, en especial, con la motivación necesaria, a la vista de que afecta al derecho fundamental a la promoción en la Carrera Fiscal en condiciones de igualdad y con los requisitos establecidos por la ley.

Lo que acabamos de acordar nos exime de analizar los demás vicios denunciados en la demanda.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, y dado el sentido y alcance de nuestro pronunciamiento, consideramos que no procede hacer imposición a ninguna de las partes.