Sentencia Contencioso-Administrativo 583/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 7255/2022 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO.- EL PLEITO.

1.La Central Sindical Independiente y de Funcionarios (en adelante, CSIF), impugnó la denegación por silencio de las solicitudes presentadas a la Dirección General de la Función Pública, del Principado de Asturias y al organismo autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos (en adelante, ERA), para que se revocase el criterio de cálculo del permiso de lactancia por acumulación de días de funcionarios y contratados laborales (a los que nos referiremos como empleados públicos), a tiempo parcial o con jornada reducida, en el ERA; también impugnó en alzada la desestimación por silencio administrativo de tal solicitud.

2. El litigio se centra en la interpretación del artículo 48.f) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP) . En el párrafo primero prevé en cuanto al permiso por lactancia dos opciones para los empleados públicos. La primera, que «...Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo»,lo que se podrá disfrutar dividendo esa hora en dos fracciones o «sustituirlo por reducir de la jornada normal en media hora bien al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad».Esta forma de disfrute del permiso de lactancia no es litigiosa.

3. El litigio surge con la otra opción que prevé el párrafo tercero del artículo 48.f) del EBEP en cuanto que puede sustituirse esa hora diaria de lactancia «...por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente...»Pues bien, el pleito se centra en cómo se calculan los días de acumulación resultante tratándose de empleados públicos a tiempo parcial y en el caso de autos tenemos que entre el fin del permiso de maternidad y los doce meses a los que se refiere el artículo 48.f) párrafo primero, del EBEP, hay un total de 172 días laborables de promedio, lo que no es litigioso.

4. La Administración aplica para todos los empleados públicos la opción del artículo 48.f) párrafo tercero, del EBEP dividiendo los 172 días -que suponen 172 horas a razón de 1 hora de jornada de permiso de lactancia- entre 7'5, que son las horas de jornada completa, lo que da como resultado 23, esto es, 23 días de permiso acumulado. Como decimos, tal cálculo lo aplica a todos los empleados públicos, al margen de cuál sea su jornada y frente a tal cálculo CSIF solicitó que para empleados a tiempo parcial o con jornada reducida, esas 172 horas se dividiese entre las 4 horas en que consiste esa jornada, lo que daría como resultado 43 días acumulados.

SEGUNDO.- POSTURA DE LA ADMINISTRACIÓN.

1. Conviene adelantar ya que la Administración ha comparecido en casación, pero no ha presentado escrito de oposición, una actitud silente que ha sido su constante conducta procesal en este pleito. Antes, se supone que contestó a la demanda en la vista oral del procedimiento abreviado y decimos que se supone porque en los autos de la primera instancia remitidos a esta Sala junto con los de apelación, no hay vestigio de grabación alguna; es más, recurrida la sentencia en apelación, consta que se personó ante la Sala, pero no presentó escrito de oposición. Y es más, preparado recurso de casación, tampoco se opuso al mismo.

2. Así las cosas, la postura de la Administración recurrida la deducimos de lo que consta en la sentencia impugnada y que pone en boca de esa Administración para oponerse a la pretensión de CSIF y que suponemos las hizo valer en la vista oral en primera instancia. Desde esa fuente de información deducimos que el cálculo que venía aplicando la Administración se basa en que, de seguirse el cálculo de CSIF, un empleado público a tiempo parcial disfrutaría de 43 días acumulados mientras que si es a tiempo completo serían 23 días acumulados, luego se les discriminaría en favor de los primeros.

TERCERO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. La sentencia impugnada comienza diciendo que el permiso de lactancia en su modalidad de permiso retribuido acumulado es una opción que no puede desvirtuar la redacción impuesta por el artículo 48. f) EBEP entre las jornadas de trabajo y tiempo resultante de permiso, de forma que el permiso acumulado no es sino sumar la hora de lactancia y convertirla en jornadas de trabajo.

2. No se vulnera con ello ni el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, ni el artículo 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial entre UNICE, el CEEP y la CES, aplicado por la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (en adelante, Acuerdo Marco). Tal Directiva se traspuso en España por el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, ET) .

3. La sentencia hace suyo el criterio de la Administración que tilda de ilógica la pretensión de CSIF, que sí llevaría a una discriminación en perjuicio de los empleados públicos a tiempo completo. En concreto pretende para los empleados públicos a tiempo parcial sumar 172 horas por cada jornada laboral y dividir por 4, las 4 horas de jornada parcial, con lo que obtendrían un permiso de 43 días de permiso acumulado; por el contrario los que trabajan a tiempo completo se les divide por 7'5, esto es, 7'5 horas, con el resultado de 23 días de permiso acumulado.

4. La igualdad entre unos y otros funcionarios o contratados laborales, según el tipo de jornada, «exige que el alcance y disfrute acumulado del permiso de lactancia por jornadas completas al tiempo correspondiente al permiso diario de una hora correspondiente a la parte de la jornada no realizada, se realice en función de las jornadas completas, carecería de sentido que su duración fuera mayor o menor si se disfrutara con carácter diario en vez de por jornadas completas».

CUARTO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. CSIF comienza su recurso alegando que para resolver la cuestión de interés casacional no hay que estar sólo a la interpretación del artículo 48.f) del EBEP, como plantea el auto de admisión, sino también de los artículos 12 y 37.4 del ET; también a la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco y, en fin, a la Instrucción 8.4.6. de la Resolución de 4 de septiembre de 2018, de la Consejería de Hacienda y Sector Público de la que, por cierto, no hay vestigio alguno en los autos remitidos a esta Sala.

2. Seguidamente alega que el permiso de lactancia no se configura por días sino por horas, por lo que un trabajador con reducción de jornada tiene derecho a una hora de ausencia, igual que un trabajador a tiempo completo. Y añade que su planteamiento se basa en dos sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo: la sentencia nº 419/2018, de 19 de abril (casación para la unificación de doctrina nº 1286/2016) y, sobre todo, en la sentencia nº 986/2023, de 21 de noviembre (casación para la unificación de doctrina nº 2978/2022).

3. Transcribe la sentencia nº 986/2023 y concluye que no hay distinción expresa en la regulación del permiso en función de la jornada, según que sea a tiempo completo o parcial. El permiso se genera por horas, luego tanto trabajadores a tiempo parcial como a tiempo completo generan las mismas horas de ausencia independientemente de su jornada.

4. Si se trata de trabajadores a tiempo parcial, la jornada entre la que deben dividirse las horas generadas es la que corresponde realizar de manera efectiva al trabajador a tiempo parcial, y no la de una jornada completa comparable y aunque se "liberen" más días, lo relevante es que disfruten del permiso con la misma duración en horas que los trabajadores a tiempo completo comparables.

5. Con ese criterio los trabajadores a tiempo parcial no tienen un "exceso de derechos" con discriminación de los trabajadores a tiempo completo, pues el permiso por acumulación tiene las mismas horas de duración. Habría un trato desfavorable injustificado para los trabajadores a tiempo parcial si se aplicase una reducción proporcional.

6. Y concluye diciendo que «no cabe realizar la minoración proporcional del permiso por lactancia acumulada a los trabajadores a tiempo parcial por razón de su jornada, debiendo aplicarse de igual manera que a los trabajadores fijos comparables, a razón de la hora de ausencia generada, siendo ilegítima cualquier fórmula que aplique la proporcionalidad de la jornada en orden a conseguir un resultado que minore dicha hora de ausencia en la acumulación del permiso».

QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. La cuestión de interés casacional se ciñe a que declaremos si los empleados públicos con jornada reducida o a tiempo parcial tienen derecho a disfrutar de un permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia o si, por el contrario, la duración de dicho permiso debe minorarse de manera proporcional por razón de la jornada efectivamente realizada.

2. Así formulada tal cuestión partimos de que el artículo 48.f) del EBEP -al menos en su párrafo primero- no ofrece duda interpretativa alguna: el derecho de ausentarse una hora del puesto de trabajo en concepto de permiso por lactancia rige para todos los empleados públicos al margen de su jornada y con ello se cumple con la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que establece el "Principio de no discriminación" entre empleados públicos, ya sea su jornada a tiempo parcial, como si es a tiempo completo comparables.

3. Ahora la efectividad de ese principio de no discriminación se centra en su resultado o concreción en días de permiso acumulado que es la consecuencia final de la opción que prevé el artículo 48.f) párrafo tercero, del EBEP, cuando esa es la opción del empleado público a tiempo parcial. Y para pronunciarnos sobre la cuestión de interés casacional partimos de la premisa expuesta y que es pacífica: todo empleado público tiene el derecho a ausentarse una hora en concepto de permiso por lactancia entre el fin de la baja por maternidad hasta que el niño cumpla doce meses.

4. Desde esta premisa la Administración sostuvo que si de lo que se trata es de garantizar que no se discrimine a los empleados públicos a tiempo parcial respecto de los empleados públicos a tiempo completo comparables, la igualdad de trato está garantizada pues se respeta el derecho a una hora de ausencia por lactancia con el cálculo de las horas expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho Primero.4 y Segundo; ahora bien, traducido ese derecho en días de permiso por lactancia acumulados, entiende la Administración que el planteamiento de CSIF llevaría a una discriminación en perjuicio de los empleados a tiempo completo.

5. Pues bien, a partir de estas premisas, CSIF señala que sobre la cuestión litigiosa se ha pronunciado la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, en especial en la sentencia nº 986/2023, que interpreta el artículo 37.4 del ET, coincidente con el artículo 48.f) del EBEP. Sin embargo, tal sentencia no se ajusta a lo que es aquí litigioso tal y como evidencia el cálculo que se siguió y que fue este:

1º En aquel caso entre el fin del permiso de maternidad y los 9 meses -no 12 meses como prevé el artículo 48.f) del EBEP- mediaban 113 días de jornadas laborales, luego 113 horas de lactancia. Las horas de un trabajador a tiempo completo eran 8, luego el número de días acumulados sería 14'13 días (113 entre 8). Y, en definitiva, 14'13 multiplicado por 8 da esas 113 horas de lactancia.

2º Sin embargo a los trabajadores a tiempo parcial para los 113 días la empresa no les aplicó una hora de permiso de lactancia, sino que lo redujo por razón de su jornada que era de 4 horas. Por tanto, las 113 horas quedaron en 56'52 horas, resultado de multiplicar 14'13 por 4 por lo que con ese cálculo no tenían una hora de lactancia sino media hora. Y aquí queda su razonamiento.

6. La Sala Cuarta admite que el resultado en días es muy superior a favor de los trabajadores a tiempo parcial pues si hay que mantener las 113 horas y se divide entre 4 el resultado será que un trabajador a tiempo parcial disfrutaría por lactancia un total, acumulado, de 28,25 días frente a los 14'13 días de un trabajador a tiempo completo. Esto lo asume y añade:

1º «Con la alternativa sustitutoria de acumular el permiso no se persigue que todos los trabajadores dispongan del mismo número de jornadas acumuladas de libranza, sino que puedan disfrutar acumuladamente de la totalidad de las horas de trabajo efectivo que les corresponden como permiso de lactancia.»

2º Si lo prioritario es mantener el derecho a una hora de ausencia -de eso se trata con el permiso por lactancia-, conforme al cálculo que sostiene el trabajador a tiempo parcial disfrutará de más días, pero es un resultado inevitable porque ese trabajador a tiempo parcial va a necesitar «más días para alcanzar ese mismo resultado»,esto es, una hora por lactancia y en ese caso 113 horas. E insiste: «[s] e trata de que el total de jornadas de trabajo acumuladas se corresponda finalmente con el del número de horas a las que tendría derecho a ausentarse en ejercicio del permiso.»

3º En definitiva, el mayor número de días acumulados de los trabajadores a tiempo parcial es la consecuencia necesaria para que tengan 113 horas, esto es, una hora diaria, que es lo prioritario, y no media hora -56'5-, ese es el objetivo fundamental: que todos los trabajadores tengan esa hora y no el mismo número de días de permiso acumulados.

4º Ese mayor número de días será un resultado "extraño" pero solo "en apariencia"; es un efecto "engañoso" pues ese exceso de días es lo que reequilibra que el trabajador a tiempo parcial puede disfrutar de una hora de permiso en el cálculo que, como decimos, es lo relevante y que debe preservarse.

7. En el caso de autos, ciertamente, si nos atenemos a los datos expuestos en el Fundamento de Derecho Primero.4, de seguirse la lógica del cálculo que establece la sentencia 986/2023 de la Sala Cuarta, el resultado final sería que si dividimos las 172 horas entre 7,5 horas de los empleados públicos a jornada completa, el resultado es un cociente de 23 días acumulados; y 23 multiplicado por 7,5 dan esas 172 horas de lactancia, esto es, 1 hora por 172 días. Pero siguiendo ese cálculo, si 23 se multiplica por 4 horas de jornada a tiempo parcial, el resultado serían 92 horas (23 por 4), luego será inferior a una hora diaria de permiso de lactancia durante esos 172 días.

8. Ese resultado es cierto, pero en autos no se discute el derecho de todo empleado público a la hora de permiso por lactancia, luego tratándose de empleados públicos a tiempo parcial no cabe que para el cálculo de días acumulados se reduzca proporcionalmente el número total de horas -el dividendo- como ocurría en el caso resuelto por la Sala Cuarta. Ahora bien, la Administración, en este caso, no se centra tanto en la bondad del cálculo matemático y su exigencia, sino que quiere evitar que el resultado final de la división, su cociente, sea tan dispar en días acumulados y en beneficio de los empleados públicos a tiempo parcial, razón por la que decide igualarlos en 23 días.

9. Al plantearse lo litigioso en la corrección del resultado final que busca igualar a todos los empleados públicos al margen de cuál sea su jornada, el juicio de igualdad y no discriminación se centra no tanto en la hora de ausencia del puesto de trabajo -repetimos, igual para todos, y cuya exigencia no se cuestiona- como en el resultado final en días de permiso acumulados, efectivos, completos. O lo que es lo mismo, la cuestión no es si hay que estar únicamente al resultado de una operación de cálculo sino, a la vista del resultado final, si cabe igualar la jornada diaria de los empleados públicos a tiempo parcial con la de los empleados públicos a jornada completa y así evitar un resultado desproporcionado en beneficio de los primeros, con un exceso de días de permiso acumulado.

10. Dicho esto, tenemos que con la opción del artículo 48.f), párrafo tercero, del EBEP, no se trata de disfrutar material o realmente de una hora de ausencia durante, sino de traducir la opción en días de permiso acumulados efectivos, completos y retribuidos. Así el derecho -incontestado, insistimos- a una hora de permiso por lactancia no se contempla en su disfrute real, sino como elemento de una operación matemática.

11. Pues bien, lo enjuiciado no es la sujeción a la lógica del cálculo matemático, en sí abstracto, seguido por la Sala Cuarta. Lo ahora enjuiciado es el resultado real y efectivo en días completos, acumulados y retribuidos de permiso, con un efecto discriminatorio para los empleados públicos a tiempo completo. Por tanto, al margen del cálculo puramente matemático, es conforme a Derecho que, en la gestión del empleo público, se adopte el acuerdo de fijar una duración común para todos los empleados públicos de la misma Administración que evite un trato desigual en favor de los empleados públicos a tiempo parcial en comparación con los empleados a tiempo completo cuya jornada se toma como referencia.

12. Se trata de una decisión generalizadora -conviene recordarlo- adoptada no para una empresa, sino para toda una Administración territorial más para la Administración institucional dependiente de la misma y en la que la reclamación -también hay que recordarlo- ha partido en este caso de un sindicato, cierto, pero que accionó a instancias de dos concretas trabajadoras. Y aunque no sea litigioso, no está de más apuntar que se trata de una decisión que por su naturaleza generalizable incide en una de las materias sujetas a negociación colectiva en el empleo público [cfr. artículo 37.1.m) del EBEP].

13. En consecuencia y a efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declaramos que conforme al artículo 48.f) del EBEP, los empleados públicos con jornada reducida o con jornada a tiempo parcial, tienen derecho a disfrutar del permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia, sin que ese tiempo pueda minorarse proporcionalmente atendiendo a la jornada efectivamente realizada. Y no es discriminatorio que la opción del disfrute de ese permiso mediante días acumulados, se acuerde en términos de que sea común para todos los empleados públicos.

SEXTO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. Conforme a lo expuesto se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia impugnada por ajustarse al juicio casacional de esta sentencia.

2. Conviene, no obstante, rechazar expresamente la pretensión de CSIF expuesta en el anterior Antecedente de Hecho Séptimo, esto es, que se calcule «...la acumulación en base a una hora diaria independientemente de la jornada del trabajador»,pretensión carente de sentido pues no se ha negado tal extremo desde el momento en que la Administración ha aplicado una jornada de trabajo general o común para todos los empleados públicos.

SÉPTIMO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.