Sentencia Contencioso-Administrativo 38/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 7195/2024 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida

Se recurre en casación la sentencia n.º 251/2024, de 30 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Tercera, dictada en el recurso de apelación n.º 726/2022, que estimó el recurso de apelación contra la sentencia n.º 127/2022, de 26 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de los de San Sebastián, y anuló el acto administrativo impugnado.

1. El acto administrativo impugnado es la Resolución del General Jefe de la XI Zona de la Guardia Civil del País Vasco, que confirma en vía de alzada la dictada por el Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa, de 18 de mayo de 2021, que denegó la petición de la demandante de modificación del Libro de Normas de Régimen Interior de la Comandancia, en lo relativo al horario de servicio a prestar por el Jefe del Grupo de Apoyo a las Tecnologías de la Información, de modo que el servicio a prestar por el mando de unidad.

2. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la sentencia n.º 127/2022, de 26 de mayo de 2022, dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de San Sebastián, desestimó el recurso y confirmó la redacción recogida en el Libro de Normas de Régimen Interior en cuanto al horario de servicio de la Suboficial Jefe del Grupo de Apoyo a las Tecnologías de la Información (en adelante, GATI) de la Comandancia de la Guardia Civil de Gipuzkoa.

En la sentencia de primera instancia se consideró que la resolución se ajusta a las previsiones del art. 43 de la Orden General del Cuerpo de 23 de noviembre de 2014, mediante la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y jornada.

3. Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia por la parte demandante, la Sala de Bilbao estimó el recurso, con fundamento en la regulación reglamentaria del horario de servicio de los miembros de la Guardia Civil que se recoge en la Orden General n.º 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación de servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.

La sentencia expresa que el artículo 41 de la citada Orden considera como personal con funciones de mando al que se recoge en los apartados a) y b) del Anexo, donde se incluye en su punto n.º 3 a los Suboficiales Jefes o a cargo de Grupo de Apoyo en Tecnologías de la Información (GATI), por lo que la demandante es mando a efectos de la Orden General. En el ámbito de sus atribuciones, el art. 19 le impone que los servicios y descansos se planifiquen, organicen, nombren y cumplimenten de acuerdo con las previsiones de la Orden.

La sentencia recurrida sostiene que el régimen especial de prestación de servicios aplicable a la demandante se regula en los arts. 41 y siguientes de la Orden General. El personal con funciones de mando debe, según el art. 42, prestar su servicio en la modalidad de actividad compatibilizándola con la disponibilidad, y que el artículo 43 de la Orden regula la jornada de servicio del personal con funciones de mando, la cual se extiende a 40 horas de servicio semanales en el período de referencia de un trimestre y, en su párrafo segundo, establece que para el personal al que se refiere el punto n.º 3 del apartado b) del Anexo I, entre el que se encuentra el Suboficial al mando del GATI como es el caso, al menos treinta y tres horas semanales serán de actividad presencial y el resto para atender la disponibilidad de su cargo.

En el marco de esta regulación, la Sala de Bilbao expresa que el objeto del litigio consiste en determinar quién tiene atribuciones para determinar si esas 33 horas que como mínimo se exigen de presencia física se han de incrementar y qué número de horas pueden desempeñarse a través de la disponibilidad. En su argumentación, la Sala parte de lo dispuesto en el artículo 19 de la Orden General núm. 11, de 23 de diciembre de 2014, que atribuye a cada mando, en el ámbito de sus competencias, velar por cumplimiento del servicio, poniéndolo en relación con la atribución que el artículo 17.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, atribuye a los suboficiales, esencialmente funciones ejecutivas puesto que el mando y la iniciativa que se les reconoce se ciñen al desempeño de esa labor ejecutiva, a materializar las decisiones que en materia de organización, dirección y gestión de servicios le competen a los Oficiales.

La sentencia recurrida concluye que existe competencia suficiente de la demandante para determinar el porcentaje de jornada presencial y de disponibilidad teniendo en cuenta las referidas previsiones de la Orden General citada que la Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014, a través de la regulación de su jornada, y por la consideración de la recurrente como mando, tanto por su empleo como por el destino que ocupa, que le atribuye dicha competencia dentro de las previsiones establecidas en la propia Orden General, por lo que estimó el recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia y anulando la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional

El auto de 14 de mayo de 2025, dictado por la Sección Primera de esta Sala, acordó la admisión del recurso de casación n.º 7195/2024, preparado por la representación del Abogado del Estado, fijando la siguiente cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia:

<< precisar, en el ámbito del personal de la Guardia Civil con funciones de mando en régimen especial de prestación de servicio, a quién corresponde la competencia para establecer la distribución de la jornada de trabajo tanto en horas de presencia física como de disponibilidad por necesidades de servicio>>.

El citado auto identifica como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: el artículo 28 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, el artículo 17 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil y los artículos 3, 19, 41, 42 y 43 de la Orden General 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación de servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO.- Posiciones de las partes

1. El Abogado del Estado interpone recurso de casación alegando que la sentencia recurrida vulnera el artículo 17 de la Ley 29/2014, puesto que el precepto limita las funciones de mando de los suboficiales a una labor ejecutiva, de modo que la decisión a ejecutar no les compete a estos, sino a sus superiores, máxime, si esa decisión concierne a la propia jornada de servicios u horario. Por añadidura, se alega que, si a los suboficiales se les atribuyen, fundamentalmente, acciones ejecutivas, así como el cumplimiento de las órdenes e instrucciones recibidas, y el citado artículo 17 de la Ley 29/2014 hace depender sus funciones directivas y de mando de la adecuación a su correspondiente nivel, no puede derivarse que las decisiones de los suboficiales prevalezcan sobre las de sus superiores.

En el escrito de interposición se sostiene que el mismo artículo 17, en su apartado 1, establece que son los oficiales quienes desarrollan funciones directivas, en especial el mando y la gestión de los recursos humanos, que no están entre las funciones de los suboficiales establecidas en el apartado 2 de ese artículo 17, por lo que la solución a la que llega la sentencia infringe este precepto, pues adjudica la distribución de la propia jornada de trabajo entre horas presenciales y de disponibilidad al suboficial recurrente e impone su decisión sobre la de sus superiores, el coronel jefe de la comandancia, lo cual contradice asimismo el principio de jerarquía en la Guardia Civil pues hace primar la resolución del subordinado sobre la del superior. Este principio de jerarquía se recoge en los artículos quinto de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

Con relación a las facultades del mando, expresa la Administración que ninguno de los preceptos mencionados, ni ningún otro en la materia, asigna al personal con mando del artículo 41.b) de la Orden General 11/2014 la potestad de fijar su propio régimen de jornada u horario de servicios, en cuanto esos mandos tienen mandos superiores a ellos y es a estos a quienes corresponde fijar la distribución de la jornada presencial y de disponibilidad de aquellos en cuanto subordinados suyos.

El Abogado del Estado sostiene que el artículo 3.b) de la Orden General 11/2014, al definir las necesidades del servicio, establece que la valoración de las necesidades del servicio requiere la aprobación del superior jerárquico y la recurrente, como jefa del GATI, tiene, desde luego, un superior jerárquico, el jefe de su comandancia, a quien corresponderá la aprobación final de las medidas de necesidades del servicio y, consecuentemente, de la distribución de jornada presencial y de disponibilidad de la actora, conforme preceptúa el citado artículo 28 de la Ley Orgánica 11/ 2007.

Finalmente, se alega que no hay base alguna en la Orden General 11/2014 para entender que, por el mero hecho de desempeñar funciones de mando conforme a su artículo 41, la actora pueda fijar su propio régimen de jornada presencial o de disponibilidad, autodeterminándose las necesidades del servicio. Asimismo, en cuanto a los tiempos de presencia y disponibilidad, sostiene que no tiene sentido que el mínimo de presencialidad sea decidido por el propio mando que tiene que cumplir ese horario, como ha interpretado la sentencia impugnada, concluyendo que el acto impugnado, la decisión del Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa acordando la modificación del Libro de Normas de Régimen Interior de la Comandancia en relación con el horario de servicio a prestar por la actora, jefe del GATI de la comandancia se sujetaba plenamente al artículo 43 de la Orden General, por lo que no concurre motivo alguno para su anulación.

Por todo ello solicita que se estime el recurso de casación y anule la sentencia impugnada, confirmando la legalidad de la actuación administrativa impugnada, y declarando que, en el ámbito del personal de la Guardia Civil con funciones de mando en régimen especial de prestación de servicio, la competencia para establecer la distribución de su jornada de trabajo tanto en horas de presencia física como de disponibilidad por necesidades de servicio corresponde a su superior jerárquico, y no a ese propio personal para sí mismo.

2. La defensa de la parte recurrida formula oposición al recurso de casación alegando que el artículo 17.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del Personal de la Guardia Civil (LRPGC), atribuye a los miembros de la escala de suboficiales el desarrollo de acciones ejecutivas y directivas que correspondan a su nivel, y que el artículo 15 de la Ley 29/2014 define la acción de mando como acción directiva que se refiere al ejercicio de la autoridad y a la asunción de la consiguiente responsabilidad, la cual corresponde al guardia civil en razón de su cargo, destino o servicio, sin hacer distinción entre oficiales y suboficiales a la hora de determinar a quien corresponde la realización de funciones directivas, sino que las mismas corresponden a los guardias civiles (Oficiales y Suboficiales según el art. 17 LRPGC) según su cargo (empleo), destino o servicio, como ocurre en el caso donde la demandante era Suboficial como jefa de la GATI de la Comandancia de Guipúzcoa, ostentando la competencia para realizar acciones directivas al ser mando de unidad.

La defensa de la parte recurrida sostiene que la Comandancia de Guipúzcoa está conformada por diversas unidades, cada una de ellas con su propio mando, sin perjuicio de la existencia de uno superior, que es el Jefe de la Comandancia. Se alega que la demandante, como miembro de la Escala de Suboficiales y mando de la unidad, tiene el derecho y el deber de tomar decisiones, dar órdenes y hacerlas cumplir, asignar medios materiales y personales para el desarrollo de los cometidos asignados a su unidad y, con relación al supuesto, "establecer los planes y la programación de servicios correspondientes, así como en dirigir, coordinar y controlar la ejecución de éstos", según dispone la Orden General 9/2012, de mando, disciplina y régimen interior.

En el escrito de oposición, se afirma que la jefa de la unidad es quien tiene que determinar cuáles son las necesidades del servicio para disponer lo necesario con los medios materiales y personales de los que dispone, para el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, según lo establecido en el artículo 43 de la Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014. Por su parte, el Jefe de la Comandancia tiene la potestad de controlar el servicio nombrado por la Jefa del GATI, comprobando que se adecúa al ordenamiento jurídico y, como consecuencia de dicha labor de control, llevar a cabo las modificaciones, correcciones o derivar las responsabilidades disciplinarias que considere oportunas; pero resulta contrario al ordenamiento jurídico que el Jefe de la Comandancia asuma absolutamente una facultad que corresponde al Jefe de Unidad por aplicación de la normativa vigente.

Finalmente, la defensa de la parte recurrida alega que, en el Libro de Normas de Régimen Interior, lo que se establece es una cadencia continua de servicios, es decir, el servicio a realizar todos los días, no como parece advertirse del texto de la resolución, que se deba a necesidades del servicio que propicien un mayor volumen de trabajo y, por ello, sea necesario que la Suboficial Jefe de Unidad tenga que prestar el mismo servicio que los guardias civiles, concluyendo que, de la interpretación conjunta del ordenamiento aplicable, la cuestión que se somete a casación en el recurso planteado por la Abogacía del Estado no puede ser estimada, debiendo confirmarse la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco objeto de impugnación.

CUARTO.- El marco normativo de la determinación del horario de servicio del personal de la Guardia Civil

1. La cuestión controvertida sobre la determinación del horario del personal de la Guardia Civil debe partir de la regulación establecida en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, cuyo artículo 28.1 establece:

<< El horario de servicio de los miembros de la Guardia Civil, sin perjuicio de su disponibilidad permanente para el servicio, será el determinado reglamentariamente. Las modalidades para su prestación y el cómputo de dicho horario se fijarán atendiendo a las necesidades del servicio>>.

La regulación reglamentaria se recoge Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil (Boletín Oficial de la Guardia Civil núm. 56, de 30 de diciembre de 2024).

2. En orden a la competencia de los suboficiales, que es el caso de la demandante, el artículo 17.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil establece, en su apartado 2, las competencias de los miembros de la escala de suboficiales, disponiendo que constituyen el eslabón fundamental de la estructura orgánica de la Guardia Civil, atribuyéndoles el desarrollo de acciones ejecutivas y directivas que les correspondan a su nivel, ejerciendo el mando y la iniciativa adecuados al mismo, impulsando el cumplimiento de las órdenes e instrucciones recibidas y efectuando el control y la supervisión de las tareas encomendadas en la realización de las funciones recogidas en el artículo 15 de la Ley.

En la estructura jerárquica, los suboficiales están en la categoría inferior a la de oficial, regulada en el artículo 17.1 de la Ley 29/2014, que se divide entre oficiales generales, que ejercen la acción de mando en la estructura orgánica de la Guardia Civil y la alta dirección y gestión de los recursos humanos, materiales y financieros, y los oficiales que desarrollan acciones directivas, especialmente de mando, coordinación, inspección y gestión de los servicios y de los recursos humanos, materiales y financieros.

En este marco competencial, debemos examinar la competencia para la determinación horaria, cuyo desarrollo normativo se recoge en la Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil

3. El régimen especial de prestación del servicio se regula en el Capítulo V de la citada Orden General, el cual se aplica al personal con funciones de mando, que resulta definido en el artículo 41, por remisión al personal que figura en los apartados a) y b) del anexo I de la Orden, entre los que se encuentran incluidos los Oficiales, Suboficiales o Cabos jefes o a cargo del Grupo de Apoyo en Tecnologías de la Información (GATI).

El artículo 42 regula las modalidades de prestación de servicio para el personal con funciones de mando, estableciendo que el personal con funciones de mando prestará servicio en la modalidad de actividad, compatibilizándola con la disponibilidad de su cargo. Excepcionalmente, podrán realizar servicios de prestación combinada por razones organizativas de la unidad de la que dependan.

La jornada de trabajo del personal con funciones de mando se establece en el artículo 43 de la Orden General, que dispone:

<< La duración de la jornada de trabajo será de cuarenta horas semanales de servicio en el periodo de referencia de un trimestre, de las que al menos treinta y tres horas semanales serán de actividad presencial o de prestación combinada, en su caso, y el resto para atender la disponibilidad de su cargo>>.

QUINTO.- Juicio de la Sala. Respuesta a la cuestión de interés casacional.

1. En el marco normativo expuesto, la cuestión de interés casacional que se nos plantea se refiere a determinar a quién corresponde la competencia para la distribución del horario del personal en funciones de mando, tanto en horas de presencia física, como de disponibilidad por necesidades de servicio.

Más concretamente, y en los términos en que está planteado el litigio, la cuestión controvertida es si el propio mando afectado tiene autonomía o potestad para la autodeterminación de su propia jornada, o si, por el contrario, la misma puede ser determinada por decisión del superior jerárquico.

Por tanto, la controversia relativa al ejercicio de funciones directivas por los suboficiales no es dirimente en el caso. Hay que indicar, no obstante, que el artículo 17.2 de la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil incluye, dentro de las funciones de mando, tanto el ejercicio de funciones ejecutivas como directivas. En el caso de la demandante, no es controvertido que ostenta el mando sobre la unidad de la GATI, por lo que le es de aplicación el régimen de jornada y horario establecido en los artículos 41 a 43 de la Orden General 11/2014, y le corresponden las funciones directivas propias del ejercicio del mando de la unidad.

2. A la hora de decidir a quién corresponde determinar el concreto régimen de jornada de trabajo del mando de una unidad, y su distribución entre horas presenciales y de disponibilidad, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 43 de la citada Orden General 11/2014, transcrito en el fundamento precedente, que regula la jornada del personal con funciones de mando, la cual es de 40 semanales, distribuida en "al menos" 33 horas presenciales y 7 de disponibilidad.

Por tanto, el precepto fija un mínimo de horas de actividad presencial, por lo que existe un margen de discrecionalidad para aumentar las horas presenciales con la consecuente disminución de las horas de disponibilidad.

En el caso, el Libro de la Comandancia recogía, para el mando de la GATI, una jornada de 37 horas y media presenciales y de 2 horas y media de disponibilidad, pretendiendo la demandante otra distribución horaria con fundamento en su competencia para distribuir su jornada por el ejercicio del mando de la unidad.

3. Centrada la controversia, debe indicarse en primer lugar que ningún precepto de la Orden General otorga al mando de la unidad la competencia para distribuir su propia jornada de trabajo.

Así, el artículo 19 de la Orden General otorga al mando, en el ámbito de su competencia, las facultades de planificación, organización, nombramiento y cumplimentación de los servicios, así como el régimen de descansos, si bien tales facultades se otorgan con relación a sus subordinados, sin que se contemple su autonomía para determinar su propio horario. Esto se corresponde con el mismo concepto de mando, que se ejercita sobre los subordinados, pero no confiere autonomía al propio mando cuando existe una estructura jerarquizada como en el caso de la Guardia Civil, donde existen mandos superiores con potestad de planificación y control sobre los inferiores.

En este punto, el artículo 3 de la Orden General, al definir las medidas a adoptar por necesidades del servicio con incidencia en la planificación de los servicios, exige la justificación ante el superior jerárquico, lo que implica una facultad de control sobre las decisiones del mando inferior, ínsita en el principio de jerarquía. Y aquí debe tenerse en cuenta que las necesidades del servicio son las que determinan la distribución horaria, conforme al artículo 28.1 de la Ley Orgánica 11/2007, transcrito en el fundamento precedente, lo cual abunda en la facultad del mando superior para determinar el horario del mando inferior.

Por otra parte, las diferentes unidades de la Comandancia se integran en una estructura jerarquizada, donde existen unas necesidades organizativas que afectan específicamente a los mandos de dichas unidades, derivadas de la necesidad de responder a las necesidades del servicio y de garantizar su continuidad, como son la distribución del tiempo de trabajo y descanso, coordinación de jornada y horarios, o la sucesión y sustitución del mando, que solo pueden ser determinadas por los mandos de la unidad superior, con facultades jerárquicas sobre los mandos inferiores, en este caso en el marco organizativo de una Comandancia. Por tanto, estamos ante con una estructura organizativa jerarquizada, en la que la valoración de las necesidades del servicio y la garantía de su continuidad exige la intervención de los superiores jerárquicos correspondiente en la determinación horaria de la jornada de los mandos, sin que exista ninguna norma que les conceda autonomía organizativa sobre su propio horario.

Cuestión distinta sería que no se hubiesen respetado las normas sobre la distribución horaria de la jornada del mando, por excederse los límites o por un uso indebido de la potestad discrecional para determinarlo, lo cual podría ser impugnado por el mando afectado. Sin embargo, en nuestro caso únicamente se cuestiona la competencia de los mandos superiores para distribuir el horario, lo corresponde al contexto organizativo expuesto, sin que ninguna norma atribuya al mando de la unidad autonomía para decidir sobre la distribución de su propio horario.

4. Por todo lo expuesto, en respuesta a la cuestión que se nos plantea en el auto de admisión, declaramos que, en el ámbito del personal de la Guardia Civil con funciones de mando de una unidad en régimen especial de prestación de servicio, la competencia para establecer la distribución de la jornada de trabajo, tanto en horas de presencia física como de disponibilidad por necesidades de servicio, corresponde al mando superior jerárquico de dicha unidad.

SEXTO.- Decisión del recurso

La aplicación de la interpretación expresada al caso nos lleva a la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida.

En aplicación del artículo 93.1 de la Ley de esta Jurisdicción, situándonos como tribunal de apelación, debemos acordar la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia del Juzgado que había desestimado el recurso contencioso-administrativo, al considerar correctamente que la resolución administrativa se ajustaba a las previsiones del art. 43 de la Orden General de 23 de noviembre de 2014, mediante la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y jornada.

SÉPTIMO.- Costas procesales

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción, no se hace imposición por tratarse de una cuestión que puede suscitar dudas, ya apreciadas en la sentencia de primera instancia, sobre todo al vincularse una parte de las alegaciones sobre la competencia para la distribución horaria al cuestionamiento del ejercicio funciones directivas de la recurrente en su condición de suboficial, lo cual hemos desestimado.