Sentencia Contencioso-Administrativo 45/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2748/2023 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes administrativos.

1.- La Subdirección General de Compras de la Sociedad Correos y Telégrafos acordó, en fecha 27 de junio de 2019, iniciar un expediente (expediente SP190002), por medio del procedimiento negociado, para la licitación del contrato: "[s]ervicios de impresión de elementos publicitarios para la comercialización e información de productos y servicios y vinimilados promocionales de Citypaq de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A, S.M.E.".El anuncio fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público y también en el Boletín Oficial del Estado (BOE núm. 159, del 4 de julio de 2019), así como en el Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de julio de 2019, por un valor estimado del contrato de 973.650 euros.

2.- Según el Pliego de Condiciones Generales y el Cuadro de Características, el citado expediente se correspondía con un contrato de servicios, que debía adjudicarse por medio de un procedimiento negociado con publicidad, al amparo de lo dispuesto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales (en adelante, la LCSE).

3.- Una vez finalizado el plazo de presentación de proposiciones, y tras los sucesivos trámites, el Comité de Inversiones de la Sociedad Correos y Telégrafos, dictó el día 1 de octubre de 2019 un Acuerdo por el que decidió adjudicar el contrato a la Mercantil CIOPRINT S.L.

4.- Formulada reclamación por la Entidad OFFSETTI S.L. contra el precitado Acuerdo de Adjudicación y, después de los trámites oportunos, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, el TACRC) dictó la Resolución núm. 1421/2019, de 11 de diciembre, por la que desestimó la reclamación así formulada.

5.- Posteriormente, por medio de Acuerdo de 21 de enero de 2020, la Subdirección General de Compras de la Sociedad Correos y Telégrafos, acordó formalizar el contrato de adjudicación a favor de la Mercantil CIOPRINT S.L.

SEGUNDO.- Antecedentes judiciales. La Sentencia impugnada.

1. La Sentencia de 6 de julio de 2022 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ahora impugnada en casación, desestima el recurso contencioso-administrativo de la Mercantil OFFSETTI S.L., pero, al mismo tiempo, estima el recurso contra el Acuerdo de Formalización del Contrato de 21 de enero de 2020 con la Entidad CIOPRINT S.L. y anula dicho Acuerdo. Asimismo, desestima el resto de las pretensiones ejercitadas por la parte actora.

La Sentencia parte, en su fundamentación, de los argumentos esgrimidos por la Resolución del TACRC para apreciar la existencia de la solvencia técnica y profesional en la entidad CIOPRINT S.L., exigida por el Pliego de Condiciones Técnicas y Particulares (en adelante, el PCTP), para, después destacar que son dos las cuestiones que suscita el recurso y que, según su parecer, fueron planteadas ya ante el TACRC: (i) el "incumplimiento de los criterios de solvencia económica y financiera, conforme al artículo 11.2 PCAP(sic)"; y (ii) el "incumplimiento de los criterios de solvencia técnica".

La sentencia pasa a examinar las dos cuestiones suscitadas y, en relación con la primera, analiza las consideraciones realizadas por la resolución del TACRC en torno a la declaración responsable presentada por la entidad CIOPRINT S.L., como forma de acreditación de la solvencia económica y financiera de dicha mercantil. Señala, al respecto, que, conforme a dicha declaración, que la Sala reconoce que es una de las formas posibles de acreditación de aquella solvencia, quedaría debidamente cumplida esta exigencia, toda vez que, en la declaración presentada, dicha Entidad alegaba, en los ejercicios de 2016 y 2017, una cifra de negocios superior a los 400.000 euros, que era la cantidad exigida por el PCTP. En consecuencia, desestima la pretensión de la recurrente OFFSETTI S.L. en este punto.

Sin embargo, en lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, el requisito de solvencia técnica y profesional, la Sentencia da la razón a la recurrente. Destaca, al respecto, que si bien CIOPRINT S.L. presentó, igualmente, una declaración responsable afirmando que el número de trabajadores fijos en los tres últimos años previos al anuncio de licitación era superior al de los 7 exigidos en el PCTP, la Sala valora la prueba practicada en autos y alude al documento núm. 18.2, que es el recibo de liquidaciones de cotizaciones correspondiente al mes de agosto de 2019, "en el que se refleja 'número de trabajadores confirmados: 17', pero a nombre de GRAFISTAFF S.L."y añade que el "documento 18.3 incorpora el informe de datos para la cotización -Trabajadores por Cuenta Ajena-constatando que el 26-9-2019 se dio de alta en CIOPRINT un trabajador, en contrato tipo 501 'Dur Det Tiempo Parcial, Obra o Servicio".Además, la Sala tiene en cuenta la manifestación de "Dª Mariana", administradora de la Sociedad, que reconoce la existencia de un contrato mercantil de CIOPRINT S.L. con la Sociedad GRAFISTAFF "[p]or el que tiene a su disposición todos los servicios para poder dar el servicio correspondiente a sus clientes, con el correspondiente material y personal, para poder cumplir los objetivos fijados' (documento 18.3)".

De este último documento, el núm. 18.3, la sentencia deduce que CIOPRINT S.L. solo acreditó la existencia de un trabajador en agosto de 2019, y que los gastos salariales de la declaración del Impuesto de Sociedades, "no es compatible con la existencia de 8 trabajadores fijos de plantilla",lo que "indica que se ha producido una subcontratación, lo que está expresamente vedado por el Pliego que rige la Licitación, salvo expresa autorización de Correos".

A partir de tales presupuestos, la Sentencia llega a las siguientes conclusiones: (i) que la declaración responsable la considera suficiente para aceptar la conformidad a derecho del inicial acuerdo de adjudicación del contrato a favor de CIOPRINT S.L. y de la resolución posterior del TACRC, confirmatoria del anterior; pero, (ii) que el posterior acuerdo de formalización del contrato no se ajusta a derecho porque los datos contenidos en la declaración responsable presentada por CIOPRINT S.L. entraban en contradicción con la posterior documentación incorporada a las actuaciones, por lo que "el requisito de solvencia técnica no consta acreditado de forma suficiente a efectos de la firma del contrato".En consecuencia, la Sentencia estima el recurso en este segundo punto y anula el Acuerdo de formalización del contrato.

Por último, la sentencia, pese a estimar el recurso en este extremo, declara que "no procede el derecho a indemnización que se reclama, al no haberse acreditado la efectiva producción del perjuicio, en el importe reclamado, por el hecho de no resultar adjudicatario. Así se deduce de la confirmación del acuerdo de adjudicación".

TERCERO. - El Auto de admisión del recurso de casación.

El Auto de 18 de abril de 2024 de la Sección Primera de esta Sala, ha admitido el recurso de casación preparado por la representación de OFFSETTI S.L. y ha apreciado que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

"1) Determinar si resulta posible, en el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, cuestionar la regularidad de aquella adjudicación desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez hayan aparecido documentos nuevos determinantes. Es decir, si la declaración de falta de acreditación de la solvencia técnica de la empresa adjudicataria debe limitarse a la formalización del contrato o debe extenderse al acuerdo de adjudicación".

2) En el caso de que pueda extenderse al acuerdo de adjudicación, determinar las consecuencias que tendría sobre los siguientes licitadores clasificados".

Asimismo, ha precisado que las normas que serán, en principio, objeto de interpretación son:

"[L]os artículos 118.1 y 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 2.2 . y 30 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual, los artículos 19 , 21 , 32 , 40.2 , 80 2 a), 104 y 106.3 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de Contratación en Sectores Especiales , y el artículo 22.2 del Real Decreto 814/2015 antes citado.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA ".

CUARTO.- Escrito de interposición del recurso.

1.- El escrito de la representación de OFFSETTI S.L., después de hacer una breve exposición de los antecedentes del recurso y de la sentencia impugnada, comienza su argumentación destacando, como motivo primero, que la Sentencia ha estimado la conformidad a Derecho del Acuerdo de Adjudicación del Contrato a partir de la declaración responsable presentada por la Entidad CIOPRINT S.L. sin haber tenido en cuenta, como así lo ha hecho para enjuiciar después el Acuerdo de Formalización, la documentación posteriormente aportada en el proceso judicial.

A su entender, esta decisión del Tribunal de instancia contraviene lo dispuesto en los artículos 118.1 y 119.3 de la Ley 39/2015, en relación con los artículos 2.2. y 30 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que fue aprobado el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual. Para la entidad recurrente, aquellas normas eran determinantes para la decisión sobre la cuestión suscitada y que la resolución del TACRC debería haberlas tenido en cuenta para dar respuesta sobre la adecuación a derecho del Acuerdo de Adjudicación, teniendo en cuenta la documentación posterior aportada. Cita, al respecto, las SSTS de 17 de marzo de 2010 (recurso de casación 24/2008) y núm. 903/2018, de 1 de junio (recurso de casación núm. 3718/2015), para apoyar su razonamiento.

Insiste el recurso en que "la posibilidad de tener en cuenta nuevos documentos y pruebas en fase de recurso administrativo se debe a que la finalidad de estos recursos radica en el objetivo de respeto de los principios de legalidad y buena administración (...)".Señala que "[l]a limitación de cognición que contempla la Sentencia recurrida no fue alegada en ningún momento por la Abogacía del Estado, de modo que es un argumento que se introduce ex novo en ella y que no pudo ser rebatida en la instancia por esta parte, pero que claramente vulnera las normas de aplicación".A su entender, la Sentencia impugnada ha creado una limitación de cognición en el recurso especial, infringiendo, en consecuencia, las normas y Jurisprudencia antes citadas.

2.- Seguidamente, el recurso denuncia la infracción del derecho del licitador a un recurso efectivo contra la decisión de adjudicar el contrato a alguna de las entidades participantes y sostiene la vulneración de lo dispuesto en los artículos 104 y 106 de la Ley 31/2007, así como del artículo 22.2 del Real Decreto 814/2015, que incorporaron al Derecho Español los artículos 1.3, 2.1.b), 2.3 y 2 bis 1, de la Directiva 92/13/CEE, modificada por la Directiva 66/2007 CE.

Destaca, al respecto, que, si la Sentencia recurrida considera suficiente la declaración responsable de un licitador para justificar la decisión de adjudicarle el contrato, aunque después se demuestre que su contenido no era cierto, de tal manera que la "falsedad en la declaración afectaría a la formalización posterior del contrato, pero no al acuerdo de adjudicación",impide a los demás licitadores "discutir, mediante el recurso especial, la realidad de lo declarado por el adjudicatario",lo que acarrea "el efecto de introducir un área de inmunidad que impide impugnar por esta vía las decisiones de adjudicación contractuales, lo que resulta incompatible con el significado del recurso especial como garantía para dichos licitadores".Insiste en que la posibilidad de recurso quedaría limitada al recurso contencioso-administrativo contra la formalización del contrato, "sin efecto suspensivo ni posibilidad por lo tanto de restitución al licitador recurrente de la posición que le habría correspondido de cumplirse con la legalidad".

A su entender, la jurisprudencia del TJUE, en interpretación de los preceptos anteriormente citados de las Directivas 92/13/CEE y 66/2007 CE [ SSTJUE de 28 de octubre de 1999, caso Alcatel Austria y otros (C-81/98) y de 3 de abril de 2008, caso Comisión contra España (C-444/06)], sostiene que la posibilidad de impugnar la decisión de adjudicación "es incondicionada, no puede restringirse solamente a ciertos casos, ni pueden crearse zonas de inmunidad para las decisiones de adjudicación".Por ello, entiende que la Sentencia impugnada, al no permitir que, por la vía del recurso especial, pueda impugnarse la falsedad de una declaración responsable que sirvió de fundamento al Acuerdo de Adjudicación, "contradice el significado del recurso especial como garantía para los demás licitadores. Estos perderían cualquier opción de 'tutela restitutoria', en relación con su posición jurídica en el acto de adjudicación".Además, tal decisión pone en grave riesgo el objetivo de interés general de fomentar la competencia, porque blinda la declaración responsable de cada licitador sobre su solvencia técnica, convirtiendo su contenido en inatacable para el resto de licitadores, por la vía del recurso especial. Con este planteamiento, la única vía para impugnar el Acuerdo de Adjudicación sería el recurso contencioso-administrativo, de tal modo que, "cuando se resuelva, llegará esa resolución cuando las prestaciones del contrato estén ya completamente cumplidas".

3.- A continuación, como tercer motivo de impugnación, el recurso denuncia la infracción de los artículos 21, 32 y 40.2 de la Ley 31/2007, en relación con los artículos 76.1 y 78.1 de la Directiva 2014/25/CE, de contratación en sectores especiales. A su entender, las citadas normas establecen la consecuencia jurídica de que el licitador, que no cumpla los criterios de selección cualitativa del Pliego de Condiciones, debe quedar excluido y no puede ser seleccionado para el contrato. Tienen carácter imperativo y su incumplimiento "no puede quedar a la voluntad de los propios licitadores participantes",que es la tesis que sigue la Sentencia impugnada. La validación del acuerdo de adjudicación, sobre la base de una declaración responsable "falsa",permite que el contrato se formalice, comience a ejecutarse e incluso que, "si se impugna el acto de formalización (...) una eventual Sentencia llegaría ya siempre tarde".

Insiste en que se "confunde así el cumplimiento del requisito de selección del licitador, que es lo que imponen las normas invocadas, con el medio de acreditación del mismo, convirtiéndose la declaración responsable en un medio de acreditación inatacable, a pesar de su carácter provisional y siempre sujeto a revisión (...)".

4.- Como cuarto motivo de casación, invoca la vulneración del principio de igualdad de trato a todos los licitadores, contemplado en los artículos 19 y 80.2. a) de la Ley 31/2007, en relación con los artículos 36, 76.3 y 4 de la Directiva 2014/25/CE.

Afirma que fue vulnerado el principio de igualdad de trato a todos los licitadores concurrentes porque, al ser únicamente dos los criterios de selección: el de la acreditada solvencia económica y técnica, en la que únicamente se clasificaba a aquéllos como aptos o no aptos; y el de la oferta económica, al que le fueron reconocidos un total de 100 puntos a CIOPRINT S.L., por 96'14 puntos de la mercantil ahora recurrente, resultaba que, al haber partido del reconocimiento de la declaración responsable de la entidad CIOPRINT S.L. para justificar su solvencia técnica y resultar que el número real de trabajadores que tenía ésta era inferior al mínimo de 7 exigidos en el pliego de condiciones, frente a los demás concurrentes que acreditaron superar el umbral exigido, estos últimos "elevaban de forma clara y evidente los gastos fijos de explotación de las empresas que podían concurrir y, con ello, disminuían la posibilidad de rebajar la oferta económica".Por tanto, la adjudicataria, al no tener estos gastos exigidos a los demás licitadores, por no tener en plantilla el número mínimo fijado en el pliego de condiciones y haber justificado esta solvencia técnica con la formalización, en la práctica, de un subcontrato con una tercera entidad, que era la que cubría las exigencias de personal para acreditar aquella solvencia, "contaba con una ventaja injusta y desigualitaria para reducir su oferta económica".A su entender, tal circunstancia es la que justifica la vulneración del principio de igualdad de trato que denuncia el recurso.

5.- El recurso alega un quinto motivo de casación, sustentado sobre la denunciada infracción del artículo 106.3 de la Ley 31/2007, en relación con los artículos 2.1.d), 2.6 y 2.7 de la Directiva 92/13/CEE y la Jurisprudencia de esta Sala sobre la indemnización al licitador con derecho a la adjudicación del contrato.

Entiende el recurso que la Entidad ahora recurrente había obtenido el segundo puesto en la clasificación recogida en el Acuerdo de Adjudicación, de tal manera que, si la primera quedaba excluida (CIOPRINT S.L.) por incumplimiento del pliego de condiciones del contrato, sería aquélla la definitivamente adjudicataria del mismo. Por ello, considera que la denegada indemnización solicitada por la parte contraviene los preceptos indicados.

Este planteamiento de la sentencia impugnada es contrario al criterio de esta Sala sobre el derecho a obtener una indemnización en los casos en que ya no se puede ejecutar el contrato en el 6% de su importe. Cita, a tal efecto, las SSTS núms. 1828/2019, de 17 de diciembre (recurso de casación núm. 862/2017); 27 de mayo de 2009 (recurso de casación núm. 4580/2006) y de 2 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 11509/2004). Alude, igualmente, a la STJUE de 19 de junio de 2003 (C-315/01).

Sostiene, con apoyo en la sentencia del Tribunal de la UE, que "toda vulneración de las normas de contratación ha de tener un efecto, bien restitutorio (...) o, si esto no es posible, de carácter rescisorio, es decir una indemnización".

Subraya que la posición de la Sentencia impugnada de anular el acuerdo de formalización, pero no el de adjudicación, y de negarle a la recurrente una indemnización por los daños y perjuicios denunciados, "elude ambos tipos de tutela"puesto que, para la Sala de instancia, sería necesario anular también el acuerdo de adjudicación y reconocer el derecho del licitador preterido a la misma. En el parecer de la parte, si solo se anula el acuerdo de formalización por un argumento procedimental, pero, al mismo tiempo se está reconociendo que la adjudicación era improcedente, no puede eludirse la indemnización al licitador preterido. Insiste en que, aunque nuestras normas de derecho interno no lo prevean expresamente, la indemnización debe ser concedida "en virtud del efecto directo vertical de las Directivas que sí la contemplan".

6.- El escrito concluye solicitando la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada y que la sentencia de esta Sala entre en el examen del fondo del asunto, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se declaren contrarias a Derecho y se anulen las resoluciones impugnadas (la Resolución núm. 1421/2019 del TACRC; la Resolución de 1 de octubre de 2019 de adjudicación del contrato a la Entidad CIOPRINT S.L.; y la Resolución de 21 de enero de 2020, de formalización del contrato, que ya fue anulada en su momento por la Sentencia ahora impugnada).

Por último, la parte también solicita la declaración de su derecho a la adjudicación del contrato, como siguiente licitador con mayor puntuación reconocido en el acuerdo impugnado de 1 de octubre de 2019. Igualmente, interesa que, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, se condene a la Sociedad Correos y Telégrafos a abonar "el lucro cesante por no haber podido realizar, parcial o totalmente, la prestación objeto del contrato, de conformidad con los criterios señalados en el Fundamento de Derecho sustantivo 5º de nuestra demanda inicial, equivalente al 6% de la facturación dejada de obtener".Igualmente, que la entidad demandada sea condenada en las costas de la instancia.

QUINTO.- Escrito de oposición.

La abogada del Estado, en representación de la Sociedad Correos y Telégrafos, ha presentado escrito de oposición al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

1.- En primer lugar, el escrito se detiene en realizar una somera exposición de los antecedentes del recurso y de las infracciones denunciadas por el escrito de interposición de la contraparte, para, después, argumentar de contrario sobre los extremos que, a continuación, se exponen de manera resumida.

2.- En primer lugar, con carácter preliminar, sostiene que la cuestión de interés casacional identificada por el Auto de Admisión no es relevante para el fallo de este recurso de casación.

Argumenta que el adjudicatario, la mercantil CIOPRINT S.L., acreditó su solvencia técnica en la parte controvertida, es decir, que disponía de una plantilla media anual de 7 trabajadores en los tres últimos años, así como de los medios materiales suficientes para afrontar la ejecución del contrato "antes de convertirse en contratista, mediante su integración con medios externos".Destaca el escrito que no pretende discutir la valoración de la prueba practicada en la instancia, sino "poner de manifiesto un error jurídico interpretativo de la Sala de instancia, que (...) confunde la acreditación de solvencia con medios externos con la subcontratación".De tal modo que, si la solvencia técnica quedó acreditada, "no es transcendente para la 'ratio decidendi' el efecto de su (pretendida) falta de acreditación sobre la adjudicación".Apunta, al respecto, que de conformidad con la doctrina de esta Sala (ATS de 21 de marzo de 2017, recurso de casación núm. 308/2016), que el recurso de casación no persigue la formación de jurisprudencia en abstracto, sino en relación con las cuestiones suscitadas en el pleito, que fueron objeto de la sentencia, o debieran haberlo sido.

Por todo ello, solicita, con carácter preliminar la desestimación del recurso, por irrelevancia de la cuestión de interés casacional objetivo para la resolución de este proceso.

3.- Seguidamente, el escrito defiende que la entidad adjudicataria CIOPRINT S.L. acreditó su solvencia integrándola válidamente con medios externos.

A este respecto, señala que, en los contratos sujetos a la normativa de sectores excluidos, "lo trascendente es que el que va a contratar con el ente del sector regulado acredite su capacidad y solvencia. Por tanto, si esta acreditación se produce antes de la formalización del contrato, ha de darse por válida, porque (...) la legislación aplicable no exige otra cosa".Insiste en que, "por un principio de conservación de actos, si acreditase su solvencia después pero antes de la formalización del contrato, tampoco sería procedente anular la contratación, pues se cumple el propósito material de que contrate quien tenga capacidad y solvencia para ello: carecería de sentido anular la adjudicación para retrotraer, aplicar el 150.2 LCSP y exigir que se presentase la misma documentación (compromiso de adscripción de medios) que (...) acreditaba la solvencia controvertida".

Sostiene que la entidad adjudicataria presentó la documentación acreditativa de su solvencia técnica después de la adjudicación, pero antes de la formalización, haciéndolo por medio de la presentación de una declaración sobre la existencia de un contrato de puesta a disposición de los medios necesarios con otra empresa y la aportación del propio contrato que preexistía a la licitación (el contrato era de 2017). En el escrito se destaca que la sentencia impugnada ha incurrido en un error, "confundiendo la acreditación de solvencia con medios externos, propia de esta fase inicial, con la subcontratación, propia de la fase de ejecución".La Resolución del TACRC, según señala, "no es muy explícita al efecto, pero (...) acepta tal compromiso entre las dos empresas como acreditativo de solvencia técnica, porque aplica correctamente la normativa, que da por sentada".Reitera que el pliego de condiciones del contrato, en su página 15, al tratar de la solvencia técnica, en referencia a la plantilla mínima exigible, dice que "se aceptará un compromiso de adscripción de medios"extremo, que es "completamente ignorado por la SAN".

A continuación, insiste en que la acreditación de la solvencia por medios externos "es una medida de las Directivas que nace con el propósito de abrir los contratos públicos a la mayor competencia posible, facilitando el acceso a las pequeñas y medianas empresa[s], considerándolo como un auténtico derecho, que solo puede ser limitado de manera excepcional".Cita, al respecto, la STS de 21 de junio de 2021 (recurso de casación núm. 7906/2018), respecto de la doctrina sobre la solvencia de las UTEs.

Concluye este apartado con la cita de diversos artículos doctrinales que, a su entender, confirman la tesis expuesta en el escrito de oposición al recurso, para afirmar que la Ley otorga a la entidad que vaya a contratar con el Sector Público la facultad de integrar su solvencia técnica con medios externos, sin que pueda confundirse la misma con la subcontratación y, al margen de las limitaciones que pueda establecer la Ley y el órgano de contratación, tales limitaciones no le afectan a la entidad adjudicataria en el caso de autos, pues "(i) la subcontratación pertenece a la fase de ejecución, siendo solo uno de los negocios jurídicos en que se manifiesta dicha integración de solvencia, pero no el único; (ii) por lógica, los eventuales límites a la subcontratación deberían operar solo respecto de aquellas empresas que no hayan sido valoradas ya, en la fase de acreditación de solvencia, como integradoras de la solvencia del licitador".

Por último, añade a lo ya expuesto que, aunque la adjudicataria "no reflejó en sus declaraciones hechas en la oferta que iba a utilizar medios de otras entidades para integrar su solvencia",no es una exigencia de la Ley 31/2007 que únicamente exige que se acredite que el operador que va a contratar "acredite los requisitos cualitativos impuestos por los pliegos (...), en su caso mediante su integración por medios ajenos, lo que ha sucedido en nuestro caso".Y, en todo caso, aunque se hubiera omitido aquella referencia, constituiría una cuestión subsanable porque el contrato de puesta a disposición de los medios necesarios era, en el supuesto de autos, del año 2017, anterior a la fecha del anuncio de licitación.

4.- Por todo lo expuesto, el escrito de la abogada del Estado interesa la desestimación del recurso de casación con confirmación de la sentencia impugnada y la validez de la adjudicación.

SEXTO.- Consideraciones previas: La delimitación del objeto del recurso de casación.

1.- Antes de abordar las cuestiones de interés casacional apreciadas por el Auto de Admisión y de las pretensiones de fondo que articula el escrito de interposición del recurso, es necesario delimitar con carácter previo, el objeto del mismo y, al propio tiempo, dar respuesta a las objeciones que ha opuesto, con carácter preliminar, el escrito de la abogada del Estado, en representación de la Sociedad Correos y Telégrafos.

A este respecto, no puede compartir esta Sala la tesis sostenida por la abogada del Estado sobre la irrelevancia de la cuestión de interés casacional para el fallo de este recurso, apuntada por el Auto de admisión. El escrito de oposición del recurso de casación cuestiona dicha relevancia sobre la base de un presupuesto que no es objeto de discusión en este trámite de casación, porque fue aceptado por ambas partes, incluida la representación de la Sociedad de Correos y Telégrafos, el de que la entidad adjudicataria inicial (CIOPRINT S.L.) carece de solvencia técnica para afrontar la ejecución del contrato.

En efecto, la documentación ya existente en el expediente y la posterior alegada por la mercantil recurrente, OFFSETTI S.L., que contradecía lo afirmado por la adjudicataria en su declaración responsable acerca de su solvencia técnica, no se correspondía con la realidad y, en consecuencia, que dicho requisito, según afirma la sentencia impugnada, "no consta acreditado de forma suficiente a efectos de la firma del contrato"(FJ Segundo).

La representación de la Sociedad Correos y Telégrafos se aquietó con este planteamiento, al no haber impugnado en casación dicho presupuesto y el razonamiento posterior de la Sentencia, de tal manera que lo ahora cuestionado no es si la mercantil CIOPRINT S.L., adjudicataria del contrato, tenía solvencia técnica o no para la ejecución de dicho contrato, sino si la documentación posterior al acto de adjudicación, alegada por otra de las entidades licitadoras del contrato y ahora recurrente en esta vía judicial, que acreditaba la incapacidad de la adjudicataria para la ejecución del contrato, por insuficiencia de medios personales propios para afrontarla, también podía ser objeto de valoración para el enjuiciamiento sobre el acto de adjudicación inicial, o solo podía servir para el posterior acto de formalización y si dicha documentación podía ser utilizada por el TACRC para resolver el recurso administrativo interpuesto contra el inicial acto de adjudicación del contrato.

En definitiva, el pronunciamiento de la Sala de instancia sobre la falta de solvencia técnica de la Entidad CIOPRINT S.L. para ejecutar el contrato y la anulación del acuerdo de formalización del mismo, son presupuestos ya valorados y objeto de pronunciamiento judicial firme, que constituyen cosa juzgada por no haber sido impugnados. Esta Sala no puede entrar a su valoración y enjuiciamiento, cuando no han sido cuestionados por las partes en este trámite de la casación, de modo particular por la Abogacía del Estado, que pone ahora en cuestión la decisión de la Sala de instancia sobre la falta de solvencia técnica de la entidad adjudicataria, cuando ha tenido oportunidad procesal de oponerse a ese pronunciamiento, formalizando el oportuno recurso de casación, lo que no ha hecho.

2.- Partiendo, pues, de que la documentación posterior al acto de adjudicación, aportada por la Entidad OFFSETTI S.L. ha servido para la anulación del acto de formalización del contrato a favor de CIOPRINT S.L. por haber acreditado que ésta última no disponía de solvencia técnica para su ejecución, al carecer de medios personales propios para afrontarla, adquiere relevancia para la resolución de este recurso de casación y también para la fijación de doctrina casacional, determinar si esa misma documentación puede ser utilizada para valorar, también, el anterior acto de adjudicación, teniendo en cuenta los principios de legalidad, transparencia, buena administración y de igualdad de trato, que deben presidir la contratación con el Sector Público, al objeto de preservar, también, la libre competencia de los licitadores en la adjudicación de los contratos.

La relevancia de la cuestión casacional planteada para la resolución de este recurso se explica desde el punto y hora en que, de considerar esta Sala que la utilidad de la documentación posterior aportada pueda extenderse, también, al inicial acuerdo de adjudicación del contrato, podría tener como consecuencia la eventual anulación de dicho acuerdo y de la resolución del TACRC, que desestimó el recurso en la vía administrativa, actos ambos impugnados por la mercantil OFFSETTI S.L. en su recurso contencioso-administrativo, con las consecuencias jurídicas que, en su caso, pudieran derivarse de aquella decisión.

Por todo ello, debemos rechazar la cuestión preliminar planteada por la abogada del Estado, por las razones ahora expuestas.

SÉPTIMO.- Doctrina casacional aplicable a la cuestión suscitada en el recurso de casación.

1. El Auto de Admisión de este recurso de casación, interpuesto por la representación de la Mercantil OFFSETTI S.L. plantea una doble cuestión de interés casacional objetivo, teniendo carácter de principal la primera y de subsidiaria la segunda, a la que debe darse respuesta en función de lo que se resuelva en la anterior.

2.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, se concreta en la posibilidad de extender o no al acto de adjudicación, la valoración de la documentación posterior que ha servido para anular el siguiente acuerdo de formalización del mismo, cuando aquella, alegada por otro licitador en el procedimiento de contratación, ha sido determinante para la falta de acreditación de la solvencia técnica de la entidad inicialmente adjudicataria del contrato, en cuanto que contraviene lo afirmado por ésta en la declaración responsable presentada para cumplir con el pliego de condiciones establecido por la entidad contratista pública.

Para dar respuesta a esta cuestión necesariamente ha de partirse de los principios informadores del régimen regulador de los contratos del sector público, determinados, tanto en la normativa general sobre esta materia, por el artículo 1.1. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como, de modo específico, por el artículo 19 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, la Ley 31/2007), de aplicación al presente caso, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

El indicado precepto de la Ley 31/2007 consagra, como principios informadores del régimen jurídico de los contratos especiales, los de "no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato, así como [e]l principio de transparencia"y, a la luz, de dichos principios deben ser interpretados los preceptos de aquella norma.

Los principios indicados pretenden favorecer el desarrollo de la libre y efectiva competencia entre las entidades que participen en una contratación pública, lo que conlleva la imposición de que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades y estén sometidos a semejantes condiciones, en el momento cumplir los presupuestos previos a su admisión como licitadores y, después, formular los términos de sus ofertas. Además, la transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad contratista o del poder adjudicador. Tal circunstancia implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, los licitadores puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma; y, de otro lado, la entidad contratista pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios y términos aplicables al contrato de que se trata.

En consecuencia, la posibilidad de disponer de aquellos elementos de prueba que permitan determinar el cumplimiento de las condiciones exigidas por el anuncio de licitación o el pliego de condiciones, entre ellas la solvencia económica y financiera, así como la solvencia técnica y la capacidad de los licitadores para proceder a la ejecución del contrato asignado, en un procedimiento de libre concurrencia, constituyen claras manifestaciones de los principios definidores del sistema de contratación pública anteriormente citados.

Los pliegos de condiciones generales para los diferentes tipos de contratación, así como los de condiciones técnicas y particulares del contrato objeto de adjudicación, constituyen la ley de cada contrato en particular. El artículo 32 de la Ley 31/2007 prescribe que "[l]as entidades contratantes incluirán en el pliego de condiciones propias de cada contrato las prescripciones jurídicas, económicas y técnicas que hayan de regir la ejecución de la prestación, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente ley".Por tanto, las entidades que concurran a una licitación deberán cumplir las exigencias previas, que les habilitan para acudir a la contratación anunciada y hacer las correspondientes ofertas económicas.

En este contexto es en el que debe analizarse la cuestión sometida a enjuiciamiento, consistente en determinar si, adjudicado inicialmente el contrato a un licitador, puede decidirse sobre la regularidad de dicha adjudicación, por resultar ésta cuestionada por documentos nuevos que, posteriormente, pongan en duda la verosimilitud de la solvencia, en este caso técnica y de capacidad para asumir la ejecución del contrato, en el recurso especial administrativo que pueda interponerse ante el TACRC.

La respuesta a este interrogante debe despejarse en sentido afirmativo; los elementos de prueba que contradigan la verosimilitud de la solvencia, en este caso técnica, alegada por uno de los licitadores, que se apoyó, en su momento, en alguno de los medios de acreditación a los que se refiere el artículo 90 de la LCSP, concretados de conformidad con los recogidos en los pliegos de condiciones técnicas y particulares de cada contrato, puede ser contradicha por documentos nuevos que cuestionen la certeza y exactitud del contenido de lo afirmado en aquel medio utilizado por el licitador adjudicatario, hasta el punto de revelarse como inciertos los datos contenidos en el utilizado por el mismo. A estos nuevos elementos de prueba puede y debe acceder el TACRC para controlar la regularidad del acuerdo de adjudicación del contrato a uno de los licitadores, cuando otro u otros de los concurrentes impugnen la adjudicación y presenten documentos que pongan en duda la verosimilitud de los datos aportados por el adjudicatario.

El artículo 104.4 d) de la Ley 31/2007, habilita al reclamante para adjuntar a su escrito de interposición del recurso especial "el documento o documentos en que funde su derecho",por lo que, si dispone de documentos que, a su entender, le permiten impugnar alguno de los presupuestos que determinan la habilitación del licitador adjudicatario para obtener aquella adjudicación, en este caso la solvencia técnica y la capacidad para afrontar la ejecución del contrato, tiene derecho a presentarlos y a que los mismos sean valorados por el TACRC. El artículo 30 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, el Real Decreto 814/2015), regula, precisamente, el trámite de prueba y permite la presentación de la solicitud de prueba y la práctica de la misma sin ningún tipo de limitaciones en cuanto a su objeto, contenido y alcance. Tan solo, establece diferentes trámites en que haya de ser formulada la propuesta, en función de quién sea el proponente. Incluso el propio TACRC puede acordar de oficio la práctica de la prueba.

Por tanto, en el trámite de la prueba, si la norma no pone otros límites a la práctica de los elementos de prueba, que los generales de su pertinencia y utilidad, cualquier otra interpretación restrictiva de los términos normativos, contraviene la configuración y alcance de este trámite y puede llegar, incluso, a causar una indefensión material a la parte que haya propuesto la prueba y denegada su práctica por otros razonamientos que los ya indicados de pertinencia y utilidad.

Por último, el artículo 118 de la Ley 39/2015, de aplicación supletoria a la normativa sobre estos procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (ex artículo 2.2. del Real Decreto 814/2015), contempla la posibilidad de "nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario",cuando "hayan de tenerse en cuenta"para la resolución, en este caso, del recurso especial, que podrán ser valorados por la Autoridad que deba resolver, en este caso el TACRC, previa audiencia de los interesados.

Por tanto, ningún reparo normativo se opone a que el TACRC pueda valorar aquellos elementos de prueba nuevos que revelen datos que cuestionen la verosimilitud de la documentación aportada por el licitador seleccionado y que sirvan para impugnar el acto administrativo de la adjudicación. Cuando se discute este acto de adjudicación "puede cuestionarse también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes"( STS núm. 903/2018, de 1 de junio, recurso de casación núm. 3718/2015, FJ quinto).

La interpretación de los citados preceptos, del modo hasta ahora considerado, es conforme además con los principios generales que inspiran el régimen jurídico de la contratación pública, porque otra interpretación, presidida por el tratamiento formal que ofrece la sentencia de instancia, contraviene, no sólo los principios anteriormente enunciados, sino también las reglas de la lógica jurídica, porque no tiene sentido que los mismos documentos que han puesto en duda, hasta hacer decaer, la alegada solvencia técnica de un licitador, puedan permitir, ya en la vía judicial, anular el acto de formalización de un contrato por falta de solvencia técnica del licitador adjudicatario y, en cambio, no pueda extenderse el juicio de nulidad al inicial acto de adjudicación y a la posibilidad de su revisión por el TACRC, por el mero razonamiento formal de que dichos documentos son posteriores al acuerdo de adjudicación y a la selección del licitador, que se limitó al cumplimiento formal de uno de los criterios establecidos por el pliego de condiciones particulares del contrato para acreditar la solvencia técnica y capacidad para ejecutar el contrato adjudicado, sin que materialmente dispusiera de aquella solvencia.

Un último argumento fundamenta, también, esta interpretación como es el que tiene que ver con la posibilidad de que, en la vía administrativa y pendiente de resolución del recurso especial en materia contractual, el TACRC tenga a su disposición la posibilidad de adoptar las "medidas provisionales"a que se refiere el artículo 103 de la Ley 31/2007, entre ellas la de la suspensión cautelar del acto de adjudicación o de cualquier otra decisión de los órganos de contratación, lo que impediría la efectividad de los mismos hasta tanto pudiera resolver el Tribunal, con lo que no se derivaría daño o perjuicio alguno para el resto de los licitadores que concurran al proceso de licitación, garantizándose de ese modo el resultado de la decisión del Tribunal en orden a la regularidad y procedencia de la adjudicación del contrato.

Por consiguiente, la respuesta a la cuestión casacional suscitada, acorde con la normativa específica y con los principios informadores del régimen de contratación pública, puede ser resuelta del siguiente modo:

"En el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, la incorporación posterior de documentos nuevos que puedan cuestionar la solvencia técnica del licitador adjudicatario, podrán ser valorados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para decidir sobre aquella solvencia técnica, a los efectos de resolver sobre la anulación pretendida del acto de adjudicación".

3.- Respondida afirmativamente la anterior cuestión, queda por resolver la que, subordinada a la anterior, ha sido enunciada por el Auto de Admisión como es la de determinar las consecuencias jurídicas que tendría sobre los siguientes licitadores clasificados la eventual extensión del conocimiento y valoración de tales documentos por el TACRC.

Ciertamente, una vez resuelta la cuestión de interés casacional propuesta como principal por el Auto de Admisión y aceptada, por tanto, la posibilidad de que el TACRC pueda valorar los documentos nuevos aportados sobre la solvencia, en este caso técnica, del licitador adjudicatario del contrato, las consecuencias jurídicas para los siguientes licitadores clasificados vendrán derivadas del sentido mismo de la resolución que dicte aquél, sin perjuicio de que, como dispone el artículo 106.3 de la Ley 31/2007, y, a solicitud del interesado, el Tribunal, si procede, pueda imponer a la entidad contratante "la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiere dado lugar a la reclamación".

Lo relevante, a los efectos de las cuestiones de interés casacional planteadas es que, en la interpretación de los preceptos de aplicación, esta Sala reconoce habilitación al TACRC para valorar en la vía administrativa, no sólo la documentación aportada en su día por el adjudicatario del contrato para concurrir al procedimiento de licitación, sino que también podrá aquél disponer de la documentación nueva y posterior al acuerdo de adjudicación, que puedan aportar los otros licitadores que lo impugnen, por cuestionar la solvencia y capacidad del adjudicatario para afrontar la ejecución del contrato.

Las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de la resolución adoptada por el TACRC, además de abrir la vía judicial a la interposición del recurso contencioso-administrativo, tienen un alcance casuístico, pues dependerán en cada caso del sentido y contenido de aquella resolución. En todo caso, la tutela judicial de las impugnaciones podrá tener un efecto:

(i) O de carácter restitutorio, esto es, o bien ordenando la reposición de las actuaciones administrativas al momento anterior al de la adjudicación para que la entidad contratista pueda realizar una nueva valoración, tanto de la solvencia de los licitadores, como de la posteriores ofertas económicas de los mismos, a efectos de la nueva adjudicación, en función todo ello de lo resuelto en la vía judicial; o bien, de modo excepcional, proceder a la adjudicación directa a otro licitador cuando no opere el margen de apreciación administrativa y la anulación de la anterior adjudicación no ofrezca otra posibilidad que la del licitador recurrente.

(ii) O, cuando la anterior no sea posible, puede tener una consecuencia resarcitoria, consistente en una indemnización por los daños y perjuicios que acredite haber sufrido el licitador recurrente, cuando la ejecución del contrato haya tenido lugar ya en virtud de la adjudicación irregularmente adoptada a favor de otro licitador, lo que, en la práctica, ocurrirá en la gran mayoría de los casos que lleguen a la vía judicial.

Por tanto, la respuesta a la cuestión casacional suscitada, subordinada a la anterior, puede ser formulada del siguiente modo:

"Las consecuencias jurídicas para los demás licitadores, que se deriven de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre el acuerdo de adjudicación, en la extensión anteriormente reconocida, dependerá del sentido, contenido y alcance de la misma, pudiendo abarcar en la vía judicial posterior la tutela restitutoria o resarcitoria, en función de las circunstancias de cada caso y situación".

OCTAVO.- Juicio de la Sala. Estimación del recurso de casación.

1.- El escrito de interposición del recurso de casación expresa hasta cinco motivos de casación por los que la representación de la Entidad OFFSETTI S.L. impugna la Sentencia de la Audiencia Nacional; los cuatro primeros centran el objeto de su argumentación en la misma cuestión, aunque desde diferentes perspectivas, esto es la denunciada imposibilidad de que la documentación posterior al acuerdo de adjudicación del contrato licitado no pueda ser valorada por el TACRC en el recurso especial y haya de demorarse su análisis hasta el trámite del posterior recurso ante esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que, a su entender, hace ilusorio e ineficaz el resultado de la decisión que se adopte en esta vía judicial, porque la inicial adjudicación del contrato a uno de los licitadores y la declarada conformidad a derecho por parte del Tribunal administrativo, que sólo ha tenido en cuenta la declaración responsable de la Entidad adjudicataria, CIOPRINT S.L., sin valorar la documentación que ponía en cuestión la solvencia técnica de dicha Entidad, ha permitido que ésta haya podido llevar a cabo la ejecución del contrato, aunque el posterior acuerdo de formalización del mismo haya sido anulado por la sentencia de la Audiencia Nacional.

Por su parte, el quinto motivo de casación atiende exclusivamente a la indemnización resarcitoria que, a su entender, debe ser reconocida a favor de la recurrente una vez que se ha permitido la ejecución del contrato a un licitador que no reunía todas las condiciones exigidas.

2.- En lo que atañe a los cuatro primeros motivos de casación del recurso, que plantean la misma cuestión impugnatoria contra la sentencia, su análisis ha de partir necesariamente de las consideraciones jurídicas que hace la sentencia impugnada, en relación con los presupuestos de hecho sobre los que asienta su decisión de que el requisito de solvencia técnica "no consta acreditado de forma suficiente a efectos de la firma del contrato".Y estos presupuestos se resumen en que la Entidad CIOPRINT S.L., adjudicataria del contrato, no disponía del número fijo de empleados en plantilla requerido por el pliego de condiciones técnicas y particulares; que no era cierto que hubiera tenido una plantilla media de 8 trabajadores durante los últimos tres años ; que, para dar cobertura a tales requerimientos, la entidad tenía "al parecer subcontratada"a otra Entidad, GRAFISTAFF S.L.; y que, por tanto, lo afirmado en la declaración responsable inicial, si bien era suficiente para reconocer la conformidad a derecho del acto de adjudicación, no lo era, sin embargo, para el posterior acto de formalización del contrato. En definitiva, la documentación posterior, analizada por la Sala de instancia, fue valorada para anular el Acuerdo de formalización del contrato, pero no para el precedente de su adjudicación.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina casacional declarada en el anterior Fundamento Jurídico, debemos estimar, sin más largo discurso, el recurso de casación interpuesto por OFFSETTI S.L. en lo que respecta a los cuatro motivos de casación citados. Aquella documentación debería haber servido a la Sala de instancia para valorar también el inicial acto de adjudicación y la resolución del TACRC, que confirmó la adecuación a derecho de este, llegando en el caso de autos a la conclusión de que, por los mismos presupuestos y razones por los que aquélla anuló el acto de formalización del recurso, debería haber anulado también las otras dos resoluciones citadas, la de adjudicación del contrato y la del TACRC.

Así pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.bis 2, en relación con el artículo 93.1, ambos de la LJCA, procede estimar el recurso de casación en este extremo y casar y anular la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, así como anular definitivamente las Resoluciones de adjudicación y formalización del contrato licitado a favor de la mercantil CIOPRINT S.L., al igual que la Resolución del TACRC, desestimatoria del recurso especial interpuesto por la actora, estimando el recurso contencioso-administrativo formalizado por la misma, en los términos que precisaremos en el fallo.

3.- El quinto y último de los motivos de casación se refiere, como hemos anticipado, a la reclamación indemnizatoria que, de alcance rescisorio, solicita la representación de la recurrente y que concreta en el apartado 3º C) de su escrito de interposición del recurso. En dicho apartado reclama, en concepto de daños y perjuicios, la condena a la Sociedad Correos y Telégrafos, del abono a su representada del "lucro cesante por no haber podido realizar, parcial o totalmente, la prestación objeto del contrato, de conformidad con los criterios señalados en el Fundamento de Derecho Sustantivo 5º de nuestra demanda inicial, equivalente al 6% de la facturación dejada de obtener".En el citado Fundamento Jurídico, la parte solicitaba de la Sala de instancia que, una vez anulados los actos de adjudicación y de formalización del contrato a favor de CIOPRINT S.L., la sentencia declarara la adjudicación del contrato a favor de la entidad recurrente, OFFSETTI S.L., toda vez que era la que había sido clasificada en segundo lugar, como segunda mejor oferta económica, por detrás de la inicial adjudicataria, teniendo en cuenta que el único criterio de asignación era el del precio más bajo de los ofertados.

En efecto, ya en su demanda inicial ante la Sala de instancia, la mercantil recurrente reconocía que era "evidente que, por razones puramente temporales, la efectividad del derecho a la adjudicación del contrato va a quedar total o parcialmente limitada".En este caso, la parte aludía a que el plazo de ejecución del contrato era de doce meses, a partir de la fecha de la firma del contrato, por lo que entendía que ya nunca "se va a poder ejecutar por mi representada".Esta afirmación es reiterada después en el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, como se ha adelantado, además de solicitar la declaración judicial de su derecho "a la adjudicación del contrato, como siguiente licitador con mayor puntuación reconocido en el acuerdo impugnado de 1 de octubre de 2019",interesa, igualmente, una indemnización por el lucro cesante, al no haber podido realizar, total o parcialmente, la prestación objeto del contrato, consistente en el 6% de la facturación dejada de obtener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 31/2007, en relación con la aplicación analógica del artículo 307.3 de la Ley 9/2017.

Según el Apartado Cuarto del Pliego de Condiciones Técnicas y Particulares del contrato, el plazo de ejecución sería de doce meses, "a partir de la fecha de la firma del contrato sin posibilidad de que sea prorrogable".Por ello, si la formalización del contrato tuvo lugar a partir del Acuerdo de 21 de enero de 2020 y la sentencia ahora impugnada, que es la que anuló dicho acuerdo de formalización, es de 6 de julio de 2022, es decir dos años y medio después, es muy probable que el contrato haya sido ejecutado por la Entidad CIOPRINT S.L., aunque no consta la certeza de dicha realización en las actuaciones.

Ante esta duda suscitada acerca de si el contrato ha podido ser ya ejecutado en su totalidad o parte del mismo, el sentido y alcance de nuestra decisión debe quedar limitada a los pronunciamientos anulatorios anteriormente declarados y que recogeremos en el Fallo, que habrá de extenderse, también, a si debemos declarar el derecho de la Entidad OFFSETTI S.L. a la adjudicación del contrato; y, de otro lado, si procede la indemnización por lucro cesante que reclama:

(i) Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, debemos acoger la pretensión de la Entidad recurrente y reconocer el derecho de OFFSETTI S.L. a la adjudicación del contrato licitado. En el presente caso, la citada Entidad fue declarada apta, tanto en su solvencia económica y financiera como en su solvencia técnica y, además, la Resolución de 1 de octubre de 2019 le asignó el segundo puesto en la puntuación final de su oferta económica, en lugar inmediatamente posterior a la de CIOPRINT S.L., que fue la adjudicataria inicial del contrato. Si ahora la citada Resolución es anulada en el único extremo de haber adjudicado el contrato a una Entidad que no acreditó suficientemente su solvencia técnica y, en consecuencia, no era apta para la realización de la oferta económica, habiendo quedado anulada dicha adjudicación, corresponde adjudicar el contrato a la que figuraba en segundo lugar según la clasificación por puntuación reconocida por la propia entidad contratista, en función de las ofertas económicas presentadas, y de acuerdo con el único criterio de selección del pliego de condiciones del contrato, el del precio a la baja de las ofertas económicas presentadas.

(ii) En lo que atañe a la segunda de las cuestiones suscitadas, esto es la de la reclamada indemnización por lucro cesante que formula la Entidad OFFSETTI S.L. porque entiende que ha quedado excluida de un procedimiento de contratación pública, debido a una decisión del órgano de contratación que ha sido anulada por resultar contraria a derecho, apoya su pretensión en una tutela resarcitoria, consistente en una indemnización por los daños y perjuicios que acredite haber sufrido la recurrente, cuando la ejecución del contrato, con toda probabilidad, ha tenido lugar ya en virtud de la adjudicación irregularmente adoptada a favor de otro licitador.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que la regulación de la indemnización a que se refiere el artículo 106. 3 de la Ley 31/2007, citado por la recurrente en apoyo de su pretensión, encuentra su acomodo en el Derecho Europeo y, de acuerdo con lo establecido en el mismo, debe ser interpretado. Así, el sexto considerando de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, posteriormente modificada por la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, apoya el reconocimiento de una indemnización, con los siguientes términos: "Considerando que es necesario garantizar en todos los Estados miembros procedimientos adecuados con miras a permitir la anulación de las decisiones ilegales y la indemnización de las personas perjudicadas por una infracción"y, seguidamente, su artículo 2.1.c) prevé la posibilidad de "conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción".

Precisamente, en interpretación y aplicación del considerando anterior y de lo dispuesto en este último precepto, la STJUE de 6 de junio de 2024 (Sección Quinta), en el asunto C-547/2022, analiza las consecuencias jurídicas derivadas del perjuicio sufrido por un licitador excluido ilegalmente del proceso de adjudicación de un contrato, como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de participar en dicho procedimiento. Al efecto, ha declarado que:

"El artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 , relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o a una práctica nacionales que excluyen por principio la posibilidad de que un licitador excluido de un procedimiento de contratación pública debido a una decisión ilegal de la entidad adjudicadora sea indemnizado por el perjuicio sufrido como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de participar en dicho procedimiento para obtener la adjudicación del contrato de que se trate".

En consecuencia y, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la UE, puesto en relación con el artículo 106.3 de la Ley 31/2007, el reconocimiento del derecho a una indemnización a favor del licitador excluido por una designación contraria a derecho bastaría para que esta Sala acogiera ya la petición resarcitoria de la entidad recurrente. Pero, además, en una reciente Sentencia de esta Sala (Sección Tercera), la STS núm. 267/2025, de 11 de marzo (recurso de casación núm. 7303/2021), dictada en el seno de un incidente de inejecución de sentencia del artículo 105.2 de la LJCA, ha dispuesto el reconocimiento de una indemnización sustitutoria al licitador desplazado cuando la ejecución de una sentencia, que anula una resolución administrativa de adjudicación de contrato, resulta material o legalmente imposible, porque el mismo ya ha sido realizado en su totalidad.

En este caso, la precitada STS núm. 267/2025, si bien, como se ha adelantado, resuelve un incidente del artículo 105.2 de la Ley jurisdiccional, planteado por imposibilidad material de ejecutar la sentencia, introduce, en lo que ahora es de interés, una calificación jurídica novedosa del reconocimiento del derecho a la indemnización, pues destaca que "[n]o nos encontramos aquí ante una reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida frente a una Administración Pública al amparo de los preceptos que señala el Ayuntamiento ( artículos 106 de la Constitución , 91 y 92 de la Ley 39/2015 y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público ), sino ante una pretensión compensatoria planteada de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; esto es, formulada por la parte favorecida por una sentencia cuya ejecución ha devenido imposible"(Fundamento Jurídico Séptimo).

Ciertamente, en el presente recurso de casación, el objeto de nuestro enjuiciamiento no se refiere a un incidente de inejecución de sentencia, puesto que nos hallamos aún en la fase declarativa del proceso, pero la propia recurrente solicita ya la tutela resarcitoria de su derecho porque reconoce la imposibilidad total o parcial de realizar la prestación del contrato, dado el tiempo transcurrido entre la fecha de formalización del contrato anulado, 21 de enero de 2020, y la de la Sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional que lo anuló, 6 de julio de 2022. De ahí que los presupuestos de hecho sobre los que se asienta la precitada Sentencia y los que ahora son objeto de nuestro enjuiciamiento sean similares; en el primero de los supuestos se ha dado ya aquella imposibilidad de ejecución y en el que ahora enjuiciamos existe una muy alta probabilidad de que también se haya producido esa imposibilidad.

Por consiguiente, hemos de reconocer, de conformidad con lo que pide, el derecho de la Entidad OFFSETTI S.L. a obtener una indemnización resarcitoria por el lucro cesante que le ha supuesto no haber podido realizar la ejecución del contrato, impedida por la adjudicación del mismo a otro licitador, declarada contraria a derecho.

Así pues, reconocido el derecho a una indemnización resarcitoria, la siguiente cuestión a resolver radica a la necesidad de cuantificarla. Como hemos anticipado, el escrito de interposición del recurso cifra el quantumde dicha indemnización en el 6% de la cifra económica ofertada en el procedimiento de licitación, teniendo en cuenta, según afirma, la Jurisprudencia de esta Sala y la cita de diferentes Sentencias que hace en su expositivo [ SSTS núms. 1828/2019, de 17 de diciembre (recurso de casación núm. 862/2017); 27 de mayo de 2009 (recurso de casación núm. 4580/2006) y 2 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 11509/2004)]. Y, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 31/2007, en relación con el artículo 307.3 de la Ley 9/2017.

Con carácter general, la cuantificación de este derecho indemnizatorio ha de atender a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada del derecho a realizar la ejecución del contrato. En el presente caso y dado el desconocimiento del estado de ejecución del contrato, que no consta en las actuaciones, ni tampoco ha sido aclarado con exactitud por las partes, no es posible fijar en esta Sentencia el importe exacto de esta indemnización, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. No obstante, sí hemos de acoger la pretensión de la Entidad recurrente, consistente en el 6% de la oferta económica realizada por la actora en el procedimiento de licitación, excluido el IVA, por el concepto de lucro cesante. Por otro lado, para el caso de que el contrato no se haya ejecutado totalmente, hemos de reconocer el derecho a la terminación de este por la recurrente, debiendo reducirse la indemnización en los beneficios correspondientes a la parte que aquélla ejecute.

NOVENO.- Costas.

Con arreglo al artículo 93.4 de la LJCA, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas y las comunes por mitad.

Por lo que se refiere a las costas de la instancia, no procede la imposición de costas, dadas las serias dudas de derecho planteadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA.