Sentencia Contencioso-Adm...o del 2026

Última revisión
09/04/2026

Sentencia Contencioso-Administrativo 352/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 8628/2023 de 23 de marzo del 2026

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Orden: Administrativo

Fecha: 23 de Marzo de 2026

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: FRANCISCO JOSE SOSPEDRA NAVAS

Nº de sentencia: 352/2026

Núm. Cendoj: 28079130042026100057

Núm. Ecli: ES:TS:2026:1257

Núm. Roj: STS 1257:2026

Resumen:
Infracción en materia de consumo por incluir cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores. Competencia de la Administración autonómica del lugar de celebración del contrato

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 352/2026

Fecha de sentencia: 23/03/2026

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 8628/2023

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/03/2026

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas

Procedencia: SECCION 1ª DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TSJ DE ANDALUCIA CON SEDE EN SEVILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: GS

Nota:

R. CASACION núm.: 8628/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 352/2026

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. Francisco José Sospedra Navas

D.ª María Alicia Millán Herrandis

D. Manuel Delgado-Iribarren García-Campero

D. Antonio Narváez Rodríguez

En Madrid, a 23 de marzo de 2026.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo n.º 8628/2023, interpuesto por ING BANK N.V., Sucursal en España, representado por el procurador don Antonio Ortega Fuentes y defendido por el letrado don Manuel Vélez Fraga, contra la sentencia de 3 de octubre de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección Primera, dictada en el procedimiento ordinario n.º 546/2021.

Se han personado como partes recurridas la Junta de Andalucía representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede de Sevilla (Sección Primera), se dictó sentencia el 3 de octubre de 2023, en el procedimiento ordinario n.º 546/2021, cuyo fallo es el siguiente:

<<1. Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad ING BANK NV Sucursal en España contra la resolución que se recoge en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia, que declaramos ajustada al ordenamiento jurídico. 2. Imponemos a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos señalados en el último fundamento de derecho.>>

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones ante este Tribunal Supremo, por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2024 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, se tuvo por personada y parte, en concepto de recurrente, al procurador de los tribunales don Mauricio Gordillo Cañas, en nombre y representación de ING BANK NV, Sucursal en España, y se tuvo al mismo tiempo por personado y parte, a la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta de la Junta de Andalucía, en calidad de recurrida. En fecha 20 de febrero de 2025, se tuvo por personado al procurador don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de ING BANK NV, Sucursal en España, en sustitución de don Mauricio Gordillo Cañas.

TERCERO.-Por auto de 26 de febrero de 2025, la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión de este recurso de casación, preparado por la representación procesal la mercantil ING BANK NV Sucursal en España contra la sentencia de 3 de octubre de 2023, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2025 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

QUINTO.-Por providencia de 7 de marzo de 2025, de conformidad al acuerdo de fecha 30 de mayo de 2022 del Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. César Tolosa Tribiño, y por acuerdo de 22 de enero del 2024, siendo presidente en funciones D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, por el que se acuerda mantener y prorrogar durante el año 2024 la asignación, a la Sección 3ª de esta Sala 3ª, de los asuntos de competencia de la Sección 4ª identificados en el precedente Acuerdo de la Presidencia de la Sala de 30 de mayo de 2022, pasen las actuaciones del presente recurso a la Sección Tercera de esta misma Sala en el estado de tramitación en que actualmente se halle para continuar su sustanciación en ésta última.

SEXTO.-En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 9 de abril de 2025, el procurador don Antonio Ortega Fuentes, solicitó:

<< que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo; unirlo a los autos de su razón; tenga por formulada INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 3 de octubre de 2023 (rec. nº 546/2021 ); lo estime; y, en su virtud, fije la interpretación de la norma invocada en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso; anule la Sentencia recurrida; estime el recurso contencioso-administrativo; y:

(i) Fije la interpretación de la cuestión de interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en el MOTIVO PRIMERO, case la Sentencia recurrida, de modo que se estime el recurso contencioso-administrativo y se acuerde la anulación de las Resolución recurrida con imposición a la Administración de las costas causadas; y

(ii) Fije la interpretación de la proyección de los principios de lex certa et praevia y culpabilidad de acuerdo con lo sostenido en el MOTIVO SEGUNDO, case la Sentencia recurrida, de modo que se estime el recurso contencioso-administrativo y se acuerde la anulación de la Resolución recurrida con imposición a la Administración de las costas causadas.>>

SÉPTIMO.-Por providencia de 24 de junio de 2025 se acordó emplazar a la Administración del Estado para que pudiera personarse en el recurso como parte interesada.

OCTAVO.-Por diligencia de ordenación de 11 de julio de 2025, presentado escrito por el Abogado del Estado en fecha 3 de julio de 2025 y visto su contenido, se tuvo al mismo por personado y parte en nombre y representación de la Administración General del Estado, en concepto de recurrido, entendiéndose con el estas y las sucesivas diligencias en la forma prevenida por la Ley.

NOVENO.-Por providencia de 9 de octubre de 2025, se tiene por formulada oposición por la representación procesal de la Junta de Andalucía y de la Administración del Estado. De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de eta Jurisdicción, no ha lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria, y quede el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

DÉCIMO-Por providencia de 28 de noviembre de 2025, y de conformidad con lo acordado por la Sala de Gobierno del año en curso, procedente transferir el presente procedimiento a la Sección Cuarta de esta misma Sala.

DÉCIMOPRIMERO.-Mediante providencia de 9 de diciembre de 2025, por recibidas las presentes actuaciones procedentes de la Sección 3ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo se acepta la competencia para el conocimiento y resolución por esta Sección 4ª del recurso interpuesto, al mismo tiempo se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo de 2026, y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Francisco José Sospedra Navas.

DÉCIMOSEGUNDO.- En la fecha acordada, 10 de marzo de 2026, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida

Se interpone recurso de casación por la representación de ING BANK NV contra la sentencia de 3 de octubre de 2023 , de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección Primera, dictada en el procedimiento ordinario número 546/2021, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de Resolución de 24 de mayo de 2021, del Consejero de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, que impuso a la recurrente, como responsable, en concepto de autora, de la infracción muy grave de introducir cláusulas abusivas en los contratos prevista en el artículo 71.6.2º de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, la sanción de multa por importe de 530.001 euros.

La sentencia recurrida desestima los diferentes motivos de impugnación sostenidos por la parte demandante. En lo que interesa a la cuestión de interés casacional delimitada en el auto de admisión, la sentencia desestima el motivo relativo a la infracción del principio "non bis in idem", con fundamento en que no se sanciona a la entidad actora por introducir una cláusula abusiva en los contratos, sino por introducir una cláusula abusiva en los contratos examinados, contratos que han sido celebrados con clientes concretos y específicos, en perjuicio de los mismos, y en los que se constató que existía cláusulas abusivas.

La sentencia expresa que ello ni supone vulneración del principio "non bis in idem", pues no concurre la triple identidad, al no coincidir los elementos objetivos o fácticos, determinados por los contratos concretos en que se introduce la cláusula abusiva; por el contrario, con la utilización de estos contratos en otros supuestos con otros clientes se reitera la conducta infractora, y desde luego, la Comunidad Autónoma actúa en el ámbito de su propia competencia estatutaria y legal, en esta materia de protección de consumidores y usuarios, al margen y con independencia de la competencia propia de otras Comunidades Autónomas, que la ejercerán en ámbito propio si la actora comete en su ámbito territorial la infracción típica legalmente prevista.

La Sala de Sevilla afirma que la comisión de una infracción en un ámbito territorial concreto no excluye la posibilidad de que la misma entidad pueda cometer una misma infracción típica en otro ámbito territorial, pues los contratos afectados son diferentes, con independencia de que se utilicen las mismas cláusulas, al haberse celebrado con clientes diferentes y con un objeto diferente, préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda que, lógicamente, es específica en cada caso.

Tras examinar el resto de motivos de impugnación, la sentencia concluye que es correcta la tipificación de la infracción como muy grave, conforme a los artículos 71.6.2º y 72 de la Ley 13/2003, y que es proporcional la sanción, por lo que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora.

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional que se plantea en el auto de admisión. Delimitación del objeto del recurso.

1. El auto de 26 de febrero de 2025, dictado por la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión del recurso de casación, declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

<< Cuando determinadas cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores y usuarios se introduzcan en las condiciones generales de contratación fijadas por una persona jurídica en contratos celebrados con consumidores domiciliados en distintas Comunidades Autónomas y en los que imponga la asunción de aquellas cláusulas, y dando por supuesto que aquella introducción es constitutiva de una infracción administrativa, determinar si tiene competencia para sancionar el Estado o las Comunidades Autónomas en las que se formalizan los contratos, sin vulnerar con ello el principio "non bis in idem">>.

El auto de admisión identifica, como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación, el artículo 47 (actual artículo 52 bis) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), en relación con el artículo 25.1 de la Constitución, el artículo 4 del Protocolo n.º 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 31.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

2. La cuestión a la que ha responderse en esta sentencia es la planteada en el auto de admisión, si bien la parte recurrente incluye en su escrito de interposición los motivos relativos a la posible infracción del principio "lex praevia et certa" y del principio de culpabilidad, en los que el auto de admisión no apreció interés casacional, con cita expresa de la doctrina casacional establecida en la Sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2019, dictada en el recurso de casación n.º 2531/2017.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Tercera, de 3 de noviembre de 2021, admite que la parte recurrente incluya en su escrito de interposición todas las infracciones que habían sido apuntadas en la preparación, sin necesidad de limitarse únicamente a las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional; sin embargo, en el punto V del citado Acuerdo se establece que el examen se puede extender a dichas cuestiones no identificadas en el auto de admisión, siempre y cuando guarden una relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión. Por otra parte, el punto VI del referido Acuerdo añade que, una vez fijada la interpretación de la cuestión identificada en el auto de admisión, y en la hipótesis de que se haya resuelto en sentido favorable para las tesis del recurrente, el Tribunal pasa a resolver el tema litigioso con plenitud de conocimiento, en los términos en que se hubiera planteado.

En este caso, debe indicarse que la cuestión de interés casacional hace referencia a la determinación de la Administración competente para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de consumo, lo cual no tiene conexión con los motivos desarrollados por la parte recurrente en su escrito de interposición relativos a la tipicidad y culpabilidad, por lo que no estamos en el caso de extender el examen del recurso a dicha cuestión, por carecer de conexión con la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión. Ello no obstante, de ser resuelta la cuestión en sentido favorable a las tesis del recurrente, el Tribunal debe abordar con plenitud de conocimiento los motivos invocados, por lo que solo en esta hipótesis extenderíamos el examen a estos motivos no delimitados en el auto de admisión.

3. Atendida dicha delimitación del objeto del proceso, en la tramitación del recurso de casación, se acordó emplazar a la Administración del Estado, en aras a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, al ser parte interesada, puesto que la cuestión se plantea en un ámbito material donde concurre la competencia estatal y autonómica, debiendo delimitarse de forma precisa las reglas de atribución del ejercicio de la potestad sancionadora en materia de consumo en el ámbito de las respectivas competencias estatales y autonómicas.

TERCERO.- Posiciones de las partes

1. La representación procesal de ING interpone recurso de casación, alegando la vulneración del principio "non bis in idem", al considerar que la conducta sancionada constituye una infracción única y continuada, no divisible por territorios autonómicos. En el escrito de interposición se subraya que la sentencia recurrida yerra al afirmar que la inserción de una cláusula potencialmente abusiva en un contrato daría lugar a tantas infracciones como contratos se celebrasen, pues ello desconoce el art. 29.6 de la Ley 40/2015 y la noción de infracción continuada. La parte recurrente sostiene que la utilización de una misma condición general en todo el país deriva de una decisión empresarial unitaria, lo que impide que distintas Comunidades Autónomas sancionen reiteradamente los mismos hechos, generando riesgo de duplicidad sancionadora y de resoluciones contradictorias.

En el escrito de interposición se sostiene que, cuando una conducta tiene efectos supraautonómicos y puede afectar a la unidad de mercado, la competencia sancionadora corresponde al Estado, conforme a la doctrina constitucional. El escrito recuerda que el legislador ha introducido recientemente mecanismos de coordinación y reglas de descuento de sanciones para evitar el "bis in idem", pero que tales reformas (Real Decreto-ley 24/2021 y Ley 23/2022) no eran aplicables al caso, por lo que la Junta de Andalucía no podía actuar de forma aislada respecto de una conducta uniforme en todo el territorio nacional.

La parte recurrente denuncia, como segundo motivo, la vulneración de los principios de "lex praevia et certa" y de culpabilidad, al haberse impuesto la sanción sin que existiera, en el momento de los hechos, un criterio jurisprudencial claro sobre la distribución de los gastos hipotecarios, subrayando que la abusividad de estas cláusulas fue objeto de una evolución jurisprudencial variada y confusa, y que ING fue adaptando progresivamente la redacción de la cláusula conforme a esos cambios. En consecuencia, no podía apreciarse falta de diligencia ni previsibilidad suficiente para fundamentar una sanción administrativa, siendo incorrecto el automatismo entre la declaración civil de abusividad y la imposición de una infracción administrativa, por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la fijación de doctrina casacional y la anulación de la sanción.

2. La Junta de Andalucía se opone al recurso, defendiendo la corrección jurídica de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que confirmó la sanción impuesta por introducir cláusulas abusivas en contratos hipotecarios. El escrito de oposición recuerda que el auto de admisión delimita el interés casacional a determinar qué Administración es competente para sancionar cuando una misma cláusula se utiliza en varias Comunidades Autónomas, y si ello puede vulnerar el principio *non bis in idem*. La Junta sostiene que el planteamiento de ING parte de una premisa errónea, pues no se está sancionando por introducir una cláusula abusiva en los contratos, sino por introducir una cláusula abusiva en los contratos examinados, celebrados con consumidores concretos en Andalucía.

En el escrito de oposición al recurso, se sostiene que el Estatuto de Autonomía, la Constitución y la normativa estatal y autonómica de consumidores atribuyen a las Comunidades Autónomas la potestad sancionadora respecto de infracciones cometidas en su territorio. Se citan expresamente los artículos. 47 TRLGDCU (actual 52 bis), y 94 y 96 de la Ley andaluza 13/2003, que establecen que las infracciones se entienden cometidas en cualquiera de los lugares en que se desarrollen las acciones u omisiones constitutivas de las mismas, y allí donde se manifieste la lesión al consumidor, por lo que, si los contratos se celebraron en Andalucía con consumidores andaluces, la competencia sancionadora corresponde a la Junta, sin que pueda desplazarse al Estado, ni vaciarse la competencia autonómica.

La parte recurrida rechaza que exista vulneración del principio "non bis in idem", porque no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que la propia Ley andaluza 13/2003 contiene mecanismos específicos para evitar duplicidades sancionadoras, como su art. 86, que obliga a abstenerse de sancionar cuando exista identidad plena con otra sanción previa.

Finalmente, la Letrada de la Junta de Andalucía rebate la tesis de ING sobre la existencia de una infracción única y continuada de alcance nacional, afirmando que ello supone alterar artificialmente el tipo infractor, puesto que la conducta sancionada de introducir cláusulas abusivas en contratos solo se consuma cuando el contrato se perfecciona con el consentimiento del consumidor, conforme a los arts. 1254 y 1258 del Código Civil y al art. 5.1 de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación, por lo que no puede existir una infracción previa o abstracta vinculada únicamente a la existencia de condiciones generales.

3. El Abogado del Estado formula oposición al recurso de casación, alegando que los hechos sancionados consisten en la incorporación de cláusulas abusivas en contratos hipotecarios concretos y determinados, celebrados entre 2016 y 2019, y que en el momento de iniciarse y resolverse el expediente sancionador estaba vigente el art. 47 TRLGDCU, que atribuía la competencia sancionadora a las Administraciones autonómicas cuando la infracción se cometiera, siquiera parcialmente, en su territorio.

El Abogado del Estado subraya que no existe vulneración del principio "non bis in idem", porque no ha habido una segunda sanción posterior a la impuesta por la Junta de Andalucía, por lo que la alegación de la parte recurrente tiene carácter preventivo, puesto que la eventual vulneración de dicho principio solo podría producirse si otra Administración sancionara posteriormente los mismos hechos sin respetar los criterios constitucionales, lo que no ha ocurrido.

En el escrito se desarrolla un análisis de la evolución normativa del art. 47 TRLGDCU y del actual art. 52 bis, introducido por el Real Decreto-ley 24/2021 y modificado por la Ley 23/2022, alegando que estas reformas no alteran la conclusión aplicable al caso, puesto que las Comunidades Autónomas son competentes para sancionar infracciones cometidas en su territorio, incluso cuando la misma conducta se produce también en otros territorios. La competencia estatal aparece solo en supuestos excepcionales, en el caso de infracciones generalizadas que afecten a la unidad de mercado y, además, no es excluyente, pues el Estado debe tener en cuenta las sanciones autonómicas previas para garantizar la proporcionalidad.

Finalmente, la Abogacía del Estado concluye que la normativa vigente en el momento de los hechos ya permitía que cualquier Comunidad Autónoma sancionara la infracción cometida en su territorio, aunque la misma cláusula se utilizara en otras partes de España. La competencia estatal para infracciones de ámbito supraautonómico no excluye la autonómica, sino que se superpone con mecanismos de coordinación y proporcionalidad. Por ello, sostiene que la sentencia recurrida aplicó correctamente el art. 47 TRLGDCU y que el recurso de casación debe ser desestimado, pues no existe infracción del *non bis in idem* ni fundamento para desplazar la competencia sancionadora autonómica.

CUARTO.- Las normas de competencia en las infracciones en materia de consumo.

1. La cuestión que se nos plantea en este recuso es la de determinar la Administración competente para conocer de los expedientes sancionadores en materia de defensa de los consumidores y usuarios respecto de la infracción consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos, tipificada en el artículo 71.6.2º de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, y en los mismos términos en el vigente artículo 47.1.j) del texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU) , así como la proyección de esta posible concurrencia competencial sobre la prohibición de concurrencia de sanciones.

2. Las reglas de determinación de la Administración competente estaban recogidas en el artículo 47 del TRLGDCU, en su redacción anterior a la modificación operada por Real Decreto Ley 24/2021, de 2 de noviembre, aplicable por razones temporales a este caso, las cuales se reproducen en lo esencial en el vigente artículo 52 bis, partiendo en ambos casos del lugar de comisión de la infracción, con independencia de la nacionalidad, domicilio o lugar en que radiquen los establecimientos del presunto responsable.

El criterio del "forum delicti commissi" se aplica para definir la competencia de la Administración española que es competente en cada caso ( apartado 1 del artículo 47, del TRLGDCU, en la redacción aquí aplicable), a lo que se añaden unas reglas adicionales que responden al criterio de la ubicuidad ( artículo 47.2 TRLGDU). En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, su legislación autonómica incorpora esta regla del lugar de comisión de la infracción en el art. 94.2 de la Ley andaluza 13/2003, que establece la competencia autonómica para conocer de las infracciones de consumo cometidas, siquiera sea parcialmente, en el territorio de la Comunidad Autónoma, cualquiera que sea el domicilio o el lugar en que radiquen los establecimientos o domicilio del responsable.

A estos efectos de determinar la competencia de las Administraciones, y además del lugar de comisión de la infracción, la legislación estatal básica establece, con carácter presuntivo, unas reglas adicionales para determinar el lugar de comisión de la infracción, en el apartado 2 del artículo 47 del TRLGDCU, en la redacción aquí aplicable, el cual disponía:

<<2. Las infracciones se entenderán cometidas en cualquiera de los lugares en que se desarrollen las acciones u omisiones constitutivas de las mismas y, además, salvo en el caso de infracciones relativas a los requisitos de los establecimientos e instalaciones o del personal, en todos aquellos en que se manifieste la lesión o riesgo para los intereses de los consumidores y usuarios protegidos por la norma sancionadora>>.

El vigente artículo 52 bis del TRLGDCU mantiene idéntica redacción en su apartado 3, añadiendo un segundo párrafo para las infracciones cometidas a través de internet.

3. Desde la perspectiva de la competencia de las diferentes Administraciones, las reglas expuestas determinan que la Administración que ostenta competencia para conocer de determinada o determinadas infracciones en materia de consumo se define por el lugar de comisión de la infracción.

En el caso aquí examinado, se nos plantea la cuestión de determinar si tiene competencia para sancionar el Estado o las Comunidades Autónomas, para los casos de contratos que se utilizan en diferentes territorios autonómicos, y si ello puede vulnerar el principio "non bis in idem".

QUINTO.- Juicio de la Sala.

1. Para resolver la controversia debe partirse de la regla general para determinar la competencia de las Administraciones españolas en materia de sanciones de consumo, que estaba establecida en el apartado 1 del artículo 47 del TRLGDCU, de modo que las Administraciones son competentes cuando las infracciones han sido cometidas en sus respectivos territorios.

Junto a esta regla general, el apartado 2 del artículo 47 del TRLGDCU, en la redacción aplicable, formula una norma especial para determinar el lugar de comisión de la infracción. Esta regla es trasunto de la regla de competencia penal fundada en la teoría de la ubicuidad, en virtud de la cual, a los efectos de competencia territorial, el delito se entiende cometido en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, con el fin último de evitar la impunidad de los delitos, así como el planteamiento de cuestiones de competencia territorial innecesarias.

Como se apunta en el auto de admisión del recurso de casación, la problemática que plantea la traslación, sin matices, de este criterio manejado por la jurisprudencia penal a la normativa del derecho sancionador de consumo, deriva del hecho de que, en este caso, no estamos realmente ante una regla de competencia territorial, sino que se trata de una regla de competencia objetiva, puesto que determina cuál es la Administración competente para conocer del expediente sancionador. Por tanto, la aplicación de las reglas de atribución de competencia por razón de la actividad y del resultado al mismo hecho podría dar lugar a que sean competentes dos Administraciones distintas, cuando la actividad y el resultado se producen en territorios de dos o más Administraciones con competencia en materia de sanciones de consumo, lo cual nos plantearía un problema de vulneración del principio "non bis in idem" si se siguen simultáneamente dos expedientes ante Administraciones distintas respecto del mismo hecho.

2. En el caso que se nos plantea, el tipo aplicado en la resolución administrativa sancionadora, recogido en el artículo 71.6.2º de la Ley andaluza 13/2003, es el de "introducir" cláusulas abusivas en los contratos. Por tanto, la consumación de la infracción requiere de la existencia de un contrato, puesto que las cláusulas abusivas deben incluidas en el mismo para que se cumplan los elementos de la acción descrita en el tipo.

La infracción no se consuma hasta tanto que las cláusulas abusivas se introducen en un determinado contrato y adquieren eficacia, lo cual solo se produce cuando se celebra el contrato con el consumidor, de modo que el lugar de comisión es el de celebración del contrato. Así, los artículos 1254 y 1258 del Código Civil establecen que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, de modo que hasta tanto el consumidor no consiente el clausulado del contrato no se produce la lesión para sus intereses derivada de la eficacia de las cláusulas que puedan ser abusivas. Por su parte, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, define las condiciones generales de la contratación como cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato se produce cuando se aceptan por el adherente y es firmado por todos los contratantes (artículo 5), de lo que cabe colegir asimismo que la consumación de la infracción se produce con la introducción de las cláusulas en un contrato por su aceptación por parte del consumidor o usuario.

Por otra parte, no puede entenderse que el tipo infractor sancione la aprobación de unas cláusulas que puedan tener carácter abusivo como comportamiento previo a la formalización del contrato, a modo de infracción de mera actividad, puesto que la "introducción" es una acción que implica, conforme a su tenor literal, meter o hacer entrar algo, en este caso la cláusula, en otra cosa, en este caso el contrato, por lo que la consumación de la infracción se produce cuando se perfecciona el contrato.

Finalmente, debe indicarse que los tipos infractores de consumo incluyen algunos tipos que engloban conductas continuadas o prácticas habituales, como es el caso de la introducción de cláusulas abusivas en los contratos, que es una infracción única y continuada. Ello tiene relevancia a la hora de calificar y graduar la sanción, pero no puede entenderse que desplace en principio la competencia de la autoridad autonómica de consumo para el ejercicio de la potestad sancionadora en los contratos para los que resulta competente.

3. En el auto de admisión se nos plantea la posibilidad de que puedan ser competentes, para conocer de esta infracción de introducir cláusulas abusivas, dos Administraciones distintas, la del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía en el caso.

Esta situación se plantea en la práctica con empresas que operan en todo el territorio estatal, en sectores vinculados al consumo, tales como el de telecomunicaciones o el bancario aquí examinado, donde las empresas utilizan contratos tipo con idéntico clausulado de condiciones generales. En estos casos, la competencia de la Administración autonómica en materia de protección de consumidores no puede quedar desplazada en todo caso por el hecho de que la Administración del Estado ostente competencias concurrentes en la materia, puesto que la Comunidad Autónoma tiene atribuida la competencia sancionadora sobre las infracciones cometidas en su territorio y el ejercicio de dicha potestad no es disponible.

Es cierto que el principio de ubicuidad plasmado en el artículo 47.2 (ahora, apartado 3 del artículo 52 bis del TRLGDCU) podría generar algún tipo de disfunción en los casos en que la conducta típica, como puede ser la aquí examinada, permita identificar una actividad de preparación del contrato, y una de resultado, en el lugar en el que se manifiesta la lesión para los intereses de los consumidores y usuarios protegidos por la norma sancionadora, que es el del lugar de celebración del contrato o, en su caso, el del domicilio del consumidor afectado, la cual puede alcanzar a diferentes territorios. En estos casos, si efectivamente se sustancian procedimientos sancionadores simultáneos por los mismos hechos, deberán adoptarse las medidas correspondientes para evitar la vulneración del principio "non bis in idem", si se tratara de la misma infracción con el mismo sujeto, pero la posible existencia de un segundo procedimiento por estos mismos hechos no se plantea en este recurso.

4. Desde la perspectiva del principio "non bis in idem", de conformidad a lo dispuesto en el artículo 31.1 de la LRJSP, la prohibición de concurrencia de sanciones se refiere a los supuestos en que se exista identidad del sujeto, hecho y fundamento, por lo que no existe tal vulneración cuando los sujetos son distintos, como es este caso donde los consumidores afectados son los que contrataron con la entidad bancaria en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En consecuencia, la hipotética vulneración del "non bis in idem" se produciría de seguirse expedientes sancionadores ante Administraciones distintas respecto de los mismos contratos, en cuyo caso debería resolverse la cuestión aplicando el citado artículo 31.1 de la LRJSP, pero esta cuestión no se nos plantea en este caso, donde no se identifican otros expedientes sancionadores por los contratos concertados en el periodo temporal examinado con los mismos consumidores.

Debe convenirse que la concurrencia competencial en este sector entre las diferentes Administraciones podría dar lugar a que se sancionara el mismo tipo infractor en territorios distintos, pero ello es consecuencia de la propia estructura de reparto de competencias diseñada constitucionalmente, lo que en nuestro caso determina la aplicación del tipo infractor establecido en la legislación andaluza, en el ejercicio de la competencia sancionadora en materia de consumo que tiene atribuida la Junta de Andalucía. Aunque estemos ante una infracción única, la misma se puede cometer en ámbitos territoriales distintos, porque el tipo infractor se consuma en cada uno de los territorios en que se celebran contratos con consumidores utilizando cláusulas abusivas.

A este efecto, la reforma operada por el Real Decreto-ley 24/2021 y por la Ley 23/2022, fija unas reglas de colaboración entre Administraciones Públicas y define los supuestos en que la Administración del Estado asume la competencia exclusiva, que es en los casos en que la infracción produzca lesiones o riesgos para los intereses de los consumidores o usuarios de forma generalizada en el territorio de más de una comunidad autónoma, de tal forma que se pueda ver afectada la unidad de mercado nacional y la competencia en el mismo ( artículo 52 bis, apartado 5, TRLGDCU) .

Cuestión distinta es la de determinar el alcance y entidad de la conducta infractora en cada uno de los territorios, en función de lo que resulte acreditado en el expediente, pero ello tiene relación con la calificación y graduación de la infracción en el ejercicio de la potestad sancionadora, y no con la competencia. Incluso, la existencia de sanciones por los mismos hechos, sin concurrir identidad de sujeto y fundamento, puede ser tenida en cuenta a la hora de graduar la sanción, tal como se contempla expresamente en el artículo 31.2 de la LRJSP para el caso de las conductas sancionadas por un órgano de la Unión Europea, lo cual bien podría integrarse en el principio de proporcionalidad que rige el ejercicio de la potestad sancionadora. A este principio se apela directamente en la Exposición de Motivos de la Ley 23/2002 cuando se expresa que las Administraciones competentes en materia de sanciones de consumo deben garantizar la "proporcionalidad final" de las sanciones impuestas.

SEXTO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional. Decisión del recurso.

Conforme a lo expuesto, la competencia de la autoridad autonómica no queda desplazada en este caso, por lo que, en respuesta a la cuestión de interés casacional que se nos plantea en el auto de admisión, debemos declarar, con arreglo a las circunstancias de este caso en el que se ha seguido un expediente sancionador ante la Administración donde se celebraron los contratos con los consumidores afectados sin constancia de otro expediente seguido por los mismos contratos ante Administración del Estado u otra distinta, la competencia para conocer de la infracción consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos, corresponde a la Administración autonómica con competencia sancionadora en materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en cuyo territorio se celebraron los concretos contratos en el que se incluyeron la o las cláusulas abusivas, sin que se haya producido vulneración del principio de "non bis in idem".

La aplicación de la doctrina casacional al caso lleva a la desestimación del recurso de casación, puesto que la sentencia recurrida realiza una interpretación que se ajusta a la doctrina casacional aquí establecida. La respuesta desestimatoria del recurso determina que el conocimiento no se extienda a los demás motivos alegados por la parte recurrente en el escrito de interposición, por carecer de conexión con la cuestión de interés casacional planteada.

SÉPTIMO.- Costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, en casación que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

(1.º) Desestimar el recurso de casación n.º 8628/2023 contra la sentencia de 3 de octubre de 2023, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el procedimiento ordinario n.º 546/2021.

(2º) Estar respecto de las costas a los términos del último de los fundamentos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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