Sentencia Contencioso-Administrativo 334/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 3254/2024 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La sentencia n.º 130/2024, de 7 de febrero, estimó el recurso n.º 306/2023, interpuesto por doña Agustina por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, anuló la actuación administrativa impugnada y le reconoció el derecho a que se le valoraran como tiempo de prestación de servicios los periodos de conciliación de la vida familiar y laboral para el cuidado de hijo menor con los efectos que de ello derivaran. Además, declaró que se vulneró su derecho fundamental de igualdad de trato y no discriminación.

El pronunciamiento de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla se produjo respecto del proceso selectivo extraordinario de estabilización para el ingreso mediante concurso de méritos, entre otros, al Cuerpos de Maestros, y la controversia que resolvió consistía en si se debía computar o no el tiempo en que la recurrente, interina, integrada en la bolsa de trabajo, renunció al llamamiento que se le hizo por dedicarse a cuidar a un hijo menor.

La decisión del tribunal calificador, respaldada por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía consideró que no se podía valorar un mérito consistente en la experiencia previa docente a quien no la había impartido en el período de cuidado del hijo. Aunque ese tiempo sí contaba para mantener la antigüedad en la bolsa de trabajo, no podía ser computado a efectos de resolver el concurso. En cambio, la Sra. Agustina invocó el principio de igualdad y no discriminación contemplado en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, el artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 2010/18/UE y nuestra sentencia n.º 43/2023, de 19 de enero (casación n.º 7061/2020). En razón de todos ellos, reclamó que se le asignara una puntuación total de 10,5364 puntos y se le incluyera en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo.

La sentencia de la Sala de Sevilla estimó el recurso de la Sra. Agustina, anuló la actuación administrativa, reconoció su derecho a que se le computaran los períodos en que había estado al cuidado de hijos menores, con los efectos correspondientes y declaró que se había vulnerado su derecho a la igualdad de trato y no discriminación, reconocido por el artículo 14 de la Constitución. La Sección Tercera fundamentó su fallo en su anterior sentencia n.º 272/2022, de 16 de febrero (recurso n.º 647/2019), cuyos razonamientos reproduce, los cuales se apoyan en nuestra sentencia n.º 174/2021, de 10 de febrero (casación n.º 2468/2019).

SEGUNDO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Hemos visto en los antecedentes que la Sección Primera de esta Sala ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver:

«si en un proceso selectivo para ingreso en los cuerpos docentes, se tiene que computar, como experiencia docente, el tiempo que hubiera prestado servicios en virtud de llamamientos que le correspondían por el sistema de lista de interinos y que no llegó efectivamente a prestar por causa de haber presentado ante la Administración una renuncia al llamamiento para el desempeño de puestos de trabajo, ello con motivo de estar dedicada al cuidado de hijos».

Los preceptos que el auto de admisión identifica para que los interpretemos son los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, en relación con los artículos 2 y 23 y con el Anexo I del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, que aprueba el Reglamento General de Ingreso, Accesos y Adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de funcionarios docentes.

En sus razonamientos jurídicos explica que la cuestión planteada coincide sustancialmente con la abordada en el recurso de casación n.º 4634/2022, admitido a trámite por auto de 16 de febrero de 2023, también interpuesto por la Junta de Andalucía, en el que la pregunta a responder era esta:

«Determinar, si en un proceso selectivo para ingreso en los cuerpos docentes, se tiene que computar, como experiencia docente, el tiempo que hubiera prestado servicios en virtud de llamamientos que le correspondían por el sistema de lista de interinos y que no llegó efectivamente a prestar por causa de haber presentado ante la Administración una renuncia al llamamiento para el desempeño de puestos de trabajo, ello con motivo de estar dedicada al cuidado de hijos».

TERCERO.- Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de la Letrada de la Junta de Andalucía

Considera infringidos por la sentencia de instancia los artículos 2 y 23 y el Anexo I del Reglamento General aprobado por el Real Decreto 276/2007 y los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

Después de reproducir los preceptos reglamentarios y el Anexo I, así como los artículos de la Constitución alegados, recuerda el objeto del litigio, y los argumentos de la sentencia que impugna. Y, antes de pasar a rebatirlos, nos dice que no establece diferencia en función de si se trata de un funcionario de carrera o de uno interino. De lo que se trata, subraya, es de si se puede valorar en el mérito "experiencia docente" el tiempo en que la Sra. Agustina se dedicó al cuidado de sus hijos. Entiende el escrito de interposición que la respuesta ha de ser negativa porque, es evidente, que la Sra. Agustina no enseñó durante esos períodos: no impartió clases ni adquirió experiencia docente.

Aunque afirma conocer nuestras sentencias sobre la proyección en el campo del empleo público del principio de igualdad entre hombres y mujeres que sienta la Ley Orgánica 3/2007, considera que hay situaciones distintas y normas diferentes. Insiste en que "no se nos puede negar que la experiencia docente es la que se adquiere impartiendo docencia". Por eso, equiparar el tiempo de cuidado de hijos con la impartición de docencia supone, a su entender, una flagrante vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Significa puntuar a quien puede tener menos experiencia docente real que otros aspirantes.

Dice ser consciente de la necesidad de garantizar la igualdad efectiva entre ambos sexos, de proteger a la familia y de asegurar la conciliación de la vida familiar y la laboral. Sin embargo, añade: "ello no puede derivar en la vulneración de la igualdad y el mérito entre participantes porque quizás (...) resulte perjudicada precisamente la mujer". Señala que no es lo mismo reconocer a efectos de carrera, trienios y derechos en el régimen de la Seguridad Social el tiempo dedicado al cuidado de hijos, que a efectos de la apreciación del mérito, del mismo modo que no se puede tener por formación académica o por realizar cursos de formación el periodo en que no ha habido formación ni asistencia a curso alguno. Y es que piensa que la equiparación absoluta de servicio activo y excedencia por cuidado de hijos "daría lugar a situaciones de auténtica discriminación entre participantes, algunas de ellas perjudiciales para las mujeres".

Finaliza así su argumentación:

«No podemos terminar sin insistir en que somos conscientes de la necesidad de garantizar la igualdad más efectiva entre ambos sexos, la protección de la infancia y la familia, la conciliación de la vida familiar y laboral, pero no perdiendo de vista otros derechos y principios constitucionales que han de ser igualmente garantizada».

B) El escrito de oposición de doña Agustina

Rechaza que la sentencia incurra en las vulneraciones que le achaca el escrito de interposición y subraya que la cuestión litigiosa afecta al derecho a la igualdad reconocido y protegido por los preceptos que alegó en la instancia. Asimismo, indica que no sólo nos hemos pronunciado al respecto en la sentencia n.º 174/2021, de 10 de febrero (casación n.º 2468/2019), pues también lo hemos hecho en las sentencias n.º 1738/2022, de 22 de diciembre (casación n.º 4774/2020) y en la n.º 43/2023, de 19 de enero (casación n.º 7061/2020) y que la doctrina en ellas mantenida es perfectamente aplicable a este supuesto.

C) Las alegaciones del Ministerio Fiscal

Precisa el Ministerio Fiscal que no es propiamente de la vulneración del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución de lo que se discute en este proceso, sino del derecho a no ser discriminado por razón de sexo, también declarado por ese precepto y, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 172/2021, resalta que la peculiaridad que presenta es que, a diferencia con quien alega aquél, no es preciso aportar un término de comparación cuando se invoca este último. La razón es que la discriminación viene propiciada, no por el trato de una persona respecto de otra sino por la propia condición o circunstancia del que la sufre. En estos casos, recuerda con la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 108/2019, se debe exigir un canon más estricto y un mayor respeto a las exigencias materiales del principio de proporcionalidad frente al de la razonabilidad que impera en el principio de igualdad.

Además, recuerda que la sentencia, siempre del Tribunal Constitucional n.º 791/2020 aprecia discriminación en el tratamiento peyorativo que se funda en razones o circunstancias que tengan que ver con el sexo de una persona en conexión directa e inequívoca con el embarazo y la maternidad y los derechos asociados a esta última. Se refiere, asimismo, a nuestra jurisprudencia y adelanta su posición contraria al recurso de casación.

Dice que el derecho a permanecer en situación de inactividad para conciliar la vida personal y familiar y dedicarla al cuidado de sus hijos, desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución no puede acarrear perjuicios para quien lo disfrute. Y que, de prosperar la pretensión de la recurrente en casación "la anulación de la sentencia de instancia abocaría a una consecuencia discriminatoria desfavorable" y colocaría en situación de desventaja y de discriminación "no sólo de alcance general, sino también específico, de discriminación indirecta por razón de sexo (...) ya que en el mayor número de supuestos es la mujer-madre la que, como ocurre en el caso de autos, obtiene el disfrute del derecho".

Reclama, pues, una interpretación pro Constitutionede las normas legales que no perjudique a las mujeres-madres que sean funcionarias y nos pide la desestimación del recurso de casación.

CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

Tal como se desprende de la misma sentencia recurrida y de las posiciones de las partes que hemos resumido en el fundamento anterior no hay discusión entre ellas sobre el tiempo en que la Sra. Agustina permaneció al cuidado de sus hijos menores ni sobre la puntuación que se le debería dar de computarse. Tampoco sobre las consecuencias que derivarían del reconocimiento del derecho a que se cuente. Es esta la única cuestión controvertida: si la recurrente en la instancia tiene o no derecho a sumar esos periodos al mérito de experiencia docente.

Debemos confirmar la respuesta afirmativa dada por la Sala de Sevilla y desestimar el recurso de casación, tal como nos piden la Sra. Agustina y el Ministerio Fiscal, de conformidad con nuestra jurisprudencia, expresada también en la sentencia n.º 1945/2024, de 10 de diciembre, que ha desestimado el recurso de casación de la Junta de Andalucía n.º 4634/2022, es decir, el que nos decía el auto de admisión que suscitaba una cuestión parecida a la que nos ocupa. En esta sentencia hemos desestimado las pretensiones de la Junta de Andalucía.

Se trataba como en ella misma explicamos:

«(...) de la valoración de los servicios de una funcionaria interina en la bolsa de interinos, que, tras ser llamada, no se incorpora y, por tanto, no realiza efectivamente la prestación docente por estar en excedencia al cuidado de hijo. Y, en nuestros precedentes citados se trataba de la valoración de los servicios como antigüedad, experiencia docente, para el cómputo del baremo en las pruebas de acceso o en concursos de traslado, a quienes habían estado en excedencia por cuidado de hijos. En definitiva, en los casos citados se trataba, como en el que ahora abordamos, según la óptica que expresa la Administración, de prestación no efectiva de servicios. Teniendo en cuenta, además que, en este caso, la Administración ya había avalado el cómputo del periodo en excedencia para cuidado de hijos a los efectos, únicamente, de la valoración de antigüedad en la bolsa de interinos».

Rechazamos entonces las razones que esgrimió la Junta de Andalucía con estas otras:

«La preocupación que expresa la Administración recurrente, respecto de la generalización en el cómputo, como experiencia docente, del periodo de excedencia dedicado al cuidado del hijo, no puede ser acogida por esta Sala, que sólo podría ser considerada ante una eventual discriminación entre las mujeres que han optado, tras los permisos de maternidad correspondientes, por la situación administrativa de excedencia para el cuidado del hijo, y otras que, en idénticas circunstancias, optaron por la situación de servicio activo. Sin embargo, en este caso, atendida la doctrina que hemos expresado en las sentencias citadas en el fundamento anterior, se pone de relieve que hemos aplicado la igualdad que establecen los artículos 14 y 23.2 de la CE, y 57 de la Ley Orgánica 3/2007, haciendo una valoración de la situación administrativa de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, idéntica a la que se otorga a la situación de servicio activo, cuando se trata de computar la experiencia profesional de un periodo en el que efectivamente, según se aduce, no se ha realizado la función docente.

De manera que hemos considerado, en aras de salvaguardar la igualdad y para evitar cualquier forma de discriminación, que no pueden hacerse interpretaciones limitativas de derechos cuando se trata del ejercicio de situaciones vinculadas a la maternidad, pues la solución contraria añadiría desventajas adicionales a la posición profesional de quienes siendo madres ejercen la función pública.

Los esfuerzos argumentales de la Administración recurrente, en su escrito de interposición, no pueden llevarnos a obviar lo ya declarado, ni a cambiar una jurisprudencia consolidada, toda vez que aunque el tiempo dedicado al cuidado del hijo no supone una real y efectiva prestación de servicios, sí puede poner a la mujer madre en una desventaja respecto de los demás, por razón de su maternidad, ante la pérdida de oportunidades profesionales.

Repárese, además, que el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley, aprobado por Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, establece, en el artículo 23, que se han de valorar, en la forma que establezcan las convocatorias, los méritos de los aspirantes, entre otros figurarán la formación académica y la experiencia docente previa, según las especificaciones básicas y estructura que se recogen en el Anexo I de ese Reglamento, que no alude a los servicios "efectivos", ni a la experiencia en el desempeño "efectivo" del cargo».

Cabe apuntar, por otra parte, que del mismo modo que la Junta de Andalucía ve natural que se le cuenten a la Sra. Agustina los periodos en que se dedicó al cuidado de sus hijos menores para mantener su posición en la bolsa de trabajo, debería ver igualmente natural que se le deban tener en cuenta a la hora de valorar como servicios previos en los procesos selectivos. Al fin y al cabo tenía derecho a enseñar cuando le correspondía y si no lo hizo fue por ejercer un derecho que no sólo le beneficia a ella sino también a sus hijos y a su familia los cuales, así como la maternidad, son objeto de protección constitucional específica (artículo 39) desde la cual, por exigencia del artículo 53.3 del texto fundamental, ha de interpretarse la legislación aplicable. En fin, no se ha de olvidar que el ordenamiento de la función pública, --artículo 99.2 del Estatuto Básico del Empleado Público-- no desconoce supuestos en que se consideran a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación, los servicios prestados en situación de servicios especiales en puestos distintos de los obtenidos por medio de los procedimientos ordinarios de provisión de los mismos.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí, la respuesta a la cuestión de interés casasional ha de ser que en los procesos selectivos para el ingreso en los cuerpos docentes no universitarios, en el mérito consistente en la experiencia docente previa se ha de incluir el tiempo en que se hubiera impartido docencia en virtud de llamamientos efectuados a partir de una lista de interinos y que no se impartió por estar dedicado al cuidado de hijos menores quien hubiere sido llamado.

SEXTO.- Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.