Sentencia Contencioso-Administrativo 115/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 6568/2023 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida.

1.- La controversia trae causa de la subvención concedida a la Fundación Privada Hospital de la Santa Creu i San Pau, parte recurrente en este proceso, para el proyecto de construcción de un nuevo edificio para la investigación en Ciencias Biomédicas, que fue seleccionado en la convocatoria de ayudas hecha mediante la resolución del Departamento de Empresa y Conocimiento de la Generalitat de Cataluña ECO/1823/2015, de 29 de julio. El proyecto fue seleccionado por resolución de la Secretaría de Universidades de la Generalitat de 5 de abril de 2016, concediéndole una ayuda para su financiación por un importe máximo de 10 millones de euros del coste total del proyecto de 18.027.319,31 euros, de los cuales cinco serían financiados por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).

2.- La fundación recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de los recursos de alzada que presentó contra los informes de 17 y 30 de octubre de 2019 relativos a la ejecución del contrato de obras del referido proyecto de construcción, así como contra la resolución de la Secretaria General de la Vicepresidencia de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña de 27 de mayo de 2021, de inadmisión del recurso de alzada contra el último de los informes.

3.- Los informes impugnados se emitieron en orden a emitir la certificación de la ejecución del contrato solicitada por la fundación actora, y en ellos se estimó que debían aplicarse correcciones financieras puesto que algunos gastos debían considerarse no elegibles, concluyendo que no era subvencionable la cantidad de 2.056.486,89 euros. El núcleo de su justificación, en lo que aquí interesa, es que se habían producido dos modificaciones del contrato previstas en el pliego de condiciones particulares y una tercera no prevista, y que todas ellas suponían un 15,07% del valor inicial del contrato, por lo que se consideraba una modificación sustancial que incurría en la irregularidad núm. 23 de la Decisión de la Comisión Europea de 14 de mayo de 2019, C (2019) 3452, al haberse superado los límites porcentuales establecidos en el artículo 72.2 de la Directiva 2014/24/UE y en los arts. 106 y 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, norma vigente en ese momento.

4.- La sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 2131/2023, de 12 de junio, desestimó la pretensión de la fundación recurrente, recogiendo en su fundamento 5 la argumentación del único aspecto que puede ser examinado en este recurso:

"QUINTO.- Entrando en el examen del segundo de los motivos, la parte actora alega que no concurre la irregularidad número 23 de la Decisión relativa a las modificaciones contractuales formalizadas, al no haberse superado en ningún caso los límites porcentuales establecidos en el artículo 72 de la Directiva y arts. 106 y 107 del TRLCSP .

La irregularidad número 23 consiste en las modificaciones de los elementos del contrato establecidos en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones que no son conformes con las Directivas. En el informe impugnado se aprecia que ha existido modificación sustancial del contrato, puesto que hay dos modificaciones previstas en el contrato y otra no prevista que suponen en total un 15,07% del precio del contrato, por lo que se considera como modificación sustancial

Las modificaciones del contrato están sujetas a los límites establecidos en los citados arts. 106 y 107, así como en el art. 234 para el contrato de obras, todos ellos del TRLCSP de 2011 , aplicable por razones temporales, que admite la modificación en las condiciones establecidas en los pliegos con observancia de lo establecido en el precepto, y considera sustancial la modificación, respecto de las no previstas en los pliegos, cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

La parte actora alega que es aplicable el límite del importe del presupuesto de licitación sobre las modificaciones previstas en los pliegos. En este punto, el informe 37/2007 de la Junta Consultiva de la Administración del Estado Informe 37/07, de 29 de octubre de 2007, interpreta que el concepto "precio primitivo del contrato", recogido el artículo 160 del RGLCAP a efectos de modificaciones, es el importe de adjudicación del contrato, lo cual está contemplado expresamente en el art. 107 del TRLCSP para las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación. : En la misma línea, el Informe 8/2008 de la Junta Consultiva de Catalunya, entiende que la expresión "precio primitivo del contrato" contenida en el artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , se corresponde con el precio de adjudicación del contrato"

La Decisión de la Comisión europea, al describir la irregularidad número 23, establece que las modificaciones de los elementos del contrato no se considerarán una irregularidad sujeta a una corrección financiera siempre que se cumplan las condiciones del artículo 72, apartado 2, es decir: a) el valor de las modificaciones es inferior a los siguientes dos valores: i) los umbrales establecidos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE 46; y ii) el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras, y b) la modificación no altera la naturaleza global del contrato o acuerdo marco.

La resolución impugnada indica que hay dos modificaciones previstas en el contrato y una no prevista que suponen un 15,07% del contrato, por lo que se considera una modificación sustancial. Estos datos fácticos resultan asimismo del informe definitivo de control financiero emitido por la Intervención Delegada de Control Financiero de FEDER y Fondos de Cohesión (documento número 4 de la contestación a la demanda), que en su página 21, en relación al contrato aquí examinado, se indica que hubo dos modificaciones sustanciales en el contrato y otra modificación no prevista que suponen un total de un 15,07% del contrato.

En consecuencia, de acuerdo a los datos de la Intervención, los cuales están realizados en el ejercicio de dicha función pública especializada, por el organismo de control de los fondos europeos, estaríamos ante una modificación sustancial del contrato, al rebasar los límites establecidos normativamente para las modificaciones no sustanciales, aun tratándose de un exceso de poca entidad, lo cual no resulta desvirtuado por las alegaciones de la parte, en tanto que dicha descripción de la irregularidad se ajusta a la corrección establecida en el número 23 de la Decisión de la Comisión, de lo que resulta que debe desestimarse el motivo de impugnación"

SEGUNDO. - La cuestión de interés casacional.

El auto de la Sección de Admisión de esta Sala de 6 de noviembre de 2024 declaró que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste "en determinar si varias modificaciones del contrato que sumadas todas ellas superen el 15% del valor del contrato inicial suponen una modificación sustancial que vulnera el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE e incurre, por ello en la Irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) 3452 de la Comisión, o si, por el contrario, hay que estar a la naturaleza sustancial o no de cada una de las modificaciones, individualmente considerada, para apreciar la referida Irregularidad".

TERCERA. - Las alegaciones de las partes.

A) El recurso de casación de la fundación recurrente.

Tras recordar los antecedentes del asunto, sostiene que la sentencia impugnada infringe el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE y a la irregularidad núm. 23 de la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019, C (2019) 3452.

Explica que el contrato de obras de la fundación recurrente fue objeto de tres modificaciones cuya suma total supuso un 15,07 % del precio del contrato. De esas modificaciones, dos estaban previstas en el Pliego de condiciones de forma clara, precisa e inequívoca, tal y como exige el artículo 72.1.a) de la Directiva 2014/24/UE. La cláusula 18 del Pliego de cláusulas particulares del contrato permitía tales modificaciones con el límite del 10% del presupuesto base de licitación, esto es de 644.619,88 euros. Como las dos modificaciones tuvieron una cuantía total de 618.909,20 euros, supusieron un 9,6% del presupuesto base, no excediendo por ello del límite del 10% previsto en el Pliego.

La tercera modificación no estaba prevista en los pliegos, pero tuvo que realizarse por la aparición de circunstancias imprevisibles. Obedece a la causa prevista en el artículo 72.1.c) de la Directiva 2014/24/UE y respeta sus exigencias ya que no supone una alteración de la naturaleza global de contrato y el incremento resultante de la modificación del contrato no excede del 50% de su valor. En concreto, el importe de dicha modificación ascendió a la cantidad de 265.571,02 euros, lo que equivale únicamente al 4,8% del importe de adjudicación del contrato, que era de 5.455.323,97 euros.

A juicio de la parte actora, la sentencia recurrida hace una interpretación errónea de la irregularidad núm. 23 de la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019, C (2019) 3452 y del propio artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE que sirve de base jurídica a dicha Decisión, al considerar como sustancial una modificación que en absoluto cabe calificar como tal. El artículo 72.2 de la Directiva 2014/24/UE, y el apartado 1), párrafo segundo, letra a) de la irregularidad núm. 23 de la Decisión, no se pueden interpretar de forma aislada y utilizando sin más el argumento a contrario como hace la sentencia impugnada, pues si en los contratos de obras las modificaciones superiores al 15% constituyeran una modificación sustancial sobraría el resto de la regulación. El apartado 2 del artículo 72 de la citada Directiva establece un supuesto adicional de modificación que cabe calificar como modificación de minimis,que no exige que la modificación venga justificada por alguna causa específica como ocurre con las modificaciones que contempla el apartado 1 del artículo 72. Pero sólo procede analizar si se cumplen los requisitos establecidos para el supuesto del apartado 2 del artículo 72 si la modificación se ha realizado al margen de los casos previstos en apartado 1 de tal precepto, que es el supuesto general. Como las modificaciones cuestionadas respetan el artículo 72.1 de la Directiva, no estamos en presencia de ninguno de los supuestos de modificaciones sustanciales del artículo 72.4 de la Directiva.

Igualmente considera que la sentencia impugnada también infringe los artículos 106, 107 y 234 del TRLCSP de 2011. Primero, porque la Decisión de la Comisión Europea de 14 de mayo de 2019, C (2019) 3452, para tipificar la irregularidad núm. 23 únicamente se apoya en el Derecho de la Unión aplicable en materia de contratación, y los referidos preceptos del TRLCSP de 2011, aunque resulten aplicables por razones temporales a las modificaciones del contrato, no lo son a efectos de considerar si se incurre o no en esa irregularidad que implica una corrección financiera. Y, segundo, porque las modificaciones realizadas por la fundación recurrente en el contrato de obras ni siquiera vulneran los referidos preceptos del TRLCSP de 2011. Las modificaciones previstas en el pliego que se realizaron respetan el artículo 106 del TRLCSP, ya que no excedieron en ningún caso el porcentaje previsto en el pliego, mientras que la no prevista tuvo lugar por una cantidad que supone un 4,8% del precio de adjudicación del contrato, por lo que no se supera el límite del 10% que establecía el artículo 107.3.c) del TRLCSP 2011.

Concluye solicitando "que se dicte sentencia en la que, tras declarar que las modificaciones del contrato de mi representa (dos de ellas previstas en los pliegos y la otra por circunstancias imprevisibles), y que sumadas todas ellas suponen un 15,07% del valor del contrato inicial, no suponen una modificación sustancial que vulnere el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE y, por tanto, no se ha incurrido en la irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) de la Comisión, se realicen los siguientes pronunciamientos:

» 1. Se estime el presente recurso de casación y anule la Sentencia núm. 2131/2023, de 12 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aquí recurrida en la parte en la que considera que tales modificaciones suponen una modificación sustancial del contrato, se ha incurrido en la irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) de la Comisión y procede la corrección financiera prevista para dicha irregularidad.

2. Se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su momento por mi representado contra las referidas actuaciones del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña en la parte en la que se considera que se ha llevado a cabo una modificación sustancial del contrato de mi representada y, por ello, se ha incurrido en la irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) de la Comisión y, en consecuencia, se anule la corrección financiera del 25% prevista en los informes de 17 y 30 de octubre de 2019, más la cantidad de 73.376,81 euros (exceso por encima del 10% previsto en el contrato) a que ha dado lugar la aplicación de la irregularidad núm. 23 de dicha Decisión».

B) La oposición de la Administración recurrida.

El Abogado de la Generalitat de Cataluña inicia su escrito alegando que lo que debe dilucidarse es si varias modificaciones del contrato que sumadas todas ellas superan el 15% del valor del contrato inicial suponen una modificación sustancial que vulnera el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE e incurre, por ello en la Irregularidad núm. 23 de la Decisión de la Comisión Europea de 14 de mayo de 2019, o si, por el contrario, hay que estar a la naturaleza sustancial o no de cada una de las modificaciones. Para ello analiza pormenorizadamente la citada normativa, advirtiendo que, si bien dos de las modificaciones realizadas estaban previstas en los pliegos, no sucede lo mismo con la tercera de ellas. Y en este caso se da la particularidad que la parte actora aduce ahora una causa -la concurrencia de causas imprevisibles recogida en el artículo 72.1 c) de la Directiva- que ni invocó en la vía administrativa ni se certificó por este motivo y causa, ni la sentencia recurrida lo recoge como hecho probado o justificado, ni tampoco se publicó ningún anuncio en el DOUE en los términos exigidos por el apartado 1 in fine del artículo 72 de la Directiva.

Considera que, si como sucede en el asunto de autos, concurren modificaciones previstas en el pliego con otra modificación que no cumpla los requisitos del apartado 1 del artículo 72, habrá que estar a la limitación global del artículo 72.2 de la Directiva, que contiene limitaciones de carácter cuantitativo, de manera sucesiva para que pueda concurrir la modificación y no se considere sustantiva. Hay que sumarlas todas para cumplir con el límite del valor del contrato inicial para entender que se trata de una modificación no sustancial prevista en el artículo 72.2. De lo contrario, esta limitación de la modificación cuantitativa podría verse burlada, como prohíbe expresamente el Considerando 111 en relación con el artículo 72.1 a) y apartado 2 de la Directiva.

Lo dicho resulta ser ratificado, a su juicio, por el artículo 172.3 c) e in fine del apartado 3 del Reglamento (UE, EURATOM) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, aplicable de acuerdo con los arts. 1 y 160 de dicho Reglamento UE. Cita diferentes sentencias del TJUE sobre lo que suponen modificaciones sustanciales del contrato y concluye afirmando que en los supuestos donde concurre una modificación contractual prevista en los pliegos, donde se limita ésta además en un porcentaje cuantitativo infranqueable, con otra modificación no prevista en los pliegos que no cumpla ningún requisito del apartado 1 del artículo 72, habrá que estar a la suma total de lo modificado para cumplir con los requisitos cuantitativos del apartado 2 del artículo 72 para considerarla no sustancial.

Por ello solicita la desestimación del recurso y que se dé la siguiente respuesta a la cuestión planteada:

"(...) varias modificaciones del contrato de obras que sumadas todas ellas superen el 15% del valor del contrato inicial suponen una modificación sustancial que vulnera el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE e incurre, por ello en la Irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) 3452 de la Comisión, (i) cuando concurre una modificación contractual (o varias) no sustanciales de las previstas en los pliegos y justificadas con cumplimiento de los requisitos del apartado 1 a) del art. 72 de la Directiva; (ii) con otra modificación contractual no prevista en los pliegos que no cumpla con ninguno de los requisitos del apartado 1 del art. 72 de la Directiva; (iii) ello conlleva que se deban de sumar las cuantías de las modificaciones practicadas en el contrato para cumplir con el umbral del 15% del art. 72.2 de la Directiva para considerar si es sustancial o no la modificación global, pues el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones practicadas; (iv) en todo caso, de concurrir el supuesto de modificaciones no sustanciales del contrato de obras, amén de cumplir con sus requisitos, habrá que tener también en cuenta que éstas nunca podrán exceder del límite previsto (ahora en el art. 205.2 c de la LCSP ), de lo contrario supondría un vaciamiento de facto de los requisitos del art. 72. 1 y 2 de la Directiva y supone siempre una ampliación indebida del contrato; (v) todo ello, además, teniendo en cuenta que en el caso concreto, en el contrato de obras era aplicable la limitación del art. 107.3 d) del TRLCSP , por ser ésta la legislación aplicable al contrato y por disposición de las bases reguladoras de la subvención, en relación con el apartado 1.2.2 de la Decisión (C (2019) 3452); (vi) a su vez, cualquier incumplimiento de los requisitos de los apartados 1 y 2 del art. 72, supone que la modificación sea sustancial, a sensu contrario, de acuerdo con lo que establece el art. 72.4 en relación con el art. 72.5 de la Directiva; (vii) en tal situación procede la aplicación de la Irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) 3452 de la Comisión Europea".

CUARTO. - La normativa aplicable al caso.

1.- El asunto controvertido se refiere a la decisión de retirada de una subvención financiada por fondos de la UE por incumplimiento de la legislación sobre la materia. Es el Derecho de la Unión Europea entonces el aplicable; en concreto las resoluciones administrativas impugnadas, en lo que aquí interesa, invocan, en primer lugar, la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019, C (2019) 3452,por la que se establecen las directrices para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos financiados por la Unión en caso de incumplimiento de las normas aplicables a la contratación pública.

Dicha Decisión, en su artículo 1, aclara que su objeto consiste en establecer "directrices, tal como se definen en el Anexo, para la determinación de correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos financiados por la Unión en el marco de la gestión compartida en caso de incumplimiento de las normas de contratación pública".

Yen su Anexo, la irregularidad nº 23 se refiere a las modificaciones de los elementos del contrato establecidos en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones que no son conformes con las directivas en la materia, y que por ello habilitan a corregir la subvención recibida en un el 25% tanto de los contratos iniciales como de los que resulten de las modificaciones contractuales. Esta fue la cláusula utilizada por las resoluciones administrativas impugnadas por la fundación recurrente.

2.- La segunda disposición invocada por las resoluciones discutidas es el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 26 de febrero, sobre contratación pública,que constituye el parámetro jurídico de contraste al que se remite la irregularidad 23 de la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019.

Debe advertirse que el plazo de transposición por los Estados miembros de esta Directiva vencía el 18 de abril de 2016 (artículo 90). Sin embargo, su trasposición al ordenamiento español se produjo bastante después. Se hizo mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,disposición legal que no entró en vigor hasta el 9 de marzo de 2018 (conforme a su disposición final decimosexta), con posterioridad, por tanto, al procedimiento de licitación examinado.

Esta circunstancia hace que la Administración procediera a la aplicación directa de esta Directiva al remitirse a ella la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019, y recoger una regulación clara y precisa, completa e incondicional. Ninguna de las partes ha cuestionado esta aplicación directa.

Pues bien, el artículo 72 de la citada Directiva recoge los casos en que se pueden modificar los contratos durante su vigencia sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación. Entre ellos nos interesa recoger tres supuestos, por ser los citados por las partes y por la sentencia impugnada: los previstos en el apartado 1, letras a) y e), y el tipificado en el apartado 2, esto es, las modificaciones previstas en el pliego, las no sustanciales y las de cuantía reducida.

(i) El supuesto del artículo 72.1 a) se refiere a "cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. No establecerán modificaciones u opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco".Dos de las modificaciones contractuales hechas por la fundación recurrente estaban previstas en el Pliego de cláusulas particulares, así se adujo en el procedimiento administrativo, consideración que fue aceptada por la Administración recurrida y la sentencia admite como hecho probado y no discutido.

(ii) El segundo caso que debemos traer a colación es el incluido en la letra e) del artículo 74.1: "cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4". Y después el apartado 4 concreta este supuesto así:

4.-"Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;

b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;

c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;

d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d)".

(iii) Finalmente, el tercer supuesto es el detallado en el apartado 2 del artículo 72 de la Directiva, basado en la cuantía o valor de la modificación:

"2. Por otra parte, también se podrá modificar un contrato sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d),y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes:

i) los umbrales indicados en el artículo 4, y

ii) el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras.

Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global del contrato o acuerdo marco. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones".

Nuestro examen debe centrase en la interpretación de estas causas de modificación contractual y su aplicación al asunto litigioso.

3.- Los escritos de las partes también citan los artículos 106, 107 y 234 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, como disposición legal vigente en el momento de la licitación. No obstante, admitido que la Directiva 2014/24/UE resulta de aplicación al objeto litigioso, los preceptos ciados del Real Decreto Legislativo 3/2011 sólo lo podrán ser en la medida en que no resulten contrarios a la citada Directiva, pues en tal caso deberán prevalecer las previsiones de la norma comunitaria europea. Y, como se verá, las disposiciones de la referida disposición legislativa nacional no son relevantes a nuestros efectos.

QUINTO. - El juicio de la Sala. La doctrina casacional

1.- La Administración recurrida entendió que la tercera de las modificaciones contractuales hecha por la fundación recurrente no podía acogerse a ninguno de los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 72 de la Directiva, y que por ello era preciso aplicar el apartado 2 de ese precepto. Por ello, en la medida en que la suma de la cuantía de las tres modificaciones del contrato de obra, incluidas las dos previstas en el Pliego, superaba el 15% del contrato inicial -concretamente suponían un 15,07%, porcentaje no discutido por las partes-, consideró que se había conculcado el referido precepto y procedía imponer una reducción de la subvención europea en el porcentaje previsto en la Decisión de la Comisión Europea de 14 de mayo de 2019 (en concreto, por incurrir en la irregularidad 23). Apreciación que la sentencia recurrida entendió ajustada a Derecho.

2.- La parte actora cuestiona esta interpretación por un doble orden de motivos. El primero consiste en sostener que la tercera modificación contractual, la no prevista en el Pliego de cláusulas particulares, se podía acoger al supuesto de imprevisibilidad recogido en la letra c) del artículo 74.1 de la Directiva en estos términos:

"c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,

ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,

iii) que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva."

Sin embargo, como acertadamente aduce la Administración recurrida, esta causa, ni fue invocada en la vía administrativa ni se solicitó la certificación de la ejecución contractual por este motivo, ni tampoco fue planteada en su demanda ante el tribunal de instancia, sin que, por tanto, la sentencia recurrida haya podido referirse a ello. No es posible entonces en sede casacional entrar a su examen, que debe ceñirse a la pretensión planteada en el proceso de instancia y reiterada aquí.

3.- Nuestro examen debe ceñirse entonces al segundo motivo aducido por la parte actora, esto es, a lo que considera una interpretación errónea del artículo 72.2 de la Directiva 2014/24/UE, hecha tanto por la Administración recurrida como por la sentencia discutida, que constituye además el contenido de la cuestión casacional planteada: si, concurriendo varias modificaciones de un contrato de obra, que sumadas todas ellas superen el 15% del valor inicial del contrato, suponen una modificación sustancial que no puede acogerse al supuesto previsto en el artículo 72.2 de la Directiva 2014/24/UE, incurriendo en la irregularidad núm. 23 de la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019, C (2019) 3452, como apreció la Administración recurrida y confirmó la sentencia impugnada; o si, por el contrario, como defiende la parte actora, hay que estar a la naturaleza de cada una de las modificaciones, individualmente consideradas, para apreciar la referida irregularidad, de manera que al calcular las cuantías recogidas en el artículo 72.2 no se incluyan las modificaciones contractuales que puedan justificarse en otros supuestos, como cuando, como en el caso de autos, dos de ellas estén previstas en el pliego de condiciones particulares.

4.- Un examen sistemático del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE nos lleva a considerar que son dos los tipos de modificaciones contractuales permitidas y que, por tanto, no exigen iniciar un nuevo procedimiento de contratación: las modificaciones que pueden acogerse a algunas de las causas recogidas en el apartado 1 (completado por el apartado 4) y las basadas únicamente en la cuantía de las alteraciones contractuales realizadas, en los términos del apartado 2. Así se desprende del apartado 5 de ese artículo 72, que señala que "será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de un contrato público o un acuerdo marco, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2".

El apartado 1 del artículo 72 recoge diferentes causas que deben ser acreditadas por el contratista para justificar la modificación contractual: las previstas en los pliegos (apartado 1 a); las no previstas pero necesarias y en que el cambio de contratista no sea factible o genere inconvenientes o costes sustanciales (apartado 1 b); las modificaciones imprevisibles que cumplan ciertos requisitos (apartado 1 c); el cambio de contratista en determinadas circunstancias (apartado 1 d); y las modificaciones no sustanciales, entendiendo por tales las que no incurran en alguno de los supuestos establecidos en el apartado 4 del mismo precepto. Todas ellas tienen en común que el contratista tiene que acreditar el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos por la Directiva para poder justificar esa modificación.

El supuesto del apartado 2 del artículo 72, por el contrario, se inicia indicando que "(..) también se podrá modificar un contrato sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes (...)".En consecuencia, si la cuantía de las modificaciones contractuales no supera las cifras indicadas, el contratista queda eximido de tener que acreditar otras condiciones y requisitos. Aun cuando este supuesto pueda considerarse como una alteración no sustancial del contrato, se diferencia del supuesto previsto en el apartado 4 del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE en que no es preciso acreditar a ninguna circunstancia, sino que basta con que esa variación contractual no supere el umbral cuantitativo establecido en el citado apartado 2 del artículo 72,

Pero, esa exención de justificación o prueba alguna se permite con una limitación, la que exige el último inciso de ese precepto: "Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones".De ello se desprende que este supuesto solo cabe cuando se aplique el valor de todas las modificaciones contractuales realizadas, como hizo la Administración demandada y confirmó la Sala de instancia. Si todas las alteraciones contractuales superan el 15% del valor de la adjudicación de un contrato de obra como el aquí examinado contractual, únicamente podrán justificarse por la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE.

Este criterio se infiere también de lo que se indica en el segundo párrafo del considerando 107 de la citada Directiva, cuando aclara que:

"En todo momento debe ser posible introducir modificaciones en el contrato que representen un cambio menor de su valor hasta un determinado valor sin que sea necesario seguir un nuevo procedimiento de contratación. Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la presente Directiva debe disponer umbrales de minimis, por debajo de los cuales no sea necesario un nuevo procedimiento de contratación. Las modificaciones del contrato por encima de dichos umbrales deberían ser posibles sin la necesidad de seguir un nuevo procedimiento de contratación, en la medida en que cumplan las correspondientes condiciones establecidas en la presente Directiva".

En consecuencia, si se superan "los umbrales de minimis"de la Directiva, como sucedió en el caso de autos, solo son jurídicamente admisibles las alteraciones contractuales que se ajusten a las condiciones establecidas en el resto del artículo 72 de dicha disposición.

Por otra parte, esta interpretación se acomoda al espíritu y finalidad de esta normativa de la Unión Europea, de limitar los "modificados" de los contratos administrativos, en defensa de principios como el de libre concurrencia, igualdad de trato entre los licitadores y transparencia de estos procedimientos. Así lo subraya el primero de los considerandos de la citada Directiva 2014/24/UE:

"La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia".

En esa misma línea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha subrayado la relevancia de estos principios, señalando que " es preciso recordar que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, por lo que respecta a la contratación pública, que la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (véanse, en particular, las sentencias de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99 , Rec. p. I-9233, apartado 37, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01 , Rec. p. I-6351, apartado 73)". (...) "El principio de igualdad de trato entre los licitadores, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores" ( STJUE CAS Succhi di Frutta SpA,de 29 de abril 2004, C-496/99 P, apartados 108 y 110)

5.- Todos estos aspectos llevan a considerar que para la Sala no se suscitan dudas sobre el criterio interpretativo anteriormente apuntado y que nos conducen a dar respuesta a la cuestión de interés casacional en el sentido siguiente: " conforme a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Directiva 2014/24/UE , cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas de un contrato de obras, deberán sumarse las cuantías de todas ellas para determinar si se supera el umbral del 15% del valor del contrato inicial, y, de superarse ese porcentaje, todas las alteraciones contractuales realizadas solo se podrán justificar por el contratista acreditando que tienen soporte en alguno de los supuestos del artículo 74.1 de la citada Directiva, pues de lo contrario se conculcará lo establecido en dicho precepto y se incurrirá en la irregularidad núm. 23 de la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019 , C (2019) 3452".

SEXTO. - La aplicación de la doctrina casacional al caso. La desestimación del recurso de casación.

La aplicación de la doctrina casacional al caso lleva a la desestimación del recurso de casación y a la confirmación de sentencia recurrida. La Sala de instancia aplicó esta doctrina al entender ajustado a Derecho el criterio sostenido por la Administración recurrida.

La suma de las cuantías de los tres cambios contractuales realizados por la fundación recurrente superó el umbral del 15% del valor del contrato inicial, en concreto supusieron un 15,07%, porcentaje no discutido por la parte actora. No resultaba posible entonces acogerse al supuesto establecido en el apartado 2 del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE. Pero tampoco la contratista pudo justificar esas alteraciones en los supuestos previstos en el apartado 1 de dicho artículo 72, ya que, si bien dos de ellas estaban previstas en el pliego de condiciones particulares, y en consecuencia podían acogerse al apartado 1 a) del referido artículo 72, no sucedía lo mismo con la tercera de ellas.

Debe tenerse en cuenta que no resulta posible examinar la justificación que la parte actora invoca ahora, por primera vez, en sede casacional sobre el carácter imprevisible de esa tercera modificación contractual, pues no fue planteada ni en la tramitación administrativa ni en el proceso de instancia, sin que por ello la Sala de instancia haya podido pronunciarse sobre ese extremo.

Por tanto, al no haber acreditado la contratista que todas las alteraciones contractuales realizadas respetaron lo dispuesto en el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, incurrieron en la irregularidad núm. 23 de la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019, como declaró la Sala de instancia en su sentencia impugnada y consideramos ajustada a Derecho.

SÉPTIMO. - Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.