Sentencia Contencioso-Administrativo 268/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 7059/2023 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurre en casación la sentencia 271/2023, de 3 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso administrativo n.º 101/2022.

En ese proceso de instancia se impugnaba la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de mayo de 2021, del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, por la que se resolvió el expediente de incidencia contractual por reclamación de daños y perjuicios derivados de la mayor duración de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en su tramo Bergara Antzuola.

1.- Tras la recepción de la obra, que tuvo lugar el 30 de junio de 2016, la UTE BERGARA-ANTZUOLA presentó una solicitud de indemnización por importe de 9.756.355,90 euros, más intereses de demora. La cuantía reclamada se desglosa en los siguientes conceptos y sus respectivos importes parciales:

- Costes directo e indirecto: 2.938.750,80 euros

- Gastos generales: 2.281.680.90 euros

- Beneficio Industrial: 3.520.838.80 euros

- Perjuicio de revisión de precios 408.838,80 euros

- Intereses de demora 606.425,53 euros

2.- La resolución administrativa estimó parcialmente la reclamación de daños y perjuicios por importe de 1.683.343,31 euros, desglosados en los siguientes conceptos e importes, partiendo de admitir un periodo de 19 meses de retraso a ella imputable en la terminación de las obras:

a) Costes directos e indirectos: 550.383,44 euros.

b) Gastos generales: 704.896,60 euros.

c) Perjuicios de revisión de precios: 428.063,27 euros.

3.- En la vía judicial la UTE BERGARA-ANTZUOLA cuestionó la decisión administrativa afirmando que el plazo de retraso era de 27 meses y reclamó una indemnización por gastos generales por importe de 2.281.680.90 euros, resultantes de un primer informe elaborado en aplicación de porcentajes estimativos, o de 6.408.840,60 euros, que resultaban de un segundo informe elaborado por empresas auditoras. Subsidiariamente, en fase de conclusiones y con apoyo en el informe elaborado en el proceso por perito de designación judicial, solicitó una indemnización de 1.749.463,65 euros. Solicitó también intereses de demora por el tiempo comprendido entre la fecha en que debería haberse la certificación final de obra y el día en que se produjo el pago efectivo, más los que derivasen desde la interposición del recurso.

4.- La sentencia de instancia, una vez expuso las posiciones de las partes, abordó las cuestiones en litigio y rechazando las reclamaciones de intereses, declaró que el periodo indemnizable era de 25 meses y, finalmente, en la materia que a este recurso interesa, reconoció una indemnización por gastos generales de 1.749.463,65 euros. La argumentación empleada en este punto está en su fundamento de Derecho sexto, que ahora se trascribe:

« SEXTO.- MÉTODO DE CÁLCULO DE LOS GASTOS GENERALES.

En lo que se refiere a este apartado, la discusión se centra en cuanto al método utilizado para su cálculo (consistente en la aplicación de un porcentaje). En concreto, la administración entiende que únicamente se pueden tomar en consideración aquellos gastos cuya realidad e importe se hayan acreditado, y que habrían quedado reflejados en el informe de Aphyrma.

Para resolver esta cuestión, vamos a remitirnos a lo ya razonado en nuestra sentencia 144/2022, de siete de abril (rec. 191/2021), en la que se planteó la misma cuestión que ahora nos ocupa:

"Nos encontramos aquí con una cuestión que no está resuelta de forma definitiva por la jurisprudencia. De hecho, cada una de las partes ha mencionado sentencias que apoyan su posición al respecto. Nos encontramos, por consiguiente, con una cuestión polémica y de difícil solución.

En cualquier caso, no podemos perder de vista que lo que se trata es de una cuantificación de gastos. La administración pretende que únicamente se asuman aquellos que se demuestren fehacientemente. Ahora bien, ya hemos explicado que los gastos generales son aquellos estructurales de la empresa, en cuanto son necesarios para que esta funcione, y compartidos por todas sus actividades. De tal modo que no cabe duda de que estos existen. Pero una demostración como la pretendida por la administración es prácticamente imposible, e impediría conceder una indemnización por este concepto, aun cuando es evidente que esos gastos se han generado (dado su carácter estructural). De hecho, estas dificultades probatorias han hecho que el propio COP aconseje la utilización de un porcentaje situado entre el 1,5% y el 3,5% para su cuantificación.

Esta sala considera que, a la vista de las dificultades probatorias y de la realidad de los daños, la aplicación de un porcentaje para cuantificar los gastos generales es un mecanismo prudente y adecuado. En efecto, se trata de fijar, dentro del costo de las obras, qué porcentaje corresponde con los gastos estructurales. Y parece razonable que tal porcentaje se mueva dentro del arco del 1,5 y el 3,5%."

Este criterio favorable a la aplicación de un porcentaje se ha visto confirmado por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.423/2022, de dos de noviembre (rec. 4.884/2020), en la que se fija la siguiente doctrina:

"...procede declarar que resulta admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate."

De este modo, el alto tribunal considera válido recurrir a la aplicación de un porcentaje, tal y como ha venido haciendo esta sala en ocasiones anteriores. Lo que se exige es que se motive convenientemente las razones por las que se opta por un porcentaje en concreto, a fin de colmar las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales.

La actora, en su demanda, reclamaba que la indemnización por gastos generales se fijase en 2.281.680,90 euros (resultante de un primer informe elaborado en aplicación de porcentajes estimativos) o en 6.408.840,60 euros (resultante de un segundo informe elaborado por empresas auditorias y por el administrador concursal de IC Construcción, S.A.). Con carácter subsidiario, en su escrito de conclusiones asume el importe de 1.749.463,65 euros recogido en el informe del perito de designación judicial.

Hemos de rechazar la posibilidad de fijar la indemnización por este concepto en los 6.408.840,60 euros incluidos en el segundo informe aportado por Bergara Antzuola. Para llegar a esa cantidad, se aplicó un porcentaje del 9,83%. Este supera con mucho los márgenes habituales (del 1,5 al 3,5%), y da lugar a una cantidad desproporcionada e injustificada.

La propia recurrente reconoce que esa cifra tan elevada es la consecuencia de la crisis económica vivida en España durante esos años, que hizo que disminuyera el volumen de obras en el sector. Igualmente, hace referencia al hecho de que una de las integrantes de la UTE entrara en situación de concurso de acreedores.

Pues bien, tal y como señala la demandada, se trata de circunstancias ajenas a la duración de la obra contratada, y que no tienen por qué ser asumidas por la administración. En efecto, con la aplicación de ese porcentaje se trata de calcular la indemnización que corresponde a la concesionaria por la demora en la conclusión de las obras, y no por otros conceptos ajenos a la administración y que, por consiguiente, no se le pueden achacar.

Tampoco aparece suficientemente justificada la opción por el porcentaje del 3,5% incorporada en el primero de los informes aportados por Bergara Antzuola. Hemos de tener en cuenta que la actora opta por el máximo posible dentro del arco comúnmente aceptado para este tipo de valoraciones. Ahora bien, lo hace sin dar una justificación razonada del motivo por el que opta por ese porcentaje en concreto. Para poder aplicar este sería preciso que la demandante hubiera llevado a cabo una actividad probatoria más intensa o realizar un esfuerzo argumentativo adicional que justificase esa opción en concreto. En efecto, tal y como resulta de la doctrina del alto tribunal, antes expuesta, no se trata de aplicar un porcentaje cualquiera dentro del arco normalmente aplicable, sino que es preciso que se razone el porqué se opta por una cifra en concreto, a fin de llegar al importe de gastos generales que más se ajuste a la realidad.

Es por ese deber de motivación que vamos a optar por el criterio propuesto por el perito de designación judicial. Así, este aplica dos porcentajes diferentes, según el estado de la obra. En concreto, diferencia dos períodos. El primero de ellos se corresponde con la existencia de actividad en la obra, si bien con un retraso, y va de abril a septiembre de 2014. El segundo de ellos se extiende hasta el treinta de abril de 2016, coincidiendo con la aprobación del modificado n.º 2. Durante este período se habrían desarrollado, principalmente, labores de mantenimiento para poder entregar la obra en las debidas condiciones.

El perito explica que, durante el primer período, los gastos generales serían, prácticamente, los habituales, dado que se continuaba realizando trabajos. Sin embargo, en el segundo período se habría producido una reducción drástica de esos gastos. De ahí que aplique un porcentaje elevado al primer período, que sitúa en el 5,5%. Se trata de una cifra que se ubica por encima de los límites habituales previstos para los casos de paralización de la obra. No obstante, el perito explica que, para alcanzar esa conclusión, ha tenido en cuenta que no estaríamos ante un período de paralización real, sino de conflicto y ralentización. Ello permite aplicar ese porcentaje más elevado. De manera que, una vez se produce la paralización de la obra, la cifra se reduce hasta el 2,5%.

Esta distinción resulta razonable, dado que el perito ha tomado en consideración las circunstancias específicas de la obra y de su situación en cada momento. En consecuencia, procede fijar el importe de los gastos generales en un total de 1.749.463,65 euros.»

SEGUNDO.-Por auto de 23 de octubre de 2024, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, fijando como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia determinar:

«Si para indemnizar los gastos generales es necesario que se acredite su importe de forma fehaciente, o cabe su compensación, aunque no se hayan acreditado en los términos literales del artículo 203 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (actual artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017), y en este segundo caso, si el criterio para cuantificarlos es aplicar un porcentaje entre el 1,5% y el 3,5% del Consejo de Obras Públicas.»

El auto cita como preceptos a interpretar el artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP 30/2007).

Nos dice también: «Por último, conviene destacar que la STS de 2 de noviembre de 2022 (RC 4884/2021) considera válido el método de porcentaje entre 1,5 y 3,5% para la cuantificación de costes indirectos, y a su vez, la STS de 23 de octubre de 2016 (RC 4071/2014), resolvió que la UTE en ese caso, estaba obligada a aportar, al menos, un principio de prueba de los perjuicios que se le irrogaron y que supusieron el aumento de sus gastos generales o de la imposibilidad de establecerlos.

De igual forma, se encuentra admitido, pendiente de resolución el recurso de casación 5384/2022, auto de 10 de octubre de 2023, donde se plantea la siguiente cuestión de interés casacional: Si para indemnizar los gastos generales es necesario que se acredite su importe de forma fehaciente, o cabe su compensación, aunque no se hayan acreditado en los términos literales del artículo 203 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (actual artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017), y en este segundo caso, si el criterio para cuantificarlos es aplicar un porcentaje entre el 1,5% y el 3,5% del Consejo de Obras Públicas.»

TERCERO.-1.- El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, denuncia la infracción de dos preceptos de la LCSP 30/2007: el artículo 199, en referencia al principio de riesgo y ventura, y el 203 sobre los gastos generales. También de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de octubre de 2014, en recurso 1784/2013; de 3 de octubre de 2016, en recurso 4071/2014; de 29 de septiembre de 2017, en recurso 2237/2015; y de 22 de noviembre de 2022, en recurso 4884/2022). Cita también sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

2.- En relación con la vulneración del artículo 199 de la LCSP 30/2007 nos dice que se produce porque la sentencia impugnada incrementa en 6 meses el periodo de imputación de daños a la Administración que ésta había fijado en 19 (resultando así los 25 que admite la sentencia). Afirma que la sala de instancia, sin consideración del principio de riesgo y ventura, imputa esos 6 meses a la Administración de forma automática y tan solo por no ser imputables al contratista, con base en una afirmación carente de todo apoyo: no previsión en el proyecto de medidas necesarias para evitar deslizamientos o desprendimientos en relación con un arroyo.

Desarrolla esta cuestión con cita de doctrina jurisprudencial ( STS 1423/2022, de 2 de noviembre, en recurso 4884/2020) sobre la necesaria acreditación de la responsabilidad de la Administración.

3.- Afirma que la vulneración del artículo 203 LCSP 30/2007 se produce en cuanto a la cuantificación del daño en concepto de gastos generales. Si bien la Sala rechaza el porcentaje resultante de los informes de auditoria aportados por la UTE, que superan el 9 % debido a otras circunstancias (crisis económica del sector y/o situación concursal de miembros de la UTE), considera acertada la cuantificación del perito designado judicialmente, a petición de la recurrente, en aplicación del criterio del porcentaje. Dicho perito distingue dos porcentajes (5,5 % que aplica a un periodo de conflicto de 6 meses donde existió una importante actividad en obra, y 2,5 % aplicable al periodo en que la obra está prácticamente paralizada, 19 meses). Considera que esta tesis de la Sala de instancia vulnera no sólo el criterio que se sigue por el Consejo de Obras Públicas en su acta del año 2003, que establece una horquilla máxima del 3,5 % partiendo de unos gastos generales del 17 %, sino el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo consistente en atender únicamente para la cuantificación a los daños fehacientemente acreditados, lo que exige una razonada justificación.

En desarrollo de este planteamiento nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido reiteradamente que para ser indemnizados los daños y perjuicios deben ser reales y debidamente acreditados. Cita la STS de 1 de octubre de 2014 (recurso 1784/2013), en cuyo fundamento de Derecho Cuarto se señala lo siguiente:

« [...] La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior.»

Añade que la STS núm. 1423/2022, de 2 de noviembre (recurso 4884/2020) a que se refiere la sentencia impugnada para validar como método de cálculo del daño un criterio estimativo de porcentaje, debe interpretarse de conformidad con la doctrina jurisprudencial ya existente. Y ello porque en el asunto al que se refiere esta sentencia el cálculo en función de un porcentaje se admite porque "[...] lo que no resulta aceptable es la indeterminación con la que se concreta ese porcentaje en el presente caso, ya que la Sala no especifica ni el preciso porcentaje aplicado (entre el 1,5 y el 3%, que señala como habituales en sus precedentes recientes), ni porqué valora el importe resultante, de la cuarta parte del fijado por los informes coincidentes de ambos peritos, como "más ajustado a la realidad de las circunstancias". Esa falta de motivación o justificación de su decisión fuerza a rechazar la conclusión de la Sala y a estar a lo determinado de forma coincidente por ambos peritos, que calculan los referidos costes indirectos en 6.176.977,62 euros". Consecuentemente, la única conclusión que cabe extraer de la anterior sentencia es la siguiente: que el criterio estimativo del porcentaje, además de subsidiario al criterio jurisprudencial vigente del TS (la acreditación real y efectiva de los daños y perjuicios sufridos), únicamente cabe admitirlo si, además, queda justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate.

4.- En función de que la cuestión que suscita el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se plantea en relación con la cuestión relativa a los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la suspensión de las obras, en concreto, los gastos generales, solicita estos pronunciamientos:

«Que en interpretación de lo dispuesto en el artículo 203 de la LCSP 30/2007 (actual art. 208 LCSP 9/2017), se establezca como doctrina que el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en concepto de gastos generales exige, por parte de quien reclama, la acreditación fehaciente de su realidad, efectividad e importe respecto a la obra en cuestión durante el periodo de suspensión imputable al actuar culpable o unilateral de la Administración. Y que debe descartarse como razonable acudir al criterio estimativo del porcentaje cuando existe una cuantificación singularizada suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate.

Y que ante la imposibilidad acreditada de establecer un criterio de cuantificación singularizado suficiente y razonable, la aplicación del criterio estimativo del porcentaje, ni puede servir para suplir la obligación que tiene el contratista de acreditar el daño efectivamente sufrido, ni puede soslayar su concreción razonada dentro del abanico objetivamente concretado por el Consejo de Obras Públicas (1,5% al 3,5%).»

Y, en aplicación de esa doctrina, solicita: «la estimación del presente recurso, y el dictado de una sentencia en la que case y anule la sentencia recurrida y, consecuentemente, entrando a conocer y resolver el asunto de autos, desestime en su totalidad el recurso contencioso administrativo presentado por la UTE recurrente, se declare la conformidad a derecho de la actuación impugnada y, por ende, la conformidad a derecho de la cuantificación de los gastos generales efectuada en vía administrativa por esta Administración».

CUARTO.-La representación procesal de la UTE BERGARA-ANTZUOLA se opone al planteamiento de la Administración autonómica recurrente.

Lo primero que hace es resaltar que el auto de admisión centra la cuestión de interés casacional en la problemática de los gastos generales y en la interpretación el artículo 203 de la LCSP 30/2007, quedando al margen de ello la cuestión del periodo indemnizable y el principio de riesgo y ventura.

Ya en relación con los gastos generales, niega que la sentencia de instancia incurra en las vulneraciones del ordenamiento jurídico que denuncia la parte recurrente por aplicar directamente un criterio de valoración por porcentajes. Mantiene que la Sala Territorial no acoge el criterio del perito judicial sin más explicación, sino que lo acoge en función del razonamiento expuesto por ese informe. Así, en el fundamento de Derecho sexto expone que la determinación del importe por el que debe ser indemnizado a la contratista no es ni estimativo ni aleatorio, sino fundado en la motivación que se expone por el perito en su informe tomando en consideración las circunstancias específicas de la obra y de su situación en cada momento. Mantiene que con ello la Sala interpreta y resuelve la controversia en torno al método de cálculo de los gastos generales conforme al criterio marcado por la STS 1423/2022 (recurso 4884/2020).

QUINTO.-1.- Pese al planteamiento del escrito de interposición, debemos delimitar el ámbito del proceso en función de la cuestión de interés casacional objetivo expresamente identificado en el auto de admisión: identificación, prueba y cuantificación de los gastos generales.

2.- Es cuestión pacífica que a este caso resulta aplicable el artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, que se corresponde con el actual artículo 208 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Este artículo 203 es el precepto que la Administración recurrente considera infringido por no haber atendido la sentencia de instancia a los daños reales efectivamente irrogados a la contratista por la suspensión del contrato de obras adjudicado, sino exclusivamente a criterios porcentuales que esa jurisprudencia rechaza.

3.- Las partes citan diferentes sentencias de esta Sala que han interpretado este precepto, en particular ponderando si la determinación de los gastos generales indemnizables puede hacerse mediante un método porcentual o es necesaria la prueba concreta de la realidad y el alcance de los daños en los gastos generales para su resarcimiento, cuestión que constituye el objeto de este proceso.

4.- Sin embargo, la reciente sentencia de la Sección Tercera de esta Sala 1542/2025, de 27 de noviembre (recurso de casación 5384/2022, citado en el auto de admisión) ha abordado directamente este problema y ha resuelto la misma cuestión de interés casacional que aquí debemos responder. Por ello, procede reproducir a continuación los aspectos sustantivos de su argumentación, pues se refieren a todas las cuestiones planteadas por las partes en este proceso:

«TERCERO. Las infracciones del ordenamiento jurídico en las que se fundamenta el recurso de casación: la indemnización de los gastos generales

El análisis de las infracciones que se denuncian en el escrito de interposición se centra en lo dispuesto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007 y en la jurisprudencia que lo ha interpretado, si bien en cuanto a este último aspecto, resulta claro que, como advierte el auto de admisión del recurso de casación, ponen de relieve los escritos de las partes y reconoce la propia sentencia impugnada, existen pronunciamientos divergentes.

Para efectuar el examen debemos partir del hecho de que, como la ejecución del contrato tuvo varios periodos de suspensión por causas imputables a la Administración -lo que no se discute en este asunto-, e indagar en cuál debe ser el alcance de la reparación del daño causado al contratista por tales periodos de suspensión, lo que implica detenerse en (1) la obligada reparación de los daños y perjuicios causados al contratista por la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración, centrándonos a continuación en (2) la indemnización de los gastos generales, para recoger las dos principales posiciones al respecto, y (3) comentar el importante cambio producido en esta cuestión por la Ley 9/2017 y su posterior modificación, a fin de (4) exponer la apreciación de la Sala.

1. La indemnización por los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista a consecuencia de la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración

Los efectos onerosos de las suspensiones de la ejecución de un contrato no deben recaer sobre el contratista si sus causas son ajenas al mismo e imputables a la Administración, lo que constituye un postulado mantenido reiteradamente en la legislación sobre contratación pública.

En efecto, el artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, ya proclamó que "Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir" (párrafo primero). Prevención que, con algunas matizaciones, se ha mantenido en las sucesivas normas contractuales ( artículo 103.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 102.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) hasta llegar a lo dispuesto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, que sirve de referencia a este recurso de casación.

En todas estas normas se reconoce el derecho del contratista a ser resarcido de los daños y perjuicios pero siempre que se hayan sufrido "efectivamente", debiendo entender por "efectivo" lo "real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal" (1ª acepción del Diccionario de la lengua española). Por eso, hemos declarado que la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración no supone automáticamente derecho a indemnización, debiendo resolverse la cuestión caso por caso ( sentencias de 31 de marzo de 2014 -casación 706/2013-, y de 26 de abril de 2018 -casación 333/2016-), ya que han de justificarse y acreditarse los daños derivados de esa suspensión, lo que puede realizarse mediante cualquier medio de prueba de los que pueda deducirse razonablemente su producción.

Entre los conceptos indemnizables podemos distinguir los costes directos, los costes indirectos y los costes generales, enunciación que se hace sin ánimo exhaustivo, pues, dada la indeterminación del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, que se refiere a "los daños y perjuicios", sin mayor precisión, se han de comprender todos los que, cualquiera que sea su naturaleza o características, estén debidamente probados en cuanto a su realidad y guarden relación directa con la suspensión, pero sin que el obligado resarcimiento pueda dar lugar al enriquecimiento injusto del contratista.

Igualmente podemos advertir que el mismo concepto "gastos generales" es ciertamente impreciso, ya que se delimita según el entorno en el que nos encontremos, pues no es exactamente coincidente su contenido en el ámbito fiscal, en el contable o en el de la contratación, por poner unos ejemplos.

En principio, los gastos generales en el ámbito de los contratos de obras serían aquellos costes que soporta el contratista al margen de los proyectos que esté realizando, como, sin ánimo exhaustivo, los correspondientes a las oficinas centrales o a los sistemas de información y de comunicación, los administrativos, los de asesoría jurídica, los gastos financieros y las cargas fiscales o los de estructura no asignables a una obra concreta pero necesarios para el funcionamiento general de la empresa.

2. La indemnización por gastos generales: planteamiento

Uno de los problemas que suscitan los gastos generales estriba en que, como su propia denominación indica, no pueden asignarse a una obra concreta o a una unidad de obra concreta, como sucede con los costes indirectos y con los costes directos, lo que no descarta su posible producción; es más, en principio, cualquier circunstancia que afecta a una obra determinada tiene incidencia en aspectos económicos y financieros de la adjudicataria, eso sí, con distinta intensidad, pues dependerá de los factores concurrentes, como, en lo que ahora interesa y entre otros, el periodo de suspensión, la entidad de la obra y la de la propia contratista.

A este respecto, como resulta de los escritos de las partes de este recurso de casación y de la propia sentencia impugnada, podemos advertir dos posiciones, cada una con distintas matizaciones: (a) la que sostiene que los gastos generales han de indemnizarse conforme a un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material, en atención al tiempo de suspensión, sin que sea necesario acreditarlos específicamente, y (b) la que descarta el empleo de una fórmula porcentual y requiere probar la realidad y el concreto alcance que la suspensión ha tenido en esos gastos generales.

Nos detendremos, siquiera brevemente, en esas dos posiciones.

a) La determinación de los gastos generales indemnizables mediante un método porcentual

Esta tesis encuentra base jurídica en varios argumentos.

En primer término, no hay que desconocer la mención que a los "gastos generales de estructura" hace el artículo 131.1.a) del Reglamento de la Ley de Contratos, bien que para incluirlos en el presupuesto base de licitación, comprendiendo en ellos los gastos generales de la empresa, los gastos financieros o cargas fiscales, de las que se excluyen algunas partidas, lo que supone considerar como gastos generales aquellos costes en los que incurre la contratista que se producen como consecuencia de su desempeño ordinario y son necesarios para ello, incidiendo en todas sus actuaciones pero siendo independientes de los contratos en ejecución o, en suma, del ritmo de la actividad.

En segundo término, así conceptuados estos gastos, se advierte claramente la dificultad para acreditarlos, ya que, aunque es posible individualizarlos en relación a los distintos servicios y actividades de las constructoras, no parece que lo sea en relación con una obra determinada, como han puesto de relieve numerosos pronunciamientos judiciales, tanto de órganos de esta jurisdicción como de la jurisdicción civil, y el mismo Consejo de Obras Públicas, invocado en la sentencia impugnada, en cuanto órgano colegiado asesor y consultivo del Ministerio competente en la materia, que, en el Anexo al Acta de la Sesión plenaria celebrada el 12 de junio de 2003, indicó que "De la simple lectura de la enumeración realizada de los gastos generales se deduce la serie dificultad que representaría, al justificar documentalmente la cuantificación de estos conceptos, por lo que Pleno, aunque en un primer lugar la considera como la forma ideal, reconoce la práctica imposibilidad de poder opinar y aceptar las justificaciones que así se presenten" por lo que "se inclina mayoritariamente por fijar estimativamente un porcentaje para estos gastos generales, a aplicar a la media mensual contractual del presupuesto en ejecución material, sobre los meses que dure tal paralización".

Esta indicación del Consejo de Obras Públicas y lo dispuesto en el artículo 131 del Reglamento General de Contratación han servido de fundamento para utilizar el método porcentual al fijar la indemnización por el concepto gastos generales en numerosas decisiones judiciales, como, a título meramente ejemplificativo, las sentencias de la Sala de esta jurisdicción de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2011 ( recurso 45/2008), de 9 de mayo ( recurso 67/2012) y de 10 de octubre ( recurso 232/2017) de 2018, de 9 de marzo ( apelación 68/2020) y de 1 de julio ( recurso 342/2018) de 2021 o la más reciente de 12 de mayo de 2023 (recurso 1664/2020) y por las de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

También en sentencias precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo se admite la aplicación del método porcentual en estos supuestos, como en la de 2 de noviembre de 2022 (casación 4884/2020), bien que referida a los costes indirectos, al declarar que: "resulta admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate."

b) La necesaria prueba concreta de la realidad y el alcance de los daños en los gastos generales para su resarcimiento

A diferencia de la posición anterior, encontramos pronunciamientos judiciales exigiendo la acreditación efectiva de la incidencia de la suspensión en los gastos generales para entenderlos indemnizables.

Es lo que resultaría del tenor literal del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007 y de lo mantenido por el Consejo de Estado cuando señala que:

"Es doctrina de este Consejo que los gastos generales no pueden indemnizarse de forma genérica o mediante porcentaje a tanto alzado, sino que ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto material de ejecución" (del dictamen 813/2019, de 21 de noviembre de 2019; en el mismo sentido, dictámenes 1753/2005, de 22 de diciembre, 2041/2005, de 19 de enero de 2006, 37/2006, de 20 de abril, o 894/2014, de 30 de octubre).

El mismo Consejo de Estado, en la Memoria de 2004 advertía de que debía evitarse que la suspensión de los contratos fuera ocasión de lucro o beneficio para el contratista, exigiendo para ello la debida justificación de los gastos efectivamente sufridos y evitando las consecuencias negativas que lo contrario podría ocasionar a los intereses públicos.

En esta línea se sitúan algunas de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, como las citadas por la parte recurrente de 1 de octubre de 2014 (casación 1784/2013) y de 13 de febrero de 2018 (casación 2832/2015), como más significadas, así como las de otros órganos de esta jurisdicción, como las sentencias de las Salas Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2022 (recurso 1703/2019) o del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2017 (apelación 416/2015) y de 19 de enero de 2022 (recurso 909/2019).

También parece que es la tesis ahora mantenida por el Consejo de Obras Públicas, matizando la que había expuesto con anterioridad, pues, en la memoria de 2017, en referencia a la cuestión que tratamos, sigue considerando "un hecho evidente" la existencia de gastos generales y aceptable "el uso de asignaciones porcentuales para acotar la cuantía de tales gastos", pero "siempre que no resultaba de aplicación otro procedimiento específico más adecuado a cada caso", pues, precisa ahora, "tal procedimiento de cálculo no era excluyente de otras formas de justificación, razonadas y rigurosas y que la apreciación de los porcentajes mencionados no puede realizarse sin más, sino tras un análisis y motivación adecuados y suficientes en cada caso", de manera que "debe priorizarse su justificación puntual, sobre la cuantificación porcentual, que se admite sólo cuando acreditado que existe un mayor gasto general imputable a la administración, éste resulta de muy difícil cuantificación en las actuaciones".

Especial atención merece, en este punto, la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2014 (casación 1784/2009), que aborda como "principal cuestión" la de "si la aceptación por el contratista de un «modificado» en un contrato administrativo de obra significa para él una renuncia a la indemnización de los daños que pueda haber sufrido en las paralizaciones que hayan precedido a dicha novación contractual", pero, a resultas de su apreciación, también analiza la pretensión indemnizatoria, exponiendo unas consideraciones previas:

"La primera es que la expresión «daños y perjuicios efectivamente sufridos» que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior."

Y, aplicando estas indicaciones al caso, rechaza tener por acreditados los daños y perjuicios cuya indemnización se reclamaba, tanto gastos indirectos como lucro cesante y gastos generales, razonando sobre estos últimos que:

"El concepto de gastos generales tampoco puede ser acogido porque, no constando unos gastos específicos referidos a la obra litigiosa, falta el módulo sobre el que tales gastos generales debe ser calculado".

En este mismo sentido se pronuncia la más reciente sentencia de 16 de julio de 2024 (casación 5213/2021), cuando considera convincentes los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada para rechazar las indemnizaciones reclamadas por el incremento de los costes indirectos y gastos generales derivados de los retrasos y dilaciones producidos en la ejecución del contrato, ya que:

"[...] no se ha acreditado de forma suficiente el detrimento económico objetivable para el contratista".

3. La Ley de Contratos del Sector Público de 2017

Aunque, por razones temporales, no es aplicable al supuesto de autos, ha de aludirse al cambio normativo que ha efectuado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en la cuestión que tratamos, pues el vigente artículo 208.2 no se limita a imponer a la Administración la obligación de abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el mismo como consecuencia de la suspensión del contrato, que es lo que proclamaba el artículo 203.2 de la anterior Ley de Contratos de 2007 y sus precedentes, sino que establece una reglas que delimitan esta obligación revelando que es el propio legislador el que acota los conceptos indemnizables, a salvo lo que pueda disponer al respecto el pliego del contrato.

Como expuso el Consejo de Estado en el dictamen al anteproyecto de Ley de Contratos (dictamen 1116/2015, de 10 de marzo) las dificultades interpretativas hasta ahora existentes se verán superadas con el nuevo precepto, "que enumera los conceptos por los que, en su caso, el contratista será indemnizado, salvo que el pliego establezca otra cosa", añadiendo que:

"Esta enumeración comprende los conceptos indemnizatorios que están presentes con asiduidad en los casos de suspensión contractual (entre otros, gastos de mantenimiento de la garantía definitiva, gastos salariales de personal necesariamente adscrito al contrato durante la suspensión, alquiler de maquinaria e instalaciones,...) y concluye con una cláusula de cierre del 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato. Esta cláusula de cierre no está conceptualmente ligada a los llamados "gastos generales", pero zanja la polémica existente sobre la procedencia de su abono -al no mencionarlos-, fijando una indemnización determinada por un porcentaje del montante de los trabajos suspendidos."

En estas reglas legales podemos apreciar dos grupos: (i) las de los puntos 1º a 4º, que, además de la acreditación efectiva requerida en general para todos los daños y perjuicios, exigen específicamente acreditar "su realidad, efectividad e importe", y (ii) las de los puntos 5º y 6º, en los que no se requiere esa concreta prueba, lo que es lógico ya que el número 5º fija una fórmula porcentual y el número 6º recoge gastos muy señalados.

Por tanto, en el número 5º se dispone el derecho al abono de los daños y perjuicios con el requisito general de que hayan sido "efectivamente sufridos", pero no con el específico de la acreditación "fehaciente" de "su realidad, efectividad e importe", en "un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato", es decir, mediante un método porcentual que conecta con una de las alternativas antes señaladas.

Ahora bien, este número 5º ha sido suprimido por la disposición final 5.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre - que no ofrece ninguna explicación al respecto-, por lo que, dado el carácter taxativo de los conceptos susceptibles de indemnización y habida cuenta de los mismos -recordemos que la letra a) del apartado 2 del artículo 208 de la Ley 9/2017 dice que "dicho abono solo comprenderá"-, en los términos que ha fijado el legislador, puede mantenerse que solo son resarcibles las partidas expresamente enunciadas en el artículo 208.2 de la Ley de Contratos de 2017, al margen de su calificación como gastos directos, indirectos o generales.

4. Apreciación de la Sala

Conjugando cuanto hemos expuesto, y con referencia siempre al tenor del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, es aconsejable diferenciar entre la acreditación de la realidad del daño y su alcance.

Así, aunque la incidencia de la suspensión de la ejecución en los gastos directos e indirectos de la contratista puede resultar hasta cierto punto fácil de verificar, no sucede lo mismo con los gastos generales, en los dos aspectos señalados, ya que en este tipo de gastos confluye una pluralidad de factores, pues, entre otras consideraciones, es claro que los gastos generales de una empresa no son los mismos durante la prestación ordinaria de su actividad que en situaciones en las que la misma se encuentra paralizada; además, los gastos generales no tienen relación directa ni indirecta con las obras concretas que la empresa lleva a cabo, tratándose de cargas comunes fijas que han de repartirse entre las distintas obras que se encuentra ejecutando el contratista en un mismo espacio de tiempo, no siendo exacto imputar todos los gastos generales de un mismo periodo a una sola obra.

Parece claro que la suspensión causa perjuicios en el concepto gastos generales, pero, dada la exigencia contenida en el precepto de referencia, el reclamante ha de, al menos, razonar y explicar de forma lógica la incidencia de la suspensión en ese concepto, razonando al respecto sobre las propias causas de la suspensión, su duración temporal, las características de la entidad adjudicataria y, entre estas últimas, los gastos generales, sin que baste una afirmación genérica de su producción, sin acompañar explicación alguna al respecto.

Acreditada, aunque sea de forma indiciaria, la producción de daños en los gastos generales, es exigible la prueba de su alcance, descartándose que valga acudir sin más al método porcentual, prescindiendo de, al menos, intentar evidenciar la incidencia de la suspensión en estos gastos atendiendo a la pluralidad de factores que pueden concurrir.

Y es que no podemos desconocer que requerir una prueba plena y precisa en estos casos resulta muy difícil y más cuando el contratista lo es de distintas obras, con diferentes características y circunstancias concurrentes, pudiendo suceder que tengan diferentes ritmos de ejecución y que la de mayor importe tenga asociados gastos generales proporcionalmente menores, por ejemplo, por no haberse visto suspendida su ejecución, y una de menor importe repercuta más negativamente en tales gastos generales, al estar prolongadamente suspendida en el tiempo su ejecución.

Tampoco cabe obviar que cuando una entidad acude a una licitación y efectúa una oferta, lo hace teniendo en cuenta el desarrollo normal u ordinario de la ejecución del contrato, valorando los distintos costes, entre los que figuran los gastos generales, ajustando a todo ello su postura.

En este punto resulta de interés traer a colación la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2016 (casación 4071/2014), mencionada en el auto de admisión del recurso de casación. En esta sentencia, dado que la sentencia recurrida rechaza la indemnización por exceso en los gastos generales originados por la prolongación de la obra ya que "no se han individualizado las partidas correspondientes a los gastos generales ni se han acreditado los mismos, con independencia todo ello de que la cuantificación, si resultase muy dificultosa, pudiese determinarse en un porcentaje", explica que: "ningún impedimento lógico existe entre aceptar a título de excepción la utilización del instrumento del porcentaje a los efectos señalados y negar que aquí se estuviera ante un supuesto excepcional. La sentencia mantiene, pues, la regla de hacer depender el resarcimiento de la acreditación del daño y observa que la actora, que era a quien correspondía la carga de hacerlo, no hizo ningún esfuerzo para establecer la incidencia de la prolongación de la obra en los gastos generales."

Es decir, cabría acudir al método porcentual para concretar la indemnización por costes generales en los supuestos de suspensión de la ejecución por causas imputables a la Administración cuando, pese al esfuerzo probatorio que ha de realizar la contratista reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha podido llegarse a un resultado válido o satisfactorio.

Este es el criterio que consideramos más prudente para resolver la polémica e interpretar lo previsto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos 30/2007 conforme a la finalidad que persigue: en la reclamación por daños y perjuicios en concepto de gastos generales no basta la mera invocación de la dificultad que supondría acreditar fehacientemente qué gastos generales concretos se han visto afectados por la suspensión de la ejecución de la obra, cobrando especial relevancia los medios de prueba aportados por la contratista para acreditar su realidad y su alcance, así como para identificar los mismos. El contratista ha de aportar prueba suficiente para, en primer lugar, llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto y, en segundo lugar, concretar su alcance en la medida de lo posible; sin embargo, si esta prueba no es posible, por ejemplo, porque el método valorativo utilizado por la reclamante para ello no se entiende adecuado, cabría admitir la utilización del método porcentual, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso.

(...)

CUARTO. - Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso".».

5.- Esta Sección comparte y hace suyo el criterio de la citada sentencia y, siguiendo los pasos de la más reciente sentencia 40/2026, de 21 de enero (recurso contencioso administrativo 2491/2023) reiteramos la siguiente doctrina interés casacional: "el apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso".

SEXTO.-La necesaria aplicación de esta doctrina al caso de autos exige tener presente que la sentencia recurrida analiza las alegaciones y las pruebas de las partes, centrando la cuestión en la cuantía de la obligación reparadora, ya que la existencia de los daños en los gastos generales de la UTE contratista está admitida por la Administración contratante, hasta el punto de que ha reconocido una suma por dicho concepto.

A continuación, explica las dificultades probatorias para resolver la cuestión, citando al efecto lo que había razonado en su sentencia 144/2022, de 7 de abril (recurso 191/2021), en la que se había planteado la misma cuestión que nuevamente tenía que resolver. De esta manera considera que, ante las dificultades probatorias y la realidad de los daños, resulta prudente y adecuado acudir a un porcentaje para cuantificar los daños generales, indicando que es un criterio aceptado por la STS 1423/2022 y destacando que lo que es exigible, para colmar las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, es que se motive convenientemente las razones por las que se opta por un porcentaje concreto.

En función de este esquema la sentencia resuelve la cuestión de la indemnización solicitada:

1º) Rechaza la indemnización postulada por la entidad recurrente en forma subsidiaria y con base en un informe pericial aportado, donde se acudía a un porcentaje de 9,83% del presupuesto de ejecución material, afirmando que superaba en mucho los márgenes habituales (del 1,5% al 3,5%) y daba lugar a una cantidad desproporcionada e injustificada.

2º) También rechaza la indemnización solicitada con base en el primero de los informes aportados por la UTE BERGARA ANTZUOLA, que aplicaba un porcentaje del 3,5% pero sin dar, dice la sentencia, una justificación razonada del motivo por el que se optaba por ese porcentaje, cuestionando que la parte no había hecho ningún esfuerzo argumental para ello.

3º) Finalmente, siguiendo con esa línea de exigencia de una motivación necesaria, viene a acceder a la indemnización que deriva del informe pericial forense practicado en el proceso, fijándola en la suma de 1.749.463,65 euros. Explica claramente el origen de esa cuantía en función de dos periodos de tiempo afectados por la inactividad:

a) el primero se extiende de abril a septiembre de 2014, donde el informe pericial forense admite que existía actividad en la obra, si bien con un retraso, reconociendo que se ejecutaban cantidades importantes de obra y que los gastos generales eran los habituales, aplicando aquí el perito un porcentaje del 5,5% "pues la obra tiene actividad importante, los esfuerzos tanto financieros como de gestión también serían importantes en ese periodo dada la situación en la que se había llegado, y para nada debe ser considerado un periodo de paralización sino de conflicto, lo que probablemente haya exigido un esfuerzo especial a las empresas de la UTE". La sentencia argumenta que admite este porcentaje pues, aun siendo un porcentaje por encima de los límites habituales para los casos de paralización, resulta ajustado porque no estaríamos ante un periodo de paralización real, sino de conflicto y ralentización, admitiendo así la apreciación de las circunstancias específicas de la obra y su situación en cada momento.

b) el segundo, que se extendía hasta el 30 de abril de 2016, donde se habían desarrollado principalmente labores de mantenimiento para entregar la obra en las debidas condiciones mientras se producía la aprobación del modificado número dos. Admite la sentencia el porcentaje del 2,5% que fija el perito forense al haberse producido ya la paralización de la obra.

4º) Ninguna cuestión plantea la recurrente en casación sobre el segundo periodo y en función de la doctrina casacional que hemos fijado, centrando su crítica en el primero. Alega para ello que la sentencia de instancia asume un criterio estimativo alejado de toda razonabilidad pues no cabe indemnización de gastos cuando la obra se está ejecutando y tampoco resultan indemnizables situaciones de conflicto donde no hay paralización sino obra importante en ejecución.

5º) La valoración de la prueba es un terreno vedado a este Tribunal casacional salvo supuestos excepcionales de error patente, arbitrariedad o infracción de las reglas de la carga de la prueba, pues la casación es un recurso extraordinario limitado a cuestiones de derecho, no a la revisión fáctica, conforme al artículo 87 bis de la Ley jurisdiccional 29/1998.

Ahora bien, consideramos que la tarea realizada por la Sala de instancia conlleva no sólo eso -valoración- pues incluye una clara labor de calificación jurídica de la situación de la obra. Así, admite como indemnizable por gastos generales un periodo de tiempo en el que no existió verdadera paralización de la obra, entendida como suspensión total de la ejecución del contrato, máxime cuando el informe pericial admite que, en ese periodo de tiempo, a la vista del cuadro de actividad de la obra, se ejecutaron cantidades importantes de obra.

Por ello, concluimos que la inclusión del primer periodo de tiempo en el cálculo de la indemnización no es ajustada a derecho: la premisa de la indemnización por gastos generales es la existencia de verdadera suspensión/paralización.

6º) En definitiva, procede la estimación en parte del recurso de casación y, con anulación de la sentencia de instancia, declaramos que el derecho a la indemnización por daños generales reconocido en la sentencia de instancia debe limitarse a los concretados en el segundo periodo de los identificados por el perito forense, es decir, desde octubre de 2014 hasta fin de abril de 2016, aplicando el porcentaje del 2,5% a la suma de 2.173.246,77 euros al mes. Esa indemnización se fija, así, en la suma de 1.032.292,22 euros.

SÉPTIMO.-Con arreglo al artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas y las comunes por mitad. En cuanto a las costas de instancia y en aplicación del artículo 139.1 de la citada norma legal, no procede hacer pronunciamiento en función de las dudas de derecho que se aprecian.

PRIMERO.-La representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurre en casación la sentencia 271/2023, de 3 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso administrativo n.º 101/2022.

En ese proceso de instancia se impugnaba la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de mayo de 2021, del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, por la que se resolvió el expediente de incidencia contractual por reclamación de daños y perjuicios derivados de la mayor duración de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en su tramo Bergara Antzuola.

1.- Tras la recepción de la obra, que tuvo lugar el 30 de junio de 2016, la UTE BERGARA-ANTZUOLA presentó una solicitud de indemnización por importe de 9.756.355,90 euros, más intereses de demora. La cuantía reclamada se desglosa en los siguientes conceptos y sus respectivos importes parciales:

- Costes directo e indirecto: 2.938.750,80 euros

- Gastos generales: 2.281.680.90 euros

- Beneficio Industrial: 3.520.838.80 euros

- Perjuicio de revisión de precios 408.838,80 euros

- Intereses de demora 606.425,53 euros

2.- La resolución administrativa estimó parcialmente la reclamación de daños y perjuicios por importe de 1.683.343,31 euros, desglosados en los siguientes conceptos e importes, partiendo de admitir un periodo de 19 meses de retraso a ella imputable en la terminación de las obras:

a) Costes directos e indirectos: 550.383,44 euros.

b) Gastos generales: 704.896,60 euros.

c) Perjuicios de revisión de precios: 428.063,27 euros.

3.- En la vía judicial la UTE BERGARA-ANTZUOLA cuestionó la decisión administrativa afirmando que el plazo de retraso era de 27 meses y reclamó una indemnización por gastos generales por importe de 2.281.680.90 euros, resultantes de un primer informe elaborado en aplicación de porcentajes estimativos, o de 6.408.840,60 euros, que resultaban de un segundo informe elaborado por empresas auditoras. Subsidiariamente, en fase de conclusiones y con apoyo en el informe elaborado en el proceso por perito de designación judicial, solicitó una indemnización de 1.749.463,65 euros. Solicitó también intereses de demora por el tiempo comprendido entre la fecha en que debería haberse la certificación final de obra y el día en que se produjo el pago efectivo, más los que derivasen desde la interposición del recurso.

4.- La sentencia de instancia, una vez expuso las posiciones de las partes, abordó las cuestiones en litigio y rechazando las reclamaciones de intereses, declaró que el periodo indemnizable era de 25 meses y, finalmente, en la materia que a este recurso interesa, reconoció una indemnización por gastos generales de 1.749.463,65 euros. La argumentación empleada en este punto está en su fundamento de Derecho sexto, que ahora se trascribe:

« SEXTO.- MÉTODO DE CÁLCULO DE LOS GASTOS GENERALES.

En lo que se refiere a este apartado, la discusión se centra en cuanto al método utilizado para su cálculo (consistente en la aplicación de un porcentaje). En concreto, la administración entiende que únicamente se pueden tomar en consideración aquellos gastos cuya realidad e importe se hayan acreditado, y que habrían quedado reflejados en el informe de Aphyrma.

Para resolver esta cuestión, vamos a remitirnos a lo ya razonado en nuestra sentencia 144/2022, de siete de abril (rec. 191/2021), en la que se planteó la misma cuestión que ahora nos ocupa:

"Nos encontramos aquí con una cuestión que no está resuelta de forma definitiva por la jurisprudencia. De hecho, cada una de las partes ha mencionado sentencias que apoyan su posición al respecto. Nos encontramos, por consiguiente, con una cuestión polémica y de difícil solución.

En cualquier caso, no podemos perder de vista que lo que se trata es de una cuantificación de gastos. La administración pretende que únicamente se asuman aquellos que se demuestren fehacientemente. Ahora bien, ya hemos explicado que los gastos generales son aquellos estructurales de la empresa, en cuanto son necesarios para que esta funcione, y compartidos por todas sus actividades. De tal modo que no cabe duda de que estos existen. Pero una demostración como la pretendida por la administración es prácticamente imposible, e impediría conceder una indemnización por este concepto, aun cuando es evidente que esos gastos se han generado (dado su carácter estructural). De hecho, estas dificultades probatorias han hecho que el propio COP aconseje la utilización de un porcentaje situado entre el 1,5% y el 3,5% para su cuantificación.

Esta sala considera que, a la vista de las dificultades probatorias y de la realidad de los daños, la aplicación de un porcentaje para cuantificar los gastos generales es un mecanismo prudente y adecuado. En efecto, se trata de fijar, dentro del costo de las obras, qué porcentaje corresponde con los gastos estructurales. Y parece razonable que tal porcentaje se mueva dentro del arco del 1,5 y el 3,5%."

Este criterio favorable a la aplicación de un porcentaje se ha visto confirmado por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.423/2022, de dos de noviembre (rec. 4.884/2020), en la que se fija la siguiente doctrina:

"...procede declarar que resulta admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate."

De este modo, el alto tribunal considera válido recurrir a la aplicación de un porcentaje, tal y como ha venido haciendo esta sala en ocasiones anteriores. Lo que se exige es que se motive convenientemente las razones por las que se opta por un porcentaje en concreto, a fin de colmar las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales.

La actora, en su demanda, reclamaba que la indemnización por gastos generales se fijase en 2.281.680,90 euros (resultante de un primer informe elaborado en aplicación de porcentajes estimativos) o en 6.408.840,60 euros (resultante de un segundo informe elaborado por empresas auditorias y por el administrador concursal de IC Construcción, S.A.). Con carácter subsidiario, en su escrito de conclusiones asume el importe de 1.749.463,65 euros recogido en el informe del perito de designación judicial.

Hemos de rechazar la posibilidad de fijar la indemnización por este concepto en los 6.408.840,60 euros incluidos en el segundo informe aportado por Bergara Antzuola. Para llegar a esa cantidad, se aplicó un porcentaje del 9,83%. Este supera con mucho los márgenes habituales (del 1,5 al 3,5%), y da lugar a una cantidad desproporcionada e injustificada.

La propia recurrente reconoce que esa cifra tan elevada es la consecuencia de la crisis económica vivida en España durante esos años, que hizo que disminuyera el volumen de obras en el sector. Igualmente, hace referencia al hecho de que una de las integrantes de la UTE entrara en situación de concurso de acreedores.

Pues bien, tal y como señala la demandada, se trata de circunstancias ajenas a la duración de la obra contratada, y que no tienen por qué ser asumidas por la administración. En efecto, con la aplicación de ese porcentaje se trata de calcular la indemnización que corresponde a la concesionaria por la demora en la conclusión de las obras, y no por otros conceptos ajenos a la administración y que, por consiguiente, no se le pueden achacar.

Tampoco aparece suficientemente justificada la opción por el porcentaje del 3,5% incorporada en el primero de los informes aportados por Bergara Antzuola. Hemos de tener en cuenta que la actora opta por el máximo posible dentro del arco comúnmente aceptado para este tipo de valoraciones. Ahora bien, lo hace sin dar una justificación razonada del motivo por el que opta por ese porcentaje en concreto. Para poder aplicar este sería preciso que la demandante hubiera llevado a cabo una actividad probatoria más intensa o realizar un esfuerzo argumentativo adicional que justificase esa opción en concreto. En efecto, tal y como resulta de la doctrina del alto tribunal, antes expuesta, no se trata de aplicar un porcentaje cualquiera dentro del arco normalmente aplicable, sino que es preciso que se razone el porqué se opta por una cifra en concreto, a fin de llegar al importe de gastos generales que más se ajuste a la realidad.

Es por ese deber de motivación que vamos a optar por el criterio propuesto por el perito de designación judicial. Así, este aplica dos porcentajes diferentes, según el estado de la obra. En concreto, diferencia dos períodos. El primero de ellos se corresponde con la existencia de actividad en la obra, si bien con un retraso, y va de abril a septiembre de 2014. El segundo de ellos se extiende hasta el treinta de abril de 2016, coincidiendo con la aprobación del modificado n.º 2. Durante este período se habrían desarrollado, principalmente, labores de mantenimiento para poder entregar la obra en las debidas condiciones.

El perito explica que, durante el primer período, los gastos generales serían, prácticamente, los habituales, dado que se continuaba realizando trabajos. Sin embargo, en el segundo período se habría producido una reducción drástica de esos gastos. De ahí que aplique un porcentaje elevado al primer período, que sitúa en el 5,5%. Se trata de una cifra que se ubica por encima de los límites habituales previstos para los casos de paralización de la obra. No obstante, el perito explica que, para alcanzar esa conclusión, ha tenido en cuenta que no estaríamos ante un período de paralización real, sino de conflicto y ralentización. Ello permite aplicar ese porcentaje más elevado. De manera que, una vez se produce la paralización de la obra, la cifra se reduce hasta el 2,5%.

Esta distinción resulta razonable, dado que el perito ha tomado en consideración las circunstancias específicas de la obra y de su situación en cada momento. En consecuencia, procede fijar el importe de los gastos generales en un total de 1.749.463,65 euros.»

SEGUNDO.-Por auto de 23 de octubre de 2024, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, fijando como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia determinar:

«Si para indemnizar los gastos generales es necesario que se acredite su importe de forma fehaciente, o cabe su compensación, aunque no se hayan acreditado en los términos literales del artículo 203 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (actual artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017), y en este segundo caso, si el criterio para cuantificarlos es aplicar un porcentaje entre el 1,5% y el 3,5% del Consejo de Obras Públicas.»

El auto cita como preceptos a interpretar el artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP 30/2007).

Nos dice también: «Por último, conviene destacar que la STS de 2 de noviembre de 2022 (RC 4884/2021) considera válido el método de porcentaje entre 1,5 y 3,5% para la cuantificación de costes indirectos, y a su vez, la STS de 23 de octubre de 2016 (RC 4071/2014), resolvió que la UTE en ese caso, estaba obligada a aportar, al menos, un principio de prueba de los perjuicios que se le irrogaron y que supusieron el aumento de sus gastos generales o de la imposibilidad de establecerlos.

De igual forma, se encuentra admitido, pendiente de resolución el recurso de casación 5384/2022, auto de 10 de octubre de 2023, donde se plantea la siguiente cuestión de interés casacional: Si para indemnizar los gastos generales es necesario que se acredite su importe de forma fehaciente, o cabe su compensación, aunque no se hayan acreditado en los términos literales del artículo 203 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (actual artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017), y en este segundo caso, si el criterio para cuantificarlos es aplicar un porcentaje entre el 1,5% y el 3,5% del Consejo de Obras Públicas.»

TERCERO.-1.- El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, denuncia la infracción de dos preceptos de la LCSP 30/2007: el artículo 199, en referencia al principio de riesgo y ventura, y el 203 sobre los gastos generales. También de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de octubre de 2014, en recurso 1784/2013; de 3 de octubre de 2016, en recurso 4071/2014; de 29 de septiembre de 2017, en recurso 2237/2015; y de 22 de noviembre de 2022, en recurso 4884/2022). Cita también sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

2.- En relación con la vulneración del artículo 199 de la LCSP 30/2007 nos dice que se produce porque la sentencia impugnada incrementa en 6 meses el periodo de imputación de daños a la Administración que ésta había fijado en 19 (resultando así los 25 que admite la sentencia). Afirma que la sala de instancia, sin consideración del principio de riesgo y ventura, imputa esos 6 meses a la Administración de forma automática y tan solo por no ser imputables al contratista, con base en una afirmación carente de todo apoyo: no previsión en el proyecto de medidas necesarias para evitar deslizamientos o desprendimientos en relación con un arroyo.

Desarrolla esta cuestión con cita de doctrina jurisprudencial ( STS 1423/2022, de 2 de noviembre, en recurso 4884/2020) sobre la necesaria acreditación de la responsabilidad de la Administración.

3.- Afirma que la vulneración del artículo 203 LCSP 30/2007 se produce en cuanto a la cuantificación del daño en concepto de gastos generales. Si bien la Sala rechaza el porcentaje resultante de los informes de auditoria aportados por la UTE, que superan el 9 % debido a otras circunstancias (crisis económica del sector y/o situación concursal de miembros de la UTE), considera acertada la cuantificación del perito designado judicialmente, a petición de la recurrente, en aplicación del criterio del porcentaje. Dicho perito distingue dos porcentajes (5,5 % que aplica a un periodo de conflicto de 6 meses donde existió una importante actividad en obra, y 2,5 % aplicable al periodo en que la obra está prácticamente paralizada, 19 meses). Considera que esta tesis de la Sala de instancia vulnera no sólo el criterio que se sigue por el Consejo de Obras Públicas en su acta del año 2003, que establece una horquilla máxima del 3,5 % partiendo de unos gastos generales del 17 %, sino el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo consistente en atender únicamente para la cuantificación a los daños fehacientemente acreditados, lo que exige una razonada justificación.

En desarrollo de este planteamiento nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido reiteradamente que para ser indemnizados los daños y perjuicios deben ser reales y debidamente acreditados. Cita la STS de 1 de octubre de 2014 (recurso 1784/2013), en cuyo fundamento de Derecho Cuarto se señala lo siguiente:

« [...] La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior.»

Añade que la STS núm. 1423/2022, de 2 de noviembre (recurso 4884/2020) a que se refiere la sentencia impugnada para validar como método de cálculo del daño un criterio estimativo de porcentaje, debe interpretarse de conformidad con la doctrina jurisprudencial ya existente. Y ello porque en el asunto al que se refiere esta sentencia el cálculo en función de un porcentaje se admite porque "[...] lo que no resulta aceptable es la indeterminación con la que se concreta ese porcentaje en el presente caso, ya que la Sala no especifica ni el preciso porcentaje aplicado (entre el 1,5 y el 3%, que señala como habituales en sus precedentes recientes), ni porqué valora el importe resultante, de la cuarta parte del fijado por los informes coincidentes de ambos peritos, como "más ajustado a la realidad de las circunstancias". Esa falta de motivación o justificación de su decisión fuerza a rechazar la conclusión de la Sala y a estar a lo determinado de forma coincidente por ambos peritos, que calculan los referidos costes indirectos en 6.176.977,62 euros". Consecuentemente, la única conclusión que cabe extraer de la anterior sentencia es la siguiente: que el criterio estimativo del porcentaje, además de subsidiario al criterio jurisprudencial vigente del TS (la acreditación real y efectiva de los daños y perjuicios sufridos), únicamente cabe admitirlo si, además, queda justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate.

4.- En función de que la cuestión que suscita el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se plantea en relación con la cuestión relativa a los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la suspensión de las obras, en concreto, los gastos generales, solicita estos pronunciamientos:

«Que en interpretación de lo dispuesto en el artículo 203 de la LCSP 30/2007 (actual art. 208 LCSP 9/2017), se establezca como doctrina que el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en concepto de gastos generales exige, por parte de quien reclama, la acreditación fehaciente de su realidad, efectividad e importe respecto a la obra en cuestión durante el periodo de suspensión imputable al actuar culpable o unilateral de la Administración. Y que debe descartarse como razonable acudir al criterio estimativo del porcentaje cuando existe una cuantificación singularizada suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate.

Y que ante la imposibilidad acreditada de establecer un criterio de cuantificación singularizado suficiente y razonable, la aplicación del criterio estimativo del porcentaje, ni puede servir para suplir la obligación que tiene el contratista de acreditar el daño efectivamente sufrido, ni puede soslayar su concreción razonada dentro del abanico objetivamente concretado por el Consejo de Obras Públicas (1,5% al 3,5%).»

Y, en aplicación de esa doctrina, solicita: «la estimación del presente recurso, y el dictado de una sentencia en la que case y anule la sentencia recurrida y, consecuentemente, entrando a conocer y resolver el asunto de autos, desestime en su totalidad el recurso contencioso administrativo presentado por la UTE recurrente, se declare la conformidad a derecho de la actuación impugnada y, por ende, la conformidad a derecho de la cuantificación de los gastos generales efectuada en vía administrativa por esta Administración».

CUARTO.-La representación procesal de la UTE BERGARA-ANTZUOLA se opone al planteamiento de la Administración autonómica recurrente.

Lo primero que hace es resaltar que el auto de admisión centra la cuestión de interés casacional en la problemática de los gastos generales y en la interpretación el artículo 203 de la LCSP 30/2007, quedando al margen de ello la cuestión del periodo indemnizable y el principio de riesgo y ventura.

Ya en relación con los gastos generales, niega que la sentencia de instancia incurra en las vulneraciones del ordenamiento jurídico que denuncia la parte recurrente por aplicar directamente un criterio de valoración por porcentajes. Mantiene que la Sala Territorial no acoge el criterio del perito judicial sin más explicación, sino que lo acoge en función del razonamiento expuesto por ese informe. Así, en el fundamento de Derecho sexto expone que la determinación del importe por el que debe ser indemnizado a la contratista no es ni estimativo ni aleatorio, sino fundado en la motivación que se expone por el perito en su informe tomando en consideración las circunstancias específicas de la obra y de su situación en cada momento. Mantiene que con ello la Sala interpreta y resuelve la controversia en torno al método de cálculo de los gastos generales conforme al criterio marcado por la STS 1423/2022 (recurso 4884/2020).

QUINTO.-1.- Pese al planteamiento del escrito de interposición, debemos delimitar el ámbito del proceso en función de la cuestión de interés casacional objetivo expresamente identificado en el auto de admisión: identificación, prueba y cuantificación de los gastos generales.

2.- Es cuestión pacífica que a este caso resulta aplicable el artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, que se corresponde con el actual artículo 208 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Este artículo 203 es el precepto que la Administración recurrente considera infringido por no haber atendido la sentencia de instancia a los daños reales efectivamente irrogados a la contratista por la suspensión del contrato de obras adjudicado, sino exclusivamente a criterios porcentuales que esa jurisprudencia rechaza.

3.- Las partes citan diferentes sentencias de esta Sala que han interpretado este precepto, en particular ponderando si la determinación de los gastos generales indemnizables puede hacerse mediante un método porcentual o es necesaria la prueba concreta de la realidad y el alcance de los daños en los gastos generales para su resarcimiento, cuestión que constituye el objeto de este proceso.

4.- Sin embargo, la reciente sentencia de la Sección Tercera de esta Sala 1542/2025, de 27 de noviembre (recurso de casación 5384/2022, citado en el auto de admisión) ha abordado directamente este problema y ha resuelto la misma cuestión de interés casacional que aquí debemos responder. Por ello, procede reproducir a continuación los aspectos sustantivos de su argumentación, pues se refieren a todas las cuestiones planteadas por las partes en este proceso:

«TERCERO. Las infracciones del ordenamiento jurídico en las que se fundamenta el recurso de casación: la indemnización de los gastos generales

El análisis de las infracciones que se denuncian en el escrito de interposición se centra en lo dispuesto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007 y en la jurisprudencia que lo ha interpretado, si bien en cuanto a este último aspecto, resulta claro que, como advierte el auto de admisión del recurso de casación, ponen de relieve los escritos de las partes y reconoce la propia sentencia impugnada, existen pronunciamientos divergentes.

Para efectuar el examen debemos partir del hecho de que, como la ejecución del contrato tuvo varios periodos de suspensión por causas imputables a la Administración -lo que no se discute en este asunto-, e indagar en cuál debe ser el alcance de la reparación del daño causado al contratista por tales periodos de suspensión, lo que implica detenerse en (1) la obligada reparación de los daños y perjuicios causados al contratista por la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración, centrándonos a continuación en (2) la indemnización de los gastos generales, para recoger las dos principales posiciones al respecto, y (3) comentar el importante cambio producido en esta cuestión por la Ley 9/2017 y su posterior modificación, a fin de (4) exponer la apreciación de la Sala.

1. La indemnización por los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista a consecuencia de la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración

Los efectos onerosos de las suspensiones de la ejecución de un contrato no deben recaer sobre el contratista si sus causas son ajenas al mismo e imputables a la Administración, lo que constituye un postulado mantenido reiteradamente en la legislación sobre contratación pública.

En efecto, el artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, ya proclamó que "Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir" (párrafo primero). Prevención que, con algunas matizaciones, se ha mantenido en las sucesivas normas contractuales ( artículo 103.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 102.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) hasta llegar a lo dispuesto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, que sirve de referencia a este recurso de casación.

En todas estas normas se reconoce el derecho del contratista a ser resarcido de los daños y perjuicios pero siempre que se hayan sufrido "efectivamente", debiendo entender por "efectivo" lo "real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal" (1ª acepción del Diccionario de la lengua española). Por eso, hemos declarado que la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración no supone automáticamente derecho a indemnización, debiendo resolverse la cuestión caso por caso ( sentencias de 31 de marzo de 2014 -casación 706/2013-, y de 26 de abril de 2018 -casación 333/2016-), ya que han de justificarse y acreditarse los daños derivados de esa suspensión, lo que puede realizarse mediante cualquier medio de prueba de los que pueda deducirse razonablemente su producción.

Entre los conceptos indemnizables podemos distinguir los costes directos, los costes indirectos y los costes generales, enunciación que se hace sin ánimo exhaustivo, pues, dada la indeterminación del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, que se refiere a "los daños y perjuicios", sin mayor precisión, se han de comprender todos los que, cualquiera que sea su naturaleza o características, estén debidamente probados en cuanto a su realidad y guarden relación directa con la suspensión, pero sin que el obligado resarcimiento pueda dar lugar al enriquecimiento injusto del contratista.

Igualmente podemos advertir que el mismo concepto "gastos generales" es ciertamente impreciso, ya que se delimita según el entorno en el que nos encontremos, pues no es exactamente coincidente su contenido en el ámbito fiscal, en el contable o en el de la contratación, por poner unos ejemplos.

En principio, los gastos generales en el ámbito de los contratos de obras serían aquellos costes que soporta el contratista al margen de los proyectos que esté realizando, como, sin ánimo exhaustivo, los correspondientes a las oficinas centrales o a los sistemas de información y de comunicación, los administrativos, los de asesoría jurídica, los gastos financieros y las cargas fiscales o los de estructura no asignables a una obra concreta pero necesarios para el funcionamiento general de la empresa.

2. La indemnización por gastos generales: planteamiento

Uno de los problemas que suscitan los gastos generales estriba en que, como su propia denominación indica, no pueden asignarse a una obra concreta o a una unidad de obra concreta, como sucede con los costes indirectos y con los costes directos, lo que no descarta su posible producción; es más, en principio, cualquier circunstancia que afecta a una obra determinada tiene incidencia en aspectos económicos y financieros de la adjudicataria, eso sí, con distinta intensidad, pues dependerá de los factores concurrentes, como, en lo que ahora interesa y entre otros, el periodo de suspensión, la entidad de la obra y la de la propia contratista.

A este respecto, como resulta de los escritos de las partes de este recurso de casación y de la propia sentencia impugnada, podemos advertir dos posiciones, cada una con distintas matizaciones: (a) la que sostiene que los gastos generales han de indemnizarse conforme a un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material, en atención al tiempo de suspensión, sin que sea necesario acreditarlos específicamente, y (b) la que descarta el empleo de una fórmula porcentual y requiere probar la realidad y el concreto alcance que la suspensión ha tenido en esos gastos generales.

Nos detendremos, siquiera brevemente, en esas dos posiciones.

a) La determinación de los gastos generales indemnizables mediante un método porcentual

Esta tesis encuentra base jurídica en varios argumentos.

En primer término, no hay que desconocer la mención que a los "gastos generales de estructura" hace el artículo 131.1.a) del Reglamento de la Ley de Contratos, bien que para incluirlos en el presupuesto base de licitación, comprendiendo en ellos los gastos generales de la empresa, los gastos financieros o cargas fiscales, de las que se excluyen algunas partidas, lo que supone considerar como gastos generales aquellos costes en los que incurre la contratista que se producen como consecuencia de su desempeño ordinario y son necesarios para ello, incidiendo en todas sus actuaciones pero siendo independientes de los contratos en ejecución o, en suma, del ritmo de la actividad.

En segundo término, así conceptuados estos gastos, se advierte claramente la dificultad para acreditarlos, ya que, aunque es posible individualizarlos en relación a los distintos servicios y actividades de las constructoras, no parece que lo sea en relación con una obra determinada, como han puesto de relieve numerosos pronunciamientos judiciales, tanto de órganos de esta jurisdicción como de la jurisdicción civil, y el mismo Consejo de Obras Públicas, invocado en la sentencia impugnada, en cuanto órgano colegiado asesor y consultivo del Ministerio competente en la materia, que, en el Anexo al Acta de la Sesión plenaria celebrada el 12 de junio de 2003, indicó que "De la simple lectura de la enumeración realizada de los gastos generales se deduce la serie dificultad que representaría, al justificar documentalmente la cuantificación de estos conceptos, por lo que Pleno, aunque en un primer lugar la considera como la forma ideal, reconoce la práctica imposibilidad de poder opinar y aceptar las justificaciones que así se presenten" por lo que "se inclina mayoritariamente por fijar estimativamente un porcentaje para estos gastos generales, a aplicar a la media mensual contractual del presupuesto en ejecución material, sobre los meses que dure tal paralización".

Esta indicación del Consejo de Obras Públicas y lo dispuesto en el artículo 131 del Reglamento General de Contratación han servido de fundamento para utilizar el método porcentual al fijar la indemnización por el concepto gastos generales en numerosas decisiones judiciales, como, a título meramente ejemplificativo, las sentencias de la Sala de esta jurisdicción de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2011 ( recurso 45/2008), de 9 de mayo ( recurso 67/2012) y de 10 de octubre ( recurso 232/2017) de 2018, de 9 de marzo ( apelación 68/2020) y de 1 de julio ( recurso 342/2018) de 2021 o la más reciente de 12 de mayo de 2023 (recurso 1664/2020) y por las de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

También en sentencias precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo se admite la aplicación del método porcentual en estos supuestos, como en la de 2 de noviembre de 2022 (casación 4884/2020), bien que referida a los costes indirectos, al declarar que: "resulta admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate."

b) La necesaria prueba concreta de la realidad y el alcance de los daños en los gastos generales para su resarcimiento

A diferencia de la posición anterior, encontramos pronunciamientos judiciales exigiendo la acreditación efectiva de la incidencia de la suspensión en los gastos generales para entenderlos indemnizables.

Es lo que resultaría del tenor literal del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007 y de lo mantenido por el Consejo de Estado cuando señala que:

"Es doctrina de este Consejo que los gastos generales no pueden indemnizarse de forma genérica o mediante porcentaje a tanto alzado, sino que ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto material de ejecución" (del dictamen 813/2019, de 21 de noviembre de 2019; en el mismo sentido, dictámenes 1753/2005, de 22 de diciembre, 2041/2005, de 19 de enero de 2006, 37/2006, de 20 de abril, o 894/2014, de 30 de octubre).

El mismo Consejo de Estado, en la Memoria de 2004 advertía de que debía evitarse que la suspensión de los contratos fuera ocasión de lucro o beneficio para el contratista, exigiendo para ello la debida justificación de los gastos efectivamente sufridos y evitando las consecuencias negativas que lo contrario podría ocasionar a los intereses públicos.

En esta línea se sitúan algunas de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, como las citadas por la parte recurrente de 1 de octubre de 2014 (casación 1784/2013) y de 13 de febrero de 2018 (casación 2832/2015), como más significadas, así como las de otros órganos de esta jurisdicción, como las sentencias de las Salas Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2022 (recurso 1703/2019) o del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2017 (apelación 416/2015) y de 19 de enero de 2022 (recurso 909/2019).

También parece que es la tesis ahora mantenida por el Consejo de Obras Públicas, matizando la que había expuesto con anterioridad, pues, en la memoria de 2017, en referencia a la cuestión que tratamos, sigue considerando "un hecho evidente" la existencia de gastos generales y aceptable "el uso de asignaciones porcentuales para acotar la cuantía de tales gastos", pero "siempre que no resultaba de aplicación otro procedimiento específico más adecuado a cada caso", pues, precisa ahora, "tal procedimiento de cálculo no era excluyente de otras formas de justificación, razonadas y rigurosas y que la apreciación de los porcentajes mencionados no puede realizarse sin más, sino tras un análisis y motivación adecuados y suficientes en cada caso", de manera que "debe priorizarse su justificación puntual, sobre la cuantificación porcentual, que se admite sólo cuando acreditado que existe un mayor gasto general imputable a la administración, éste resulta de muy difícil cuantificación en las actuaciones".

Especial atención merece, en este punto, la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2014 (casación 1784/2009), que aborda como "principal cuestión" la de "si la aceptación por el contratista de un «modificado» en un contrato administrativo de obra significa para él una renuncia a la indemnización de los daños que pueda haber sufrido en las paralizaciones que hayan precedido a dicha novación contractual", pero, a resultas de su apreciación, también analiza la pretensión indemnizatoria, exponiendo unas consideraciones previas:

"La primera es que la expresión «daños y perjuicios efectivamente sufridos» que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior."

Y, aplicando estas indicaciones al caso, rechaza tener por acreditados los daños y perjuicios cuya indemnización se reclamaba, tanto gastos indirectos como lucro cesante y gastos generales, razonando sobre estos últimos que:

"El concepto de gastos generales tampoco puede ser acogido porque, no constando unos gastos específicos referidos a la obra litigiosa, falta el módulo sobre el que tales gastos generales debe ser calculado".

En este mismo sentido se pronuncia la más reciente sentencia de 16 de julio de 2024 (casación 5213/2021), cuando considera convincentes los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada para rechazar las indemnizaciones reclamadas por el incremento de los costes indirectos y gastos generales derivados de los retrasos y dilaciones producidos en la ejecución del contrato, ya que:

"[...] no se ha acreditado de forma suficiente el detrimento económico objetivable para el contratista".

3. La Ley de Contratos del Sector Público de 2017

Aunque, por razones temporales, no es aplicable al supuesto de autos, ha de aludirse al cambio normativo que ha efectuado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en la cuestión que tratamos, pues el vigente artículo 208.2 no se limita a imponer a la Administración la obligación de abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el mismo como consecuencia de la suspensión del contrato, que es lo que proclamaba el artículo 203.2 de la anterior Ley de Contratos de 2007 y sus precedentes, sino que establece una reglas que delimitan esta obligación revelando que es el propio legislador el que acota los conceptos indemnizables, a salvo lo que pueda disponer al respecto el pliego del contrato.

Como expuso el Consejo de Estado en el dictamen al anteproyecto de Ley de Contratos (dictamen 1116/2015, de 10 de marzo) las dificultades interpretativas hasta ahora existentes se verán superadas con el nuevo precepto, "que enumera los conceptos por los que, en su caso, el contratista será indemnizado, salvo que el pliego establezca otra cosa", añadiendo que:

"Esta enumeración comprende los conceptos indemnizatorios que están presentes con asiduidad en los casos de suspensión contractual (entre otros, gastos de mantenimiento de la garantía definitiva, gastos salariales de personal necesariamente adscrito al contrato durante la suspensión, alquiler de maquinaria e instalaciones,...) y concluye con una cláusula de cierre del 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato. Esta cláusula de cierre no está conceptualmente ligada a los llamados "gastos generales", pero zanja la polémica existente sobre la procedencia de su abono -al no mencionarlos-, fijando una indemnización determinada por un porcentaje del montante de los trabajos suspendidos."

En estas reglas legales podemos apreciar dos grupos: (i) las de los puntos 1º a 4º, que, además de la acreditación efectiva requerida en general para todos los daños y perjuicios, exigen específicamente acreditar "su realidad, efectividad e importe", y (ii) las de los puntos 5º y 6º, en los que no se requiere esa concreta prueba, lo que es lógico ya que el número 5º fija una fórmula porcentual y el número 6º recoge gastos muy señalados.

Por tanto, en el número 5º se dispone el derecho al abono de los daños y perjuicios con el requisito general de que hayan sido "efectivamente sufridos", pero no con el específico de la acreditación "fehaciente" de "su realidad, efectividad e importe", en "un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato", es decir, mediante un método porcentual que conecta con una de las alternativas antes señaladas.

Ahora bien, este número 5º ha sido suprimido por la disposición final 5.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre - que no ofrece ninguna explicación al respecto-, por lo que, dado el carácter taxativo de los conceptos susceptibles de indemnización y habida cuenta de los mismos -recordemos que la letra a) del apartado 2 del artículo 208 de la Ley 9/2017 dice que "dicho abono solo comprenderá"-, en los términos que ha fijado el legislador, puede mantenerse que solo son resarcibles las partidas expresamente enunciadas en el artículo 208.2 de la Ley de Contratos de 2017, al margen de su calificación como gastos directos, indirectos o generales.

4. Apreciación de la Sala

Conjugando cuanto hemos expuesto, y con referencia siempre al tenor del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, es aconsejable diferenciar entre la acreditación de la realidad del daño y su alcance.

Así, aunque la incidencia de la suspensión de la ejecución en los gastos directos e indirectos de la contratista puede resultar hasta cierto punto fácil de verificar, no sucede lo mismo con los gastos generales, en los dos aspectos señalados, ya que en este tipo de gastos confluye una pluralidad de factores, pues, entre otras consideraciones, es claro que los gastos generales de una empresa no son los mismos durante la prestación ordinaria de su actividad que en situaciones en las que la misma se encuentra paralizada; además, los gastos generales no tienen relación directa ni indirecta con las obras concretas que la empresa lleva a cabo, tratándose de cargas comunes fijas que han de repartirse entre las distintas obras que se encuentra ejecutando el contratista en un mismo espacio de tiempo, no siendo exacto imputar todos los gastos generales de un mismo periodo a una sola obra.

Parece claro que la suspensión causa perjuicios en el concepto gastos generales, pero, dada la exigencia contenida en el precepto de referencia, el reclamante ha de, al menos, razonar y explicar de forma lógica la incidencia de la suspensión en ese concepto, razonando al respecto sobre las propias causas de la suspensión, su duración temporal, las características de la entidad adjudicataria y, entre estas últimas, los gastos generales, sin que baste una afirmación genérica de su producción, sin acompañar explicación alguna al respecto.

Acreditada, aunque sea de forma indiciaria, la producción de daños en los gastos generales, es exigible la prueba de su alcance, descartándose que valga acudir sin más al método porcentual, prescindiendo de, al menos, intentar evidenciar la incidencia de la suspensión en estos gastos atendiendo a la pluralidad de factores que pueden concurrir.

Y es que no podemos desconocer que requerir una prueba plena y precisa en estos casos resulta muy difícil y más cuando el contratista lo es de distintas obras, con diferentes características y circunstancias concurrentes, pudiendo suceder que tengan diferentes ritmos de ejecución y que la de mayor importe tenga asociados gastos generales proporcionalmente menores, por ejemplo, por no haberse visto suspendida su ejecución, y una de menor importe repercuta más negativamente en tales gastos generales, al estar prolongadamente suspendida en el tiempo su ejecución.

Tampoco cabe obviar que cuando una entidad acude a una licitación y efectúa una oferta, lo hace teniendo en cuenta el desarrollo normal u ordinario de la ejecución del contrato, valorando los distintos costes, entre los que figuran los gastos generales, ajustando a todo ello su postura.

En este punto resulta de interés traer a colación la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2016 (casación 4071/2014), mencionada en el auto de admisión del recurso de casación. En esta sentencia, dado que la sentencia recurrida rechaza la indemnización por exceso en los gastos generales originados por la prolongación de la obra ya que "no se han individualizado las partidas correspondientes a los gastos generales ni se han acreditado los mismos, con independencia todo ello de que la cuantificación, si resultase muy dificultosa, pudiese determinarse en un porcentaje", explica que: "ningún impedimento lógico existe entre aceptar a título de excepción la utilización del instrumento del porcentaje a los efectos señalados y negar que aquí se estuviera ante un supuesto excepcional. La sentencia mantiene, pues, la regla de hacer depender el resarcimiento de la acreditación del daño y observa que la actora, que era a quien correspondía la carga de hacerlo, no hizo ningún esfuerzo para establecer la incidencia de la prolongación de la obra en los gastos generales."

Es decir, cabría acudir al método porcentual para concretar la indemnización por costes generales en los supuestos de suspensión de la ejecución por causas imputables a la Administración cuando, pese al esfuerzo probatorio que ha de realizar la contratista reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha podido llegarse a un resultado válido o satisfactorio.

Este es el criterio que consideramos más prudente para resolver la polémica e interpretar lo previsto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos 30/2007 conforme a la finalidad que persigue: en la reclamación por daños y perjuicios en concepto de gastos generales no basta la mera invocación de la dificultad que supondría acreditar fehacientemente qué gastos generales concretos se han visto afectados por la suspensión de la ejecución de la obra, cobrando especial relevancia los medios de prueba aportados por la contratista para acreditar su realidad y su alcance, así como para identificar los mismos. El contratista ha de aportar prueba suficiente para, en primer lugar, llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto y, en segundo lugar, concretar su alcance en la medida de lo posible; sin embargo, si esta prueba no es posible, por ejemplo, porque el método valorativo utilizado por la reclamante para ello no se entiende adecuado, cabría admitir la utilización del método porcentual, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso.

(...)

CUARTO. - Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso".».

5.- Esta Sección comparte y hace suyo el criterio de la citada sentencia y, siguiendo los pasos de la más reciente sentencia 40/2026, de 21 de enero (recurso contencioso administrativo 2491/2023) reiteramos la siguiente doctrina interés casacional: "el apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso".

SEXTO.-La necesaria aplicación de esta doctrina al caso de autos exige tener presente que la sentencia recurrida analiza las alegaciones y las pruebas de las partes, centrando la cuestión en la cuantía de la obligación reparadora, ya que la existencia de los daños en los gastos generales de la UTE contratista está admitida por la Administración contratante, hasta el punto de que ha reconocido una suma por dicho concepto.

A continuación, explica las dificultades probatorias para resolver la cuestión, citando al efecto lo que había razonado en su sentencia 144/2022, de 7 de abril (recurso 191/2021), en la que se había planteado la misma cuestión que nuevamente tenía que resolver. De esta manera considera que, ante las dificultades probatorias y la realidad de los daños, resulta prudente y adecuado acudir a un porcentaje para cuantificar los daños generales, indicando que es un criterio aceptado por la STS 1423/2022 y destacando que lo que es exigible, para colmar las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, es que se motive convenientemente las razones por las que se opta por un porcentaje concreto.

En función de este esquema la sentencia resuelve la cuestión de la indemnización solicitada:

1º) Rechaza la indemnización postulada por la entidad recurrente en forma subsidiaria y con base en un informe pericial aportado, donde se acudía a un porcentaje de 9,83% del presupuesto de ejecución material, afirmando que superaba en mucho los márgenes habituales (del 1,5% al 3,5%) y daba lugar a una cantidad desproporcionada e injustificada.

2º) También rechaza la indemnización solicitada con base en el primero de los informes aportados por la UTE BERGARA ANTZUOLA, que aplicaba un porcentaje del 3,5% pero sin dar, dice la sentencia, una justificación razonada del motivo por el que se optaba por ese porcentaje, cuestionando que la parte no había hecho ningún esfuerzo argumental para ello.

3º) Finalmente, siguiendo con esa línea de exigencia de una motivación necesaria, viene a acceder a la indemnización que deriva del informe pericial forense practicado en el proceso, fijándola en la suma de 1.749.463,65 euros. Explica claramente el origen de esa cuantía en función de dos periodos de tiempo afectados por la inactividad:

a) el primero se extiende de abril a septiembre de 2014, donde el informe pericial forense admite que existía actividad en la obra, si bien con un retraso, reconociendo que se ejecutaban cantidades importantes de obra y que los gastos generales eran los habituales, aplicando aquí el perito un porcentaje del 5,5% "pues la obra tiene actividad importante, los esfuerzos tanto financieros como de gestión también serían importantes en ese periodo dada la situación en la que se había llegado, y para nada debe ser considerado un periodo de paralización sino de conflicto, lo que probablemente haya exigido un esfuerzo especial a las empresas de la UTE". La sentencia argumenta que admite este porcentaje pues, aun siendo un porcentaje por encima de los límites habituales para los casos de paralización, resulta ajustado porque no estaríamos ante un periodo de paralización real, sino de conflicto y ralentización, admitiendo así la apreciación de las circunstancias específicas de la obra y su situación en cada momento.

b) el segundo, que se extendía hasta el 30 de abril de 2016, donde se habían desarrollado principalmente labores de mantenimiento para entregar la obra en las debidas condiciones mientras se producía la aprobación del modificado número dos. Admite la sentencia el porcentaje del 2,5% que fija el perito forense al haberse producido ya la paralización de la obra.

4º) Ninguna cuestión plantea la recurrente en casación sobre el segundo periodo y en función de la doctrina casacional que hemos fijado, centrando su crítica en el primero. Alega para ello que la sentencia de instancia asume un criterio estimativo alejado de toda razonabilidad pues no cabe indemnización de gastos cuando la obra se está ejecutando y tampoco resultan indemnizables situaciones de conflicto donde no hay paralización sino obra importante en ejecución.

5º) La valoración de la prueba es un terreno vedado a este Tribunal casacional salvo supuestos excepcionales de error patente, arbitrariedad o infracción de las reglas de la carga de la prueba, pues la casación es un recurso extraordinario limitado a cuestiones de derecho, no a la revisión fáctica, conforme al artículo 87 bis de la Ley jurisdiccional 29/1998.

Ahora bien, consideramos que la tarea realizada por la Sala de instancia conlleva no sólo eso -valoración- pues incluye una clara labor de calificación jurídica de la situación de la obra. Así, admite como indemnizable por gastos generales un periodo de tiempo en el que no existió verdadera paralización de la obra, entendida como suspensión total de la ejecución del contrato, máxime cuando el informe pericial admite que, en ese periodo de tiempo, a la vista del cuadro de actividad de la obra, se ejecutaron cantidades importantes de obra.

Por ello, concluimos que la inclusión del primer periodo de tiempo en el cálculo de la indemnización no es ajustada a derecho: la premisa de la indemnización por gastos generales es la existencia de verdadera suspensión/paralización.

6º) En definitiva, procede la estimación en parte del recurso de casación y, con anulación de la sentencia de instancia, declaramos que el derecho a la indemnización por daños generales reconocido en la sentencia de instancia debe limitarse a los concretados en el segundo periodo de los identificados por el perito forense, es decir, desde octubre de 2014 hasta fin de abril de 2016, aplicando el porcentaje del 2,5% a la suma de 2.173.246,77 euros al mes. Esa indemnización se fija, así, en la suma de 1.032.292,22 euros.

SÉPTIMO.-Con arreglo al artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas y las comunes por mitad. En cuanto a las costas de instancia y en aplicación del artículo 139.1 de la citada norma legal, no procede hacer pronunciamiento en función de las dudas de derecho que se aprecian.

PRIMERO.-La representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurre en casación la sentencia 271/2023, de 3 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso administrativo n.º 101/2022.

En ese proceso de instancia se impugnaba la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de mayo de 2021, del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, por la que se resolvió el expediente de incidencia contractual por reclamación de daños y perjuicios derivados de la mayor duración de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en su tramo Bergara Antzuola.

1.- Tras la recepción de la obra, que tuvo lugar el 30 de junio de 2016, la UTE BERGARA-ANTZUOLA presentó una solicitud de indemnización por importe de 9.756.355,90 euros, más intereses de demora. La cuantía reclamada se desglosa en los siguientes conceptos y sus respectivos importes parciales:

- Costes directo e indirecto: 2.938.750,80 euros

- Gastos generales: 2.281.680.90 euros

- Beneficio Industrial: 3.520.838.80 euros

- Perjuicio de revisión de precios 408.838,80 euros

- Intereses de demora 606.425,53 euros

2.- La resolución administrativa estimó parcialmente la reclamación de daños y perjuicios por importe de 1.683.343,31 euros, desglosados en los siguientes conceptos e importes, partiendo de admitir un periodo de 19 meses de retraso a ella imputable en la terminación de las obras:

a) Costes directos e indirectos: 550.383,44 euros.

b) Gastos generales: 704.896,60 euros.

c) Perjuicios de revisión de precios: 428.063,27 euros.

3.- En la vía judicial la UTE BERGARA-ANTZUOLA cuestionó la decisión administrativa afirmando que el plazo de retraso era de 27 meses y reclamó una indemnización por gastos generales por importe de 2.281.680.90 euros, resultantes de un primer informe elaborado en aplicación de porcentajes estimativos, o de 6.408.840,60 euros, que resultaban de un segundo informe elaborado por empresas auditoras. Subsidiariamente, en fase de conclusiones y con apoyo en el informe elaborado en el proceso por perito de designación judicial, solicitó una indemnización de 1.749.463,65 euros. Solicitó también intereses de demora por el tiempo comprendido entre la fecha en que debería haberse la certificación final de obra y el día en que se produjo el pago efectivo, más los que derivasen desde la interposición del recurso.

4.- La sentencia de instancia, una vez expuso las posiciones de las partes, abordó las cuestiones en litigio y rechazando las reclamaciones de intereses, declaró que el periodo indemnizable era de 25 meses y, finalmente, en la materia que a este recurso interesa, reconoció una indemnización por gastos generales de 1.749.463,65 euros. La argumentación empleada en este punto está en su fundamento de Derecho sexto, que ahora se trascribe:

« SEXTO.- MÉTODO DE CÁLCULO DE LOS GASTOS GENERALES.

En lo que se refiere a este apartado, la discusión se centra en cuanto al método utilizado para su cálculo (consistente en la aplicación de un porcentaje). En concreto, la administración entiende que únicamente se pueden tomar en consideración aquellos gastos cuya realidad e importe se hayan acreditado, y que habrían quedado reflejados en el informe de Aphyrma.

Para resolver esta cuestión, vamos a remitirnos a lo ya razonado en nuestra sentencia 144/2022, de siete de abril (rec. 191/2021), en la que se planteó la misma cuestión que ahora nos ocupa:

"Nos encontramos aquí con una cuestión que no está resuelta de forma definitiva por la jurisprudencia. De hecho, cada una de las partes ha mencionado sentencias que apoyan su posición al respecto. Nos encontramos, por consiguiente, con una cuestión polémica y de difícil solución.

En cualquier caso, no podemos perder de vista que lo que se trata es de una cuantificación de gastos. La administración pretende que únicamente se asuman aquellos que se demuestren fehacientemente. Ahora bien, ya hemos explicado que los gastos generales son aquellos estructurales de la empresa, en cuanto son necesarios para que esta funcione, y compartidos por todas sus actividades. De tal modo que no cabe duda de que estos existen. Pero una demostración como la pretendida por la administración es prácticamente imposible, e impediría conceder una indemnización por este concepto, aun cuando es evidente que esos gastos se han generado (dado su carácter estructural). De hecho, estas dificultades probatorias han hecho que el propio COP aconseje la utilización de un porcentaje situado entre el 1,5% y el 3,5% para su cuantificación.

Esta sala considera que, a la vista de las dificultades probatorias y de la realidad de los daños, la aplicación de un porcentaje para cuantificar los gastos generales es un mecanismo prudente y adecuado. En efecto, se trata de fijar, dentro del costo de las obras, qué porcentaje corresponde con los gastos estructurales. Y parece razonable que tal porcentaje se mueva dentro del arco del 1,5 y el 3,5%."

Este criterio favorable a la aplicación de un porcentaje se ha visto confirmado por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.423/2022, de dos de noviembre (rec. 4.884/2020), en la que se fija la siguiente doctrina:

"...procede declarar que resulta admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate."

De este modo, el alto tribunal considera válido recurrir a la aplicación de un porcentaje, tal y como ha venido haciendo esta sala en ocasiones anteriores. Lo que se exige es que se motive convenientemente las razones por las que se opta por un porcentaje en concreto, a fin de colmar las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales.

La actora, en su demanda, reclamaba que la indemnización por gastos generales se fijase en 2.281.680,90 euros (resultante de un primer informe elaborado en aplicación de porcentajes estimativos) o en 6.408.840,60 euros (resultante de un segundo informe elaborado por empresas auditorias y por el administrador concursal de IC Construcción, S.A.). Con carácter subsidiario, en su escrito de conclusiones asume el importe de 1.749.463,65 euros recogido en el informe del perito de designación judicial.

Hemos de rechazar la posibilidad de fijar la indemnización por este concepto en los 6.408.840,60 euros incluidos en el segundo informe aportado por Bergara Antzuola. Para llegar a esa cantidad, se aplicó un porcentaje del 9,83%. Este supera con mucho los márgenes habituales (del 1,5 al 3,5%), y da lugar a una cantidad desproporcionada e injustificada.

La propia recurrente reconoce que esa cifra tan elevada es la consecuencia de la crisis económica vivida en España durante esos años, que hizo que disminuyera el volumen de obras en el sector. Igualmente, hace referencia al hecho de que una de las integrantes de la UTE entrara en situación de concurso de acreedores.

Pues bien, tal y como señala la demandada, se trata de circunstancias ajenas a la duración de la obra contratada, y que no tienen por qué ser asumidas por la administración. En efecto, con la aplicación de ese porcentaje se trata de calcular la indemnización que corresponde a la concesionaria por la demora en la conclusión de las obras, y no por otros conceptos ajenos a la administración y que, por consiguiente, no se le pueden achacar.

Tampoco aparece suficientemente justificada la opción por el porcentaje del 3,5% incorporada en el primero de los informes aportados por Bergara Antzuola. Hemos de tener en cuenta que la actora opta por el máximo posible dentro del arco comúnmente aceptado para este tipo de valoraciones. Ahora bien, lo hace sin dar una justificación razonada del motivo por el que opta por ese porcentaje en concreto. Para poder aplicar este sería preciso que la demandante hubiera llevado a cabo una actividad probatoria más intensa o realizar un esfuerzo argumentativo adicional que justificase esa opción en concreto. En efecto, tal y como resulta de la doctrina del alto tribunal, antes expuesta, no se trata de aplicar un porcentaje cualquiera dentro del arco normalmente aplicable, sino que es preciso que se razone el porqué se opta por una cifra en concreto, a fin de llegar al importe de gastos generales que más se ajuste a la realidad.

Es por ese deber de motivación que vamos a optar por el criterio propuesto por el perito de designación judicial. Así, este aplica dos porcentajes diferentes, según el estado de la obra. En concreto, diferencia dos períodos. El primero de ellos se corresponde con la existencia de actividad en la obra, si bien con un retraso, y va de abril a septiembre de 2014. El segundo de ellos se extiende hasta el treinta de abril de 2016, coincidiendo con la aprobación del modificado n.º 2. Durante este período se habrían desarrollado, principalmente, labores de mantenimiento para poder entregar la obra en las debidas condiciones.

El perito explica que, durante el primer período, los gastos generales serían, prácticamente, los habituales, dado que se continuaba realizando trabajos. Sin embargo, en el segundo período se habría producido una reducción drástica de esos gastos. De ahí que aplique un porcentaje elevado al primer período, que sitúa en el 5,5%. Se trata de una cifra que se ubica por encima de los límites habituales previstos para los casos de paralización de la obra. No obstante, el perito explica que, para alcanzar esa conclusión, ha tenido en cuenta que no estaríamos ante un período de paralización real, sino de conflicto y ralentización. Ello permite aplicar ese porcentaje más elevado. De manera que, una vez se produce la paralización de la obra, la cifra se reduce hasta el 2,5%.

Esta distinción resulta razonable, dado que el perito ha tomado en consideración las circunstancias específicas de la obra y de su situación en cada momento. En consecuencia, procede fijar el importe de los gastos generales en un total de 1.749.463,65 euros.»

SEGUNDO.-Por auto de 23 de octubre de 2024, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, fijando como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia determinar:

«Si para indemnizar los gastos generales es necesario que se acredite su importe de forma fehaciente, o cabe su compensación, aunque no se hayan acreditado en los términos literales del artículo 203 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (actual artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017), y en este segundo caso, si el criterio para cuantificarlos es aplicar un porcentaje entre el 1,5% y el 3,5% del Consejo de Obras Públicas.»

El auto cita como preceptos a interpretar el artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP 30/2007).

Nos dice también: «Por último, conviene destacar que la STS de 2 de noviembre de 2022 (RC 4884/2021) considera válido el método de porcentaje entre 1,5 y 3,5% para la cuantificación de costes indirectos, y a su vez, la STS de 23 de octubre de 2016 (RC 4071/2014), resolvió que la UTE en ese caso, estaba obligada a aportar, al menos, un principio de prueba de los perjuicios que se le irrogaron y que supusieron el aumento de sus gastos generales o de la imposibilidad de establecerlos.

De igual forma, se encuentra admitido, pendiente de resolución el recurso de casación 5384/2022, auto de 10 de octubre de 2023, donde se plantea la siguiente cuestión de interés casacional: Si para indemnizar los gastos generales es necesario que se acredite su importe de forma fehaciente, o cabe su compensación, aunque no se hayan acreditado en los términos literales del artículo 203 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (actual artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017), y en este segundo caso, si el criterio para cuantificarlos es aplicar un porcentaje entre el 1,5% y el 3,5% del Consejo de Obras Públicas.»

TERCERO.-1.- El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, denuncia la infracción de dos preceptos de la LCSP 30/2007: el artículo 199, en referencia al principio de riesgo y ventura, y el 203 sobre los gastos generales. También de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de octubre de 2014, en recurso 1784/2013; de 3 de octubre de 2016, en recurso 4071/2014; de 29 de septiembre de 2017, en recurso 2237/2015; y de 22 de noviembre de 2022, en recurso 4884/2022). Cita también sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

2.- En relación con la vulneración del artículo 199 de la LCSP 30/2007 nos dice que se produce porque la sentencia impugnada incrementa en 6 meses el periodo de imputación de daños a la Administración que ésta había fijado en 19 (resultando así los 25 que admite la sentencia). Afirma que la sala de instancia, sin consideración del principio de riesgo y ventura, imputa esos 6 meses a la Administración de forma automática y tan solo por no ser imputables al contratista, con base en una afirmación carente de todo apoyo: no previsión en el proyecto de medidas necesarias para evitar deslizamientos o desprendimientos en relación con un arroyo.

Desarrolla esta cuestión con cita de doctrina jurisprudencial ( STS 1423/2022, de 2 de noviembre, en recurso 4884/2020) sobre la necesaria acreditación de la responsabilidad de la Administración.

3.- Afirma que la vulneración del artículo 203 LCSP 30/2007 se produce en cuanto a la cuantificación del daño en concepto de gastos generales. Si bien la Sala rechaza el porcentaje resultante de los informes de auditoria aportados por la UTE, que superan el 9 % debido a otras circunstancias (crisis económica del sector y/o situación concursal de miembros de la UTE), considera acertada la cuantificación del perito designado judicialmente, a petición de la recurrente, en aplicación del criterio del porcentaje. Dicho perito distingue dos porcentajes (5,5 % que aplica a un periodo de conflicto de 6 meses donde existió una importante actividad en obra, y 2,5 % aplicable al periodo en que la obra está prácticamente paralizada, 19 meses). Considera que esta tesis de la Sala de instancia vulnera no sólo el criterio que se sigue por el Consejo de Obras Públicas en su acta del año 2003, que establece una horquilla máxima del 3,5 % partiendo de unos gastos generales del 17 %, sino el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo consistente en atender únicamente para la cuantificación a los daños fehacientemente acreditados, lo que exige una razonada justificación.

En desarrollo de este planteamiento nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido reiteradamente que para ser indemnizados los daños y perjuicios deben ser reales y debidamente acreditados. Cita la STS de 1 de octubre de 2014 (recurso 1784/2013), en cuyo fundamento de Derecho Cuarto se señala lo siguiente:

« [...] La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior.»

Añade que la STS núm. 1423/2022, de 2 de noviembre (recurso 4884/2020) a que se refiere la sentencia impugnada para validar como método de cálculo del daño un criterio estimativo de porcentaje, debe interpretarse de conformidad con la doctrina jurisprudencial ya existente. Y ello porque en el asunto al que se refiere esta sentencia el cálculo en función de un porcentaje se admite porque "[...] lo que no resulta aceptable es la indeterminación con la que se concreta ese porcentaje en el presente caso, ya que la Sala no especifica ni el preciso porcentaje aplicado (entre el 1,5 y el 3%, que señala como habituales en sus precedentes recientes), ni porqué valora el importe resultante, de la cuarta parte del fijado por los informes coincidentes de ambos peritos, como "más ajustado a la realidad de las circunstancias". Esa falta de motivación o justificación de su decisión fuerza a rechazar la conclusión de la Sala y a estar a lo determinado de forma coincidente por ambos peritos, que calculan los referidos costes indirectos en 6.176.977,62 euros". Consecuentemente, la única conclusión que cabe extraer de la anterior sentencia es la siguiente: que el criterio estimativo del porcentaje, además de subsidiario al criterio jurisprudencial vigente del TS (la acreditación real y efectiva de los daños y perjuicios sufridos), únicamente cabe admitirlo si, además, queda justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate.

4.- En función de que la cuestión que suscita el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se plantea en relación con la cuestión relativa a los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la suspensión de las obras, en concreto, los gastos generales, solicita estos pronunciamientos:

«Que en interpretación de lo dispuesto en el artículo 203 de la LCSP 30/2007 (actual art. 208 LCSP 9/2017), se establezca como doctrina que el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en concepto de gastos generales exige, por parte de quien reclama, la acreditación fehaciente de su realidad, efectividad e importe respecto a la obra en cuestión durante el periodo de suspensión imputable al actuar culpable o unilateral de la Administración. Y que debe descartarse como razonable acudir al criterio estimativo del porcentaje cuando existe una cuantificación singularizada suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate.

Y que ante la imposibilidad acreditada de establecer un criterio de cuantificación singularizado suficiente y razonable, la aplicación del criterio estimativo del porcentaje, ni puede servir para suplir la obligación que tiene el contratista de acreditar el daño efectivamente sufrido, ni puede soslayar su concreción razonada dentro del abanico objetivamente concretado por el Consejo de Obras Públicas (1,5% al 3,5%).»

Y, en aplicación de esa doctrina, solicita: «la estimación del presente recurso, y el dictado de una sentencia en la que case y anule la sentencia recurrida y, consecuentemente, entrando a conocer y resolver el asunto de autos, desestime en su totalidad el recurso contencioso administrativo presentado por la UTE recurrente, se declare la conformidad a derecho de la actuación impugnada y, por ende, la conformidad a derecho de la cuantificación de los gastos generales efectuada en vía administrativa por esta Administración».

CUARTO.-La representación procesal de la UTE BERGARA-ANTZUOLA se opone al planteamiento de la Administración autonómica recurrente.

Lo primero que hace es resaltar que el auto de admisión centra la cuestión de interés casacional en la problemática de los gastos generales y en la interpretación el artículo 203 de la LCSP 30/2007, quedando al margen de ello la cuestión del periodo indemnizable y el principio de riesgo y ventura.

Ya en relación con los gastos generales, niega que la sentencia de instancia incurra en las vulneraciones del ordenamiento jurídico que denuncia la parte recurrente por aplicar directamente un criterio de valoración por porcentajes. Mantiene que la Sala Territorial no acoge el criterio del perito judicial sin más explicación, sino que lo acoge en función del razonamiento expuesto por ese informe. Así, en el fundamento de Derecho sexto expone que la determinación del importe por el que debe ser indemnizado a la contratista no es ni estimativo ni aleatorio, sino fundado en la motivación que se expone por el perito en su informe tomando en consideración las circunstancias específicas de la obra y de su situación en cada momento. Mantiene que con ello la Sala interpreta y resuelve la controversia en torno al método de cálculo de los gastos generales conforme al criterio marcado por la STS 1423/2022 (recurso 4884/2020).

QUINTO.-1.- Pese al planteamiento del escrito de interposición, debemos delimitar el ámbito del proceso en función de la cuestión de interés casacional objetivo expresamente identificado en el auto de admisión: identificación, prueba y cuantificación de los gastos generales.

2.- Es cuestión pacífica que a este caso resulta aplicable el artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, que se corresponde con el actual artículo 208 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Este artículo 203 es el precepto que la Administración recurrente considera infringido por no haber atendido la sentencia de instancia a los daños reales efectivamente irrogados a la contratista por la suspensión del contrato de obras adjudicado, sino exclusivamente a criterios porcentuales que esa jurisprudencia rechaza.

3.- Las partes citan diferentes sentencias de esta Sala que han interpretado este precepto, en particular ponderando si la determinación de los gastos generales indemnizables puede hacerse mediante un método porcentual o es necesaria la prueba concreta de la realidad y el alcance de los daños en los gastos generales para su resarcimiento, cuestión que constituye el objeto de este proceso.

4.- Sin embargo, la reciente sentencia de la Sección Tercera de esta Sala 1542/2025, de 27 de noviembre (recurso de casación 5384/2022, citado en el auto de admisión) ha abordado directamente este problema y ha resuelto la misma cuestión de interés casacional que aquí debemos responder. Por ello, procede reproducir a continuación los aspectos sustantivos de su argumentación, pues se refieren a todas las cuestiones planteadas por las partes en este proceso:

«TERCERO. Las infracciones del ordenamiento jurídico en las que se fundamenta el recurso de casación: la indemnización de los gastos generales

El análisis de las infracciones que se denuncian en el escrito de interposición se centra en lo dispuesto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007 y en la jurisprudencia que lo ha interpretado, si bien en cuanto a este último aspecto, resulta claro que, como advierte el auto de admisión del recurso de casación, ponen de relieve los escritos de las partes y reconoce la propia sentencia impugnada, existen pronunciamientos divergentes.

Para efectuar el examen debemos partir del hecho de que, como la ejecución del contrato tuvo varios periodos de suspensión por causas imputables a la Administración -lo que no se discute en este asunto-, e indagar en cuál debe ser el alcance de la reparación del daño causado al contratista por tales periodos de suspensión, lo que implica detenerse en (1) la obligada reparación de los daños y perjuicios causados al contratista por la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración, centrándonos a continuación en (2) la indemnización de los gastos generales, para recoger las dos principales posiciones al respecto, y (3) comentar el importante cambio producido en esta cuestión por la Ley 9/2017 y su posterior modificación, a fin de (4) exponer la apreciación de la Sala.

1. La indemnización por los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista a consecuencia de la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración

Los efectos onerosos de las suspensiones de la ejecución de un contrato no deben recaer sobre el contratista si sus causas son ajenas al mismo e imputables a la Administración, lo que constituye un postulado mantenido reiteradamente en la legislación sobre contratación pública.

En efecto, el artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, ya proclamó que "Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir" (párrafo primero). Prevención que, con algunas matizaciones, se ha mantenido en las sucesivas normas contractuales ( artículo 103.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 102.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) hasta llegar a lo dispuesto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, que sirve de referencia a este recurso de casación.

En todas estas normas se reconoce el derecho del contratista a ser resarcido de los daños y perjuicios pero siempre que se hayan sufrido "efectivamente", debiendo entender por "efectivo" lo "real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal" (1ª acepción del Diccionario de la lengua española). Por eso, hemos declarado que la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración no supone automáticamente derecho a indemnización, debiendo resolverse la cuestión caso por caso ( sentencias de 31 de marzo de 2014 -casación 706/2013-, y de 26 de abril de 2018 -casación 333/2016-), ya que han de justificarse y acreditarse los daños derivados de esa suspensión, lo que puede realizarse mediante cualquier medio de prueba de los que pueda deducirse razonablemente su producción.

Entre los conceptos indemnizables podemos distinguir los costes directos, los costes indirectos y los costes generales, enunciación que se hace sin ánimo exhaustivo, pues, dada la indeterminación del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, que se refiere a "los daños y perjuicios", sin mayor precisión, se han de comprender todos los que, cualquiera que sea su naturaleza o características, estén debidamente probados en cuanto a su realidad y guarden relación directa con la suspensión, pero sin que el obligado resarcimiento pueda dar lugar al enriquecimiento injusto del contratista.

Igualmente podemos advertir que el mismo concepto "gastos generales" es ciertamente impreciso, ya que se delimita según el entorno en el que nos encontremos, pues no es exactamente coincidente su contenido en el ámbito fiscal, en el contable o en el de la contratación, por poner unos ejemplos.

En principio, los gastos generales en el ámbito de los contratos de obras serían aquellos costes que soporta el contratista al margen de los proyectos que esté realizando, como, sin ánimo exhaustivo, los correspondientes a las oficinas centrales o a los sistemas de información y de comunicación, los administrativos, los de asesoría jurídica, los gastos financieros y las cargas fiscales o los de estructura no asignables a una obra concreta pero necesarios para el funcionamiento general de la empresa.

2. La indemnización por gastos generales: planteamiento

Uno de los problemas que suscitan los gastos generales estriba en que, como su propia denominación indica, no pueden asignarse a una obra concreta o a una unidad de obra concreta, como sucede con los costes indirectos y con los costes directos, lo que no descarta su posible producción; es más, en principio, cualquier circunstancia que afecta a una obra determinada tiene incidencia en aspectos económicos y financieros de la adjudicataria, eso sí, con distinta intensidad, pues dependerá de los factores concurrentes, como, en lo que ahora interesa y entre otros, el periodo de suspensión, la entidad de la obra y la de la propia contratista.

A este respecto, como resulta de los escritos de las partes de este recurso de casación y de la propia sentencia impugnada, podemos advertir dos posiciones, cada una con distintas matizaciones: (a) la que sostiene que los gastos generales han de indemnizarse conforme a un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material, en atención al tiempo de suspensión, sin que sea necesario acreditarlos específicamente, y (b) la que descarta el empleo de una fórmula porcentual y requiere probar la realidad y el concreto alcance que la suspensión ha tenido en esos gastos generales.

Nos detendremos, siquiera brevemente, en esas dos posiciones.

a) La determinación de los gastos generales indemnizables mediante un método porcentual

Esta tesis encuentra base jurídica en varios argumentos.

En primer término, no hay que desconocer la mención que a los "gastos generales de estructura" hace el artículo 131.1.a) del Reglamento de la Ley de Contratos, bien que para incluirlos en el presupuesto base de licitación, comprendiendo en ellos los gastos generales de la empresa, los gastos financieros o cargas fiscales, de las que se excluyen algunas partidas, lo que supone considerar como gastos generales aquellos costes en los que incurre la contratista que se producen como consecuencia de su desempeño ordinario y son necesarios para ello, incidiendo en todas sus actuaciones pero siendo independientes de los contratos en ejecución o, en suma, del ritmo de la actividad.

En segundo término, así conceptuados estos gastos, se advierte claramente la dificultad para acreditarlos, ya que, aunque es posible individualizarlos en relación a los distintos servicios y actividades de las constructoras, no parece que lo sea en relación con una obra determinada, como han puesto de relieve numerosos pronunciamientos judiciales, tanto de órganos de esta jurisdicción como de la jurisdicción civil, y el mismo Consejo de Obras Públicas, invocado en la sentencia impugnada, en cuanto órgano colegiado asesor y consultivo del Ministerio competente en la materia, que, en el Anexo al Acta de la Sesión plenaria celebrada el 12 de junio de 2003, indicó que "De la simple lectura de la enumeración realizada de los gastos generales se deduce la serie dificultad que representaría, al justificar documentalmente la cuantificación de estos conceptos, por lo que Pleno, aunque en un primer lugar la considera como la forma ideal, reconoce la práctica imposibilidad de poder opinar y aceptar las justificaciones que así se presenten" por lo que "se inclina mayoritariamente por fijar estimativamente un porcentaje para estos gastos generales, a aplicar a la media mensual contractual del presupuesto en ejecución material, sobre los meses que dure tal paralización".

Esta indicación del Consejo de Obras Públicas y lo dispuesto en el artículo 131 del Reglamento General de Contratación han servido de fundamento para utilizar el método porcentual al fijar la indemnización por el concepto gastos generales en numerosas decisiones judiciales, como, a título meramente ejemplificativo, las sentencias de la Sala de esta jurisdicción de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2011 ( recurso 45/2008), de 9 de mayo ( recurso 67/2012) y de 10 de octubre ( recurso 232/2017) de 2018, de 9 de marzo ( apelación 68/2020) y de 1 de julio ( recurso 342/2018) de 2021 o la más reciente de 12 de mayo de 2023 (recurso 1664/2020) y por las de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

También en sentencias precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo se admite la aplicación del método porcentual en estos supuestos, como en la de 2 de noviembre de 2022 (casación 4884/2020), bien que referida a los costes indirectos, al declarar que: "resulta admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable en función de los parámetros y características de la obra de que se trate."

b) La necesaria prueba concreta de la realidad y el alcance de los daños en los gastos generales para su resarcimiento

A diferencia de la posición anterior, encontramos pronunciamientos judiciales exigiendo la acreditación efectiva de la incidencia de la suspensión en los gastos generales para entenderlos indemnizables.

Es lo que resultaría del tenor literal del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007 y de lo mantenido por el Consejo de Estado cuando señala que:

"Es doctrina de este Consejo que los gastos generales no pueden indemnizarse de forma genérica o mediante porcentaje a tanto alzado, sino que ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto material de ejecución" (del dictamen 813/2019, de 21 de noviembre de 2019; en el mismo sentido, dictámenes 1753/2005, de 22 de diciembre, 2041/2005, de 19 de enero de 2006, 37/2006, de 20 de abril, o 894/2014, de 30 de octubre).

El mismo Consejo de Estado, en la Memoria de 2004 advertía de que debía evitarse que la suspensión de los contratos fuera ocasión de lucro o beneficio para el contratista, exigiendo para ello la debida justificación de los gastos efectivamente sufridos y evitando las consecuencias negativas que lo contrario podría ocasionar a los intereses públicos.

En esta línea se sitúan algunas de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, como las citadas por la parte recurrente de 1 de octubre de 2014 (casación 1784/2013) y de 13 de febrero de 2018 (casación 2832/2015), como más significadas, así como las de otros órganos de esta jurisdicción, como las sentencias de las Salas Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2022 (recurso 1703/2019) o del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2017 (apelación 416/2015) y de 19 de enero de 2022 (recurso 909/2019).

También parece que es la tesis ahora mantenida por el Consejo de Obras Públicas, matizando la que había expuesto con anterioridad, pues, en la memoria de 2017, en referencia a la cuestión que tratamos, sigue considerando "un hecho evidente" la existencia de gastos generales y aceptable "el uso de asignaciones porcentuales para acotar la cuantía de tales gastos", pero "siempre que no resultaba de aplicación otro procedimiento específico más adecuado a cada caso", pues, precisa ahora, "tal procedimiento de cálculo no era excluyente de otras formas de justificación, razonadas y rigurosas y que la apreciación de los porcentajes mencionados no puede realizarse sin más, sino tras un análisis y motivación adecuados y suficientes en cada caso", de manera que "debe priorizarse su justificación puntual, sobre la cuantificación porcentual, que se admite sólo cuando acreditado que existe un mayor gasto general imputable a la administración, éste resulta de muy difícil cuantificación en las actuaciones".

Especial atención merece, en este punto, la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2014 (casación 1784/2009), que aborda como "principal cuestión" la de "si la aceptación por el contratista de un «modificado» en un contrato administrativo de obra significa para él una renuncia a la indemnización de los daños que pueda haber sufrido en las paralizaciones que hayan precedido a dicha novación contractual", pero, a resultas de su apreciación, también analiza la pretensión indemnizatoria, exponiendo unas consideraciones previas:

"La primera es que la expresión «daños y perjuicios efectivamente sufridos» que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior."

Y, aplicando estas indicaciones al caso, rechaza tener por acreditados los daños y perjuicios cuya indemnización se reclamaba, tanto gastos indirectos como lucro cesante y gastos generales, razonando sobre estos últimos que:

"El concepto de gastos generales tampoco puede ser acogido porque, no constando unos gastos específicos referidos a la obra litigiosa, falta el módulo sobre el que tales gastos generales debe ser calculado".

En este mismo sentido se pronuncia la más reciente sentencia de 16 de julio de 2024 (casación 5213/2021), cuando considera convincentes los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada para rechazar las indemnizaciones reclamadas por el incremento de los costes indirectos y gastos generales derivados de los retrasos y dilaciones producidos en la ejecución del contrato, ya que:

"[...] no se ha acreditado de forma suficiente el detrimento económico objetivable para el contratista".

3. La Ley de Contratos del Sector Público de 2017

Aunque, por razones temporales, no es aplicable al supuesto de autos, ha de aludirse al cambio normativo que ha efectuado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en la cuestión que tratamos, pues el vigente artículo 208.2 no se limita a imponer a la Administración la obligación de abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el mismo como consecuencia de la suspensión del contrato, que es lo que proclamaba el artículo 203.2 de la anterior Ley de Contratos de 2007 y sus precedentes, sino que establece una reglas que delimitan esta obligación revelando que es el propio legislador el que acota los conceptos indemnizables, a salvo lo que pueda disponer al respecto el pliego del contrato.

Como expuso el Consejo de Estado en el dictamen al anteproyecto de Ley de Contratos (dictamen 1116/2015, de 10 de marzo) las dificultades interpretativas hasta ahora existentes se verán superadas con el nuevo precepto, "que enumera los conceptos por los que, en su caso, el contratista será indemnizado, salvo que el pliego establezca otra cosa", añadiendo que:

"Esta enumeración comprende los conceptos indemnizatorios que están presentes con asiduidad en los casos de suspensión contractual (entre otros, gastos de mantenimiento de la garantía definitiva, gastos salariales de personal necesariamente adscrito al contrato durante la suspensión, alquiler de maquinaria e instalaciones,...) y concluye con una cláusula de cierre del 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato. Esta cláusula de cierre no está conceptualmente ligada a los llamados "gastos generales", pero zanja la polémica existente sobre la procedencia de su abono -al no mencionarlos-, fijando una indemnización determinada por un porcentaje del montante de los trabajos suspendidos."

En estas reglas legales podemos apreciar dos grupos: (i) las de los puntos 1º a 4º, que, además de la acreditación efectiva requerida en general para todos los daños y perjuicios, exigen específicamente acreditar "su realidad, efectividad e importe", y (ii) las de los puntos 5º y 6º, en los que no se requiere esa concreta prueba, lo que es lógico ya que el número 5º fija una fórmula porcentual y el número 6º recoge gastos muy señalados.

Por tanto, en el número 5º se dispone el derecho al abono de los daños y perjuicios con el requisito general de que hayan sido "efectivamente sufridos", pero no con el específico de la acreditación "fehaciente" de "su realidad, efectividad e importe", en "un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato", es decir, mediante un método porcentual que conecta con una de las alternativas antes señaladas.

Ahora bien, este número 5º ha sido suprimido por la disposición final 5.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre - que no ofrece ninguna explicación al respecto-, por lo que, dado el carácter taxativo de los conceptos susceptibles de indemnización y habida cuenta de los mismos -recordemos que la letra a) del apartado 2 del artículo 208 de la Ley 9/2017 dice que "dicho abono solo comprenderá"-, en los términos que ha fijado el legislador, puede mantenerse que solo son resarcibles las partidas expresamente enunciadas en el artículo 208.2 de la Ley de Contratos de 2017, al margen de su calificación como gastos directos, indirectos o generales.

4. Apreciación de la Sala

Conjugando cuanto hemos expuesto, y con referencia siempre al tenor del artículo 203.2 de la Ley de Contratos de 2007, es aconsejable diferenciar entre la acreditación de la realidad del daño y su alcance.

Así, aunque la incidencia de la suspensión de la ejecución en los gastos directos e indirectos de la contratista puede resultar hasta cierto punto fácil de verificar, no sucede lo mismo con los gastos generales, en los dos aspectos señalados, ya que en este tipo de gastos confluye una pluralidad de factores, pues, entre otras consideraciones, es claro que los gastos generales de una empresa no son los mismos durante la prestación ordinaria de su actividad que en situaciones en las que la misma se encuentra paralizada; además, los gastos generales no tienen relación directa ni indirecta con las obras concretas que la empresa lleva a cabo, tratándose de cargas comunes fijas que han de repartirse entre las distintas obras que se encuentra ejecutando el contratista en un mismo espacio de tiempo, no siendo exacto imputar todos los gastos generales de un mismo periodo a una sola obra.

Parece claro que la suspensión causa perjuicios en el concepto gastos generales, pero, dada la exigencia contenida en el precepto de referencia, el reclamante ha de, al menos, razonar y explicar de forma lógica la incidencia de la suspensión en ese concepto, razonando al respecto sobre las propias causas de la suspensión, su duración temporal, las características de la entidad adjudicataria y, entre estas últimas, los gastos generales, sin que baste una afirmación genérica de su producción, sin acompañar explicación alguna al respecto.

Acreditada, aunque sea de forma indiciaria, la producción de daños en los gastos generales, es exigible la prueba de su alcance, descartándose que valga acudir sin más al método porcentual, prescindiendo de, al menos, intentar evidenciar la incidencia de la suspensión en estos gastos atendiendo a la pluralidad de factores que pueden concurrir.

Y es que no podemos desconocer que requerir una prueba plena y precisa en estos casos resulta muy difícil y más cuando el contratista lo es de distintas obras, con diferentes características y circunstancias concurrentes, pudiendo suceder que tengan diferentes ritmos de ejecución y que la de mayor importe tenga asociados gastos generales proporcionalmente menores, por ejemplo, por no haberse visto suspendida su ejecución, y una de menor importe repercuta más negativamente en tales gastos generales, al estar prolongadamente suspendida en el tiempo su ejecución.

Tampoco cabe obviar que cuando una entidad acude a una licitación y efectúa una oferta, lo hace teniendo en cuenta el desarrollo normal u ordinario de la ejecución del contrato, valorando los distintos costes, entre los que figuran los gastos generales, ajustando a todo ello su postura.

En este punto resulta de interés traer a colación la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2016 (casación 4071/2014), mencionada en el auto de admisión del recurso de casación. En esta sentencia, dado que la sentencia recurrida rechaza la indemnización por exceso en los gastos generales originados por la prolongación de la obra ya que "no se han individualizado las partidas correspondientes a los gastos generales ni se han acreditado los mismos, con independencia todo ello de que la cuantificación, si resultase muy dificultosa, pudiese determinarse en un porcentaje", explica que: "ningún impedimento lógico existe entre aceptar a título de excepción la utilización del instrumento del porcentaje a los efectos señalados y negar que aquí se estuviera ante un supuesto excepcional. La sentencia mantiene, pues, la regla de hacer depender el resarcimiento de la acreditación del daño y observa que la actora, que era a quien correspondía la carga de hacerlo, no hizo ningún esfuerzo para establecer la incidencia de la prolongación de la obra en los gastos generales."

Es decir, cabría acudir al método porcentual para concretar la indemnización por costes generales en los supuestos de suspensión de la ejecución por causas imputables a la Administración cuando, pese al esfuerzo probatorio que ha de realizar la contratista reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha podido llegarse a un resultado válido o satisfactorio.

Este es el criterio que consideramos más prudente para resolver la polémica e interpretar lo previsto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos 30/2007 conforme a la finalidad que persigue: en la reclamación por daños y perjuicios en concepto de gastos generales no basta la mera invocación de la dificultad que supondría acreditar fehacientemente qué gastos generales concretos se han visto afectados por la suspensión de la ejecución de la obra, cobrando especial relevancia los medios de prueba aportados por la contratista para acreditar su realidad y su alcance, así como para identificar los mismos. El contratista ha de aportar prueba suficiente para, en primer lugar, llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto y, en segundo lugar, concretar su alcance en la medida de lo posible; sin embargo, si esta prueba no es posible, por ejemplo, porque el método valorativo utilizado por la reclamante para ello no se entiende adecuado, cabría admitir la utilización del método porcentual, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso.

(...)

CUARTO. - Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso".».

5.- Esta Sección comparte y hace suyo el criterio de la citada sentencia y, siguiendo los pasos de la más reciente sentencia 40/2026, de 21 de enero (recurso contencioso administrativo 2491/2023) reiteramos la siguiente doctrina interés casacional: "el apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso".

SEXTO.-La necesaria aplicación de esta doctrina al caso de autos exige tener presente que la sentencia recurrida analiza las alegaciones y las pruebas de las partes, centrando la cuestión en la cuantía de la obligación reparadora, ya que la existencia de los daños en los gastos generales de la UTE contratista está admitida por la Administración contratante, hasta el punto de que ha reconocido una suma por dicho concepto.

A continuación, explica las dificultades probatorias para resolver la cuestión, citando al efecto lo que había razonado en su sentencia 144/2022, de 7 de abril (recurso 191/2021), en la que se había planteado la misma cuestión que nuevamente tenía que resolver. De esta manera considera que, ante las dificultades probatorias y la realidad de los daños, resulta prudente y adecuado acudir a un porcentaje para cuantificar los daños generales, indicando que es un criterio aceptado por la STS 1423/2022 y destacando que lo que es exigible, para colmar las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, es que se motive convenientemente las razones por las que se opta por un porcentaje concreto.

En función de este esquema la sentencia resuelve la cuestión de la indemnización solicitada:

1º) Rechaza la indemnización postulada por la entidad recurrente en forma subsidiaria y con base en un informe pericial aportado, donde se acudía a un porcentaje de 9,83% del presupuesto de ejecución material, afirmando que superaba en mucho los márgenes habituales (del 1,5% al 3,5%) y daba lugar a una cantidad desproporcionada e injustificada.

2º) También rechaza la indemnización solicitada con base en el primero de los informes aportados por la UTE BERGARA ANTZUOLA, que aplicaba un porcentaje del 3,5% pero sin dar, dice la sentencia, una justificación razonada del motivo por el que se optaba por ese porcentaje, cuestionando que la parte no había hecho ningún esfuerzo argumental para ello.

3º) Finalmente, siguiendo con esa línea de exigencia de una motivación necesaria, viene a acceder a la indemnización que deriva del informe pericial forense practicado en el proceso, fijándola en la suma de 1.749.463,65 euros. Explica claramente el origen de esa cuantía en función de dos periodos de tiempo afectados por la inactividad:

a) el primero se extiende de abril a septiembre de 2014, donde el informe pericial forense admite que existía actividad en la obra, si bien con un retraso, reconociendo que se ejecutaban cantidades importantes de obra y que los gastos generales eran los habituales, aplicando aquí el perito un porcentaje del 5,5% "pues la obra tiene actividad importante, los esfuerzos tanto financieros como de gestión también serían importantes en ese periodo dada la situación en la que se había llegado, y para nada debe ser considerado un periodo de paralización sino de conflicto, lo que probablemente haya exigido un esfuerzo especial a las empresas de la UTE". La sentencia argumenta que admite este porcentaje pues, aun siendo un porcentaje por encima de los límites habituales para los casos de paralización, resulta ajustado porque no estaríamos ante un periodo de paralización real, sino de conflicto y ralentización, admitiendo así la apreciación de las circunstancias específicas de la obra y su situación en cada momento.

b) el segundo, que se extendía hasta el 30 de abril de 2016, donde se habían desarrollado principalmente labores de mantenimiento para entregar la obra en las debidas condiciones mientras se producía la aprobación del modificado número dos. Admite la sentencia el porcentaje del 2,5% que fija el perito forense al haberse producido ya la paralización de la obra.

4º) Ninguna cuestión plantea la recurrente en casación sobre el segundo periodo y en función de la doctrina casacional que hemos fijado, centrando su crítica en el primero. Alega para ello que la sentencia de instancia asume un criterio estimativo alejado de toda razonabilidad pues no cabe indemnización de gastos cuando la obra se está ejecutando y tampoco resultan indemnizables situaciones de conflicto donde no hay paralización sino obra importante en ejecución.

5º) La valoración de la prueba es un terreno vedado a este Tribunal casacional salvo supuestos excepcionales de error patente, arbitrariedad o infracción de las reglas de la carga de la prueba, pues la casación es un recurso extraordinario limitado a cuestiones de derecho, no a la revisión fáctica, conforme al artículo 87 bis de la Ley jurisdiccional 29/1998.

Ahora bien, consideramos que la tarea realizada por la Sala de instancia conlleva no sólo eso -valoración- pues incluye una clara labor de calificación jurídica de la situación de la obra. Así, admite como indemnizable por gastos generales un periodo de tiempo en el que no existió verdadera paralización de la obra, entendida como suspensión total de la ejecución del contrato, máxime cuando el informe pericial admite que, en ese periodo de tiempo, a la vista del cuadro de actividad de la obra, se ejecutaron cantidades importantes de obra.

Por ello, concluimos que la inclusión del primer periodo de tiempo en el cálculo de la indemnización no es ajustada a derecho: la premisa de la indemnización por gastos generales es la existencia de verdadera suspensión/paralización.

6º) En definitiva, procede la estimación en parte del recurso de casación y, con anulación de la sentencia de instancia, declaramos que el derecho a la indemnización por daños generales reconocido en la sentencia de instancia debe limitarse a los concretados en el segundo periodo de los identificados por el perito forense, es decir, desde octubre de 2014 hasta fin de abril de 2016, aplicando el porcentaje del 2,5% a la suma de 2.173.246,77 euros al mes. Esa indemnización se fija, así, en la suma de 1.032.292,22 euros.

SÉPTIMO.-Con arreglo al artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas y las comunes por mitad. En cuanto a las costas de instancia y en aplicación del artículo 139.1 de la citada norma legal, no procede hacer pronunciamiento en función de las dudas de derecho que se aprecian.