Sentencia Contencioso-Administrativo 96/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 337/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La representación procesal de la entidad HISPANIA XXI ASESORES, S.L. interpone recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 9 de diciembre de 2021.

En dicha reclamación se sostiene haber sufrido daños, como consecuencia de la aplicación de las medidas de contención que dispone del citado Real Decreto 463/2020, en el contexto de la declaración del primer estado de alarma, así como sus sucesivas prórrogas, y en el ámbito del segundo estado de alarma aprobado mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, en particular la suspensión de apertura al público del establecimiento del que es titular.

Esta Sala ha tenido ocasión ya de pronunciarse de manera reiterada y uniforme sobre reclamaciones esencialmente similares a la que nos ocupa en el presente caso, sirviendo como muestra las sentencias 1360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022, sobre hostelería y restauración); 1497/2023, de 21 de noviembre (Rec. 646/2022, sobre transporte aéreo); 1554/2023, de 23 de noviembre (Rec. 102/2022, sobre comercio en general); 1556/2023, de 23 de noviembre (Rec. 469/2022, sobre ocio nocturno); 1628/2023, de 4 de diciembre (Rec. 576/2022, sobre locales abiertos al público) o 1733/2023, de 20 de diciembre (Rec. 213/2022, sobre transporte de viajeros por carretera), entre otras muchas.

SEGUNDO.- La crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2. Antecedentes relevantes y medidas adoptadas por los poderes públicos, en particular los Reales Decreto relativos al estado de alarma.

En todos los recursos mencionados en el fundamento anterior, y en los demás que esta Sala ha tenido ocasión de resolver, realizábamos un análisis pormenorizado tanto de los hechos que llevaron a la primera declaración de estado de alarma como, posteriormente, de la respuesta normativa de los poderes públicos a esta situación.

Sin perjuicio de remitirnos íntegramente a dicho análisis, que damos por reproducido por su gran extensión, remarcaremos como más trascendentes algunos hitos:

- A partir del 2 de marzo de 2020 empiezan a detectarse casos en España en los que no es posible conocer el origen de la inicial transmisión del virus

- El 7 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) emitió una declaración instando a la acción para de detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto del virus a cada oportunidad.

- El día 9 de marzo de 2020, el Centro Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acuerda medidas de contención o distanciamiento en el ámbito educativo y laboral, incluyendo la suspensión de la actividad docente, en varios ámbitos territoriales.

- El día 10 de marzo se aprueba el Real Decreto-Ley 6/2020 por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública.

- El día 11 de marzo la OMS modifica la calificación de situación de emergencia de salud pública a pandemia internacional. A partir de este momento se aprecia una duplicación de casos hasta el 13 de marzo, con transmisión comunitaria.

- El 12 de marzo de 2020 se aprueba el Real Decreto-Ley 7/2020 por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (BOE número 65 de 13 de marzo de 2020).

- Finalmente, el 14 de marzo de 2020 se aprueba y publica el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Señalábamos en las sentencias citadas que, entre los diferentes instrumentos de los que disponía el Gobierno de la Nación para hacer frente a la situación descrita (como la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, entre otros), y con amparo en el artículo 116 de la Constitución y en Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante LOAES), se optó por acudir al estado de alarma, como medio apto para la gestión de crisis sanitarias, conforme al artículo cuarto, apartado b), de la citada Ley Orgánica.

Analizamos el Real Decreto 463/2020, así como sus sucesivas modificaciones (la operada por Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo) y prórrogas (hasta seis de ellas, y hasta el 21 de junio de 2020) y los cambios que por ellas se introdujeron.

Posteriormente, como igualmente se refleja en las sentencias de esta Sala, se declaró un nuevo estado de alarma en fecha 25 de octubre de 2020, por Real Decreto 926/2020, inicialmente con duración hasta el 9 de noviembre de 2020, pero posteriormente prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, hasta el 9 de mayo de 2021.

La situación de crisis sanitaria no se declaró oficialmente finalizada hasta la publicación de la Orden SND/726/2023, de 4 de julio. Finalizábamos el análisis con la enumeración de la abundante producción normativa, tanto legislativa como reglamentaria, derivada de esta situación de crisis y que alcanzaba hasta a 39 normas diferentes.

TERCERO.- Las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado a la hostelería.

Como quiera que la recurrente desarrolla su actividad económica como titular de una cafetería de dos centros de mayores de la Comunidad de Madrid, Residencia Casaquinta y Residencia Casasolar, por lo que es precisamente la actividad de hostelería la que, a su juicio, ha resultado perjudicada económicamente como consecuencia de la actividad desarrollada por los poderes públicos para frenar la expansión de la pandemia del COVID-19, es preciso reseñar las disposiciones más relevantes aprobadas en relación con el sector de la hostelería y la restauración.

En la sentencia 1360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022), y en muchas otras sucesivas (como, por ejemplo, la sentencia 1616/2023, de 30 de noviembre, Rec. 533/2022, o la 1621/2023, de 4 de diciembre, Rec. 539/2022) tuvimos ocasión de analizar las concretas medidas que afectaron al sector empresarial de la hostelería y restauración, en el que se incardina el caso de autos. Igualmente, sin perjuicio de la remisión que debemos hacer a lo que en dichas sentencias se motivó, señalaremos las medidas más relevantes y su regulación

Como hemos reseñado en el fundamento anterior, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo artículo 10 se establecieron las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales. Estas medidas fueron las siguientes:

«1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.»

En virtud del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se incluyó un apartado 6 en el mencionado artículo, el cual disponía literalmente:

«Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública.»

La duración de estas medidas se extendió hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, si bien en el Real Decreto 514/2020 se preveía la posible progresión de las medidas adoptadas (así como su posible regresión), mediante un Plan que contemplaba cuatro fases de desescalada, con progresivos levantamientos de las restricciones.

La Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado preveía exclusivamente la entrega a domicilio y recogida de pedidos por los clientes para estas actividades, estando prohibido el consumo en el local y con una serie de garantías sanitarias y de prevención. A continuación, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, permitió la apertura de terrazas al aire libre, así como la reanudación de la actividad hotelera y de alojamientos turísticos, sujeta a restricciones importantes. La posterior Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, permite ya la reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración para consumo en el propio local (salvo discotecas y bares de ocio nocturno), con restricciones de aforo y condiciones, además de la reapertura de las zonas comunes de los hoteles y alojamientos turísticos, aforo que se vio ampliado por la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, manteniendo restricciones.

Por su parte, la Orden SND/507/2020, 6 de junio permite ya la apertura de locales y establecimientos de ocio nocturno, sujeta a las condiciones que establece.

Finalmente, el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 estableció en su artículo 1 que:

«El presente real decreto-ley tiene por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad por parte de algunas provincias, islas y unidades territoriales y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus prórrogas.»

Más en concreto, su artículo 12, en el ámbito de los hoteles y alojamientos turísticos, estableció que:

«Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de hoteles y alojamientos similares, alojamientos turísticos, residencias universitarias y similares, y otros alojamientos de corta estancia, campings, aparcamientos de caravanas y otros establecimientos similares, de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas determinen.

En particular, se asegurará que en las zonas comunes de dichos establecimientos se adoptan las medidas organizativas oportunas para evitar aglomeraciones y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio.»

Y el artículo 13, en materia de actividades de hostelería y restauración, dispuso que:

«Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que se determinen

En cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones tanto dentro del establecimiento como en los espacios de terrazas autorizados y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio.»

CUARTO.- Planteamiento principal del recurso: Responsabilidad patrimonial derivada del impacto de la normativa COVID-19 en las actividades económicas del recurrente.

Posición de la parte actora.

Por la entidad demandante se interesó la estimación del recurso contencioso-administrativo, con declaración a su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 11.602,72 € por los daños y perjuicios sufridos por la gestión del Covid-19 como consecuencia de las medidas de contención incluidas en el Real Decreto 463/2020, en el contexto de la declaración del primer estado de alarma, así como sus sucesivas prórrogas, y en el ámbito del segundo estado de alarma aprobado mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, interesando la condena de la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma de Madrid al pago de la citada suma.

Tras exponer la situación de emergencia de salud pública provocada por el Covid-19 y el contenido del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, así como sus sucesivas prórrogas y las medidas acordadas en el ámbito del segundo estado de alarma manifiesta que, en el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de marzo y el día 31 de diciembre de 2020, se vio obligada a la suspensión total de su actividad y a sucesivas restricciones y limitaciones de aforo, lo que le produjo las pérdidas que fundamentan su reclamación. Señala que, finalmente, decidió sustituir la actividad presencial de prestación del servicio por la instalación de máquinas de vending.

Hace alusión a las sentencias del TC, de 24 de julio de 2021 y de 27 de octubre de 2021, y de ellas deriva que las medidas adoptadas se reputan como necesarias pero que la Administración actuó excediéndose de sus funciones y cercenando derechos sin amparo legal con lo que el ciudadano no tiene el deber de soportar tales cargas.

Invoca la demandante el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los Estados de alarma, excepción y sitio, así como los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Sostiene, por otra parte, la recurrente en su demanda la concurrencia de los requisitos de los artículos 31.1. y 2 de la Ley 40/2015. En concreto, la existencia de una acción u omisión, un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, la relación de causalidad, la antijuridicidad del daño, con inexistencia de la obligación jurídica de soportar el daño y la inexistencia de fuerza mayor. En particular, argumenta que no existe irresistibilidad en la actuación de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, interesaba esta parte la estimación del recurso contencioso-administrativo, con declaración de su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 11.602,72 euros por los daños y perjuicios sufridos por la gestión del Covid-19, con imposición de las costas procesales a las Administraciones demandadas.

Posición del Abogado del Estado.

Por su parte, el Abogado del Estado alega la falta de legitimación pasiva formal de la Administración del Estado, argumentando, que ninguna disposición ni medida acordada por la Administración del Estado suspendió el ejercicio de la actividad de la demandante en el periodo a partir del levantamiento del primer estado de alarma, puesto que las únicas disposiciones que así lo hicieron fueron disposiciones autonómicas, por haber quedado sin efecto la concentración de autoridad en el Gobierno de la nación tras levantarse el estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020. Igualmente, en lo que respecta a las medidas adoptadas durante el segundo estado de alarma, argumenta esta parte que, mediante el RD 926/2020, se designaron como autoridades competentes delegadas a los titulares de las presidencias de las Comunidades y Ciudades autónomas, a quienes se habilitó para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11.

Reconduce la acción ejercitada a la de responsabilidad patrimonial del Estado legisladora para, seguidamente, negar su concurrencia por no reunir ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, pues ninguna de las normas identificadas por la demandante establece un derecho específico de indemnización, ni han sido declaradas inconstitucionales ni contrarias al Derecho de la Unión Europea.

Opone el Abogado del Estado la ruptura del nexo causal por existencia de fuerza mayor, argumentando, contra lo sostenido por la entidad demandante, que los eventuales perjuicios que hubieran podido sufrir los destinatarios de las medidas recogidas en el RD de alarma son, en último extremo, imputables a la propia pandemia como causa eficiente, la cual tiene los caracteres de exterioridad e irresistibilidad, que corresponden con los requisitos de la fuerza mayor.

Descarta una actuación negligente por el Gobierno en los primeros momentos de la pandemia. Alude a la teoría de «prohibición de regreso». Y, en todo caso, ha de estarse a la STC 148/2021 que tilda las medidas adoptadas de proporcionadas, indispensables y no excesivas.

Argumenta el Abogado del Estado que existe un deber jurídico de soportar el daño, y cita la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, en relación con las medidas contenidas en el RD 463/2020. Además, señala que la jurisprudencia ha negado antijuridicidad del daño en los causados por el actuar administrativo si la actuación puede considerarse razonable conforme a los estándares exigibles.

Niega la concurrencia de un daño real, efectivo y evaluable económicamente e individualizado en una persona o grupo de personas.

En consecuencia, interesaba el Abogado del Estado la inadmisión parcial del recurso frente a la Administración del Estado respecto de los daños causados por las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid y, subsidiariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Abordaremos todas estas cuestiones en los siguientes fundamentos.

QUINTO.- Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en relación con la pretensión dirigida contra la Comunidad Autónoma de Madrid.

En el presente caso, la recurrente interesa la condena de la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma de Madrid; sin embargo, la reclamación administrativa previa sólo la dirigió frente al Estado para la reclamación de los daños y perjuicios causados por las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma.

La Sala ya se ha pronunciado en asuntos análogos; así, en el auto de 5 de octubre de 2022, recurso número 293/2022, con referencia a otro auto de 28 de septiembre de 2022, recurso 62/2022) pusimos de manifiesto que:

«[...] si efectivamente la actora no hubiera dirigido reclamación individualizada a la Comunidad de Aragón faltaría el presupuesto previo para impugnar jurisdiccionalmente un acto inexistente, por lo que, al margen y con independencia de la eventual responsabilidad de dicha Comunidad, procede, la inadmisibilidad de este recurso respecto de la tan citada Comunidad por inexistencia de acto impugnable [ artículo 69.c) LJCA]».

Así, en el caso que aquí nos ocupa, examinadas las actuaciones, conforme se desprende de la documentación acompañada al escrito de interposición, se constata que la entidad demandante no dirigió reclamación previa individualizada dirigida contra la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que, al igual que resolvimos en los asuntos referenciados, la consecuencia ha de ser la declaración de inadmisibilidad por inexistencia de acto impugnable en lo que respecta a la demanda dirigida contra la citada Comunidad Autónoma, y sin que obste para ello el haber dirigido a la Administración del Estado la reclamación por responsabilidad concurrente de ambas Administraciones públicas, como también ocurrió en los asuntos referenciados. En efecto, si bien la parte demandante invoca el contenido del artículo 33 de la Ley 40/2015, regulador de la responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas, como hemos señalado recientemente en autos de 22 de noviembre de 2022, recurso 2093/2022, y 19 de mayo de 2023, recurso 298/2022:

«[...] es un presupuesto obligatorio formular reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa ante la Administración contra la que se pretende ejercitar la acción, y agotar esa vía administrativa, antes de presentar el recurso en la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, en este caso, la recurrente ha incumplido dicho presupuesto previo y obligatorio de la jurisdicción.»

Y añadíamos, con referencia a la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2007, recurso número 10350/2003, que:

«[...] el hecho de que la parte entienda concurrente un supuesto de responsabilidad solidaria entre varias Administraciones, no le exonera de formular la reclamación en tal concepto, es decir, frente a las Administraciones que considere responsables, y sólo entonces entran en funcionamiento las previsiones del art. 18 del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, sobre la determinación de la Administración competente para la iniciación, instrucción y decisión del procedimiento y sobre la consulta a las Administraciones Públicas implicadas".»

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia de 23 de noviembre de 2023, recurso número 424/2022, en la que declaramos la inadmisibilidad del recurso en lo referente a la pretensión ejercitada contra la Comunidad Autónoma de Madrid.

SEXTO.- La legitimación pasiva de la Administración del Estado.

Opone la representación de la Administración demandada su falta de legitimación pasiva -formal y material- por entender que, después de levantarse el primer estado de alarma, las únicas disposiciones que determinaron el cierre de la actividad mercantil de la entidad demandante fueron disposiciones autonómicas, al haber quedado sin efecto la concentración de autoridad en el Gobierno de la Nación.

Pues bien, la citada alegación debe ser rechazada.

Como esta Sala ha puesto de manifiesto en sentencia, entre otras, de 16 de julio de 2019, recurso número 3562/2016, además de las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales (legitimatio ad processumo legitimación para el proceso) la ley exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal (legitimatio ad causamo legitimación para el asunto). Y conforme señala también la sentencia de 26 de noviembre de 2010, recurso número 5629/2006:

«[...] esta diferencia pone de relieve que ha de mediar una determinada relación entre el que ejerce una determinada pretensión con el objeto del proceso. De manera que han de ser esas determinadas personas las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el litigio, según los presupuestos previstos legalmente, como es el caso del antes citado artículo 22.1.b) de la LJCA, que se refiere el interés legítimo.»

En efecto, el concepto de legitimación encierra un doble significado, tal y como se declara en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 3 de marzo de 2014 -Rec. 4.453/2012 -:

«El estudio de la legitimación ha distinguido entre la llamada legitimación ad processumy la legitimación ad causam.La primera se identifica con la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, con la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, identificándose con la capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos. Distinta de la anterior resulta la legitimación ad causam,como manifestación concreta de la aptitud para ser parte en un proceso determinado, por ello depende de la pretensión procesal que ejercite el actor. Constituye la manifestación propiamente dicha de la legitimación y se centra en la relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual esa persona puede intervenir como actor o demandado en un determinado litigio. Esta idoneidad deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el derecho material, por lo que se reputa más como cuestión de fondo y no meramente procesal [...]»

Así, en el caso examinado, el hecho de que la reclamación se extienda durante al periodo correspondiente a los dos estados de alarma, y que durante dicho periodo se dictaran disposiciones autonómicas que supusieran el cierre de la actividad de la demandante no puede determinar a liminela falta de legitimación pasiva de la Administración del Estado para ser interpelada en la presente reclamación, pues, en primer lugar, durante el periodo referido, se dictó, entre otros, el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, antes mencionado, en virtud del cual se adoptaron determinadas medidas de contención cuya vigilancia, inspección y control correspondió a los órganos competentes del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias; en segundo lugar, se dictó también el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró un segundo estado de alarma que afectó a todo el territorio nacional, que contenía concretas medidas limitativas para la actividad de la demandante, y en el ámbito del cual la autoridad competente lo fue el Gobierno de la Nación y las Comunidades Autónomas las autoridades competentes delegadas. Y la duración de este estado de alarma, mediando la prórroga adoptada mediante el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, se extendió hasta el 9 de mayo de 2021.

En definitiva, de lo expuesto se desprende con claridad que la reclamación interpuesta por la entidad demandante atribuye correctamente a la Administración del Estado interpelada la condición jurídico procesal de parte demandada, estando legitimada como tal para actuar en el proceso, atendida la situación jurídica en litigio y las normas que resultan de aplicación.

Cuestión diferente será analizar, en su caso, el requisito del título de imputación correspondiente y, a cuál de las dos Administraciones, si a la estatal o la autonómica, en su caso, les serían atribuibles los hipotéticos perjuicios derivados de la adopción de aquellas medidas restrictivas de carácter sanitario, atendiendo las disposiciones dictadas al efecto y la habilitación concreta (incluida la delegación) en virtud de la que se dictaron cada una de ellas.

SÉPTIMO.- La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021 .

El principio de responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE) , concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, deriva del principio de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3) pero a diferencia de la de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial no está expresamente constitucionalizada hasta el punto de que el legislador puede excluir la indemnización de los daños por él mismo generados sin que por ello resulte infringido el artículo 106.2 CE, en cuanto que dicha norma resulta aplicable únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 129/1987, 70/1988, 67/1990 o 112/2018, entre otras muchas). Ello significa que el texto constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los varios sistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea, como vimos recientemente en nuestra sentencia núm. 292/2023, de 8 de marzo.

Antes de avanzar en las alegaciones de las partes, es necesario hacer una precisión. Los daños patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan principalmente a las normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la recurrente. Esta imputación nos conduce a una responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, a cuyo examen dedicamos el presente fundamento. Pero también se imputa en la demanda a la Administración su omisión o demora en la respuesta a la pandemia, lo que supone un título de imputación diferente al anterior, en este caso de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de los servicios públicos. Nos referiremos a ello al final de esta sentencia.

Hemos recogido en fundamentos anteriores de forma detallada la muy amplia normativa aprobada para hacer frente a la pandemia COVID-19 y hemos concretado en particular la relativa a la del sector de actividad al que se dedica la parte recurrente.

Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración.

Planteado así el recurso podemos afirmar que la responsabilidad patrimonial que se reclama principalmente es del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley.

Sobre la naturaleza de estos Reales Decretos ya se pronunció nuestra Sala en el auto de 10 de junio de 2020, dictado por la Sección Cuarta, a tenor del cual:

«La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.

Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012) se ha referido a ellos y a su doctrina.»

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10.º, descartó que ese rango o valor de ley lo sea a los efectos meramente procesales, es decir, a los solos efectos de determinar el órgano competente para fiscalizar tales normas:

«La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado» [...] «La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.»

Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su STC 183/2021, de 27 de octubre, se ha pronunciado en el mismo sentido.

Pues bien, como antes decíamos el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo.

Es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales.

Su art. 32, apartados 3 y 4, establece lo siguiente:

«3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.»

Vemos así que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que «el particular no tenga el deber jurídico de soportar»; y b) que el daño alegado sea «efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas».

Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. Por todas, podemos citar la sentencia núm. 1404/2020, de 27 de octubre de 2020, Rec. 454/2018, que analiza extensamente esta cuestión.

En esta sentencia recordábamos que, como en todo supuesto de responsabilidad, la base de la imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante una relación de causa efecto. Ciertamente, el deber indemnizatorio que afecta a todos los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el art. 9.3 de la Constitución fue de reconocimiento más complejo en el caso de la responsabilidad del Estado legislador. Ello se debió, no sólo a que la Constitución no hace ninguna referencia a la misma, sino también a la dificultad de compatibilizar los caracteres de imperatividad y generalidad consustanciales a la ley con las exigencias de que el daño, para ser indemnizable, sea concreto y no exista el deber de soportarlo.

No obstante, tal y como expone la citada Sentencia 1040/2020, de 27 de octubre, la Jurisprudencia de esta Sala fue reconociendo ya desde los años ochenta del pasado siglo la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, lo que llevó a la inclusión del principio de responsabilidad por los actos legislativos no expropiatorios en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, dada la redacción del precepto, que exige que sea la propia norma la que determine la obligación de indemnizar y los términos en que la misma debía reconocerse, no se articula un nuevo título para la indemnidad de los perjudicados, de modo que la cuestión de la responsabilidad del Poder Legislativo quedaba reducida a los casos de inconstitucionalidad de las leyes.

Pese a la ausencia de regulación legal, nuestra Jurisprudencia examinó, bajo la vigencia de la ley 30/1992, pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador, vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad, plasmando en distintas sentencias la idea básica de que no existen supuestos de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos, doctrina que encuentra amparo en el propio Derecho de la Unión Europea.

A la vista de esa reiterada jurisprudencia, se acometió su regulación en la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015. Se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iurede que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, De este modo, concluíamos en la reiterada sentencia 1404/2020, «solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador [...]». Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32.

Los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador.

Sin perjuicio del análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la responsabilidad en relación con las cargas generales y el sacrificio especial, es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública.

STC 148/2021, de 14 de julio .

Se impugnaron en el proceso constitucional dos bloques normativos diferenciados. Por un lado, determinados preceptos del Real Decreto (artículo 7, relativo a las medidas de la libertad de circulación de las personas; artículo 9, de medidas de contención en el ámbito educativo; artículo 10, de medidas de contención en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos y actividades de hostelería y restauración; y el artículo 11, de medidas de contención en los lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas. Por otra parte, se impugnaron el Real Decreto 4645/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogaba el estado de alarma.

La sentencia, para el juicio de proporcionalidad que debía realizar en relación con las restricciones impuestas a los distintos derechos constitucionales afectados, acogió los parámetros ordinarios, centrados en la articulación de tres pasos: idoneidad de la medida para la consecución de la finalidad legítima que se pretende, necesidad, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental con eficacia pareja, y razonabilidad, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido.

En relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que «constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro temporeen la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional.»

Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran «riesgo inminente y extraordinario para la salud», en la primera de estas disposiciones y «motivos de extraordinaria gravedad o urgencia», en la segunda.

Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.

En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC) .

En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.

La STC 183/2021, de 27 de octubre .

Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina «autoridades competentes delegadas» del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020.

Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021, en relación al tema de suspensión o limitación de derechos.

En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente.

En demandas similares a la aquí interpuesta, pese a estos pronunciamientos, se viene sosteniendo que este sector de actividad (restauración/hostelería) fue sometido a un sacrificio especial en relación con otros sectores, contrario al principio de igualdad en el sometimiento a las cargas públicas lo que determina su antijuridicidad. Abordamos esta cuestión en el siguiente fundamento.

OCTAVO.- La cuestión de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga general o sacrificio especial.

Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.

Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.

La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales y cautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, autoriza a establecer a la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

Pues bien, en relación con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, en el que se establece que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se derive el derecho a obtener un resarcimiento económico.

Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar.

El Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021, al juzgar las medidas adoptadas y la constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas «[...] dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus [...]» y que, «[...] atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no indispensable. No existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia».

Además, la normativa de excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, las medidas adoptadas se orientaron «[...] a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia».

La doctrina constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto número 40/2020, de 30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para inadmitir el recurso de amparo promovido contra la decisión judicial que confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo extrapolable con carácter general que, «Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.», de modo que, «[...] la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria».

En definitiva y como conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada exponencial de contagios -hecho notorio indiscutible- comporta necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación ex artículo 21 CE, de modo que tal como conjetura el Tribunal Constitucional, «siendo positivo este juicio liminar sobre la proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE».

En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:

«[...] en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas.»

En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R, EU:C:2013:848, refiere, «cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos» (apartado 54).

La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000 COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.

A estos efectos señala:

«Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido [...]. Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido»

La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las Administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que enfatiza con expresiones tales como «con carácter excepcional», «cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia».

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.

Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.

La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.

Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.

A estos efectos, conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en su auto 40/2020, de 30 de abril (Rec. 2056/2020), que inadmite a trámite el recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) en proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión, en cuyo fundamento jurídico segundo, establece:

«No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente».

La sentencia de 17 de octubre de 2024 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Central Unitaria de Trabajadores/as v. Spain que declaró la no violación del artículo 11 de la Convención, tras indicar que, la pandemia COVID-19 amenazaba con tener consecuencias muy graves no solo para la salud, sino también para la sociedad, la economía, el funcionamiento de las instituciones del Estado y la organización de la vida en general, calificándola como una situación de circunstancias excepcionales e imprevisibles, señaló:

«83. La Corte observa que, al igual que en casos anteriores de naturaleza similar, las limitaciones denunciadas se establecieron en un contexto muy específico, a saber, una emergencia de salud pública (véase Fenech v. Malta (Dec.) n.º 19090/20, § 11, de 23 de marzo de 2021), y en vista de importantes consideraciones sanitarias que afectan no solo al sindicato demandante sino a la sociedad en general. La pandemia COVID19 amenazaba con tener consecuencias muy graves no solo para la salud, sino también para la sociedad, la economía, el funcionamiento de las instituciones del Estado y la organización de la vida en general, por lo que era una situación que calificaba de circunstancias excepcionales e imprevisibles (véase, en su caso, Terheþ c. Rumania(Dec.), n.º 49933/20, 13 de abril de 2021). En marzo de 2020, muchos países europeos declararon emergencias de salud pública e introdujeron medidas especiales de protección con el fin de frenar la propagación del virus (véase Comunidad de Acción Sindical de Ginebra (CGAS) [GC], Citado anteriormente, §§ 14-15). Como ha afirmado el Gobierno, y como han señalado sistemáticamente los tribunales nacionales, el conocimiento sobre la forma en que se propagó el virus era todavía muy limitado en el momento de los hechos. Una situación tan urgente e imprevisible llevó a la mayoría de los Estados europeos a ordenar el confinamiento de sus poblaciones. Con el fin de contener la rápida propagación del virus, España, que entonces era uno de los Estados más afectados, introdujo un estado de alarma que posteriormente se prorrogó con el visto bueno del Congreso de los Diputados.

84. A la vista de lo anterior, el Tribunal admite que la prohibición de la manifestación que el sindicato demandante pretendía celebrar el 1 de mayo de 2020 se impuso en el contexto de una necesidad social imperiosa de protección de la salud individual y pública.».

Entre otras cuestiones, la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto,

«ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981».

En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino, y además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE) , otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 CE.

Por otra parte, ninguno de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo 32.3 de la Ley 40/2015.

Tampoco lo han hecho las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los ciudadanos con carácter general en estos RRDD.

No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.

Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.

Esta sentencia preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta precaución, en pretensiones análogas a la que es aquí analizada, se ha tratado de construir un diferenciado sistema de responsabilidad patrimonial.

Lo analizamos a continuación.

NOVENO.- El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.

Dice la STC 148/2021, sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:

«c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio».

En reclamaciones similares a la que aquí se enjuicia, se ha sostenido que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981, que la representación de la entidad actora menciona en su demanda, se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.

Para dar respuesta a esa tesis, se debe centrar el marco normativo de aplicación, partiendo de lo expresado en el texto constitucional.

Así, el artículo 116.6 CE determina que:

«La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes».

Por su parte el artículo 106.2 CE establece lo siguiente:

«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

Finalmente, el artículo 3 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, último de los artículos del capítulo primero relativo a las disposiciones comunes a los tres estados, dispone:

«Uno. Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».

En relación con lo dispuesto en el texto constitucional, debemos destacar que la reiteración del principio de responsabilidad en el artículo 116.6 -garantizado por la Constitución respecto de todos los poderes públicos en el artículo 9.3-, tiene todo el sentido cuando de estados excepcionales se trata, en la medida en que durante su aplicación se produce un debilitamiento, cuando no suspensión, del ejercicio de derechos constitucionales por parte de los ciudadanos atendida la situación extraordinaria que se trata de afrontar con el estado excepcional, como ha acontecido durante la pandemia del COVID-19.

La excepcionalidad que justifica la restricción no excluye la juridicidad de todo el proceso que debe seguirse. El Derecho Ordinario es desplazado por el Derecho de Excepción, pero este antes que nada es Derecho en la medida en que su nacimiento, desarrollo y extinción debe hacerse siempre de conformidad con la Constitución y la Ley.

Los poderes públicos han de actuar conforme a Derecho también en las situaciones excepcionales, de manera que en caso de extralimitaciones se puede incurrir en responsabilidad. La primera de esas responsabilidades será, sin duda, la responsabilidad política que corresponde al Gobierno por el uso de los poderes extraordinarios, cuyo control se residencia en las Cámaras Legislativas. Pero esa responsabilidad política no excluye otras posibles responsabilidades, como la penal o la patrimonial.

En reclamaciones similares a la aquí planteada, se ha pretendido construir, sobre la base del artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en el que bastaría la existencia de un daño patrimonial derivado causalmente de alguno de los estados excepcionales para que surja automáticamente el derecho a obtener una indemnización de las Administraciones Públicas.

La Sala no comparte esta interpretación.

En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado claramente.

En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 «a lo dispuesto en las leyes» solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.

Téngase en cuenta que la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese artículo 3, cuando señala que, durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida al control judicial ( artículo 3.1 LO 4/1981).

Ambas remisiones lo que hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.

Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos 116.6 y 106.2 CE. El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.

Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.

Ello es así, y lo decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6 al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus agentes.

En cuanto a las normas que se vienen citando en recursos similares como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, al prever la posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.No es este el caso del artículo 3.2 de la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la responsabilidad patrimonial.

Esta alegación (del régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración Pública debe rechazarse.

DÉCIMO.- Fuerza mayor y pandemia.

Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE) , y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.

Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsighto sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:

«1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.»

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por morde la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.

La parte actora excluye en su demanda la existencia de fuerza mayor que pueda exonerar a la Administración del Estado de la responsabilidad que se le imputa, por entender, en definitiva, que el daño producido se produjo como consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración, las cuales no pueden tener el carácter de irresistibilidad.

La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra,la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.

DECIMOPRIMERO.- Otras alegaciones.

En otras reclamaciones de análoga naturaleza a la aquí enjuiciada se ha tratado de justificar la existencia de la responsabilidad patrimonial en la imprevisión y mal funcionamiento de la Administración en los primeros momentos de la pandemia, en el sentido de reprocharse el retraso en la adopción de medidas de prevención y atención sanitaria desde que la Organización Mundial de la Salud declaró la emergencia de salud pública de importancia internacional, incumpliéndose -supuestamente- muchas de sus recomendaciones, como también habría sucedido con las recomendaciones del Centro Europeo para la prevención y control de enfermedades.

Estaríamos aquí en presencia de una responsabilidad patrimonial distinta de la que se ha querido construir y que ya hemos analizado del Estado-Legislador. Se trataría de una responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de afrontar la pandemia.

Pues bien, con independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras semanas de la pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan al cierre de establecimientos acordado por el Real Decreto de estado de alarma 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, y no al retraso en la adopción de medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de organismos internacionales.

Como hemos ya razonado ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado.

DECIMOSEGUNDO.- Conclusiones y costas.

Rechazadas todas las alegaciones de la parte actora, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 9 de diciembre de 2021.

Y, en virtud de lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, establece que el importe máximo a satisfacer al respecto a la Administración demandada por todos los conceptos será de cuatro mil euros (4.000 euros), más el IVA correspondiente, si procediere.