Sentencia Contencioso-Administrativo 316/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 7712/2023 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso

Don Lucas, de nacionalidad colombiana, formula el presente recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó la desestimación de la solicitud de protección internacional, la cual había presentado aquél por la discriminación y violencia que hay en su país de origen contra el colectivo LGTBI, al que pertenece.

La Sala de instancia rechazó las alegaciones de la demanda sobre las infracciones del procedimiento administrativo. Después se refirió a los requisitos legales para la protección internacional contenidos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y en la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, así como las Directrices sobre protección internacional nº 9 de ACNUR para las solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género, en el contexto del artículo 1A ( 2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967. Luego de transcribir parte de las consideraciones de la resolución administrativa recurrida, concluyó:

«En aplicación de todas las consideraciones anteriores, si bien se pone de manifiesto que en Colombia persiste un alto nivel de violencia contra la población LGTBI, siendo asesinadas personas por el prejuicio hacia la orientación sexual o la identidad de género de las víctimas, reproduciendo los grupos armados las convicciones sociales más negativas frente a este colectivo, no se desprende, en este caso, un acto de persecución concreto, individual, en el sentido del artículo 6 de la Ley de asilo. Una persecución, conforme al artículo 9, apartado 1, letra a) de la Directiva de reconocimiento, artículo 6 de la Ley 12/2009, precisa que los actos pertinentes deben ser «suficientemente graves» por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una «violación grave de los derechos humanos fundamentales». Así, no se alega ningún acto concreto que tenga suficiente gravedad por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, ni una acumulación grave de varias medidas en los términos que exige el precepto.

»Tampoco en la entrevista, ni en la demanda, se aporta ningún dato para considerar la existencia de agentes de persecución a que se refiere el artículo 13 de la Ley. Por mucho que se alegue que Colombia es un país donde reina el machismo, el Estado colombiano puede y debe considerarse agente de protección, conforme al artículo 14 de la Ley de asilo, además de las diferentes posibilidades de solicitar protección detalladas en la resolución recurrida.

»En definitiva, no se ofrece ninguna base fáctica para desvirtuar las razones aducidas por la Administración para denegar el reconocimiento de la condición de refugiado solicitada por el demandante».

La sentencia consideró que tampoco concurrían los requisitos para la concesión del estatuto de protección subsidiaria.

Por último, desestimó la pretensión del actor de que le fuera autorizada la residencia en España por razones humanitarias. Sobre este último aspecto declaró la Sala que esta clase de autorización se enmarca en la normativa de extranjería y es ajena al sistema de protección internacional, y esto porque: primero, cuando los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley de asilo mencionan dicha autorización lo hacen en relación con la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración; segundo, la Ley de asilo no menciona cuáles son las razones humanitarias que justificarían la autorización, mientras que sí se enumeran en la normativa de extranjería, en concreto en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España; tercero, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de asilo hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad, pero con ello se refieren a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento de asilo, pero no a la autorización de residencia; y, cuarto, las autorizaciones por razones humanitarias, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del mencionado artículo 126 del Reglamento de extranjería, se deben solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128 del mismo Reglamento. Y resume estas consideraciones diciendo:

«Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria, sin que se pueda proceder a su concesión de oficio por este tribunal».

Preparado el recurso de casación, esta Sala consideró de interés pronunciarnos sobre la naturaleza y efectos del tratamiento diferenciado que debe darse a las personas en situación específica de vulnerabilidad solicitantes de protección internacional, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley de asilo, y la trascendencia de tal situación de vulnerabilidad para obtener una autorización de estancia por razones humanitarias del artículo 37 de la misma Ley.

Esta cuestión configura, así pues, el objeto del actual recurso.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes

I.- El recurrente ampara su impugnación de la sentencia en la infracción de los artículos 37.b) y 46 de la Ley de asilo y los artículos 125 y 126 del expresado reglamento de la Ley de extranjería, y también la jurisprudencia sentada por la Sala sobre las autorizaciones de residencia por razones humanitarias.

Discrepa de la posición de la Audiencia Nacional sobre la imposibilidad de conceder en vía judicial o de oficio dicha autorización de residencia, puesto que la doctrina de este Tribunal Supremo permite la concesión de autorizaciones de residencia por razones humanitarias, incluso sin solicitud expresa, cuando la vulnerabilidad se desprende del expediente.

En este caso concurre esa situación de vulnerabilidad en el actor por su orientación sexual y la grave discriminación, la violencia y el riesgo real que sufren en Colombia las personas LGTBI.

El recurrente manifestó desde la solicitud de asilo estas circunstancias, y dado que el artículo 46 de la Ley de asilo obliga a un trato específico y proactivo cuando existe vulnerabilidad, la Administración y la Audiencia Nacional debieron valorar de oficio la concesión de la residencia por razones humanitarias.

Propugna que la Sala establezca la doctrina casacional de que la Administración y los Tribunales deben valorar de oficio la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias cuando conste la vulnerabilidad del solicitante de protección internacional, sin que sea preciso una solicitud expresa o formal para activar esta medida humanitaria.

II.- El Abogado del Estado se opone al recurso reproduciendo la jurisprudencia contenida en la STS de 17 de junio de 2024, que aprecia en el artículo 46 de la Ley de asilo una tercera modalidad de protección, diferente del asilo y de la protección subsidiaria. Esta tercera modalidad supone la autorización de residencia por razones humanitarias y está sometida a un doble régimen, general y especial. El régimen general es aplicable a los solicitantes de protección internacional que alegan razones humanitarias distintas a las invocadas para obtener el asilo o el estatuto de protección subsidiaria. Éstos habrán de formular una solicitud específica y diferenciada a la de asilo ante la Administración, la cual debe pronunciarse en el marco de la normativa vigente en materia de extranjería. Este régimen no puede aplicarse de oficio. El régimen especial recae sobre los solicitantes de asilo en situación de vulnerabilidad, en cuyo caso no es necesaria una solicitud específica.

Para el demandado, el recurrente no ha acreditado una especial vulnerabilidad fuera de la alegación de su pertenencia al colectivo LGTBI, y consta un análisis detallado en la resolución administrativa que destaca la ausencia de persecución por esta causa en el país del recurrente. En consecuencia, considera que debe aplicarse el régimen general, como hizo la sentencia impugnada.

TERCERO.- La doctrina de esta Sala

El auto que admitió el recurso de casación consideró, con buen criterio, que en presencia de recientes sentencias de la Sala resultaba conveniente «reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar» la jurisprudencia sobre el tratamiento diferenciado que debe procurarse, incluso de oficio, a los solicitantes de protección internacional en situación de especial vulnerabilidad. Son citadas en el auto las SSTS 1067/2024, de 17 de junio (rec. 8989/2022) -que es la mencionada por el Abogado del Estado-, 1211/2024, de 5 de julio (rec. 296/2023), 1212/2024, de 5 de julio (rec. 2462/2023), 1417/2024, de 24 de julio (rec. 711/2023), 1412/2024, de 24 de julio (rec. 8740/2022), y 1418/2024, de 24 de julio (rec. 1725/2023).

Para una más clara exposición de la cuestión planteada debe partirse de que la Ley de asilo prevé que el solicitante, aun cuando le es denegado el asilo o la protección subsidiaria que regula la Ley, pueda ser autorizado a residir en España. Los preceptos implicados son los siguientes:

Artículo 37 de la vigente Ley de asilo:

«Efectos de las resoluciones denegatorias.

»La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

»a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

»b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente».

El artículo 46 del mismo texto, emplazado en el Título V: «De los menores y otras personas vulnerables», establece:

«Régimen general de protección

«1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

»2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

»3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración establece».

Como alega el Abogado del Estado, con fundamento en estas disposiciones la Sala ha distinguido un triple régimen de protección en el seno de la legislación de protección internacional: asilo, protección subsidiaria y residencia por razones humanitarias. El último nivel comprende dos regímenes: un régimen general (artículos 37 y 46.3) y un régimen especial para quienes se hallan en situación de vulnerabilidad (artículo 46, apartados 1 y 2). En este último la Administración debe promover de oficio la medida de protección consistente en permitir la residencia, sin necesidad de expresa solicitud de interesado y la alegación de concretas razones humanitarias. Esta medida debe encuadrarse en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, es decir, los artículos 125, 126 y 128 del Real Decreto 557/2011, y en la actualidad en el artículo 128 del vigente Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, el cual no es aplicable por razones temporales al presente caso, pero cuyas remisiones a la Ley de asilo y a su normativa de desarrollo tendrá importancia cuando cobre vigencia en la interpretación de los preceptos aquí aplicados.

Puesto que ya hemos dado respuesta a la misma cuestión casacional en diversas sentencias, debemos reiterar nuestro criterio, reproduciendo la efectuada en la STS 1224/2024, de 8 de julio (rec. 2943/2023, FJ 7):

«1.- Con relación al régimen general contemplado en el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España", para su viabilidad el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

»De ello podemos deducir, desde el punto de vista procedimental y sustantivo:

»a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

»b) Que se requiere una solicitud -subsidiaria, si se quiere- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales deben ser "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS [Ley de asilo]). En este caso las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias deben diferir de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria. En este supuesto, se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el artículo 33.2 LJCA. La Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables, y,

»c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

»2.- Con relación al régimen especial, el mismo tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido, ya que resulta de aplicación exclusivamente a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, concepto en el que se incluyen al menos: los menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

En ese supuesto desde el punto de vista procedimental y sustantivo podemos concluir:

»a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

»b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; ya que, si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, aplicable al régimen general.

»c) Los apartados 1 y 2 del artículo 46, imponen de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones con relación a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, como son tener en cuenta la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y el cumplimiento de una obligación proactiva de la Administración, por cuanto la misma está obligada a adoptar, de oficio, las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas en situación de vulnerabilidad».

CUARTO.- La aplicación de la doctrina al presente supuesto de hecho

I.- El recurrente, ciudadano colombiano, alega que su orientación sexual le integra en el colectivo LGTBI, cuyos miembros sufren discriminación y violencias en su país, por lo que se considera, como persona vulnerable, merecedor de la autorización de residencia por razones humanitarias.

La difícil situación de las personas LGTBI en Colombia es reconocida en la sentencia de la Audiencia Nacional, que apreció un alto nivel de violencia contra aquéllas que llega incluso al asesinato por causa de la orientación sexual o la identidad de género. Ante tales circunstancias, que proceden de una valoración de la prueba intocable en casación, no cabe duda de la vulnerabilidad que afecta al recurrente.

II.- Con independencia de las concretas condiciones circunstancias del caso, la asistencia y protección del colectivo LGTBI no son ajenos a nuestra legislación.

La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, dedica un precepto a su protección internacional destinado a evitar toda discriminación dentro del sistema de acogida, en unión de otras medidas encaminadas también a la protección de los extranjeros.

Pero, esencialmente, el Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento que regula el sistema de acogida en materia de protección internacional, amplía el ámbito de personas vulnerables que recoge el artículo 46.1 de la Ley de asilo sin carácter tasado, sino meramente enunciativo. Lo extiende, entre otras, a las personas LGTBI+ (artículo 2.c).

Por otra parte, no es la primera vez que esta Sala ha reconocido, a los mismos efectos, la vulnerabilidad de una persona LGTBI. Así lo hicimos en la STS 1224/2024, de 8 de julio (rec. 2943/2023), aunque no accedimos a la protección solicitada por diversos motivos que no guardan relación con el caso actual.

III.- Dado que ha quedado fuera del recurso de casación la procedencia del asilo y la protección subsidiaria, una vez que hemos estimado la situación de vulnerabilidad del recurrente debemos resolver el caso concreto conforme a las pautas del régimen especial de los apartados 1 y 2 del artículo 46. Al no ser necesario en este régimen que el solicitante de asilo alegara razones distintas a las que son propias del estatuto de protección internacional o de protección subsidiaria, observada su vulnerabilidad por la Administración y, en su defecto, por la Sala, debió procederse de oficio a adoptar la medida necesaria para permitir su permanencia en España por razones humanitarias.

Así pues, la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina de esta Sala, pues considera que la residencia por razones humanitarias no puede autorizarse en el seno del procedimiento de protección internacional o protección subsidiaria de la Ley de asilo, y su solicitud debe encauzarse en un procedimiento autónomo de la Ley de extranjería.

En definitiva, debemos casar la sentencia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho del recurrente a la residencia en España por razones humanitarias.

QUINTO.- Costas procesales

En virtud de lo previsto en los arts. 93.4 y 139.1 LJCA, no procede imponer las costas de este recurso ni de la primera instancia.