Sentencia Contencioso-Administrativo 431/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 4/2024 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- Acto administrativo impugnado.

El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación procesal de D. Mauricio frente al acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de noviembre de 2023, por el que se aprueba la continuación en vía judicial del procedimiento de ampliación de extradición pasiva del recurrente, solicitada por las autoridades de la República de Serbia para su enjuiciamiento por presunto delito fabricación no autorizada, guardar y poner en el mercado drogas estupefacientes y de producción ilícita, guardar y poner en circulación drogas estupefacientes.

En dicho acuerdo se hace constar lo siguiente:

1.- Iniciación:el día 24-05-2023, se recibe por vía diplomática Nota Verbal núm. NUM000, de fecha 24-05-2023, de la Embajada de la República de Serbia solicitando la extradición, junto con la documentación extradicional. El 04-10-2023 el Juzgado Central incoó expediente de extradición nº 63/2023 en virtud de la ampliación solicitada por las autoridades Serbia.

2.- Persona reclamada: Mauricio, de nacionalidad serbia, nacido el NUM001-1986 en Niš (Serbia).

3.- Situación:en prisión provisional por primera solicitud de extradición.

4.- Documentación:a) Acta de acusación de la Fiscalía Publica Superior de Niš KT nº 80/15 KTI nº 66/15 del 20-12-2021; b) Orden de busca y captura núm. 611/22, emitida el 17-10-2022 por el Tribunal Superior de Niš para enjuiciamiento; c) relato de hechos; d) preceptos legales aplicables; e) identificación del reclamado.

5.- Presuntos hechos cometidos que fundamentan la solicitud de extradición: el 13-08-2009 un colaborador del reclamado entregó, por orden de este, a un tercero dos porciones de heroína con un peso bruto total de 15 gramos para su posterior venta. Desde el 13-08-2009 hasta el momento de la detención del tercero el 24-09-2009, habría vendido en la ciudad de Zúrich 600 gramos de peso bruto de heroína por el precio de 30 francos por gramo, entregándole al reclamado el 90% de la ganancia obtenida. La citada droga había sido previamente preparada por el reclamado para su venta. El 18.09.2009 fueron confiscadas en un apartamento de la ciudad de Zúrich (que pertenecía a su colaborador) 21 porciones de heroína con un peso bruto de 105 gramos que habían sido entregadas por el reclamado. Entre el mes de agosto de 2009 y el 18-09-2009, en Suiza almacenaron ilícitamente para su futura venta 702,4 gramos de heroína, que fue empaquetada en 42 porciones y 111,2 gramos de cocaína que fue empaquetada en 5 porciones. En el citado apartamento, se ocuparon diferentes objetos para medir la droga, dos basculas electrónicas, una máscara para proteger la cara del polvo, guantes, embalajes y nueve teléfonos móviles.

6.- Tipificación:los hechos descritos constituyen presuntos delitos de fabricación no autorizada, guardar y poner en el mercado drogas estupefacientes y de producción ilícita, guardar y poner en circulación drogas estupefacientes conforme a los artículos 246.1, 33 y 34 del Código Penal de la República de Serbia que se corresponden, sin perjuicio de su ulterior calificación judicial, con un delito contra la salud pública, conforme a los artículos 368 y siguientes del Código Penal español.

SEGUNDO.- Alegaciones y pretensiones de la parte actora.

En su escrito de demanda, la parte actora tras referir los antecedentes de los que trae causa el acuerdo impugnado, alega en apoyo de sus pretensiones anulatorias que el acuerdo del Consejo de Ministros que acuerda la continuación de la vía judicial del procedimiento de ampliación extradicional, altera la realidad de los hechos en el modo y tramitación de la solicitud de extradición, ya que no existe una nueva ampliación de extradición por las autoridades de Serbia, ni tampoco se ha recibido por vía diplomática, como recoge el acuerdo impugnado.

Este nuevo pronunciamiento del Consejo de Ministros sobre los mismos documentos, ya fue realizada previamente, más de 5 meses antes, por lo que el nuevo acuerdo de continuación en vía judicial del procedimiento de ampliación de extradición, se ha adoptado con infracción de los plazos establecidos en los arts 9.3 y 9.4 de la Ley de Extradición Pasiva.

Considera dicha representación que se produce una vulneración del principio de legalidad del articulo 25 CE, en relación con la vulneración del principio de seguridad jurídica del articulo 9.3 CE, causando indefensión proscrita por el articulo 24 CE, todo ello en relación con la vulneración de la Ley de Extradición Pasiva.

Argumenta que la retroacción al momento en que se produjo la omisión que acuerda el auto de fecha 24.11.2023 de Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se corresponde con el último momento establecido en el art. 9.3 L.E.P, es decir, con el momento en que el Ministerio de Justicia tenía que haber formulado su propuesta al Consejo de Ministros por los dos hechos objeto de petición y todo ello en el plazo máximo de 8 días computados desde el siguiente a la recepción de la demanda extradicional, que en el presente caso fue recibida el 26/5/2023. Por tanto, el plazo para elevar la propuesta para este segundo motivo de extradición había finalizado hacía más de cinco meses, por lo que estima improcedente la formulación de la propuesta después de ese plazo.

Otro tanto acontece respecto a lo dispuesto en el art. 9.4 de la L.E.P. que establece un plazo máximo de 15 días para adoptar una decisión desde la propuesta del Ministerio, que entiende ya se efectuó en fecha 20.06.2023, por lo que concluye que el Acuerdo impugnado se encuentra afectado por la causa de nulidad de pleno derecho de los arts. 47.1.a) e) y g), y art. 47.2 LPACAP, y subsidiariamente de anulabilidad en aplicación del art. 48.1 de dicha Ley.

Sostiene que el Consejo de Ministros no podía acordar la continuación judicial del procedimiento de extradición, habida cuenta de que había conculcado los plazos para su resolución, y volver a realizarlo más de 5 meses después sobre la base de que existe una nueva petición de ampliación de la República de Serbia -dato incierto- supone un fraude de ley para solventar los plazos fijados en los arts. 9.3 y .4 de la L.E.P.

Añade que tampoco concurren las excepciones previstas en los artículos 95.3 y 4, ni respecto a la prescripción del procedimiento, ni en cuanto al nulo interés general que pueda considerarse que concurre.

En consecuencia, el incumplimiento de los plazos establecidos en los arts. 9.3 y 9.4 de la L.E.P supone la vulneración del principio de legalidad ( art. 9.3 y 25 CE) que afecta al derecho a procedimiento con todas garantías ( art. 24.2 CE) y a la seguridad jurídica ( art. 9.3) enlazado con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión ( arts. 24.1 y . 2 CE) . Y al lesionar tanto derechos susceptibles de recurso de amparo constitucional como prescindir de las normas del procedimiento (art. 9.3 y .4 L.E.P) procede conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la LPACAP la nulidad de pleno derecho de dicho acto. Subsidiariamente, postula la anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico con todos sus efectos legales, al carecer de los requisitos formales por haberse realizado fuera del tiempo y causar indefensión al interesado, de conformidad con lo prevenido en el art. 48 de la LPACAP, todo ello con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Alegaciones de la parte demandada.

Opone la Abogacía del Estado que la administración actuante ha cumplimentado de forma razonable y suficiente los trámites de la Ley de Extradición Pasiva. Las autoridades de Serbia solicitaron la extradición por dos responsabilidades del ciudadano serbio: (i). para cumplimiento del resto de condena pendiente de ejecución de la pena de prisión de cinco años fijada por la sentencia del Tribunal de Apelación de Niš (Serbia) de 25-02-2014; (ii). para enjuiciamiento del Acta de acusación de la Fiscalía Publica Superior de Niš KT nº 80/15 KTI nº 66/15 del 20-12-202; Orden de busca y captura núm. 611/22, emitida el 17-10-2022 por el Tribunal Superior de Niš, para enjuiciamiento. Y por ello, se adoptaron dos acuerdos del Consejo de Ministros para continuación de la vía judicial, el acuerdo de 20.06.2023 y el posterior de 14.11.2023 aquí impugnado.

Sostiene que la circunstancia de que, en la primera fase gubernativa, las dos causas de extradición no se hayan tramitado en un solo acuerdo de Consejo de Ministros de continuación en vía judicial del procedimiento de extradición, sino en dos acuerdos gubernativos, no supone incumplimiento de la primera fase judicial. Así, cumplida conforme a las exigencias de la LEP la primera fase gubernativa, se dio inicio por el Tribunal de la Audiencia Nacional a la 2ª fase judicial (con decisión de entrega por la primera causa) y pendiente de decisión judicial de la 2ª causa.

En todo caso, encontrándose el reclamado detenido, se dio estricto cumplimiento al plazo de 40 días desde la presentación de la documentación de extradición para adoptar el acuerdo de continuación en vía judicial, destacando que la valoración inicial que se efectúa mediante el acuerdo de Consejo de Ministros de continuación, no condiciona ni vincula la decisión jurisdiccional, habiendo actuado aquél dentro del límite de sus competencias, con pleno respeto a lo dispuesto por la normativa nacional e internacional, por lo que no cabe afirmar que se haya infringido legalidad alguna, añadiendo que la retroacción para cursar nuevo trámite por la segunda causa de extradición, fue acordada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, resolución judicial que es firme y debe ser cumplimentada tal y como se ha efectuado, sin que concurra por tanto la caducidad invocada, interesando por todo ello la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Antecedentes relevantes para la decisión de la cuestión litigiosa.

1.- Con fecha 20 de abril de 2023 Mauricio, nacional de Serbia, fue detenido en Barcelona preventivamente con fines de extradición en virtud de orden internacional de detención por delito de homicidio emitida por las autoridades serbias, incoándose al efecto expediente de extradición nº 24/2023 en el Juzgado Central de Instrucción Nº 6 de la Audiencia Nacional. El día 21 de abril se acordó celebrar por videoconferencia la comparecencia prevista en el artículo 505 de la LECrim para resolver sobre la situación personal en que debía quedar el detenido, habiéndose dictado auto de 21 de abril de 2023 decretando la prisión provisional incondicional extradicional del reclamado.

2.- Comunicada dicha detención a las autoridades serbias, el día 24 de mayo de 2023 se recibió por vía diplomática Nota Verbal núm. NUM000, de fecha 24-05-2023, de la Embajada de la República de Serbia solicitando la extradición, junto con la documentación extradicional.

Las autoridades de Serbia solicitaron la extradición por dos responsabilidades distintas:

(i). - para cumplimiento del resto de condena pendiente de ejecución de la pena de prisión de cinco años, a la cual fue condenado por sentencia del Tribunal de Apelación de Niš de 25.02.2014 por un delito de homicidio.

(ii).- llevar a cabo el procedimiento penal que contra el mismo se sigue por existencia de sospecha justificada de la perpetración de delito de tráfico de drogas: Acta de acusación de la Fiscalía Publica Superior de Niš KT nº 80/15 KTI nº 66/15 del 20.12.2021; y Orden de busca y captura núm. 611/22, emitida el 17.10.2022 por el Tribunal Superior de Niš, para enjuiciamiento.

3.- Mediante providencia de 25.03.2023 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 se efectuó oportuno traslado para que por el Consejo de Ministros se acordase lo conveniente sobre la continuación o no del procedimiento nº 24/2023 para la extradición de Mauricio.

Por acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de junio de 2023, se aprobó la continuación en vía judicial del procedimiento de extradición pasiva del recurrente, solicitada por las autoridades de la República de Serbia para su enjuiciamiento por presunto delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa.

En dicho acuerdo se hizo constar lo siguiente:

1.- Iniciación:el día 24-05-2023, se recibe por vía diplomática Nota Verbal núm. NUM000, de fecha 24-05-2023, de la Embajada de la República de Serbia solicitando la extradición, junto con la documentación extradicional. Con fecha 20-4-2023, el reclamado fue detenido en Barcelona con fines de extradición. El Juzgado Central de Instrucción núm 6 de la Audiencia Nacional dictó Auto de prisión provisional el día 21-04-2023 en expediente gubernativo núm. 24/2023.

2.- Persona reclamada: Mauricio, de nacionalidad serbia, nacido el NUM001-1986 en Niš (Serbia).

3.- Situación:en prisión provisional por esta causa de extradición. El plazo legal para adoptar el acuerdo gubemativo de continuación en vía judicial del procedimiento de extradición vence el día 02-07-2023.

4. Documentación:a) Sentencia núm. 2986/13, de fecha 25-02-2014, dictada por el Tribunal de de Apelación de Niš, por la que se condena al reclamado a la pena de 5 años de prisión, de la que restan por cumplir 3 años y 14 días; b) Orden de busca y captura núm 611/22, emitida el 17-10-2022 por el Tribunal Superior de Niš, para cumplimiento de condena; c) relato de hechos; (1) preceptos legales aplicables; e) identificación del reclamado.

5. Hechos cometidos gue fundamentan la solicitud de extradición:el 12-05-2007, en Niš (Serbia), -aproximadamente a las 03:50 horas, el reclamado detuvo el vehículo conducido por la víctima y le pidió que lo llevara, cuando ésta se negó a hacerlo y reanudó la marcha, el reclamado comenzó a dispararle con un arma de fuego realizando seis disparos, impactando cuatro de ellos en el automóvil, de los cuales dos rompieron la ventana trasera y alcanzaron a la víctima, quien se tumbó en el asiento del copiloto para evitar los disparos.

6. Tipificación:los hechos descritos constituyen un delito de tentativa de asesinato, conforme a los artículos 30 y 113 del Código Penal de la República de Serbia que se corresponden, sin perjuicio de su ulterior calificación judicial, con un delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa, conforme a los artículos 138 y 139 del Código Penal español.

4.- El Juzgado Central nº 6 concluida la fase instructora, elevó el procedimiento a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, formándose Rollo de extradición nº 41/2023 y tramitado el mismo, recayó auto nº 413/2023, de 20 de septiembre de 2023, acordando acceder en esa fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición a la República Serbia del nacional serbio, Mauricio a los efectos del cumplimiento del remanente pendiente (3 años y 14 días) de ejecución de la pena de prisión de cinco años fijada por la sentencia del Tribunal de Apelación de NG (Serbia), de fecha 25 de febrero de 2014, añadiendo lo siguiente:

Asimismo, firme que sea el presente Auto, remítase testimonio de éste y de la totalidad de la documentación extradicional adjunta a la Nota Verbalde fecha 24 de mayo de 2023 presentada por la Embajada de la República de Serbia en Madrid, al Juzgado Central de Instrucción, a fin de que se de a la Solicitud de Extradición remitida, en la parte referente a"llevar a cabo el procedimiento penal que contra el mismo se sigue por existencia de sospecha justificada que (el reclamado) ha perpetrado el delito de fabricación, guardar y poner en mercado la droga estupefaciente del artículo 246 inciso 1 del Código Penal, incitación, con relación al artículo 34 del Código Penal de la República de Serbia, con incitación ... y el delito de producción ilícita, guardar y poner en circulación de drogas estupefacientes del . artículo 246 inciso 1 del Código Penal de la República de Serbia, en complicidad ... que le fueron imputados por el Acta Acusatoria de la Fiscalía Pública Superior de Niš KT no. 80 15, KTI no. 66/15 del 20/12/2021"en su caso, el curso correspondiente.

Tal decisión se adoptó tras constatar la Sala que el expediente de extradición objeto de ese Rollo, se siguió desde el principio exclusivamente por la reclamación referida a la Orden de Busca y Captura del nacional serbio Mauricio emitida por el Instituto Penitenciario y de Rehabilitación del Ministerio de Justicia de la República de Serbia, de fecha 29 de marzo de 2021, quien desde el 19-3-2020 estaba cumpliendo la referida pena de 5 años de prisión por condena por delito intentado de homicidio. No obstante, el examen de la documentación extradicional remitida por el Estado reclamante reveló que en la misma también se incluía también un cargo o imputación de delitos contra la salud pública. Y respecto de estos últimos, no se emitió la Orden internacional de detención que motivó el arresto del reclamado, ni se informó ni oyó a éste sobre esa otra imputación de delito, ni se siguió a ese respecto el expediente de extradición ante el Juzgado Central instructor del mismo, ni se aprobó por el Consejo de Ministros de España el Acuerdo de continuación en vía judicial del presente procedimiento de extradición pasiva.

Por ello, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal en mencionado auto de 20 de septiembre, entendió que ningún pronunciamiento cabía hacer en esa resolución sobre esa solicitud de extradición en la parte referente a las imputaciones de delitos contra la salud pública, y órdenes de prisión provisional y busca y captura obrantes en la documentación extradicional dictadas con base a aquéllas, referidas al primeramente reclamado por las autoridades judiciales de Serbia para cumplimiento de condena de Mauricio.

Dicho auto de 20.09.2023 fue aclarado mediante auto de 18.10.2023 corrigiendo un error material de omisión de la fecha de un auto, que carece de relevancia en lo que aquí nos ocupa.

5.- Disconforme con tal resolución, interpuso recurso de súplica en lo relativo a que se remitiese testimonio del auto suplicado y de la totalidad de la documentación extradicional al Juzgado Central de lnstrucción, para que éste diese a la solicitud de extradición, en la parte relativa a un supuesto delito contra la salud pública, en su caso, el curso correspondiente; recurso que fue desestimado por el Pleno de la Sala de lo Penal mediante auto de 20 de octubre de 2023, deviniendo en consecuencia firme dicha resolución.

6.- Remitido oportuno testimonio del auto nº 413/2023, de 20 de septiembre, el Juzgado Central nº 6 mediante providencia de 4 de octubre de 2023 acordó incoar expediente de extradición nº 63/2023 como 1ª ampliación extradicional relativa a delito de tráfico de drogas,toda vez que respecto del delito de homicidio ya se había sustanciado el procedimiento de extradición nº 24/2023.

Evacuado el traslado conferido en dicha providencia por parte del Ministerio Fiscal, con fecha 18 de octubre de 2023 se dictó nueva providencia en la que partiendo de que se está ante un expediente extradicional de una reclamación para enjuiciamiento por un posible delito contra la salud pública, que no fue objeto de pronunciamiento por la Sala de lo Penal, Sección 3ª, en el Rollo de Extradición nº 41/2023, tal y como se expresa por resolución de dicha Superioridad (con referencia nº 413/2023 ) se acuerda por el Juzgado: 1.- Comunicar a la Seccion 3ª la existencia de ese nuevo procedimiento de extradición frente al mismo reclamado por hechos distintos a los que motivaron su decisión de entrega para que, si decide modificar su situación personal, lo comunique con antelación suficiente a ese Juzgado. 2.- lnteresar de dicha Sección diversos extremos relativos a la situación personal del reclamado; estado del Rollo nº 41/2023 y oportuna comunicación de las actuaciones que se practiquen. 3.- A los fines de la citada Comparecencia del art. 12 de la LEP, procede interesar del Consejo de Ministros (Ministerio de Justicia), se concluya la primera fase gubernativa del presente expediente extradicional en cuestión y acuerde, en su caso, la continuación en vía jurisdiccional ...".

7.- Por la defensa del reclamado extradicional se interpusieron sendos recursos de reforma contra mencionadas providencias.

El formulado contra la providencia de 18.10.2023 se centró, en lo sustancial, en lo resuelto en el apartado 3 de la misma. Dicho recurso fue desestimado mediante auto del Juzgado Central nº 6 de 30 de octubre de 2023, recordando que el auto de la Sala de lo Penal solo se pronunció respecto del delito de homicidio y dejó expresamente fuera el de tráfico de drogas, por eso se instruye ahora éste último de manera independiente como nueva solicitud cursada por las autoridades de Serbia y por eso se ha de incoar un nuevo expediente y requerir nuevamente el pronunciamiento del Consejo de Ministros.

Por otro lado, el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de 04.10.2023 que acordó la incoación del expediente de extradición nº 63/2023, fue igualmente desestimado mediante auto de 6 de noviembre de 2023, remitiéndose en lo sustancial a las consideraciones jurídicas efectuadas en su anterior auto de 30 de octubre de 2023 desestimatorio del recurso de reforma contra la providencia de 18.10.2023.

Disconforme con tales decisiones, interpuso sendos recursos de apelación.

8.- El recurso de apelación seguido contra el auto de 30 de octubre de 2023, fue desestimado por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante auto de 24 de noviembre de 2023.

Dicha resolución recuerda que el auto nº 413/2023, de 20 de septiembre, dictado en el expediente de extradición nº 24/2023 fue confirmado por el Pleno de la Sala. Reitera que se está ante una porción de la extradición que se refiere a someter al apelante a un proceso penal por tenerle por presunto responsable criminal de un delito contra la salud pública. Sobre esa porción no hubo pronunciamiento de fondo en el repetido auto de ese Tribunal, sino que éste remitió al Juzgado a quo -en realidad devolvió- para que éste decidiera libremente lo que considerara oportuno sobre el curso a dar a esa petición de extradición, habiéndose ajustado lo resuelto por el Juzgado a lo dispuesto en la Ley de Extradición Pasiva. El Tribunal coincide con el Juzgado en que es ajustado a derecho que la solicitud extradicional vuelva al Consejo de Ministros con el fin de que éste se pronuncie sobre la porción de dicha solicitud sobre la que no se pronunció en absoluto. Y si bien la Ley no prevé tal omisión, la falta de regulación no impide que se subsane la omisión de pronunciamiento a la manera habitual, conocida y ajustada a derecho, que es la de retroacción del procedimiento al punto en que se produjo la omisión, lo que se ha efectuado, desestimando en consecuencia el recurso de apelación contra el auto de 30.10.2023.

9.- Asimismo, la parte interpuso recurso de apelación contra el auto de 6 de noviembre de 2023 que desestimó el recurso de reforma contra la providencia de 04.10.2023.

Dicho recurso de apelación fue desestimado por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal mediante auto de 1 de diciembre de 2023, remitiéndose a lo resuelto en el auto nº 413/2023, de 20 de septiembre, recaído en el procedimiento de extradición nº 41/2023, concluyendo que el Juzgado Central es competente para incoar el procedimiento de ampliación de extradición nº 63/2023 ya referido.

10.- En tanto se tramitaban dichos recursos de apelación, habiéndose incoado ya el expediente de extradición nº 63/2023 (providencia de 04.10.2023) e interesado del Consejo de Ministros, se concluya la primera fase gubernativa del expediente extradicional y acuerde, en su caso, la continuación en vía jurisdiccional (providencia de 18.10.2023), el Consejo de Ministros en reunión celebrada el día 14 de noviembre de 2023 aprobó Acuerdo de continuación en vía judicial del procedimiento de ampliación de extradición pasiva del ciudadano de nacionalidad serbia Mauricio, solicitada por las autoridades para su enjuiciamiento por presunto delito fabricación no autorizada, guardar y poner en el mercado drogas estupefacientes y de producción ilícita, guardar y poner en circulación drogas estupefacientes, constituyendo referido acuerdo el objeto del presente recurso jurisdiccional.

QUINTO.- Naturaleza de la resolución impugnada.

Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en el proceso, es necesario comenzar por determinar la auténtica naturaleza del acuerdo que se impugna por el recurrente. Dicho acto se integra en el procedimiento que para la extradición pasiva se regula en la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva (LEP). La jurisprudencia de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia 349/2018, de 6 de marzo, Rec. 21/2017) viene poniendo de manifiesto que en la mencionada Ley se regula la extradición mediante un procedimiento complejo que se integra por tres fases perfectamente diferenciadas por el legislador, con la peculiaridad de que a la primera y tercera fase se les confiere un carácter netamente administrativo, encaminadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la LEP, a dar curso al procedimiento, una vez solicitada la entrega por el Estado requirente, si dicha petición reúne los presupuestos para la extradición. La resolución, de carácter propiamente administrativo, se limita a esa declaración, es decir, a dar curso a la petición; en palabras del mencionado artículo 11 a la «continuación del procedimiento en vía judicial».

Partiendo de esa naturaleza administrativa de la resolución, este Tribunal ha venido declarando que, en cuanto condiciona la declaración final, es susceptible de recurso contencioso-administrativo y, en lógica congruencia con ese presupuesto, este orden jurisdiccional puede examinar la concurrencia de los presupuestos tomados en consideración por la Administración para adoptar la decisión de continuación del procedimiento.

La segunda de las fases del procedimiento es de naturaleza propiamente jurisdiccional y, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la LEP, se decide ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la cual, tras el procedimiento jurisdiccional correspondiente, decidirá por auto motivado sobre la procedencia de la extradición. Es necesario que nos detengamos en la relevancia que a efectos del procedimiento de extradición tiene esta segunda fase, porque es en ella en la que se controla el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega, es decir, que es el auto dictado en la jurisdicción penal el que se pronuncia sobre la legalidad de la extradición solicitada, y el debate que se suscita en las fases posteriores está condicionado por dicha declaración.

En efecto, lo que se quiere señalar es que, conforme hemos declarado reiteradamente, todo el debate sobre la legalidad de la decisión y sobre la procedencia o no de la extradición debe suscitarse ante el tribunal del orden jurisdiccional penal que ha de conocer de esta segunda fase, porque es la resolución, el auto antes mencionado, el que, poniendo fin a dicha fase del procedimiento, decide sobre esos presupuestos de legalidad de la decisión que se adopte.

Ahora bien, la última consecuencia de esa naturaleza y efectos es que, al tener la decisión naturaleza jurisdiccional, esas cuestiones de legalidad quedan ya definitivamente juzgadas y no es posible que en lo sucesivo puedan suscitarse nuevamente, no siendo susceptible de recurso alguno la resolución definitiva del tribunal penal, ni puede el afectado por la declaración de extradición invocar nuevamente cuestiones de legalidad de la procedencia de la extradición, ni puede tribunal alguno, en este caso esta Sala Tercera, hacer correcciones a esa decisión.

Por lo que se refiere a la tercera fase del procedimiento, solo se produce cuando el tribunal penal haya resuelto que procede la extradición, como se declara en el artículo 18 de la LEP. Una vez decidida la legalidad de la extradición, el artículo 6 de la LEP faculta al Gobierno, dada la naturaleza de la extradición, a tomar la decisión que considere oportuna por cuanto la decisión del tribunal penal «no será vinculante para el Gobierno». En efecto, el legislador prevé que el Gobierno, pese a la legalidad de la extradición, pueda «... denegarla en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España».

Esta decisión estaría amparada en una potestad de carácter discrecional. Y en ese sentido se declara en la Exposición de Motivos de la LEP que «en ningún caso implicará incumplimiento de las resoluciones judiciales, habida cuenta del distinto campo y finalidad en que actúan y persiguen los Tribunales y el Gobierno, técnico y sobre todo tutelar del derecho a la libertad los primeros y políticos, esencialmente, el segundo».

De lo expuesto ha de concluirse que la regla general es que la declaración de legalidad de la extradición comporte la entrega del extraditado al Estado requirente y, en cuanto que regla general, la decisión administrativa encuentra su fundamento en la misma declaración de legalidad. Por el contrario, si pese a dicha declaración el Gobierno decide, por concretos intereses esenciales para España, no realizar la entrega del reclamado, es cuando la Administración ha de justificar, no solo dichos intereses, sino su concurrencia en el caso específico en que se suscita ese debate.

SEXTO.- Motivos impugnatorios esgrimidos y examen de las circunstancias concurrentes.

6.1.-En el presente caso nos encontramos ante la fase inicial del procedimiento de extradición nº 63/2023, es decir, en la decisión de que se continúe con el procedimiento en vía judicial, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2 a 5 de la LEP y los Tratados de extradición suscritos, en su caso, por España con el país requirente. Por tanto, en esta primera fase deberá comprobarse que la solicitud se formule por el conducto y la autoridad correspondiente y vaya acompañada de la documentación exigida por la LEP, en los términos previstos en el artículo 7 de la LEP.

6.2.-Alega el recurrente que el acuerdo del Consejo de Ministros de 14.11.2023 que acuerda la continuación de la vía judicial del procedimiento de ampliación extradicional por hechos constitutivos de delito contra la salud pública, altera la realidad de los hechos, ya que no existe una nueva ampliación de extradición por las autoridades de Serbia, ni tampoco se ha recibido por vía diplomática, como recoge el acuerdo impugnado.

Tomando en consideración los antecedentes reflejados en el FJ Cuarto de la presente resolución, en modo alguno cabe entender que el acuerdo aquí recurrido altere la realidad de los hechos acontecidos.

Según se infiere del auto nº 413/2023, de 20 de septiembre, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -confirmado por el Pleno de la Sala mediante auto de 20.10.2023- el expediente de extradición objeto del Rollo de extradición nº 41/2023 -correspondiente al procedimiento de extradición nº 24/2023 del Juzgado Central de Instrucción nº 6- se siguió desde el principio exclusivamentepor la reclamación referida a la Orden de Busca y Captura del nacional serbio Mauricio emitida por el Instituto Penitenciario y de Rehabilitación del Ministerio de Justicia de la República de Serbia, de fecha 29.03.2021, quien desde el 19.03.2020 estaba cumpliendo la pena de 5 años de prisión por condena por delito intentado de homicidio. Sin embargo, el examen de la documentación extradicional remitida por el Estado reclamante reveló que en la misma también se incluía cargo o imputación de delitos contra la salud pública.Y respecto de éstos últimos, no se emitió la Orden internacional de detención que motivó el arresto del reclamado, ni se informó ni oyó a éste sobre esa otra imputación de delito, ni se siguió a ese respecto el expediente de extradición ante el Juzgado Central instructor del mismo, ni se aprobó el 20.06.2023 por el Consejo de Ministros el Acuerdo de continuación en vía judicial del presente procedimiento de extradición pasiva.

Por ello, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal en mencionado auto de 20 de septiembre, que devino firme, concluyó que ningún pronunciamientocabía hacer en esa resolución sobre esa solicitud de extradición en la parte referente a las imputaciones de delitos contra la salud pública, y órdenes de prisión provisional y busca y captura obrantes en la documentación extradicional dictadas con base a aquéllas, referidas al primeramente reclamado por las autoridades judiciales de Serbia para cumplimiento de condena, acordándose en consecuencia remitirtestimonio del auto y de la totalidad de la documentación extradicional adjunta a la Nota Verbal de fecha 24.05.2023 presentada por la Embajada de la República de Serbia en Madrid, al Juzgado Central de Instrucción, para que éste diese a la solicitud de extradición remitida, en la parte relativa a un supuesto delito contra la salud pública, en su caso, el curso correspondiente.

Es más, como refleja el auto del Pleno de la Sala de 20.10.2023, tal cuestión no se decidió por primera vez en el auto de 20.09.2023, sino antes, en la propia vista de la extradición,cuando el tribunal de instancia resolvió que el objeto de la misma era únicamente lo afectante a la ejecución de la pena de prisión pendiente por ejecutar y no el presunto delito contra la salud pública, no habiendo objetado la parte nada al respecto.

Dicho esto, y por lo que se refiere a la "ampliación"de la extradición, significar que fue tras la remisión del testimonio del auto nº 413/2023 y a la vista de lo acordado en el mismo, cuando el Juzgado Central nº 6 mediante providencia de 4 de octubre de 2023 acordó incoar el expediente de extradición nº 63/2023 como ampliación extradicional relativa a un supuesto delito de tráfico de drogas, toda vez que respecto del delito de homicidio ya se había sustanciado el procedimiento de extradición nº 24/2023, lo que evidencia que tal incoación lo fue por hechos distintos, que no fueron objeto de pronunciamiento en el anterior Rollo de extradición, y que por tal circunstancia había de tramitarse como un nuevo proceso de extradición. Recordemos que las autoridades de Serbia solicitaron la extradición por dos responsabilidades distintas: (i). - para cumplimiento del resto de condena pendiente de ejecución de la pena de prisión de cinco años, a la cual fue condenado por un delito de homicidio; y (ii).- llevar a cabo el procedimiento penal que contra el mismo se sigue por existencia de sospecha justificada de la perpetración de delito de tráfico de drogas. Por tal razón, hubo de incoarse este último procedimiento de manera independiente, a modo de "ampliación" como nueva solicitud cursada por las autoridades de Serbia.

Y por lo que se refiere a la no recepción por "vía diplomática",simplemente apuntar que comunicada la detención a las autoridades serbias, se recibió por vía diplomática Nota Verbal núm. NUM000, de fecha 24-05-2023, de la Embajada de la República de Serbia solicitando la extradición, junto con la documentación extradicional con relación a las dos responsabilidades antedichas, por lo que nada cabe objetar al respecto.

6.3.-Sostiene el recurrente que el Consejo de Ministros no podía acordar la continuación judicial del procedimiento de extradición sobre los mismos documentos, pues ya fue realizada 5 meses antes, por lo que el nuevo acuerdo de continuación en vía judicial del procedimiento de ampliación de extradición, se ha adoptado con infracción de los plazos establecidos en los arts 9.3 y 9.4 de la Ley de Extradición Pasiva

No compartimos tal alegación. Como señala el auto de 24.11.2023 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal, aunque es cierto que la remisión al Consejo de Ministros ya se verificó en junio de 2023, sin embargo, también lo es que no se ocupó de la porción de la solicitud de extradición que se refería a la sujeción a proceso penal por un supuesto delito contra la salud pública. Y esa omisión-que se advirtió únicamente cuando el procedimiento estaba en la vista del artículo 14 de la LEP- solo puede subsanarse con una nueva remisión, porque es obligado que el Gobierno, conforme a los artículos 9.3 y 4 y art. 11 de la misma norma legal, se pronuncie sobre continuar, o no, el procedimiento de extradición en vía judicial, concluyendo que el Juzgado no tenía alternativa: sólo podía decidir que el Gobierno se pronunciara, que es lo que hizo en la providencia de 18.10.2023, que como hemos dicho, devino firme -tras la desestimación del recurso de reforma y apelación seguidos contra la misma- no apreciándose en consecuencia vulneración del principio de legalidad, en relación con el principio de seguridad jurídica, como postula el recurrente, no causándose en definitiva indefensión alguna, pues reiteramos que en el Rollo de extradición nº 41/2023 no se efectuó pronunciamiento alguno sobre la solicitud de extradición en la parte referente a las imputaciones de delitos contra la salud pública, y órdenes de prisión provisional y busca y captura obrantes en la documentación extradicional dictadas con base a aquéllas.

6.4.-Cuestiona el recurrente la retroacciónacordada por la jurisdicción penal al momento en que se produjo la omisión, alegando que se corresponde con la última fase establecida en el art. 9.3 L.E.P, esto es, con el momento en que el Ministerio de Justicia tenía que haber formulado su propuesta al Consejo de Ministros por los dos hechos objeto de petición y todo ello en el plazo máximo de 8 días computados desde el siguiente a la recepción de la demanda extradicional, que en el presente caso fue recibida el 26.05.2023, por lo que entiende que ha caducado el plazo establecido al efecto respecto del procedimiento que aquí nos ocupa.

Tal motivo impugnatorio tampoco puede prosperar, pues entendemos que la administración ha cumplimentado de forma razonable y suficiente los trámites de la Ley de Extradición Pasiva.

Hemos de partir de que las autoridades de Serbia solicitaron la extradición por dos responsabilidades distintas. El hecho de que en la primera fase gubernativa, las dos causas de extradición no se hayan tramitado en un solo acuerdo de Consejo de Ministros de continuación en vía judicial del procedimiento de extradición, sino en dos acuerdos gubernativos - ya que no se incluyó la 2ª causa en el primer acuerdo de 20.06.2023- no supone incumplimiento de la primera fase judicial, y menos aún de la tercera como alega el recurrente.

Y así, cumplida conforme a la exigencias de la LEP esa primera fase gubernativa, se dio inicio por el Tribunal de la Audiencia Nacional a la segunda fase judicial, acordando acceder en esa fase jurisdiccional -sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación - a la solicitud de extradición a la República Serbia del nacional serbio, Mauricio a los efectos del cumplimiento del remanente pendiente (3 años y 14 días) de ejecución de la pena de prisión de cinco años fijada por la sentencia del Tribunal de Apelación de NG (Serbia), acordando asimismo remitir testimonio del auto y de la totalidad de la documentación extradicional al Juzgado Central de lnstrucción, para que éste diese a la solicitud de extradición, en la parte relativa a un supuesto delito contra la salud pública, en su caso, el curso correspondiente; auto confirmado por el Pleno de la Sala de lo Penal el 20 de octubre de 2023, por lo que devino firme y como tal debe ser cumplimentado, lo que se efectuó mediante providencias del Juzgado de 4 y 18 de octubre de 2023, que fueron confirmadas vía recursos de reforma y posteriormente en apelación, como se ha detallado en el FJ Cuarto de la presente resolución.

Es más, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su auto de 24.11.2023 consciente de que la Ley no ha previsto una omisión de pronunciamiento de una porción de la extradición, razonó que ello no impide que se subsane la omisión de pronunciamiento a la manera habitual, conocida y ajustada a derecho, que es la de retroacción del procedimiento al punto en que se produjo la omisión, lo que como hemos visto se ha efectuado.

La parte recurrente en su demanda lo que en realidad pretende, es que esta Sala revise la legalidad de la decisión adoptada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su auto nº 413/2023, de 20 de septiembre, recaído en el Rollo de extradición nº 43/2023, así como de las posteriores actuaciones llevadas a cabo por la jurisdicción penal en cumplimiento de lo allí acordado, en concreto, la incoación del expediente de extradición nº 63/2023 como ampliación extradicional relativa a un presunto delito de tráfico de drogas (providencia de 04.10.2023) e interesar del Consejo de Ministros se concluya la primera fase gubernativa del presente expediente extradicional y acuerde, en su caso, la continuación en vía jurisdiccional (providencia de 18.10.2023); pretensiones éstas que obviamente no pueden ser analizadas por esta Sala, pues supondría atribuirse facultades revisoras de decisiones de la jurisdicción penal y, en definitiva, incurrir en exceso de jurisdicción.

Como matizó el auto del Pleno de la Sala de lo Penal de 20.10.2023 la esencia de la cuestión, es que el gobierno de la nación autorizó que la extradición en vía judicial continuase por unos concretos hechos (cumplimiento de 3 años y 14 días pendientes de cumplir de una pena de prisión total de 5 años) y dejó fuera de su pronunciamiento una fracción de la propia solicitud de extradición ( lo concerniente a una imputación de un supuesto delito contra la salud pública), por lo que se carecía de autorización para continuar el procedimiento extradicional en lo que se refiere a hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública, razón por la que el Pleno confirmó la decisión de la Sección Tercera relativa a la remisión de testimonio al Juzgado Central de Instrucción, para que éste diese a la solicitud de extradición, en la parte relativa a un supuesto delito contra la salud pública, en su caso, el curso correspondiente.

Tal omisión -que se advirtió únicamente cuando el procedimiento estaba en la vista del artículo 14 de la Ley de Extradición Pasiva- sólo podía subsanarse con una nueva remisión, porque -como recuerda el auto de 24.11.2023- es obligado que el Gobierno, conforme a los artículos 9.3 y 4, y 11 de la misma norma legal, se pronuncie sobre continuar, o no, el procedimiento de extradición en vía judicial, por lo que el Juzgado al dictar la providencia de 18.10.2023 no tenía alternativa: solo podía decidir que el Gobierno se pronunciara.

Resta añadir que la valoración inicial que se efectúa mediante el acuerdo del Consejo de Ministros de continuación en vía judicial, no condiciona ni vincula la decisión jurisdiccional, habiendo actuado aquél dentro del límite de sus competencias, con pleno respeto a lo dispuesto por la normativa nacional (Ley de extradición Pasiva) e internacional (Tratado Europeo de extradición 1957) por lo que no cabe apreciar que se haya infringido legalidad alguna.

En consonancia con lo expuesto, hemos de concluir que no concurre ningún motivo determinante de la nulidad del acto impugnado, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ni se ha causado indefensión alguna al recurrente, por lo que tampoco procede su anulación.

Recordemos que lo que ante esta Sala se impugna, es la fase inicial del procedimiento extradicional, esto es, la decisión de que se continúe en vía judicial el procedimiento de ampliación de extradición en la parte relativa a un supuesto delito contra la salud pública, y por tanto en esta primera fase la decisión del Consejo de Ministros no puede asumir un control sustantivo de los requisitos previsto en la Ley para conceder o denegar la extradición, que está reservado a la fase judicial posterior, aunque tiene indudablemente un contenido positivo -limitado, eso sí- que abarca el control de las formalidades extrínsecas de la solicitud de extradición formulada por otro Estado, donde se incluye, entre otros, la comprobación de que dicha solicitud se formula por el conducto y la autoridad correspondiente y va acompañada de la documentación exigida por la LEP y, en su caso, en los Tratados bilaterales o multilaterales suscritos por España con el país solicitante de la extradición, que es a lo que alcanza nuestro control y ámbito de conocimiento, sin que ello nos faculte a revisar -como pretende en última instancia la parte actora- las que competen a la jurisdicción penal plasmadas en las resoluciones mencionadas, contra las que nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras vías de impugnación en garantía de su respeto a los derechos fundamentales y que ya fueron resueltas en Derecho.

SÉPTIMO.- Costas.

En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte demandante, si bien, de conformidad con su apartado 3, se fijan en el límite máximo de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos, más IVA si procediere.