Sentencia Contencioso-Administrativo 557/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2861/2023 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con el número 423/2022, fechada el día 21 de noviembre de 2022, y recaída en el Procedimiento Ordinario 327/2018, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 frente al Decreto 76/2018, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel (PORN de las Marismas), declarando su nulidad.

La citada sentencia reproduce en gran medida otra anterior, dictada en el procedimiento ordinario 322/2018, por la que también se estimaba el recurso interpuesto frente a la misma disposición.

La razón de la decisión anulatoria se fundamenta, en lo esencial, en que el Plan de Ordenación de Recursos Naturales no se adecúa a las directrices básicas recogidas en el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, aprobado por el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, directrices a las que deben sujetarse los PORN por imperativo del art. 17.2 de la Ley 42/2007.

A juicio de la Sala, dichas directrices son de obligado cumplimiento y, pese a ello, el gobierno autonómico en el punto relativo a la zonificación, se apartó de la directriz 3.1.2. que impone una metodología determinada para realizarla, basada en la organización del espacio en función del valor y fragilidad de sus recursos y de su capacidad de acogida para los distintos usos, con el fin de minimizar los impactos negativos y de asegurar un uso del espacio compatible con la conservación de sus sistemas naturales. En definitiva, según la metodología que se deduce de la directriz indicada han de ser los recursos naturales la referencia inequívoca de toda la ordenación, sin dejar resquicio alguno a la discrecionalidad en aspectos que puedan quebrar el objetivo de su conservación cuando se trate de valores especialmente protegidos.

Tras analizar las pruebas periciales practicadas- incluida pericial judicial- señala la sentencia impugnada que los criterios de zonificación escogidos por la Administración se basan en una metodología geomorfológica, criterios que no son los contemplados en la directriz y que no tienen suficientemente en cuenta la consideración de los recursos naturales por sus valores como tales, cuando tales valores han de ser la referencia inequívoca de toda la ordenación, de manera que no es posible concluir que se garantiza la protección exigida por los textos internacionales y nacionales que los regulan.

SEGUNDO.- El auto de admisión del recurso.

La cuestión controvertida en el presente recurso consiste en determinar si la directriz sobre zonificación de los parques nacionales incorporada a las directrices básicas para la planificación del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales- resulta de aplicación a los Planes de Ordenación de Recursos Naturales que aprueben las comunidades autónomas para sus espacios naturales protegidos y, en su caso, cuál ha de ser el ámbito de la potestad discrecional de la administración para seleccionar la metodología a utilizar en orden a delimitar la zonificación de tales planes de ordenación de recursos naturales; y ello en el marco del citado Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 17 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Sobre esta cuestión, la Sección de Admisión aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: artículo 2 del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 17 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; artículos 9.3 y 106 de la Constitución Española, y artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 17 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

TERCERO.- El escrito de interposición del recurso de casación.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria considera, en primer lugar, que no se ha infringido el art. 2 del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, en relación con los apartados 2 y 3 del art. 17 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, por cuanto dicho precepto no resulta de aplicación fuera del ámbito de los propios Parques Nacionales. Es un hecho incontrovertido que el Parque de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel no es un parque nacional, sino un parque natural, pues así se declara en la Disposición Adicional Primera de la ley autonómica 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Cantabria. Además, si se admitiera el criterio de la sentencia de instancia, la consecuencia es que no habría ninguna distinción entre las directrices para la planificación de los parques nacionales de las directrices para la planificación del resto de parques, porque en este segundo caso también serían de obligada observancia sin margen alguno para que la Comunidad Autónoma pudiera desarrollar su competencia en materia de medio ambiente. Por ello sostiene la interpretación de que las directrices están dirigidas a las Comunidades Autónomas solo para cuando éstas aprueben Planes de Ordenación de Recursos Naturales referidos a los Parques Nacionales, circunstancia que está prevista en el artículo 8.2 de su ley reguladora, pero no cuando aprueban esos mismos planes para sus espacios naturales.

En apoyo de su posición, cita diversas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que vendrían a avalar su tesis en lo relativo a la distribución de competencias en materia de Espacios Naturales Protegidos y de Parques Nacionales.

En una segunda línea argumental, denuncia la infracción de los arts. 9.3 y 106 de la Constitución y 71.2 de la LRJCA, en relación con el art. 17 de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al exceso en el ejercicio de la jurisdicción al haber sustituido el Tribunal a la Administración en el ejercicio de facultades discrecionales. Esta afirmación se sustenta en el hecho de que la Sentencia de instancia rechaza la metodología escogida por la Administración para la valoración de los recursos como la zonificación del PORN, al atender predominantemente a criterios de tipo geomorfológicos o topográficos en lugar de criterios de tipo biológico, cuando la utilización de criterios geomorfológicos en la planificación de recursos ni está prohibida ni es ajena a la Ley 42/2007, siendo decisión de la Administración optar por un criterio determinado.

Concluye afirmando, en relación con la cuestión casacional, que las directrices básicas para la planificación, conservación y coordinación incluidas en el Real Decreto 389/2016 -entre las que se incluye la directriz sobre la zonificación de los Parques Nacionales-, no resultan aplicables a otros espacios naturales protegidos, y por tanto no cabe aplicarlas a los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales que aprueben las CCAA, como es el aprobado para el Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel; y que no resulta procedente que un órgano jurisdiccional, al analizar un instrumento de planificación ambiental, pueda reprochar la utilización de una determinada metodología dirigida a establecer los criterios de zonificación de un PORN porque considere que no es posible concluir que a través de ella se garantice la consecución de los objetivos de protección que han de perseguirse con el instrumento ambiental, pues se está afectando a una potestad discrecional que corresponde a la Administración, y que excede, por ende, del ejercicio de su jurisdicción.

Frente a este escrito de interposición no se ha formulado oposición al no haberse personado en esta sede casacional la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000.

CUARTO.- La competencia del Estado para fijar directrices de ordenación de espacios naturales.

La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, constituye la normativa básica sobre la protección del medio ambiente en nuestro Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.1.23ª de la Constitución. Así se indica expresamente en la Disposición Final Segunda de la Ley.

Según su preámbulo, su finalidad es establecer el régimen jurídico básico de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la biodiversidad española, como parte del deber de conservar y del objetivo de garantizar los derechos de las personas a un medio ambiente adecuado para su bienestar, salud y desarrollo.

Con esta finalidad, la ley establece que las Administraciones competentes garantizarán que la gestión de los recursos naturales se produzca con los mayores beneficios para las generaciones actuales, sin merma de su potencialidad para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras, velando por el mantenimiento y conservación del patrimonio, la biodiversidad y los recursos naturales existentes en todo el territorio nacional, con independencia de su titularidad o régimen jurídico, atendiendo a su ordenado aprovechamiento y a la restauración de sus recursos renovables.

Los principios que inspiran esta Ley se centran, desde la perspectiva de la consideración del propio patrimonio natural, en el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y de los sistemas vitales básicos, en la preservación de la diversidad biológica, genética, de poblaciones y de especies, y en la preservación de la variedad, singularidad y belleza de los ecosistemas naturales, de la diversidad geológica y del paisaje.

Desde la perspectiva de la utilización del patrimonio natural, los principios inspiradores se centran: (i) en la prevalencia de la protección ambiental sobre la ordenación territorial y urbanística; (ii) en la incorporación del principio de precaución en las intervenciones que puedan afectar a espacios naturales y/o especies silvestres; (iii) en contribuir a impulsar procesos de mejora en la sostenibilidad del desarrollo asociados a espacios naturales protegidos; (iv) en la promoción de la utilización ordenada de los recursos para garantizar el aprovechamiento sostenible del patrimonio natural; y (v) en la integración de los requerimientos de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y la biodiversidad en las políticas sectoriales

La ley viene a derogar y sustituir a la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres que, a su vez, en parte procedía de la Ley de 2 de mayo de 1975, de Espacios Naturales Protegidos, y a las sucesivas modificaciones de aquélla.

Para lo que aquí interesa, el Título primero de la Ley recoge la regulación de los instrumentos precisos para el conocimiento y la planificación del patrimonio natural y la biodiversidad.

En lo que se refiere al planeamiento de los recursos naturales, la Ley mantiene como instrumentos básicos del mismo tanto los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) como las Directrices para la Ordenación de los Recursos Naturales, instrumentos ambos creados en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, perfilando los primeros como el instrumento específico de las Comunidades autónomas para la delimitación, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio, de los sistemas que integran el patrimonio y los recursos naturales de un determinado ámbito espacial y los segundos -las Directrices para la Ordenación de los Recursos Naturales- como el conjunto de criterios y normas básicas dictadas por el Gobierno para que sean recogidas en los planes de las Comunidades Autónomas para la gestión y uso de los recursos naturales.

Ambos instrumentos planificadores -los PORN aprobados por las CCAA y las Directrices aprobadas por el Estado-, con independencia de su denominación, deben tener los objetivos y contenidos establecidos en la Ley (art. 16.2) y su finalidad es adecuar la gestión de los recursos y de los espacios naturales a los principios inspiradores señalados en el artículo 2 de la Ley (art. 16.1).

El artículo 17.1 de la Ley define a los Planes de Ordenación de Recursos Naturales como el instrumento específico para la delimitación, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio, de los sistemas que integran patrimonio y los recursos naturales de un determinado ámbito espacial, con independencia de otros instrumentos que pueda establecer la legislación autonómica. Su vigencia y plazos de revisión serán definidos por la normativa de las Comunidades Autónomas o, en el ámbito de sus competencias, por la Administración General del Estado.

Los apartados 2 y 3 de este artículo 17 prescriben lo siguiente:

«2. El Ministerio de Medio Ambiente, con la participación de las Comunidades Autónomas, elaborará, en el marco del Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, unas directrices para la ordenación de los recursos naturales a las que, en todo caso, deberán ajustarse los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales que aprueben las Comunidades Autónomas. Dichas directrices se aprobarán mediante Real Decreto, en un plazo máximo de dos años, previo informe del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad.

3. Es objeto de dichas directrices el establecimiento y definición de criterios y normas generales de carácter básico que regulen la gestión y uso de los recursos naturales, de acuerdo con lo establecido por la presente Ley.»

La constitucionalidad del segundo de estos apartados fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, quien en su sentencia 138/2013, de 6 de junio de 2013, señaló al respecto lo siguiente:

«Como reconoce el propio recurrente, hemos tenido ya oportunidad de pronunciarnos en la STC 102/1995, FJ 13, sobre el precepto equivalente de la Ley predecesora de la controvertida ( art. 8 de la Ley 4/1989). En aquella ocasión declaramos que la «planificación de los recursos naturales no es sino una forma de poner orden y concierto para conseguir la utilización racional que exige la Constitución (art. 45.1)... El mandato de planificar... se acomoda sin esfuerzo alguno al concepto de lo básico y en su ámbito encuentra su sede propia la determinación de los objetivos así como del contenido mínimo de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales... En esta misma línea se sitúan por su naturaleza intrínseca y su función las Directrices para la Ordenación de los Recursos Naturales (art. 8) que se configuran materialmente como el escalón superior de la planificación ecológica y por tanto, de los Planes homónimos, cuyo ámbito espacial puede ser una zona concreta o el territorio entero, por qué no, de la Comunidad Autónoma correspondiente. Son el vértice de la estructura piramidal que termina, por abajo en los Planes Rectores de Uso y Gestión de los Parques Naturales ( art. 19)... El contenido de esta norma no extravasa tal ámbito, como pone de relieve su encuadramiento explícito en el marco de esta Ley. Sin embargo, la necesidad de que existan esas Directrices, básica en sí misma, no puede conllevar el carácter básico anticipado de las reglas concretas que se dicten al amparo del precepto, cuya impugnación, en su día, queda abierta.» Esta doctrina sobre la planificación ambiental está estrechamente vinculada a la percepción que tuvimos entonces de que el medioambiente requiere invariablemente de acciones coordinadas que consigan «reconducir a la unidad los diversos componentes de una realidad en peligro» ( STC 102/1995, FJ 7). En la medida en que esta percepción no ha cambiado, siendo ahora aún más evidente la importancia de una política medioambiental global dado el carácter inequívocamente trasfronterizo de esta materia y la importancia de los valores en juego, no puede cambiar tampoco nuestra doctrina sobre la planificación medioambiental y sus directrices para la ordenación de los recursos naturales. Estas últimas son expresión de la muy justificada preocupación del legislador por afrontar las particulares necesidades de coordinación inherentes a esta materia vinculadas a «la prioritaria atención que merece la protección del medio ambiente, en su dimensión específica de protección del patrimonio natural y de la biodiversidad, cuya creciente fragilidad queda de manifiesto en las cifras y tendencias, contrastadas científicamente» [ STC 69/2013, FJ 2 c)]»

Afirmada la competencia del Estado para fijar directrices de ordenación de espacios naturales, las Directrices para la Ordenación de los Recursos Naturales a que se refiere el apartado 2 del artículo 17 de La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (art. 8) se configuran materialmente como el escalón superior de la planificación ecológica y por tanto, de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, debiendo éstos sujetarse a los mandatos contenidos en aquéllas por el principio de jerarquía normativa.

Ambos instrumentos de planeamiento deben respetar, a su vez, los contenidos y los objetivos de la Ley 42/2007.

QUINTO.- El Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales y alcance de las directrices establecidas en el mismo.

Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales dedica su Título IV a los "instrumentos de planificación", identificando como tales al Plan Director de la Red de Parques Nacionales y a los planes rectores de uso y gestión, así como los que, en su ámbito de competencia, acuerden las Comunidades Autónomas de carácter sectorial para aquellos ámbitos de actividad que precisen de una formulación más detallada que la contemplada en el Plan Rector de Uso y Gestión.

El artículo 19.1 de esta ley señala que el Plan Director de la Red de Parques Nacionales es el más elevado instrumento de planificación y ordenación de estos espacios de carácter básico y debe incluir, entre otros extremos, las directrices básicas para la planificación, conservación, y coordinación.

Por su parte, el apartado 2 del artículo 19 añade que el Plan Director tendrá el carácter de directrices de acuerdo con la legislación de protección del medio natural y una vigencia máxima de diez años.

En cuanto al procedimiento de elaboración del Plan Director, el apartado 3 indica que corresponde su tramitación al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, aprobándose por real decreto, previo informe del Consejo de la Red. Para su elaboración y para su revisión se seguirá un procedimiento de participación pública, con la intervención, al menos, de las Comunidades Autónomas y de los patronatos de los parques nacionales.

Pues bien, por medio del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales.

Resulta controvertido en este pleito y constituye la cuestión casacional el alcance del mandato contenido en el artículo 2 de este Real Decreto.

Dice así este precepto:

«Artículo 2. Directrices para la planificación, conservación y coordinación.

El Plan Director que se aprueba tendrá el carácter de directrices básicas para la planificación, conservación y coordinación de los parques nacionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, apartados 1.d) y 2 de la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales, y de directrices básicas de la legislación de protección del medio natural conforme a lo dispuesto en el artículo 17, apartados 2 y 3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad .»

Como es de ver, este precepto reglamentario contiene una doble remisión y un doble mandato. Por un lado, se remite a lo establecido en la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales, concretamente al artículo 19, apartados 1.d) y 2, que antes hemos reproducido, donde se refiere, por una parte, al contenido necesario del Plan Director, que imperativamente debe contener unas directrices básicas para la planificación, conservación, y coordinación que traiga causa del propio Plan Director, y, a su vez, se ordena que el propio Plan Director tenga el carácter de directriz de acuerdo con la legislación de protección del medio natural ( artículo 19.2), legislación que no es otra que la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, cuya finalidad es establecer el régimen jurídico básico de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la biodiversidad española.

La segunda remisión que efectúa el precepto es precisamente a esta última normativa.

La doble remisión normativa es el fundamento del doble mandato contenido en el precepto examinado. Por un lado, el Plan Director tendráel carácter de directrices básicas para la planificación, conservación y coordinación de los parques nacionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, apartados 1.d) y 2 de la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales, de manera que toda la actividad planificadora de desarrollo que afecte a estos espacios naturales deberá respetar lo establecido en esas directrices, incluido los Planes de Ordenación de Recursos Naturales que aprueben las Comunidades Autónomas en relación con los Parques Nacionales.

Pero la norma contiene otro mandato adicional, diferente del anterior y que tiene su fundamento en una norma distinta: el Plan Director tendrá el carácter de directrices básicas de la legislación de protección del medio natural conforme a lo dispuesto en el artículo 17, apartados 2 y 3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Es decir, tiene por objeto ser directriz para la ordenación de los recursos naturales de otros espacios naturales, no solo los Parques Nacionales, dando contenido al artículo 17.2, para convertirse, en palabras del Tribunal Constitucional, en el escalón superior de la planificación ecológica, y, por tanto, también de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales que puedan aprobar las Comunidades Autónomas en relación a los espacios naturales sobre los que ostentan competencias plenas, como son los parques naturales.

Es indudable que estas directrices básicas podían haber sido aprobadas de forma diferenciada de las que se recogen en el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, incluso hubiera sido conveniente hacerlo así para evitar equívocos, pero es lo cierto que del texto del citado precepto - art. 2 del RD 389/2016, de 22 de octubre, se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales- se deduce con toda claridad que la voluntad de la Administración es que las directrices aprobadas tengan también carácter de básicas y de aplicación general y no limitadas estrictamente a los Parques Nacionales. Si no fuera así, el precepto resultaría redundante ordenando en el segundo apartado lo que ya está ordenado en el primero.

Abunda en esta interpretación lo señalado en el artículo 3 del Real Decreto 1803/1999, de 26 de noviembre, por el que se aprueba el anterior Plan Director de la Red de Parques Nacionales, cuya vigencia es inmediatamente anterior al aprobado por el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, que viene a sustituirlo.

En dicho precepto se decía:

«Artículo 3. Directrices para la ordenación de los recursos naturales.

El Plan Director que se aprueba tendrá el carácter de directrices para la ordenación de los recursos naturales, a los efectos establecidos en los artículos 8.1 y 22 bis 2 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre."»

Y en el artículo 8.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre, se señalaba que reglamentariamente se aprobarán por el Gobierno Directrices para la Ordenación de los Recursos Naturales, a las que, en todo caso, deberán ajustarse los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales que aprueben las Comunidades Autónomas, dando cumplimiento a este mandato precisamente el artículo 3 antes reproducido.

El precedente no puede ser más claro: el Plan Director que aprueba el Estado para los Parques Nacionales, tanto en el Real Decreto 1803/1999, de 26 de noviembre, como en el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, que sustituye al anterior, contiene directrices que son comunes y se proyectan a todos los Espacios Naturales, con independencia de que formen parte de la Red de Parques Nacionales o no.

Estas directrices, en consecuencia, deben ser respetadas por las Comunidades Autónomas cuando elaboren los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales respecto de aquellos Espacios Naturales sobre los que ostenten competencia, como singularmente ocurre en el caso de la Comunidad Autónoma de Cantabria respecto del Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel.

En la sentencia de instancia se destaca, entre las directrices básicas de planificación, las relativas a la zonificación y las contrasta con las utilizadas en el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, para llegar a la conclusión de que dichas directrices no han sido respetadas.

Antes de avanzar en el argumento utilizado por la Sala de instancia sobre esta cuestión, conviene recordar que la zonificación es un componente esencial para la planificación y gestión de áreas naturales protegidas, hasta el punto de que se puede considerar la piedra angular de la gestión de estos espacios al separar usos conflictivos y determinar la idoneidad de cada área para las diversas actividades que pueden desarrollarse.

La zonificación supone describir lo que debe ser y lo que no debe ser en el interior del espacio protegido en términos de gestión de recursos naturales y culturales y resulta crucial en términos de protección. No se trata, por tanto, de una cuestión formal o de escasa relevancia, sino que tiene un sentido material o sustantivo, de manera que una zonificación inadecuada puede contrariar los fines básicos de conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de biodiversidad, finalidades que, como recuerda el artículo primero de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, forman parte del deber de conservar y del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, establecido en el artículo 45.2 de la Constitución.

En la propia Memoria del Plan impugnado se reconoce esta trascendencia al señalar en su apartado 6.3 que "La zonificación es la herramienta encargada de delimitar qué terrenos dentro del ámbito del PORN deben albergar los diferentes usos y, por tanto, es la guía para la protección de los recursos más valiosos, así como para el aprovechamiento de aquellos otros de interés con el objetivo del mantenimiento y la mejora de las condiciones socioeconómicas"

Esta relevancia no pasa desapercibida en el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, que destaca en la directriz 3.1.2. que la zonificación es la organización del espacio en función del valor y fragilidad de sus recursos y de su capacidad de acogida para los distintos usos, con el fin de minimizar los impactos negativos y de asegurar un uso del espacio compatible con la conservación de sus sistemas naturales.

Pues bien, conforme a la directriz relativa a la zonificación prevista en el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales (directriz 3.1.2.), se deben establecer las siguientes zonas, ordenadas de mayor a menor grado de protección y de menor a mayor grado de presencia e intervención humana:

a) Zona de reserva.

b) Zona de uso restringido.

c) Zona de uso moderado.

d) Zona de uso especial.

e) Zona de asentamientos tradicionales.

Las características de éstas son las que a continuación se relacionan, según el Real Decreto 389/2016.

a) Zona de reserva.Constituida por aquellas áreas terrestres o marinas, contiguas o dispersas, que temporal o permanentemente requieren el máximo grado de protección. Deben cumplir, al menos, alguna de las siguientes características:

1. Contener valores naturales de excepcional rareza, fragilidad o interés científico.

2. Albergar procesos de regeneración de los recursos naturales.

3. Ser escenarios adecuados para el estudio del estado de conservación y la evolución de los recursos naturales.

Su gestión puede abarcar desde la no intervención hasta el manejo activo. En ellas se garantizará una absoluta protección de sus valores y procesos naturales. Se prohíbe el acceso salvo con fines científicos o de gestión y, en caso necesario, de salvamento, policía y vigilancia ambiental. Se priorizará la adquisición de aquellos bienes y derechos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos.

La recolección de material biológico, geológico o cultural que por necesidades científicas sea preciso llevar a cabo, deberá estar clara e inequívocamente fundamentada en los protocolos de investigación y ser expresamente autorizada por la autoridad competente. Solo podrá autorizarse la recolección de material con finalidades científicas o de gestión. Queda expresamente prohibido todo tipo de aprovechamientos.

Únicamente se podrán autorizar instalaciones de carácter científico o para la gestión del medio cuando resulten imprescindibles y causen el mínimo impacto. No se permitirá la apertura de nuevas pistas ni caminos. En espacios marítimos, no se permitirá la delimitación de nuevos canales o rutas de navegación.

b) Zona de uso restringido.Constituida por áreas terrestres o marinas que presentan un elevado grado de naturalidad y que pueden ser accesibles para los visitantes. Aunque hayan podido sufrir un cierto grado de intervención humana, mantienen sus valores naturales en buen estado o se encuentran en fase de regeneración.

Su finalidad es garantizar la conservación íntegra de los recursos y valores que encierran, al tiempo que proporcionar una oportunidad para el contacto íntimo entre el hombre y la naturaleza. En las zonas de uso restringido terrestres, el acceso público se permite únicamente por los senderos autorizados, estando prohibido, salvo regulación expresa en el Plan Rector de Uso y Gestión, por el resto del territorio. El acceso motorizado se restringe exclusivamente a finalidades de gestión y, en caso necesario, de salvamento, investigación, policía y vigilancia ambiental. Excepcionalmente, la administración gestora del parque nacional podrá autorizar el acceso motorizado sólo por la traza de pistas existentes, por el tiempo estrictamente necesario para operaciones vinculadas al normal funcionamiento de refugios de montaña o instalaciones similares, en el caso de que viniera realizándose y sin superar la intensidad vigente, o para actividades vinculadas a usos tradicionales que ya estén realizándose en la zona a la entrada en vigor de este Plan. El uso público en las zonas de uso restringido marinas podrá ser regulado.

La instalación de señales, barreras, instrumentos y artefactos se limitará a aquellas que obedezcan al control, orientación, seguridad de los visitantes o a estudios científicos y actividades de manejo. Únicamente se podrán autorizar instalaciones de carácter científico o para la gestión del medio, siempre que resulten imprescindibles y causen mínimo impacto. No se construirán nuevos edificios ni instalaciones permanentes, pero se podrán mantener o rehabilitar los existentes sin cambio de uso ni incremento de volumen y siempre que el uso actual esté dentro de los tradicionales considerados compatibles en el parque nacional en cuestión. Se podrán construir senderos rústicos acondicionados para el tránsito a pie o para semovientes, pero no se permitirá la construcción de carreteras o caminos para vehículos. Se procurará el acceso a las personas con discapacidad.

En caso de existir en la zona aprovechamientos tradicionales autorizados estos deberán ser compatibles con la finalidad de la zona.

c) Zona de uso moderado.Constituida por áreas terrestres o marinas caracterizadas por un ambiente de clara dominancia natural en las que se permite el acceso de los visitantes. Opcionalmente pueden incluirse aquí también las áreas manejadas históricamente por las poblaciones locales en régimen extensivo y/o comunal que han dado lugar a recursos y procesos agroecológicos y pesqueros que merecen la consideración de valores culturales materiales e inmateriales del parque.

Su finalidad es la conservación de los valores naturales y culturales, facilitar el acceso a los ciudadanos y favorecer el ejercicio de determinadas actividades tradicionales identificadas como consustanciales con la conservación de los propios recursos naturales y culturales del parque. Podrán incorporar, con el apoyo e incentivo que en su caso resulte procedente, usos agropecuarios y aprovechamientos tradicionales, en la medida que, caracterizando el espacio, no resulten contradictorios con criterios de conservación, sean recogidos en los Planes Rectores de Uso y Gestión y no estén excluidos en la legislación básica.

En las zonas de uso moderado terrestres el acceso público peatonal es libre, aunque se prohíbe el tránsito de vehículos motorizados y artefactos mecánicos fuera de las carreteras y pistas abiertas al público. No obstante, podrá ser autorizado el tránsito de vehículos motorizados para las finalidades de gestión y, en caso necesario, de salvamento, investigación, policía y vigilancia ambiental o aprovechamientos tradicionales compatibles. En las zonas marinas de uso moderado, podrán ser regulados los usos y aprovechamientos.

Podrán permitirse infraestructuras para la atención a visitantes, áreas recreativas, aparcamientos, zonas de acampada, bancos, elementos interpretativos y otras instalaciones menores destinadas al visitante o a albergar instrumentación científica o de manejo del medio. Así mismo, se podrá autorizar la creación de pequeñas infraestructuras, trabajos de mantenimiento o de adecuación de las instalaciones existentes vinculadas a los aprovechamientos permitidos en el Plan Rector de Uso y Gestión. Las construcciones e instalaciones deberán guardar el máximo respeto al entorno y utilizarán materiales y tipologías tradicionales. Se procurará su integración en el paisaje.

Con carácter restrictivo y excepcional, se podrá autorizar la construcción de pistas o caminos, vinculados al uso público, a actividades de gestión o a los aprovechamientos tradicionales compatibles. Se adaptarán al terreno minimizando los impactos y no recibirán tratamiento superficial ni con asfalto ni con hormigón.

d) Zona de uso especial.Constituida por áreas terrestres o marinas de reducida extensión en las que se ubican las construcciones, instalaciones e infraestructuras mayores cuya localización en el interior del parque se considere necesaria. También alberga, con criterios de mínimo impacto y de concentración de servicios, las instalaciones que sea necesario establecer para el uso público y para las actividades de gestión y administración. Incluye, igualmente, las instalaciones e infraestructuras preexistentes que sea necesario mantener, así como aquellas otras que vayan a albergar servicios de interés general conformes con la finalidad del parque. Se incluirán en esta zona, también, las carreteras y las infraestructuras de transporte preexistentes en los parques nacionales. Su mantenimiento y conservación estarán sometidos a condicionado previo por la administración del parque nacional. En estas áreas, el acceso peatonal público es libre. Además de la tramitación urbanística ordinaria, las obras y construcciones a realizar deberán adaptarse a la normativa establecida en el propio Plan Rector de Uso y Gestión y a las especificaciones técnicas que en materia de protección del paisaje y de los valores naturales pudiesen dictarse en desarrollo del mismo. En general, y salvo excepciones debidamente justificadas, las construcciones e instalaciones autorizadas deberán guardar el máximo respeto al entorno, procurarán la utilización de materiales y tipologías tradicionales y minimizarán su impacto, primando su integración en el paisaje.

e) Zona de asentamientos tradicionales.Las cuatro zonas anteriormente definidas cubren la diversidad de usos y necesidades previsibles en los parques nacionales. No obstante, ante la circunstancia excepcional de la existencia de núcleos urbanos o rurales poblados y al objeto de garantizar a sus habitantes el ejercicio de sus derechos básicos y de permitir un desarrollo armónico de éstos dentro del parque nacional, se establecerán zonas de asentamientos tradicionales que incluyan los núcleos y áreas habitadas por población no dispersa, con sus zonas de servicios y áreas de cultivo aledañas.

En estos núcleos de población, el Plan Rector de Uso y Gestión regulará las actividades que se desarrollen en los mismos y que pudieran afectar a la conservación del parque.

Como es de ver, con esta metodología de zonificación el objetivo que se persigue, de mayor a menor, es la protección de valores naturales, la regeneración de recursos naturales, así como su conservación. Aunque los valores geológicos o geomorfológicos también pueden ser objeto de protección no constituyen el objetivo principal en los criterios de zonificación marcados por la directriz.

Pues bien, en el auto de admisión se nos interpela en primer lugar, como cuestión controvertida en el presente recurso, sobre la cuestión de si la directriz sobre zonificación de los parques nacionales que acabamos de reproducir, la directriz 3.1.2., que está incorporada a las directrices básicas para la planificación del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales-, resulta de aplicación a los planes de ordenación de recursos naturales que aprueben las Comunidades Autónomas para sus espacios naturales protegidos.

La respuesta a esta primera cuestión, según lo que llevamos expuesto, ha de ser necesariamente positiva. Las directrices establecidas para la Red de Parques Nacionales son también directrices básicas dirigidas a las Comunidades Autónomas para que sean tenidas en cuenta en el ejercicio de su potestad planificadora sobre los espacios naturales sobre los que ejercen competencias, según el artículo 2 del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, como ya hemos razonado anteriormente. Los criterios de zonificación forman parte de esas directrices básicas al contemplarse así expresamente en el Real Decreto, además de ser esos criterios, en sí mismos considerados, un componente esencial para la planificación y gestión de áreas naturales protegidas, como ya hemos señalado.

SEXTO.- La declaración del Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel y su Plan de Ordenación de Recursos Naturales.

El Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel fue declarado mediante la Ley de Cantabria 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza.

En su artículo 10 se dice que los Parques Naturales son áreas naturales poco transformadas por la explotación u ocupación humana que, por la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, su fauna o de sus formaciones geomorfológicas, poseen valores ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merece una atención preferente.

En la Disposición Adicional Primera se declara el Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, con la finalidad expresa de asegurar el mantenimiento del equilibrio ecológico de este ecosistema, basado en el intercambio continuo de materias entre el medio continental y marino, y la protección de las comunidades y elementos biológicos, en particular de las aves acuáticas migratorias. El Parque se rige por las disposiciones de la Ley que le son de aplicación en atención a su condición de Espacio Natural Protegido y la categoría jurídica de protección de Parque Natural, y por el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, en vigor, aprobado por Decreto del Gobierno de Cantabria 34/1997, de 5 de mayo. No obstante, la Disposición Final Segunda prevé la revisión del citado PORN.

En cumplimiento de tal mandato, se aprobó el Decreto 76/2018, de 6 de septiembre, ahora anulado por la sentencia de instancia, justificándose su aprobación en el hecho de que las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel habían sido designadas Zona Especial de Conservación (ES-1300007), sumándose esta figura a la de Zona de Especial Protección para las Aves (ES130000143) y Sitio Ramsar, siendo por tanto necesario adecuar los contenidos, elementos de diagnóstico y bases de ordenación del Plan anterior a la nueva realidad del espacio protegido, logrando la integración en un único instrumento de ordenación de las medidas necesarias para cumplir los objetivos impuestos por las diferentes figuras de protección.

Considera el Preámbulo del Decreto que las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, están consideradas el conjunto de humedales de mayor valor del norte de la Península Ibérica, y además incluyen una de las mejores manifestaciones de encinares cantábricos costeros.

Por lo que respecta a la zonificación, la exposición de motivos del Plan destaca que su definición y regulación tiene su punto de partida en las 12 unidades ambientales identificadas y valoradas tras el diagnóstico territorial realizado, y el artículo 10 señala que es la recogida en el Mapa núm. 42 del Anexo III. Respecto de estas unidades se establecen tres Zonas de Ordenación: (i) Zona de Uso Limitado; (ii) Zona de Uso Compatible y; (iii) Zona de Uso General.

Destaca la sentencia impugnada que no resulta controvertido en el pleito que se ha realizado un cambio de metodología en la delimitación de zonas y usos. Así, mientras que el PORN aprobado por Decreto 34/87 se basaba en unidades ambientales que habían sido delimitadas en atención a la presencia sobre el mismo de los caracteres propios de los distintos ecosistemas partiendo de la diversidad biológica, en el nuevo PORN, objeto de este procedimiento, la zonificación se realiza por rasgos geomorfológicos y elementos geográficos y después se aplican otros criterios como paisaje, flujos o mareas.

También resalta la sentencia que para juzgar estos cambios es preciso partir de un escenario normativo distinto del vigente en el momento en que se aprobó el anterior PORN. Ahora la norma rectora es la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, Ley que ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Pleno Tribunal Constitucional: SSTC 69/2013, de 14 de marzo de 2013, 87/2013, de 11 de abril de 2013 y 138/2013, de 6 de junio de 2013, que necesariamente se erigen como parámetro de interpretación. Ello es así porque estas sentencias confirman la competencia estatal para fijar directrices básicas que se configuran materialmente como el escalón superior de la planificación ecológica y, por tanto, de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales aprobados por las Comunidades Autónomas, como vimos en el fundamento quinto de esta sentencia.

Veamos a continuación como las conclusiones que acabamos de dejar sentadas se proyectan sobre el Decreto 76/2018, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel.

SÉPTIMO.- La sujeción del PORN del Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel a las directrices establecidas en el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales.

La Sala de instancia, en su razonamiento, sigue lo establecido en los fundamentos anteriores y llega a la conclusión de que se ha producido el incumplimiento, al menos formal, de la directriz básica 3.1.2. de la legislación de protección del medio natural a la que debe ajustarse el PORN respecto de la zonificación.

No obstante, el Tribunal a quoseñala que si el régimen de la zonificación utilizada por el PORN impugnado respeta el contenido esencial de la directriz, podría entenderse que no se vulneraría ésta. Por ello, más allá de la adecuación nominal del PORN a la directriz, la sentencia analiza si el PORN cumple con las exigencias que la Ley 42/2007 establece respecto de estos planes y respecto de sus objetivos que se plasman en su artículo 17. En cierto modo considera que el incumplimiento de la directriz podría obviarse, dejaría de ser determinante de la nulidad del Plan, siempre que este respetara los planteamientos esenciales de la Ley.

En todo caso, hemos de insistir en la autoridad que la directriz ha de ejercer sobre el planificador autonómico. La directriz representa la opción que el planificador estatal ha considerado más idónea para asegurar los principios que inspiran la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que aparecen detallados en su artículo segundo (mantener los procesos ecológicos esenciales, conservar la biodiversidad y la geodiversidad, utilizar ordenadamente los recursos, etc...).

Además, como recordábamos anteriormente, los criterios de zonificación tienen una justificación sustantiva o material para los fines básicos de conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de biodiversidad, por lo que su definición y contenido concreto debe ser esencialmente respetado, sin perjuicio de que se puedan utilizar en los Planes de Ordenación de Recursos Naturales de las Comunidades Autónomas diferentes para identificar cada una de las zonas contempladas en las directrices aprobadas por el Estado.

Bastaría, por tanto, para considerar infringido el principio de jerarquía normativa, con la consecuente declaración de nulidad, que el Plan de Ordenación de Recursos Naturales se apartase en lo sustancial de los criterios de zonificación establecidos en la directriz que antes hemos reproducido.

Pero como hemos anticipado, la Sala de instancia va más allá de lo señalado en las directrices y adopta su decisión confrontando el PORN con las exigencias que la Ley 42/2007 establece respecto a estos planes. Lo explica de la siguiente manera:

«CUARTO.- Llegados a este punto debe la Sala analizar la prueba practicada en el procedimiento, expediente y distintas periciales e informes adjuntados, incluidas las testificales practicadas, que ponen de manifiesto que efectivamente se ha optado por esta metodología geomorfológica frente a los valores naturales centrados en la vegetación que primó la anterior ordenación. Pese al innegable esfuerzo científico en ordenar el espacio del PORN de manera racional que conlleva esta metodología, la Sala considera que, siendo como es un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, han de ser los recursos naturales la referencia inequívoca de toda la ordenación, sin dejar resquicio alguno a la discrecionalidad en aspectos que puedan quebrar el objetivo de su conservación cuando se trate de valores especialmente protegidos (hábitats, especies, etc.). No hay que olvidar que en este espacio convergen diversos instrumentos internacionales y normativa europea, y en esta última operan los principios de primacía y de precaución.

El informe emitido por el Director General del Medio Natural, Don Hernan, de 16 de abril de 2019, hace supuesto de la cuestión remitiéndose a la evaluación ambiental y al ISA que transcribe, considerando que la elección de la metodología era discrecional y se describen los diferentes niveles hasta llegar a la zonificación final, concluyendo ausencia de regresión en la protección ambiental. El escaso detalle de la evaluación ambiental y el ISA, de contenido similar al entonces proyecto de memoria ambiental, impiden llegar a ninguna conclusión sobre el concreto método elegido y su adecuación a la valoración de los recursos naturales que permitan cumplir con el objetivo de su protección. Sin embargo, la testifical de Doña Carla, Directora del parque natural admitió que en la zona de uso general se incluyen actividades que podrían ir en detrimento de esos valores. Si bien afirmó la posibilidad de denegarse la autorización, sensu contrario ha de admitirse la posibilidad de que se permitan al existir un margen de discrecionalidad. En el mismo sentido, la declaración del autor del informe del Jefe del Servicio de Conservación de la Naturaleza firmado el 3 de mayo de 2019, el geógrafo Don Anselmo, al explicar la metodología utilizada, las razones del abandono del primer corte de zonificación en razón de la vegetación por ser más cambiante y sensible al uso antrópico y defender la afirmación de que los hábitats están condicionados por la geomorfología, y admitió que la protección de todos los hábitats era inviable social y técnicamente habiéndose optado por conservar sólo los más representativos. Igualmente reconoció que no era técnicamente factible comparar la antigua zonificación con las tres zonas del nuevo PORN. Y admitió, preguntado por la unidad ambiental zona semillana donde se ubican urbanizaciones con sentencia judicial que ordena su demolición, que su actual zonificación permite usos autorizables pero que cabía su denegación. Potencialmente, pues, existe un riesgo para esos recursos naturales ubicados en dichas zonas.

Estas declaraciones avalan las conclusiones de la pericial judicial practicada por el biólogo Don Jose Ángel a petición de la parte actora, prueba que resulta crucial para el análisis y comprensión del complejo sistema utilizado hasta llegar a la zonificación final partiendo de la metodología escogida pues éste es objeto de las consideraciones previas que efectúa para alcanza en dictamen a las cinco cuestiones formuladas a este perito sobre los criterios de zonificación.

Aun cuando el informe del perito biólogo se limita a dos de las tres zonas, las de uso compatible y uso general, la conclusión es que más de la mitad (el 54%) de los criterios utilizados son geomorfológico y topográficos y sólo el 16 % exclusivamente biológicos (dictamen a la cuestión primera). Sin embargo y como dictamina en la cuestión segunda, no fueron los valores geomorfológicos los que motivaron la declaración del territorio del PORN bajo las figuras de protección destacadas en su texto y analizadas en el informe pericial (folios 27 y ss del informe): Humedal Ramsar, ZEPA ES0000143, ZEC ES-1300007 y Parque Natural de las Marismas de Santoña, Victoria, Joyel y ría de Ajo. De hecho, a la cuestión tercera concluye categóricamente que fueron los valores biológicos, y en particular ornitológicos, los que motivaron la declaración del territorio del PORN bajo las figuras de Humedal Ramsar, ZEPA y Parque Natural, y que la declaración bajo figura ZEC, persigue asimismo la protección de valores biológicos de manera prioritaria, aun cuando para este último incluye también los valores geomorfológicos como elementos a conservar.

Ahondando en los criterios geomorfológicos y matemáticos utilizados por su mayor permanencia y menor alterabilidad por usos antrópicos, que no exentos de éstos, explica cómo la utilización única y exclusiva de dichos criterios concatenados para definir las unidades ambientales en algunos casos pueden no tener en cuenta a realidad funcional de los ecosistemas presentes. Y pone como ejemplo la unidad ambiental "zonas semillanas" (el 25% de la zonificación de 2018 pese a su heterogeneidad agrupadas sólo en función de que las pendientes no excedan el 20% a modo de cajón de sastre terrestre), subdividida en 25 sectores en función de las cuencas visuales (paisaje), que no es determinante de la conservación de biodiversidad y menos de la fauna y, en concreto, de las aves con elevada movilidad, lo que viene a coincidir con la afirmación de la STC 87/2013, en cuanto a la continuidad ecológica y la presencia de ecosistemas en zonas tan diferentes como la terrestre y la marítima. Partiendo de la asignación de un valor global bajo pese a "englobar las zonas que atesoran mayores valores ambientales" (apartado 6, criterios y alternativas de conservación de la Memoria de Ordenación, pág. 250, párrafo 2º) pretende establecer una gradiente entre las zonas con mayores valores naturales y los menores a través de criterios de distancias, de tipo matemático, porcentajes de superficie calificada en el anterior PORN como uso especial... que tienen muy poco que ver con la presencia de los valores naturales y su estado de conservación dando lugar a la subjetividad. De hecho y respecto de la zona semillana, el geógrafo Don Anselmo confirmó la existencia de usos autorizables incompatibles con la necesidad de protección requerida, si bien entendía suficiente la posibilidad de denegación de la autorización. De ahí que facilite un escenario de regresión en cuanto al grado de protección de los valores biológicos, incluyendo los ornitológicos. Por ello dictamina la inadecuación e incongruencia de gran parte de los criterios utilizados en el proceso metodológico para llegar a la zonificación de uso general y uso compatible, máxime cuando frente al PORN de 1997 se reduce el número de zonas, por lo que los compartimentos son más amplios en el actual Plan. El peligro advertido de regresión se concreta en la derivación a un momento posterior del efectivo control o del proceso de detección de valores naturales. Así, los basados en la vegetación que requieran especial protección (masas forestales, ejemplares arbóreos de interés o formaciones vegetales singulares) a la fase del planeamiento urbanístico (ver artículo 27 del PORN) o al proceso de autorización la posible denegación de actividades o actuaciones incompatibles con su preservación. Por ello, la presencia de especies de aves incluidas en el Anexo I de la Directiva Aves (2009/147/CE) sólo se ha valorado con un 1 punto sobre un total de 25 en estas zonas (ver folio 46 del informe pericial). De esta forma se estaría incumplimiento el propio objetivo recogido en el artículo 28 respecto de las figuras ZEPA, el 96% del territorio PORN. Y en aclaraciones detalla ejemplos de especies de aves y hábitats no considerados en el Plan.

Finalmente, la cuestión quinta aborda la regresión que supone el nuevo Plan en función de los usos que ahora se permiten, más restrictivos en el anterior PORN de 1997, confirmando la ausencia de justificación por cambio físico, degradación constatada o pérdida de valores ambientales.

En aclaraciones reitera que la contribución o peso relativo de los criterios biológicos en la valoración de las unidades ambientales es moderada de forma que, sobre la valoración hipotética máxima de 25 puntos para una unidad ambiental dada, dichos criterios biológicos tienen un peso relativo de 11-12 puntos como máximo (menor al 50% de la valoración de las unidades ambientales). Y además, los criterios biológicos vienen ponderados que establecen puntos de corte no justificados, como la exigencia de que el porcentaje de ocupación del hábitat protegido en la Directiva o en la Ley 42/2007 sea igual o superior al 50% en la unidad ambiental, geomorfológicamente determinada (ver folio 184 de la Memoria Ambiental). Sin embargo, la normativa de protección es ajena a esta discriminación, cuya única justificación sería la "inviabilidad social y técnica" de proteger todos los hábitats reconocidos como de interés comunitario, como se reconoció en la declaración del geógrafo Don Anselmo, quien admitió sólo se ha querido proteger "los más significativos". De ahí la incomprensión de los ejemplos aludidos por el perito biólogo (unidad ambiental con un 47% de su superficie ocupada por hábitats de interés no considerado como valor a proteger). Igualmente destaca en la novena aclaración la necesidad no sólo de conservar sino de recuperar ambientalmente hábitats, terrenos, masas forestales, marismas, etc, como objetivo que debería guiar la inicial delimitación de unidades ambientales.»

En definitiva, para la Sala de instancia el PORN de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel no solo se aparta formalmente de los criterios recogidos en la directriz relativa a la zonificación (directriz 3.1.2.), del Plan Director de la Red de Parques Nacionales, aprobado por el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, sino que contradice los mandatos de las Directivas comunitarias y de la Ley 42/2007, al utilizar una metodología de zonificación basada en distintas unidades ambientales que se definen principalmente por criterios geomorfológicos ajenos a la consideración de los recursos naturales y en perjuicio de los criterios biológicos, con el consiguiente riesgo de desprotección.

Concluye así la Sala:

«SEXTO.- En conclusión, en la adecuación a derecho de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales se trata, como indica la STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 18-07-2013, rec. 5845/2009, de determinar si el mismo, en la forma en que ha sido redactado y aprobado, cumple o no con las exigencias legales básicas para tal tipo de instrumentos de protección de los espacios naturales. Y en la medida en que no se haya partido de la identificación de los peculiares, específicos y concretos recursos naturales objeto de protección de la zona, el plan será nulo. La propia STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 26-10-2010, rec. 4155/2007 relativa al anterior PORN de las Marismas recordaba que «muchas de las pautas normativas que los Planes Generales ---y, en concreto, los PORNs--- contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto ---o no--- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite. No se trata, pues, y sin mas, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento ---aunque formalmente reglamentario--- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a un ámbito de actuación discrecional». Y como sostiene la STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 16-10-2014, rec. 4077/2012, alegada infracción la de las directivas 92/43/CEE y 2009/147/CE en cuanto a la interpretación de la obligación de aprobar planes adecuados para las especies objeto de conservación y la falta de motivación del Plan, entiende que correspondía a la Administración actuante acreditar que en el instrumento aprobado estaban debidamente definidos los objetivos de conservación específicos a los requerimientos ecológicos de los hábitats y especies de interés comunitario y, que estaban debidamente justificados los criterios de zonificación y el establecimiento de medidas de conservación y de gestión; no habiéndose producido tal acreditación en el curso del proceso.

Por todo, la Sala concluye que, no sólo formalmente el legislador autonómico se ha apartado deliberadamente de las directrices de ordenación básica para la elaboración de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, como se recoge en el actual artículo 17 de la Ley 42/2007 declarado constitucional por la STC 138/2013. Es que la metodología escogida y la concreta zonificación a la que se llega en el PORN de 2018 no cumple con los objetivos que a nivel de principio sostiene persigue, permitiendo un alto grado de subjetividad en su aplicación que impide pueda afirmarse otorga el grado de protección y persiga la recuperación de los recursos naturales objeto de su protección"

En el presente procedimiento, como en aquél, lo anteriormente expuesto conlleva la estimación del motivo y del recurso y la anulación de la disposición recurrida, lo que hace innecesario el análisis de los restantes motivos formulados de forma subsidiaria.»

No hay nada que objetar respecto de las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, tras el examen de la prueba practicada que solo a ella compete, como tampoco respecto a la decisión adoptada, anulatoria de la disposición recurrida, sin perjuicio de lo señalado en el fundamento sexto de esta sentencia respecto del primer punto de la cuestión casacional.

El auto de admisión nos interpela también sobre cuál ha de ser el ámbito de la potestad discrecional de la administración para seleccionar la metodología a utilizar en orden a delimitar la zonificación de tales planes de ordenación de recursos naturales. La respuesta se deduce de lo ya señalado anteriormente. Esa discrecionalidad no permite alterar la metodología establecida en la directriz 3.1.2. que antes hemos reproducido, pues esta es la opción que legítimamente, por tener competencia para ello, ha utilizado el planificador estatal para preservar los valores consagrados en la Ley 42/2007, ya que como señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 138/2013, de 6 de junio de 2013, la función de estas Directrices es la de configurarse materialmente como el escalón superior de la planificación ecológica, vértices de una estructura piramidal, a los que, por tanto, deben subordinarse los planes aprobados por las Comunidades Autónomas.

OCTAVO.- Sobre el exceso de jurisdicción de la sentencia recurrida.

Mantiene el recurrente que Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha incurrido en exceso en el ejercicio de su jurisdicción, con infracción de los arts. 9.3 y 106 de la Constitución y 71.2 de la LRJCA, en relación con el art. 17 de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo al haber sustituido el Tribunal a la Administración en el ejercicio de facultades discrecionales. Esta sustitución se sustenta en el hecho de que la Sentencia de instancia rechaza la metodología escogida por la Administración para la valoración de los recursos como la zonificación del PORN, al atender predominantemente a criterios de tipo geomorfológicos o topográficos en lugar de criterios de tipo biológico, cuando la utilización de criterios geomorfológicos en la planificación de recursos ni está prohibida ni es ajena a la Ley 42/2007, siendo decisión de la Administración optar por un criterio determinado.

Este motivo de impugnación ha obtenido respuesta en los fundamentos anteriores. La Sala razona con extensión sobre la incompatibilidad existente entre los criterios geomorfológicos utilizados predominantemente por la Administración autonómica para la zonificación del Parque Natural con los valores y principios rectores que la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, establece para la protección de estos espacios naturales, llegando a la conclusión que dichos criterios en la forma desarrollada vulneran los mandatos legales. El margen de apreciación y de decisión propio de las potestades discrecionales de la Administración, como es la de planeamiento, tiene un límite infranqueable en el respeto a la ley y en general a las normas de superior rango, como acontece en este caso con las directrices establecidas por la Administración del Estado y plasmadas en el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, aprobado por el Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre.

En definitiva, ningún exceso de jurisdicción se ha producido en el presente caso.

El recurso debe ser desestimado.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Fallo