Sentencia Contencioso-Administrativo 177/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 3246/2023 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto de este recurso. Antecedentes de interés.

I.El Estudio de Detalle PP 20/05, aprobado en su día por silencio administrativo positivo por el Ayuntamiento de Málaga, fue anulado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) n.º 1.945/2014, de 14 de octubre, posteriormente confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1.119/2016, de 18 de mayo.

La mercantil Piquio, S.A. presentó entonces reclamación de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Málaga por importe de 27.672.769,2 euros, derivada de la anulación judicial antes citada. Esta solicitud no fue objeto de resolución expresa.

Contra esta desestimación por silencio administrativo interpuso la mercantil recurso contencioso-administrativo, tramitado con el número 82/2021, que concluyó con sentencia parcialmente estimatoria del Juzgado Contencioso-administrativo n.º 5 de los de Málaga, de fecha 14 de julio de 2021, en la que se reconocía a la actora una indemnización por valor de 356.222,58 euros.

II.La representación procesal de la mercantil Piquio, S.A. y la del Ayuntamiento de Málaga presentaron entonces sendos recursos de apelación contra la citada sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga, Sección Tercera), tramitados con el número 3959/2021, dictándose sentencia el 23 de noviembre de 2022 por la que se desestimó el recurso de apelación de la mercantil y se estimó el recurso de apelación del Ayuntamiento, con desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

III.La sentencia de la Sala de instancia, en lo que ahora interesa, basó su decisión de estimar el recurso del Ayuntamiento en los siguientes fundamentos:

«SEXTO.-Para dar respuesta a esta última cuestión ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (ya aplicable al momento de presentación de la reclamación inicial que dio origen al expediente administrativo en el que se produjo la ficción desestimatoria sometida a fiscalización), conforme al cual sólo resultan indemnizables "las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".Esta previsión, a su vez, se ha de poner en conexión con la reflejada en el párrafo primero del artículo 32 de la misma Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme a la cual "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".De esta última determinación normativa se desprende con claridad que no toda anulación de un acto o disposición administrativa por la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa ha de comportar un perjuicio antijurídico; o, dicho de otra forma, un perjuicio que no se tenga el deber jurídico de soportar.

El estudio de esta cuestión ha sido acometido de forma completa y sistemática en la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 (recurso de casación 1777/2016), a la que la Administración alude -con acierto- en su escrito de recurso; que, a su vez, reitera lo ya plasmado en las previas de la misma Sala y Sección de 27 de noviembre de 2014 (recurso de casación 2047/2014), y 30 y 31 de enero de 2017 (recursos de casación 58/2014, 2913/2014 y 4226/2014). En concreto, aborda la posible inexistencia de antijuridicidad en supuestos de anulación de disposiciones reglamentarias -con el subsiguiente deber del perjudicado de soportar el daño ocasionado- en las que se constata una actuación razonable de la Administración al actuar potestades discrecionales.

A tal efecto, y tras recordar que la antijuridicidad del daño no deriva tanto de la licitud o ilicitud del acto o norma causante del daño, "sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto imponga o no al perjudicado esa carga patrimonial singular de soportarlo",las Sentencias citadas recuerdan que la jurisprudencia de la Sala Tercera "condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados."Y es que en tales supuestos, reiterando lo previamente razonado en la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 (dictada en el recurso de casación 2335/2012), es el propio Legislador el que "ha establecido un margen de actuación a la Administración para que decida conforme a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados; de ahí que siempre que en esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico, generando el derecho de resarcimiento. Es decir, sería la propia norma que configura esas potestades discrecionales la que impondría ese deber de soportar los daños ocasionados por el acto, siempre que la decisión adoptada fuese razonable y razonada y se atuviera a los elementos reglados que se impongan en el ejercicio de esas potestades, por más que resulte posteriormente anulado en vía contenciosa o incluso en la misma vía administrativa".Y es que en dichos supuestos resulta preciso "reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita".Por ello, y como igualmente puso ya de manifiesto la Sentencia de la misma Sala y Sección de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación 188/2009 ), "si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión";por lo que "para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita."

SÉPTIMO.-Descendiendo al asunto sometido a nuestra consideración, concluimos, tras examinar los motivos que llevaron al Pleno de esta Sala a anular el Estudio de Detalle, que la aplicación de la jurisprudencia referida en el fundamento previo nos conduce necesariamente a la estimación del recurso de apelación formulado por el Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga.

Y es que en la Sentencia dictada el 14 de octubre de 2014 razonábamos que el Estudio de Detalle debía ser anulado, en síntesis, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 45 de la Constitución Española, 3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 73 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, 98 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (que imponían, tanto en defecto de planeamiento, como incluso cuando este existiese, el debido respeto a la armonía de los paisajes y de edificaciones de carácter histórico, arqueológico, artístico o meramente típico o tradicional, protegiéndolos de las privaciones e interferencias que pudieran producir en la misma otros edificios por su situación, masa o altura), por el impacto visual que originarían las edificaciones cuya construcción se contemplaba en el mismo, así como por la negativa incidencia de las mismas en la masa vegetal que conforma el jardín catalogado. Todo ello, según expusimos en dicha Sentencia, resultaba "incoherente con la realidad del punto o lugar al que se refiere, porque viene a atentar a la armonía paisajística y constructiva del conjunto del que tratamos y se encuentra, escasa o impropiamente razonada, al no analizar otras alternativas más congruentes con el respeto a dicha armonía y que configura la tipología del mismo". En definitiva, entendimos en su día que, de entre las diferentes opciones de las que disponía la Administración, había escogido una sin razonar de forma debida o suficiente dicha elección, por el hecho de no contemplar otras posibilidades que pudieran haber resultado más coherentes con la armonía del paisaje y del conjunto edificatorio y vegetal de carácter histórico que se encuentra en el ámbito de dicho Estudio. Esto es, entre diferentes opciones admisibles (al existir a tal efecto variados criterios valorativos para cuya determinación disponía la Administración de un margen de apreciación), la Administración se decantó por una de ellas sin explorar suficientemente otras, actuación que si bien consideramos contraria a derecho (por vulnerar las normas anteriormente citadas), no cabe calificar de carente de razonabilidad ni carente de razonamiento. Por el contrario, entendimos que dicho razonamiento resultaba "escaso" o "impropio" (o, dicho de otra forma, desacertado), pero en ningún caso inexistente; sin que tampoco llegásemos a afirmar que, una vez exploradas otras alternativas, hubiese que descartar -sin más- la razonabilidad de la en su día aprobada por silencio.

Atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, deducimos que la anulación judicial del Estudio de Detalle -promovido por la mercantil apelante- no comporta un daño antijurídico, al existir el deber jurídico de soportar los posibles perjuicios que derivasen de tal anulación de actos o normas (en este caso, un instrumento de planeamiento) para cuya aprobación deba procederse por parte de la Administración a la valoración de criterios en los que -como en este caso- dispusiera de un cierto margen de apreciación y la hubiera realizado de forma razonada y razonable (por más que finalmente se entendiese errónea o equivocada). Ello nos conduce a la anunciada estimación del recurso de apelación entablado por el Ayuntamiento, a la revocación de la Sentencia recurrida y a la desestimación del contencioso-administrativo en su día formulado».

IV.Contra la anterior sentencia presentó recurso de casación la representación procesal de la mercantil Piquio, S.A.

SEGUNDO.- La cuestión que presenta interés casacional y el auto de admisión.

Decíamos en el auto de admisión de 25 de enero de 2024 que la cuestión litigiosa planteada por la parte recurrente se refiere a la aplicación de la doctrina del margen de tolerancia -según la cual existe un deber jurídico de soportar los daños causados por un acto administrativo de contenido discrecional que posteriormente se anula, siempre que dicho acto fuera razonable y se hubiera dictado de manera razonada- cuando el acto en cuestión es un acto presunto.

Y añadíamos: "Al respecto, se considera que, en efecto, puede existir contradicción entre lo resuelto por la Sala de Andalucía y la doctrina declarada por este Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa, toda vez que "se ha considerado, en síntesis, que para que la anulación de una resolución administrativa genere, por sí misma, responsabilidad patrimonial se exige que la decisión administrativa anulada no sea razonable y esté razonada, entrando en juego en esa apreciación, la concurrencia, en dicha decisión, los elementos discrecionales o reglados que la norma que habilita la concreta actividad administrativa establezca"( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2022, RC 6834/2021), insistiéndose en que no sólo debemos estar ante una actuación razonable sino además razonada ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014, Rec. 476/2013).

Sin embargo, en los supuestos de silencio administrativo positivo, al no concurrir motivación expresa, este requisito del acto puede ponerse en cuestión, siendo necesario, pues, que por esta Sala se determine la aplicación de la doctrina anterior en los casos en que el acto anulado existe como consecuencia de este silencio".

En consecuencia, en dicho auto se declaró que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en "determinar si resulta aplicable la doctrina que excluye la responsabilidad patrimonial en los casos de anulaciones de actos discrecionales siempre que sean razonables y estén razonados (doctrina del margen de discrecionalidad) a los actos administrativos producidos por silencio administrativo positivo y, en su caso, los requisitos para su aplicación".

TERCERO.- El escrito de interposición.

I.La parte recurrente alega, en esencia, que la sentencia que se impugna infringe los preceptos legales aplicables al caso, en concreto, el artículo 106.2 de la Constitución española y los artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, en adelante), y la jurisprudencia que lo interpreta, por cuanto en el presente caso en el que se vincula la lesión indemnizable a la anulación de una actuación administrativa concurren todos los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, incluida la antijuridicidad del daño, al no poder encuadrarse la actuación administrativa desplegada por el Ayuntamiento de Málaga en la doctrina jurisprudencial del "margen de tolerancia".

Y, en este sentido, cita como jurisprudencia infringida la contenida en las SSTS de 5 de febrero de 1996, 29 de octubre de 1998, 16 de septiembre de 1999, 13 de enero del 2000, 26 de octubre de 2011, 30 de junio y 27 de noviembre de 2014, 17 de febrero de 2015, 30 y 31 de enero de 2017 y 4 de noviembre de 2022 que, en definitiva, condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados "se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino, además, razonados".

Y, al hilo de la cuestión planteada por el Tribunal Supremo, señala, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 35.9 de la Ley 39/2015, que prevé que los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales (a los que se circunscribe la doctrina del margen de tolerancia), han de ser necesariamente motivados con sucinta referencia a los hechos y fundamentos jurídicos. Motivación que, según tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, consiste "(...) en un razonamiento o en una explicación o en una expresión racional de juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en la norma jurídica" ( STS 30/01/2002) y cuyo contenido mínimo "(...) depende del "juicio de suficiencia" exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del acto a motivar, de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos" ( STS de 5/03/2012).

Por otra parte, la discrecionalidad implica la atribución a la Administración de la facultad de escoger entre diversos criterios o motivos para, finalmente, decidir en uno u otro sentido. Por lo que, en estos casos, la motivación, como expresión de las razones que han llevado a la Administración a actuar de una determinada manera, ha de operar no como un límite externo de la actuación discrecional, sino como un elemento o límite interno, reglado e inescindible de dicha actuación.

En conclusión, si los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales han de ser motivados por exigencia legal (aspecto reglado del ejercicio), la consecuencia lógica es que la doctrina del margen de tolerancia no puede resultar de aplicación en aquellos casos en que el acto o disposición producido en el ejercicio de tales potestades discrecionales (o de integración de conceptos jurídicos indeterminados) lo sea por silencio administrativo positivo puesto que no se estarían respetando los aspectos reglados previstos para su ejercicio (motivación).

Partiendo de este planteamiento general, y trasladándolo a la concreta actuación del Ayuntamiento de Málaga, resulta como primera conclusión que dicha actuación no podría, en ningún caso, quedar amparada por la doctrina jurisprudencial del margen de tolerancia, ya que dicha doctrina queda circunscrita a los actos o disposiciones administrativas en los que la Administración ejercita potestades discrecionales, o de integración de conceptos jurídicos indeterminados y, por tanto, actos que han de ser necesaria y expresamente motivados.

Y, para más inri,y en contra lo argumentado en el Fundamento Séptimo de la sentencia impugnada, tampoco puede admitirse que la concreta actuación administrativa desplegada por el Ayuntamiento de Málaga se mantuviera dentro de los márgenes de apreciación razonados y razonables que exige la doctrina del margen de tolerancia.

II.En segundo lugar, la recurrente alega -también en síntesis- que la sentencia recurrida infringe los artículos 106 de la CE y 32.1 de la LRJAP así como la jurisprudencia de aplicación, constituyendo el segundo motivo del presente recurso de casación la determinación de la existencia de nexo causal entre los daños reclamados por la mercantil y la actuación administrativa a la que se imputan los daños, solicitando, a tal efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 93.3 de la LJCA la integración de hechos omitidos y relevantes para apreciar la infracción alegada. Así debe incluirse en el Fundamento de derecho Tercero de la sentencia recurrida la referencia a la licencia de obras otorgada por silencio administrativo el 27 de mayo de 2009 (Expte. LOMAYOR 2008/437).

Y finaliza su escrito la recurrente solicitando la estimación del recurso y el abono del importe reclamado en los términos que hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

CUARTO.- El escrito de oposición del Ayuntamiento de Málaga.

I.En su escrito de oposición el Ayuntamiento de Málaga aduce, en primer lugar, la inexistencia de infracción de los artículos 106.2 CE y 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, así como la correcta aplicación de la doctrina del margen de tolerancia.

En este sentido, tras recordar las sentencias dictadas por esta Sala acerca de la doctrina del "margen de tolerancia", señala que, en aplicación de dicha doctrina, de manera motivada, la Sala de instancia, siendo conocedora de la aprobación definitiva por silencio del Estudio de Detalle, algo a lo que hace referencia expresa, entiende que ello en ningún caso implica que no existiese una actuación razonable y razonada, aunque dicho razonamiento no fuese acertado. Es más, si se obviase la referencia a "por silencio" que realiza la sentencia, su redacción sería exactamente igual y tendría el mismo sentido, porque se basa en todos los informes y en la documentación obrante en el ingente y completísimo expediente administrativo de aprobación del referido instrumento urbanístico, independientemente de que el acto definitivo de aprobación no hubiese sido expreso. Y es que la sentencia analiza la "actuación" de la Administración, no sólo el acto último de aprobación.

Añade que en el presente supuesto no puede considerarse que la actuación de la mercantil recurrente que se considera perjudicada sea del todo intrascendente en relación con los perjuicios que dice se le han ocasionado.

Y reitera que nos encontramos ante una actuación razonada y razonable a la vista de del extenso expediente y de todos sus informes, incluyendo los de los propios técnicos de la recurrente; no faltan informes ni pasos en la tramitación, sólo la formalidad del acuerdo definitivo y esa falta de formalidad no conlleva, al menos en este caso, la de motivación y razonabilidad de la actuación administrativa, debiendo recordarse que el sentido de la aprobación definitiva hubiese sido el mismo de ser el acto expreso.

En definitiva, el hecho es que en las sentencias de este Tribunal Supremo que establecen la doctrina del margen de tolerancia citadas y aplicadas por la Sala de instancia no se hace referencia a que la actuación razonada y razonable de la Administración deba centrarse única y exclusivamente en el examen del acto definitivo anulado propiamente dicho, ya sea expreso o presunto, sino en la actuación de la Administración en general, por lo que habrá de estarse a cada caso concreto para ver si la misma lo ha sido o no.

Y, en relación con la cuestión de interés casacional planteada, es decir, si resulta aplicable la doctrina del margen de discrecionalidad a los actos administrativos producidos por silencio administrativo positivo, podemos concluir que habrá de estarse al caso concreto y a si la actuación de la Administración ha sido razonable y razonada en su conjunto, independientemente de la existencia o no de acto de aprobación definitiva expreso o presunto, es decir, atendiendo a la concurrencia, en dicha decisión, de los elementos discrecionales o reglados que la norma que habilita la concreta actividad administrativa establezca, cosa que en el presente caso entendemos que se ha producido, a la vista de la abundante documental (informes técnicos y jurídicos, acuerdos y demás actos administrativos que integran el expediente tramitado) y así se ha hecho constar en la sentencia impugnada.

II.Y, respecto del segundo motivo alegado por la recurrente -la posible existencia de nexo causal al amparo del artículo 93.3 LJCA, aunque en conexión con el anterior- sostiene la recurrida que se aparta por completo de la cuestión objeto de interés casacional admitida por este Alto Tribunal en su auto de 25 de enero de 2024, ya que aquí la recurrente realiza una crítica de la STSJA impugnada por aplicar el derecho transitorio previsto en el PGOU sin tener en consideración, según su opinión, que ya se había obtenido licencia y por tanto no sería aplicable el mismo, planteamiento que, aparte de desviarse del objeto del presente recurso (si el acto de anulación del ED era razonable y razonado siendo la aprobación definitiva del mismo por silencio), considera erróneo la parte recurrida.

III.Por último, subsidiariamente y en conexión con lo anterior, de entenderse por este Tribunal que existiera responsabilidad por incorrecta aplicación de la doctrina citada, la recurrida se remite a la valoración de la prueba en relación con los daños indemnizables efectuada en ambas instancias y que ahora no debe ser revisada.

En definitiva, de estimarse el presente recurso, entiende la recurrida que no podría alterarse la indemnización fijada en su día por la sentencia del Juzgado de instancia, siendo dicha cuantía la derivada de los gastos de elaboración del ED propiamente dichos la máxima admisible de considerarse que existiera nexo causal entre los mismos y la anulación de dicho instrumento urbanístico, en aplicación de la doctrina del margen de tolerancia fijada por este Tribunal.

En consecuencia, solicita la desestimación del recurso en los términos expuestos.

QUINTO.- Doctrina relativa a la cuestión de interés casacional suscitada.

I.Como hemos anticipado, el auto de admisión nos plantea como cuestión de interés casacional la de determinar si resulta aplicable la doctrina del margen de discrecionalidad -que excluye la responsabilidad patrimonial en los casos de anulaciones de actos discrecionales siempre que sean razonables y estén razonados- a los actos administrativos producidos por silencio administrativo positivo y, en su caso, los requisitos para su aplicación.

La respuesta de esta Sala debe ser, como regla general, negativa. Veamos.

Según dispone el artículo 21.1 de la Ley 39/2015, la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación, exceptuándose únicamente -conforme al párrafo tercero de dicho apartado- los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Por tanto, la Administración no ostenta un derecho a no resolver expresamente; o, dicho de otra manera, la Administración no tiene legalmente atribuido el derecho a resolver por silencio, aunque la propia ley regule los efectos y consecuencias que deben producirse cuando la Administración incumpla su obligación de resolver expresamente.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la citada Ley 39/2015, los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido, y su contenido se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.

Entre esos requisitos, el artículo 35.1 de la mencionada Ley se refiere a la motivación, señalando en su apartado i) que serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

Por tanto, de lo expuesto se infiere con claridad que en el caso concreto de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, la ley impone a la Administración, en primer lugar, una obligación de dictar resolución expresa; y, en segundo lugar, una obligación de incluir en dicha resolución la motivación correspondiente, con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho, ajustada a las circunstancias del caso.

Ahora bien, no siempre que se anula una resolución expresa y motivada debe generarse, inexorablemente, la responsabilidad patrimonial de la Administración. Como hemos venido diciendo, la jurisprudencia ha establecido y acotado la doctrina del "margen de tolerancia" o del "margen de discrecionalidad" para eximir de dicha responsabilidad a la Administración en aquellos casos en que la decisión adoptada, generadora del daño, no haya sido manifiestamente ilegal, esto es, en supuestos en que la interpretación y aplicación de las normas por parte de la Administración se haya producido dentro de unos márgenes de razonabilidad y se haya razonado la decisión adoptada en la resolución correspondiente.

Pero, el problema que se nos plantea ahora es qué ocurre cuando el acto que posteriormente fue anulado, en el que se ejercitaron potestades discrecionales, fue producido por silencio administrativo positivo, dado que, en estos casos, obviamente, no se dictó resolución expresa y, por tanto, no se exteriorizó por la Administración la motivación de su decisión.

En tales casos, podría debatirse acerca de si el contenido del acto presunto en el que se ejercieron potestades discrecionales era o no razonable, pero de lo que no hay duda alguna es de que nunca podrá afirmarse que ese acto fue razonado, impidiendo así conocer cuál fue la motivación real que sustentó la decisión administrativa luego anulada.

En consecuencia, en esos casos, cuando se constate el doble incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración (falta de resolución expresa y de motivación expresa), no puede ni debe salvarse la exigencia -como elemento esencial y reglado del ejercicio de potestades discrecionales- de que el acto discrecional anulado, además de ser razonable, haya sido razonado o, lo que es lo mismo, haya sido motivado expresamente de forma lógica y coherente en atención a las circunstancias del caso, para poder así excluir la responsabilidad patrimonial. Esta debe ser la regla general.

Por tanto, en casos como el ahora examinado, cuando el Estudio de Detalle, aprobado por el Ayuntamiento mediante silencio positivo, fuera posteriormente anulado judicialmente, podría afirmarse, como regla general, que no cabe excluir la responsabilidad patrimonial con base en la doctrina del "margen de tolerancia" o del "margen de discrecionalidad".

II.Ahora bien, la formulación rigurosa de esa regla general puede conducir en casos excepcionales a situaciones materialmente injustas. De aquí que sea necesario modular esa regla general cuando, de la valoración conjunta de las circunstancias del caso y, singularmente, de la resolución judicial que anuló el acto presunto aprobatorio pueda inferirse con claridad que la decisión adoptada por la Administración mediante silencio positivo, aun no ajustándose a la legalidad y siendo por ello merecedora de anulación, no excede radicalmente de los márgenes de una interpretación y aplicación prudente y razonable de la normativa correspondiente.

En estas situaciones excepcionales, estaría justificada la aplicación de la doctrina del "margen de tolerancia" o del "margen de discrecionalidad".

SEXTO.- Aplicación de la referida doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de la referida doctrina al supuesto ahora examinado debe ser objeto de análisis detenido. Veamos.

I.La Sala de instancia acogió en la sentencia impugnada la postura del Ayuntamiento de Málaga tras razonar en el Fundamento Séptimo del siguiente modo:

«Descendiendo al asunto sometido a nuestra consideración, concluimos, tras examinar los motivos que llevaron al Pleno de esta Sala a anular el Estudio de Detalle, que la aplicación de la jurisprudencia referida en el fundamento previo nos conduce necesariamente a la estimación del recurso de apelación formulado por el Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga.

Y es que en la Sentencia dictada el 14 de octubre de 2014 razonábamos que el Estudio de Detalle debía ser anulado, en síntesis, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 45 de la Constitución Española, 3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 73 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, 98 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (que imponían, tanto en defecto de planeamiento, como incluso cuando este existiese, el debido respeto a la armonía de los paisajes y de edificaciones de carácter histórico, arqueológico, artístico o meramente típico o tradicional, protegiéndolos de las privaciones e interferencias que pudieran producir en la misma otros edificios por su situación, masa o altura), por el impacto visual que originarían las edificaciones cuya construcción se contemplaba en el mismo, así como por la negativa incidencia de las mismas en la masa vegetal que conforma el jardín catalogado. Todo ello, según expusimos en dicha Sentencia, resultaba "incoherente con la realidad del punto o lugar al que se refiere, porque viene a atentar a la armonía paisajística y constructiva del conjunto del que tratamos y se encuentra, escasa o impropiamente razonada, al no analizar otras alternativas más congruentes con el respeto a dicha armonía y que configura la tipología del mismo".En definitiva, entendimos en su día que, de entre las diferentes opciones de las que disponía la Admoninistración, había escogido una sin razonar de forma debida o suficiente dicha elección, por el hecho de no contemplar otras posibilidades que pudieran haber resultado más coherentes con la armonía del paisaje y del conjunto edificatorio y vegetal de carácter histórico que se encuentra en el ámbito de dicho Estudio. Esto es, entre diferentes opciones admisibles (al existir a tal efecto variados criterios valorativos para cuya determinación disponía la Administración de un margen de apreciación), la Administración se decantó por una de ellas sin explorar suficientemente otras, actuación que si bien consideramos contraria a derecho (por vulnerar las normas anteriormente citadas), no cabe calificar de carente de razonabilidad ni carente de razonamiento. Por el contrario, entendimos que dicho razonamiento resultaba "escaso" o "impropio" (o, dicho de otra forma, desacertado), pero en ningún caso inexistente; sin que tampoco llegásemos a afirmar que, una vez exploradas otras alternativas, hubiese que descartar -sin más- la razonabilidad de la en su día aprobada por silencio.

Atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, deducimos que la anulación judicial del Estudio de Detalle -promovido por la mercantil apelante- no comporta un daño antijurídico, al existir el deber jurídico de soportar los posibles perjuicios que derivasen de tal anulación de actos o normas (en este caso, un instrumento de planeamiento) para cuya aprobación deba procederse por parte de la Administración a la valoración de criterios en los que -como en este caso- dispusiera de un cierto margen de apreciación y la hubiera realizado de forma razonada y razonable (por más que finalmente se entendiese errónea o equivocada). Ello nos conduce a la anunciada estimación del recurso de apelación entablado por el Ayuntamiento, a la revocación de la Sentencia recurrida y a la desestimación del contencioso-administrativo en su día formulado.»

II.Esta Sala no puede compartir la conclusión alcanzada por la Sala de instancia.

De acuerdo con la doctrina establecida en el Fundamento anterior, en los casos de anulación judicial de estudios de detalle aprobados por silencio positivo, la aplicación de la doctrina del "margen de tolerancia" debe efectuarse con un marcado carácter excepcional, pues la regla general debe ser la contraria, esto es, la inaplicación de dicha doctrina.

En este caso, la propia Sala de instancia, que es la misma que anuló en su día el Estudio de Detalle aprobado por el Ayuntamiento mediante silencio positivo, especifica en la sentencia ahora impugnada que la anulación se produjo porque la solución aprobada por la Administración resultaba "incoherente con la realidad del punto o lugar al que se refiere, porque viene a atentar a la armonía paisajística y constructiva del conjunto del que tratamos y se encuentra, escasa o impropiamente razonada, al no analizar otras alternativas más congruentes con el respeto a dicha armonía y que configura la tipología del mismo", entendiendo, en definitiva, "que, de entre las diferentes opciones de las que disponía la Administración, había escogido una sin razonar de forma debida o suficiente dicha elección, por el hecho de no contemplar otras posibilidades que pudieran haber resultado más coherentes con la armonía del paisaje y del conjunto edificatorio y vegetal de carácter histórico que se encuentra en el ámbito de dicho Estudio". Y añadía que "entre diferentes opciones admisibles (al existir a tal efecto variados criterios valorativos para cuya determinación disponía la Administración de un margen de apreciación), la Administración se decantó por una de ellas sin explorar suficientemente otras...".

Pero, incluso, puede afirmarse que estas referencias que la Sala de instancia hace en la sentencia impugnada a los motivos por los que fue anulado en su día el Estudio de Detalle, no reflejan suficientemente el grado de incorrección jurídica apreciado en aquel momento para justificar esa anulación. En la sentencia n.º 1.945/2014, a la hora de analizar las circunstancias concurrentes la Sala de Málaga señaló -entre otras citas incluidas en el Fundamento Cuarto- "E) Consta, igualmente, en los autos (folios 303 a 325 del expediente administrativo), el Informe de la Entidad Municipal "Observatorio Medio Ambiente Urbano" en el que se viene a manifestar, resumidamente, la imcompatibilidad, manifiesta, entre la pretendida aprobación del Estudio de Detalle, así como posterior construcción en "Villa Fernanda" por resultar contraria con las solemnes declaraciones y principios de la conservación de los Jardines y Espacios Verdes y naturales propugnados por el Ayuntamiento mediante la Agenda 21 y la Carta de Florencia".

Y precisaba en su Fundamento Quinto: "Y, en tal sentido, hemos de señalar que esta Sala estima que, de la prueba practicada en los autos, concretamente de la documental consistente en el expediente administrativo donde tienen reflejo los informes referidos; asimismo de la pericial practicada a instancia de la actora, igualmente de las testificales-periciales en las que, básicamente, vienen a ratificarse los informes , obrantes en dicho expediente, por los técnicos que los suscribieron, podemos concluir en que ha quedado acreditado, y puede deducirse, con claridad, y valorando, conjuntamente, todos los datos fácticos expuestos, que el instrumento de planeamiento aprobado por silencio y que constituye el objeto del presente recurso, supone una importantísima afección tanto del paisaje como del entorno dentro del conjunto que constituye "Villa Fernanda".

Y todos esos datos fácticos acreditados en los autos enlazándolos, conforme a las normas que nos impone el principio de valoración conjunta de la prueba, nos lleva, irremediablemente, a dicha conclusión; siendo de resaltar, a mayor abundamiento, que varios de los informes que fueron ratificados en las referidas pruebas testificales han sido realizados por Técnicos del Ayuntamiento demandado.

No habiendo propuesto ni la demandada ni la co-demandada prueba alguna que pueda llevarnos a desvirtuar la anterior conclusión".

Por su parte, la STS n.º 1.119/2016, de 18 de mayo (RC 167/2015), que confirmó la sentencia anulatoria del Estudio de Detalle, destacó en sus razonamientos que "(...) las conclusiones del perito procesal dejan pocas dudas al respecto en el sentido de que las alineaciones contenidas en el Estudio de Detalle cuestionado generan un importante impacto visual dentro del conjunto, a la vez que afectan a la masa vegetal que conforma el jardín catalogado", así como que "(...) no a otra conclusión se llega, como resalta la Sala de instancia, tras las pruebas testificales-periciales practicadas, que vienen igualmente a concluir que la ejecución prevista en el Estudio de Detalle comportaría una pérdida o desaparición de la capa vegetal de "Villa Favorita", y que "La Sala de instancia ha considerado, pues, a la vista de los elementos objetivos derivados de la prueba pericial practicada en las actuaciones, que el Estudio de Detalle impugnado rompe y desfigura la perspectiva propia del paisaje".

En consecuencia, valorando en su conjunto las circunstancias del caso y, singularmente, la sentencia de la Sala de Málaga anulatoria del Estudio de Detalle aprobado mediante silencio positivo y la sentencia del Tribunal Supremo que la confirmó, alcanzamos la conclusión de que en este caso no concurren las circunstancias excepcionales a que nos referíamos en el Fundamento anterior para aplicar la doctrina del "margen de tolerancia", dado que, además de tratarse de una resolución no expresa y, por tanto, carente de motivación expresa, no cabe inferir que la decisión aprobatoria del Estudio de Detalle adoptada por silencio positivo se enmarcara dentro de unos márgenes de prudencia y razonabilidad en la interpretación y aplicación de la normativa correspondiente.

Por tanto, no cabe acoger la conclusión de la Sala de instancia de que debe excluirse en este caso la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento en aplicación de la doctrina del "margen de tolerancia".

III.Ahora bien, lo anterior no significa, necesariamente, que haya de acogerse la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad recurrente en casación.

Del conjunto de lo actuado y, singularmente, del contenido de los escritos de la propia parte recurrente en casación y de las sentencias dictadas por la Sala de Málaga y del Tribunal Supremo se infiere, sin dificultad, que el Estudio de Detalle aprobado por silencio positivo fue el resultado de una actuación concurrente del Ayuntamiento de Málaga y de la entidad recurrente.

Esto es, al Ayuntamiento cabe atribuirle la parte de responsabilidad que le corresponde por permitir que se aprobase por silencio -o lo que es lo mismo, por su inacción- un Estudio de Detalle que claramente, según resulta de las pruebas practicadas, resultaba contrario a la legalidad.

Pero, no debemos olvidar que fue la entidad recurrente la que presentó el primer Estudio de Detalle de Villa Fernanda y la que posteriormente introdujo varias modificaciones en aquél "como consecuencia de múltiples conversaciones con los técnicos municipales"(como reconoce en la demanda que formuló en la instancia), impulsando activamente la tramitación del citado Estudio. Es más, reconoce la propia recurrente que "ante la actitud pasiva y sorprendente de la Administración municipal, PIQUIO S.A instó, con fecha 16 de abril de 2008, la aprobación definitiva del citado Estudio de Detalle"y que transcurridos tres meses desde que se instara la aprobación definitiva sin obtener resolución expresa solicitó "certificado acreditativo del silencio positivo y que, en todo caso, se resuelva expresamente el expediente como imponía el artículo 42 de la Ley 30/1992 ".Y después, solicitó en fecha 17 de julio de 2008 y obtuvo el 27 de mayo de 2009, también por silencio positivo, la correspondiente licencia de obras para desarrollar el referido Estudio de Detalle.

Consideramos, por tanto, que está fuera de toda duda que -aparte de la reprochable actuación del Ayuntamiento- el impulso activo de la entidad recurrente y su colaboración con el Ayuntamiento durante la tramitación fue determinante para que finalmente el Estudio de Detalle, con ese concreto contenido, fuera aprobado por silencio positivo. Contenido que, como hemos venido señalando, desbordaba ampliamente los márgenes de una interpretación razonable de la legalidad aplicable y, por ello, el Estudio de Detalle fue anulado por resolución judicial.

En consecuencia, cabe apreciar aquí un caso claro de concurrencia de culpas entre el Ayuntamiento de Málaga y la entidad recurrente, siendo ambos responsables, de manera conjunta y determinante, del contenido ilegal del Estudio de Detalle aprobado por silencio positivo. Y, por ello, a la vista de esta conclusión, cabe afirmar que la entidad recurrente tiene el deber de soportar el daño que alega haber sufrido y que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño. Carecería, pues, de sentido jurídico que la entidad recurrente viera estimada su pretensión indemnizatoria pese a no concurrir todos los requisitos exigidos para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Esta decisión, por otra parte, es coherente con la que hemos adoptado en supuestos similares en los que también apreciamos la concurrencia de culpas, pudiendo citarse en este sentido, a título de ejemplo, la STS n.º 1.555/2021, de 21 de diciembre (RC 5676/2020).

IV.Por otra parte, la recurrente invoca en apoyo de su pretensión indemnizatoria que la sentencia impugnada no ha tomado en la debida consideración "el hecho constatado, cierto e incuestionado que, tras la aprobación del Estudio de detalle, mi mandante había obtenido la correspondiente licencia de obras de fecha 27 de mayo de 2009 que le autorizaba para ejecutar la construcción autorizada en el Estudio de detalle y que resultó nula como consecuencia de la nulidad del Estudio de detalle".

Sin embargo, lo cierto es que la entidad recurrente no ha tenido en cuenta que en esa fecha el artículo 35 d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo - cuyo contenido es idéntico al vigente artículo 48 d) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana-, al efecto disponía:

"Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:

(...)

d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado".

Pues bien, como hemos dicho anteriormente, la entidad actora tuvo una intervención determinante, junto con el Ayuntamiento de Málaga, en la elaboración y aprobación por silencio administrativo del Estudio de Detalle que después fue anulado por resolución judicial firme por no ser ajustado a Derecho. Y este Estudio de Detalle era el que prestaba cobertura a la licencia de obras obtenida por la entidad recurrente, también por silencio positivo, de manera que, como reconoce la actora, al anularse judicialmente el Estudio de Detalle quedó sin cobertura la licencia de obras.

En consecuencia, cabe apreciar aquí, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en este caso, el dolo imputable al perjudicado al que se refería el artículo 35 d) del TRLS de 2008 y, después, el TRLS de 2015, para justificar la exclusión de la indemnización, dado que la privación de cobertura de la licencia de obras fue debida a la anulación judicial del Estudio de Detalle por su contenido ilegal, el cual cabe atribuir, como hemos dicho anteriormente, a la conducta dolosa concurrente del Ayuntamiento de Málaga y de la entidad ahora recurrente en casación.

Por tanto, en este caso no procede reconocer indemnización alguna a la entidad recurrente.

SÉPTIMO.- Conclusiones y costas.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, procede desestimar el presente recurso de casación (aunque la desestimación se sustente en razones distintas a las expresadas por la Sala de instancia) y confirmar el fallo de la sentencia impugnada.

Y, de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 139 de la LJCA, disponemos que, en relación con las costas de este recurso de casación, cada parte satisfaga las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de aquéllas; y confirmamos la decisión de la sentencia impugnada respecto de las costas causadas en la instancia.