Sentencia Contencioso-Administrativo 215/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1357/2025 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto y fundamentos del recurso.

Como ya se ha expuesto, constituye el objeto del presente recurso determinar si, a los efectos de concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de razones humanitarias, por enfermedad sobrevenida, debe atenderse, no solo al momento y lugar en que se diagnostica la enfermedad, sino también al momento y lugar en que se decide el tratamiento, o en que surge la necesidad de éste. A tal fin, deben ser interpretados los arts. 31.3º de la LOEX y 126 de su Reglamento, sin perjuicio de cualquier otro precepto de pertinente aplicación.

Se expusieron anteriormente las razones que llevaron tanto al Juzgado de primera instancia como a la Sala del País Vasco a reconocer al recurrente el derecho a la autorización de residencia, al considerar que, conforme a los citados preceptos, lo relevante no es la mera existencia de la enfermedad, sino el momento en que esta experimenta un agravamiento que suponga un peligro para la salud del solicitante y haga necesario el tratamiento facultativo. A juicio del Tribunal de instancia, "lo decisivo, en suma, va a ser determinar dónde se ha producido la manifestación de la gravedad de la dolencia, haya sido o no diagnosticada anteriormente, que haga precisa la intervención".Frente a dicha interpretación discrepa la Abogacía del Estado, que preparó recurso de casación, admitido a trámite según se expuso.

En el escrito de interposición, la Abogacía del Estado sostiene, reiterando los argumentos vertidos en el recurso de apelación, que debe entenderse por enfermedad sobrevenida aquella contraída o manifestada en España, y no la que simplemente haya experimentado un agravamiento durante la estancia en nuestro país. Ello, afirma, con la finalidad de evitar que los extranjeros intenten entrar en España para recibir tratamiento tras haber sido diagnosticados previamente, criterio que, según aduce se recoge también en el nuevo Reglamento de la LOEX de 2024. Esta exigencia implicaría rechazar el fundamento de la sentencia recurrida, en la que se confunde el carácter sobrevenido de la enfermedad con el carácter sobrevenido de la necesidad de tratamiento, mediante una interpretación finalista que contradice la literalidad del precepto. Añade que, en el caso de autos, tanto el diagnóstico como la necesidad de tratamiento eran patentes antes de la entrada en España, por lo que no cabe hablar de enfermedad sobrevenida. En atención a lo anterior, se solicita que se declare haber lugar al recurso, que se fije la doctrina jurídica sustentada en el escrito de interposición y que, casando la sentencia de instancia, se dicte otra en su sustitución que desestime el recurso contencioso-administrativo y confirme la resolución administrativa denegatoria de la autorización de residencia.

Por su parte, la defensa del recurrente en la instancia se opone al recurso y suplica que se declare no haber lugar a su estimación. En apoyo de su pretensión, argumenta que la sentencia recurrida se fundamenta en el derecho fundamental a la salud, reconocido en textos internacionales, europeos y nacionales, cuya referencia detalla. Considera, además, que los requisitos del concepto de enfermedad sobrevenida del art. 126 del RLOEX no tienen carácter acumulativo y recuerda que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuyo contenido cita expresamente, ha interpretado que sobrevenir equivale a producirse de manera improvisada, lo que concurre en el caso del recurrente. En el mismo sentido, refiere la jurisprudencia del TJUE y del TEDH, citando las resoluciones que estima pertinentes para la decisión. Concluye solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación.

SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional.

Conforme se suscita en el auto de admisión, el debate de autos se centra en la interpretación del art. 126 LOEX a cuyo tenor, "[s]e podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos",entre ellos, se dispone en el párrafo segundo como uno de esos supuestos, el de "los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente."

A la vista del mencionado precepto, se nos solicita que precisemos qué debe entenderse por enfermedad sobreveniday si el ámbito de aplicación incluye la consideración del lugar y momento en que se diagnostica o decide el tratamiento.

Para un análisis adecuado debe recordarse que el artículo 126 LOEX permite conceder una autorización de residencia por razones humanitarias a extranjeros que se encuentren en España en situación irregular, es decir, sin autorización de residencia o únicamente en situación de estancia, cuando concurran determinados supuestos excepcionales. Lo previsto en el precepto constituye, por tanto, una vía extraordinaria de obtención de residencia ante la inexistencia de las circunstancias para su otorgamiento regular.

De las previsiones del precepto, la cuestión se centra en el segundo de los supuestos que contempla el precepto ya transcrito, que condiciona el otorgamiento del permiso de residencia al extranjero a las siguientes condiciones: (i) que sufra una enfermedad grave que requiera asistencia sanitaria especializada que, de no recibirla, supondría un grave riesgo para la salud o la vida; (ii) que dicha enfermedad se ocasione durante su estancia irregular en España; y (iii) que la asistencia sanitaria requerida no le pueda ser prestada en su país de origen.

El debate no se limita a la exigencia de que la enfermedad grave sea sobrevenidaen España, sino también al alcance del propio concepto de padecerla enfermedad. Ciertamente, el precepto atiende a una lógica humanitaria: evitar el desamparo de quien sufre una enfermedad grave y no puede recibir en su país la asistencia requerida. Sin embargo, la norma somete dicho supuesto a requisitos concretos. El primero: que la enfermedad sea grave y se manifieste durante la estancia en territorio español. Ello responde al carácter excepcional del beneficio.

En consecuencia, la gravedad debe apreciarse en términos materiales: la enfermedad se valora cuando se manifiesta y, al menos, cuando exige asistencia especializada, con independencia de que existiese previamente sin requerirla. Es lógico porque una enfermedad, incluso grave, puede estar presente, pero no precisar asistencia especializada sino hasta un momento determinado de su evolución.

Ahora bien, el legislador ha sometido este supuesto de autorización de residencia a los ya mencionados requisitos, el primero de ellos, que la enfermedad sea grave y, cuando menos, se manifieste durante la estancia en nuestro país. Solo así cabe entender la excepcionalidad que establece el precepto. Ahora bien, la gravedad de la enfermedad padecida por el solicitante de esta residencia debe ser apreciada en términos generales. Es decir, la enfermedad deberá considerarse cuando se manifieste y requiera la asistencia sanitaria especializada, con independencia de que dicha enfermedad existiera con anterioridad. La exigencia es lógica, porque la enfermedad puede, aun siendo grave, padecerse por el solicitante, pero por su evolución aun no requerir esa asistencia, que, por otra parte, dependerá de la evolución de la enfermedad, que será siempre eventual. Surge así el debate que subyace en la correcta interpretación del precepto, conforme al cual lo relevante es que durante la estancia en España se padezca una enfermedad grave que requiere asistencia sanitaria especializada, porque precisamente se convierte en la condición específica del beneficio el hecho de que esa asistencia necesaria no sea posible en su país de origen, porque si lo fuera, no procedería su concesión, con lo cual se evidencia la vinculación entre asistencia sanitaria y enfermedad, porque carecería de fundamento la residencia en España si dicha asistencia pudiera serle prestada en su país de origen. Por tanto, para resolver la cuestión casacional debe tenerse en cuenta que lo determinante es el diagnóstico de la enfermedad grave en el momento en que se establece la necesidad de asistencia especializada, que no puede ser prestada al solicitante en su país de origen.

Vincular la enfermedad que justifica el permiso de residencia a la necesidad del tratamiento sanitario especializado despeja las dudas que se suscitan en el auto de admisión con relación al lugar y momento en que se diagnostica o se decide el tratamiento o su necesidad. Bastará con que no solo se diagnostique la enfermedad con carácter de grave, sino que por su estado de evolución se requiera esa asistencia especializada. Ello comporta que ha de referirse la exigencia de que dicha enfermedad sea sobrevenida, es decir, durante su estancia irregular en España, cuando la enfermedad, que pudiera ya existir, pero no manifestarse o no manifestarse con síntomas que no requieran la asistencia especializada, bien por la propia evolución de la enfermedad o por su agravamiento. Es expresivo de lo que se razona el hecho de que el precepto reglamentario haga referencia a sufrir la enfermedad, es decir, "sentir físicamente la enfermedad",con los síntomas que le sean propios, pero que una vez manifestada, es necesario que requiera esa asistencia especializada, que posiblemente sea necesaria desde el mismo momento de su diagnóstico, pero que, en todo caso, ha de insistirse, es la asistencia la que determina el momento que deberá tomarse en consideración.

Así pues, a la vista de la forma en que se ha determinado el objeto del recurso de casación en cuanto a la cuestión casacional, deberá tenerse en cuenta que lo determinante es el diagnóstico de la enfermedad grave, pero en la medida en que con ese diagnóstico se determine el tratamiento y que éste comporte la necesidad de la asistencia sanitaria especializada que, además, el solicitante de la autorización no pueda recibir en su país de origen.

TERCERO. Respuesta a la cuestión casacional.

De conformidad con el artículo 93.1 LJCA, procede responder a la cuestión planteada en el auto de admisión, conforme a los razonamientos anteriores, en el sentido de que, a los efectos de determinar el carácter sobrevenidode la enfermedad grave que habilita la autorización por razones humanitarias prevista en el RLOEX de 2011, debe entenderse que dicho carácter concurre cuando la enfermedad es diagnosticada y, además, requiere asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen del solicitante.

CUARTO. Examen de las alegaciones y pretensiones accionadas en el proceso.

De conformidad con lo establecido en el precepto procesal antes mencionado, corresponde ahora examinar las pretensiones ejercitadas y las alegaciones formuladas en el proceso.

Centrado el debate en la forma expuesta, debemos recordar que el derecho reconocido al recurrente en la instancia viene fundamentalmente justificado en el razonamiento que se contienen en el fundamento tercero de la sentencia de primera instancia, en la que se concluye que, de la documentación aportada al proceso, es cierto que la enfermedad (insuficiencia renal) se había diagnosticado antes de la entrada en España, ya en Mauritania, país de procedencia, pero que el tratamiento necesario era el trasplante de riñón, que solo podría recibir el recurrente en España porque no era posible que se realizará en su país. Ha de añadirse que incluso esa necesidad del trasplante fue ya también diagnosticada en su país de origen.

Lo expuesto queda patente con el razonamiento que se hace en la sentencia de primera instancia cuando se razona que «Lo cierto es que deben distinguirse dos momentos en el proceso médico del paciente. Uno, el acaecido en Mauritania, en el que efectivamente se apreció que el mismo padecía una insuficiencia renal. Ahora bien, la necesidad del trasplante ha sido apreciada en España y así ha sido expresado por la médico especialista en nefrología (página 16 del expediente administrativo), por lo que no cabe dudar del carácter sobrevenido de la nueva situación observada.»Y en efecto, era una nueva situación, porque la enfermedad no solo había sido ya diagnosticada, sino que ya estaba sujeto el recurrente a un tratamiento sanitario especializado, la diálisis ("... insuficiencia renal crónica en el estado de diálisis..."),no una nueva enfermedad, tan siquiera una agravación, sino un nuevo diagnóstico que, por la situación de la medicina en nuestro país, es posible, pero no en Mauritania ("... desafortunadamente no es disponible en Mauritania...").Porque la solución del trasplante estaba ya indicada en el informe emitido en su país de origen.

Es evidente que las condiciones que se imponen en el precepto reglamentario tienen por finalidad evitar situaciones en las que la sanidad pública española pueda verse saturada con la afluencia de ciudadanos de otros estados que, por la situación interna de la sanidad, no puedan prestar a sus ciudadanos una asistencia sanitaria especializada, que si es posible en España. Máxime en supuestos como el presente en que en esa prestación sanitaria, no solo está empeñada una cuestión económica, sino que los trasplantes requieren donaciones de órganos, siempre deficitarios, generando listas de esperas de usuarios de nuestra sanidad pública, de ahí que, si bien el precepto autoriza que los ciudadanos extranjeros en situación irregular puedan acceder a esos tratamientos cuando surjan durante la estancia en España, no pueden relajarse los presupuestos, asumiendo unas prestaciones que agraven el servicio público con usuarios sin los requisitos legales para ello.

Es cierto, como se razona en las dos sentencias de instancia, el carácter humanitario que tiene la norma cuestionada y las circunstancias del recurrente, pero no lo es menos que las exigencias normativas deben ser observadas y el mismo ordenamiento jurídico permite tomar en consideración dichas razones. En efecto, se hace cita en la sentencia de primera instancia a la STJUE (Gran Sala), de 22 de noviembre de 2022 (asunto C-69/21; ECLI:EU:C:2022:913), en justificación de la decisión que se adoptó. Sin embargo, las consideraciones que se hacen en dicha sentencia lo son con relación a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, así como a la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Ahora bien, las consideraciones que se hacen por el Tribunal europeo están referidas a la mencionada Directiva en cuyo art. 5 se impone la necesidad de que al aplicar dicha norma (orden de retorno) "los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: ... c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetaran el principio de no devolución."Es decir, lo que exige la Directiva está en relación a la orden de devolución y no a la obtención de un permiso de residencia, hasta el punto de que la misma sentencia declara de manera expresa que «la Directiva 2008/115, en relación con los artículos 7, 1 y 4 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que: - No obliga al Estado miembro en cuyo territorio se encuentra en situación irregular el nacional del tercer país a concederle un permiso de residencia cuando no pueda ser objeto de una decisión de retorno ni de una medida de expulsión por existir razones serias y fundadas para creer que en el país de destino quedaría expuesto al peligro real de un aumento rápido, considerable e irreparable del dolor que provoca la enfermedad grave de que está aquejado...»

Es decir, conforme a la Directiva, si bien la existencia de una enfermedad grave que requiera asistencia sanitaria que no pueda ser prestada por el país a que pertenece el extranjero en situación de estancia irregular, excluye una orden de retorno, es lo cierto que ello no comporta la necesidad de que se le conceda un permiso de residencia. Es más, podría pensarse que, siendo la Directiva de mínimos, nada impediría que el Estado español -que nunca traspuso la mencionada Directiva, tan siquiera, de manera concreta con el Reglamento de 2011- pudiera otorgar, en tales casos, dicho permiso de residencia, que es lo que se hace en el art. 126, y así resulta de nuestra regulación reglamentaria, pero con unos requisitos legales que no se ven desvirtuados, más bien todo lo contrario, por la norma comunitaria.

Todas las razones expuestas comportan declarar haber lugar al recurso, casar la sentencia de instancia y, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, confirmar la resolución originaria.

QUINTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el art. 93.4º, no procede hacer concreta imposición sobre las costas procesales del recurso de casación a ninguna de las partes, por no apreciarse temeridad o mala fe, debiendo cada una de ellas soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto de las costas de las instancias, tampoco procede hacer expresa declaración sobre el pago, dado el sentido de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley procesal.

PRIMERO.- Objeto y fundamentos del recurso.

Como ya se ha expuesto, constituye el objeto del presente recurso determinar si, a los efectos de concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de razones humanitarias, por enfermedad sobrevenida, debe atenderse, no solo al momento y lugar en que se diagnostica la enfermedad, sino también al momento y lugar en que se decide el tratamiento, o en que surge la necesidad de éste. A tal fin, deben ser interpretados los arts. 31.3º de la LOEX y 126 de su Reglamento, sin perjuicio de cualquier otro precepto de pertinente aplicación.

Se expusieron anteriormente las razones que llevaron tanto al Juzgado de primera instancia como a la Sala del País Vasco a reconocer al recurrente el derecho a la autorización de residencia, al considerar que, conforme a los citados preceptos, lo relevante no es la mera existencia de la enfermedad, sino el momento en que esta experimenta un agravamiento que suponga un peligro para la salud del solicitante y haga necesario el tratamiento facultativo. A juicio del Tribunal de instancia, "lo decisivo, en suma, va a ser determinar dónde se ha producido la manifestación de la gravedad de la dolencia, haya sido o no diagnosticada anteriormente, que haga precisa la intervención".Frente a dicha interpretación discrepa la Abogacía del Estado, que preparó recurso de casación, admitido a trámite según se expuso.

En el escrito de interposición, la Abogacía del Estado sostiene, reiterando los argumentos vertidos en el recurso de apelación, que debe entenderse por enfermedad sobrevenida aquella contraída o manifestada en España, y no la que simplemente haya experimentado un agravamiento durante la estancia en nuestro país. Ello, afirma, con la finalidad de evitar que los extranjeros intenten entrar en España para recibir tratamiento tras haber sido diagnosticados previamente, criterio que, según aduce se recoge también en el nuevo Reglamento de la LOEX de 2024. Esta exigencia implicaría rechazar el fundamento de la sentencia recurrida, en la que se confunde el carácter sobrevenido de la enfermedad con el carácter sobrevenido de la necesidad de tratamiento, mediante una interpretación finalista que contradice la literalidad del precepto. Añade que, en el caso de autos, tanto el diagnóstico como la necesidad de tratamiento eran patentes antes de la entrada en España, por lo que no cabe hablar de enfermedad sobrevenida. En atención a lo anterior, se solicita que se declare haber lugar al recurso, que se fije la doctrina jurídica sustentada en el escrito de interposición y que, casando la sentencia de instancia, se dicte otra en su sustitución que desestime el recurso contencioso-administrativo y confirme la resolución administrativa denegatoria de la autorización de residencia.

Por su parte, la defensa del recurrente en la instancia se opone al recurso y suplica que se declare no haber lugar a su estimación. En apoyo de su pretensión, argumenta que la sentencia recurrida se fundamenta en el derecho fundamental a la salud, reconocido en textos internacionales, europeos y nacionales, cuya referencia detalla. Considera, además, que los requisitos del concepto de enfermedad sobrevenida del art. 126 del RLOEX no tienen carácter acumulativo y recuerda que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuyo contenido cita expresamente, ha interpretado que sobrevenir equivale a producirse de manera improvisada, lo que concurre en el caso del recurrente. En el mismo sentido, refiere la jurisprudencia del TJUE y del TEDH, citando las resoluciones que estima pertinentes para la decisión. Concluye solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación.

SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional.

Conforme se suscita en el auto de admisión, el debate de autos se centra en la interpretación del art. 126 LOEX a cuyo tenor, "[s]e podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos",entre ellos, se dispone en el párrafo segundo como uno de esos supuestos, el de "los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente."

A la vista del mencionado precepto, se nos solicita que precisemos qué debe entenderse por enfermedad sobreveniday si el ámbito de aplicación incluye la consideración del lugar y momento en que se diagnostica o decide el tratamiento.

Para un análisis adecuado debe recordarse que el artículo 126 LOEX permite conceder una autorización de residencia por razones humanitarias a extranjeros que se encuentren en España en situación irregular, es decir, sin autorización de residencia o únicamente en situación de estancia, cuando concurran determinados supuestos excepcionales. Lo previsto en el precepto constituye, por tanto, una vía extraordinaria de obtención de residencia ante la inexistencia de las circunstancias para su otorgamiento regular.

De las previsiones del precepto, la cuestión se centra en el segundo de los supuestos que contempla el precepto ya transcrito, que condiciona el otorgamiento del permiso de residencia al extranjero a las siguientes condiciones: (i) que sufra una enfermedad grave que requiera asistencia sanitaria especializada que, de no recibirla, supondría un grave riesgo para la salud o la vida; (ii) que dicha enfermedad se ocasione durante su estancia irregular en España; y (iii) que la asistencia sanitaria requerida no le pueda ser prestada en su país de origen.

El debate no se limita a la exigencia de que la enfermedad grave sea sobrevenidaen España, sino también al alcance del propio concepto de padecerla enfermedad. Ciertamente, el precepto atiende a una lógica humanitaria: evitar el desamparo de quien sufre una enfermedad grave y no puede recibir en su país la asistencia requerida. Sin embargo, la norma somete dicho supuesto a requisitos concretos. El primero: que la enfermedad sea grave y se manifieste durante la estancia en territorio español. Ello responde al carácter excepcional del beneficio.

En consecuencia, la gravedad debe apreciarse en términos materiales: la enfermedad se valora cuando se manifiesta y, al menos, cuando exige asistencia especializada, con independencia de que existiese previamente sin requerirla. Es lógico porque una enfermedad, incluso grave, puede estar presente, pero no precisar asistencia especializada sino hasta un momento determinado de su evolución.

Ahora bien, el legislador ha sometido este supuesto de autorización de residencia a los ya mencionados requisitos, el primero de ellos, que la enfermedad sea grave y, cuando menos, se manifieste durante la estancia en nuestro país. Solo así cabe entender la excepcionalidad que establece el precepto. Ahora bien, la gravedad de la enfermedad padecida por el solicitante de esta residencia debe ser apreciada en términos generales. Es decir, la enfermedad deberá considerarse cuando se manifieste y requiera la asistencia sanitaria especializada, con independencia de que dicha enfermedad existiera con anterioridad. La exigencia es lógica, porque la enfermedad puede, aun siendo grave, padecerse por el solicitante, pero por su evolución aun no requerir esa asistencia, que, por otra parte, dependerá de la evolución de la enfermedad, que será siempre eventual. Surge así el debate que subyace en la correcta interpretación del precepto, conforme al cual lo relevante es que durante la estancia en España se padezca una enfermedad grave que requiere asistencia sanitaria especializada, porque precisamente se convierte en la condición específica del beneficio el hecho de que esa asistencia necesaria no sea posible en su país de origen, porque si lo fuera, no procedería su concesión, con lo cual se evidencia la vinculación entre asistencia sanitaria y enfermedad, porque carecería de fundamento la residencia en España si dicha asistencia pudiera serle prestada en su país de origen. Por tanto, para resolver la cuestión casacional debe tenerse en cuenta que lo determinante es el diagnóstico de la enfermedad grave en el momento en que se establece la necesidad de asistencia especializada, que no puede ser prestada al solicitante en su país de origen.

Vincular la enfermedad que justifica el permiso de residencia a la necesidad del tratamiento sanitario especializado despeja las dudas que se suscitan en el auto de admisión con relación al lugar y momento en que se diagnostica o se decide el tratamiento o su necesidad. Bastará con que no solo se diagnostique la enfermedad con carácter de grave, sino que por su estado de evolución se requiera esa asistencia especializada. Ello comporta que ha de referirse la exigencia de que dicha enfermedad sea sobrevenida, es decir, durante su estancia irregular en España, cuando la enfermedad, que pudiera ya existir, pero no manifestarse o no manifestarse con síntomas que no requieran la asistencia especializada, bien por la propia evolución de la enfermedad o por su agravamiento. Es expresivo de lo que se razona el hecho de que el precepto reglamentario haga referencia a sufrir la enfermedad, es decir, "sentir físicamente la enfermedad",con los síntomas que le sean propios, pero que una vez manifestada, es necesario que requiera esa asistencia especializada, que posiblemente sea necesaria desde el mismo momento de su diagnóstico, pero que, en todo caso, ha de insistirse, es la asistencia la que determina el momento que deberá tomarse en consideración.

Así pues, a la vista de la forma en que se ha determinado el objeto del recurso de casación en cuanto a la cuestión casacional, deberá tenerse en cuenta que lo determinante es el diagnóstico de la enfermedad grave, pero en la medida en que con ese diagnóstico se determine el tratamiento y que éste comporte la necesidad de la asistencia sanitaria especializada que, además, el solicitante de la autorización no pueda recibir en su país de origen.

TERCERO. Respuesta a la cuestión casacional.

De conformidad con el artículo 93.1 LJCA, procede responder a la cuestión planteada en el auto de admisión, conforme a los razonamientos anteriores, en el sentido de que, a los efectos de determinar el carácter sobrevenidode la enfermedad grave que habilita la autorización por razones humanitarias prevista en el RLOEX de 2011, debe entenderse que dicho carácter concurre cuando la enfermedad es diagnosticada y, además, requiere asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen del solicitante.

CUARTO. Examen de las alegaciones y pretensiones accionadas en el proceso.

De conformidad con lo establecido en el precepto procesal antes mencionado, corresponde ahora examinar las pretensiones ejercitadas y las alegaciones formuladas en el proceso.

Centrado el debate en la forma expuesta, debemos recordar que el derecho reconocido al recurrente en la instancia viene fundamentalmente justificado en el razonamiento que se contienen en el fundamento tercero de la sentencia de primera instancia, en la que se concluye que, de la documentación aportada al proceso, es cierto que la enfermedad (insuficiencia renal) se había diagnosticado antes de la entrada en España, ya en Mauritania, país de procedencia, pero que el tratamiento necesario era el trasplante de riñón, que solo podría recibir el recurrente en España porque no era posible que se realizará en su país. Ha de añadirse que incluso esa necesidad del trasplante fue ya también diagnosticada en su país de origen.

Lo expuesto queda patente con el razonamiento que se hace en la sentencia de primera instancia cuando se razona que «Lo cierto es que deben distinguirse dos momentos en el proceso médico del paciente. Uno, el acaecido en Mauritania, en el que efectivamente se apreció que el mismo padecía una insuficiencia renal. Ahora bien, la necesidad del trasplante ha sido apreciada en España y así ha sido expresado por la médico especialista en nefrología (página 16 del expediente administrativo), por lo que no cabe dudar del carácter sobrevenido de la nueva situación observada.»Y en efecto, era una nueva situación, porque la enfermedad no solo había sido ya diagnosticada, sino que ya estaba sujeto el recurrente a un tratamiento sanitario especializado, la diálisis ("... insuficiencia renal crónica en el estado de diálisis..."),no una nueva enfermedad, tan siquiera una agravación, sino un nuevo diagnóstico que, por la situación de la medicina en nuestro país, es posible, pero no en Mauritania ("... desafortunadamente no es disponible en Mauritania...").Porque la solución del trasplante estaba ya indicada en el informe emitido en su país de origen.

Es evidente que las condiciones que se imponen en el precepto reglamentario tienen por finalidad evitar situaciones en las que la sanidad pública española pueda verse saturada con la afluencia de ciudadanos de otros estados que, por la situación interna de la sanidad, no puedan prestar a sus ciudadanos una asistencia sanitaria especializada, que si es posible en España. Máxime en supuestos como el presente en que en esa prestación sanitaria, no solo está empeñada una cuestión económica, sino que los trasplantes requieren donaciones de órganos, siempre deficitarios, generando listas de esperas de usuarios de nuestra sanidad pública, de ahí que, si bien el precepto autoriza que los ciudadanos extranjeros en situación irregular puedan acceder a esos tratamientos cuando surjan durante la estancia en España, no pueden relajarse los presupuestos, asumiendo unas prestaciones que agraven el servicio público con usuarios sin los requisitos legales para ello.

Es cierto, como se razona en las dos sentencias de instancia, el carácter humanitario que tiene la norma cuestionada y las circunstancias del recurrente, pero no lo es menos que las exigencias normativas deben ser observadas y el mismo ordenamiento jurídico permite tomar en consideración dichas razones. En efecto, se hace cita en la sentencia de primera instancia a la STJUE (Gran Sala), de 22 de noviembre de 2022 (asunto C-69/21; ECLI:EU:C:2022:913), en justificación de la decisión que se adoptó. Sin embargo, las consideraciones que se hacen en dicha sentencia lo son con relación a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, así como a la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Ahora bien, las consideraciones que se hacen por el Tribunal europeo están referidas a la mencionada Directiva en cuyo art. 5 se impone la necesidad de que al aplicar dicha norma (orden de retorno) "los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: ... c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetaran el principio de no devolución."Es decir, lo que exige la Directiva está en relación a la orden de devolución y no a la obtención de un permiso de residencia, hasta el punto de que la misma sentencia declara de manera expresa que «la Directiva 2008/115, en relación con los artículos 7, 1 y 4 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que: - No obliga al Estado miembro en cuyo territorio se encuentra en situación irregular el nacional del tercer país a concederle un permiso de residencia cuando no pueda ser objeto de una decisión de retorno ni de una medida de expulsión por existir razones serias y fundadas para creer que en el país de destino quedaría expuesto al peligro real de un aumento rápido, considerable e irreparable del dolor que provoca la enfermedad grave de que está aquejado...»

Es decir, conforme a la Directiva, si bien la existencia de una enfermedad grave que requiera asistencia sanitaria que no pueda ser prestada por el país a que pertenece el extranjero en situación de estancia irregular, excluye una orden de retorno, es lo cierto que ello no comporta la necesidad de que se le conceda un permiso de residencia. Es más, podría pensarse que, siendo la Directiva de mínimos, nada impediría que el Estado español -que nunca traspuso la mencionada Directiva, tan siquiera, de manera concreta con el Reglamento de 2011- pudiera otorgar, en tales casos, dicho permiso de residencia, que es lo que se hace en el art. 126, y así resulta de nuestra regulación reglamentaria, pero con unos requisitos legales que no se ven desvirtuados, más bien todo lo contrario, por la norma comunitaria.

Todas las razones expuestas comportan declarar haber lugar al recurso, casar la sentencia de instancia y, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, confirmar la resolución originaria.

QUINTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el art. 93.4º, no procede hacer concreta imposición sobre las costas procesales del recurso de casación a ninguna de las partes, por no apreciarse temeridad o mala fe, debiendo cada una de ellas soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto de las costas de las instancias, tampoco procede hacer expresa declaración sobre el pago, dado el sentido de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley procesal.

PRIMERO.- Objeto y fundamentos del recurso.

Como ya se ha expuesto, constituye el objeto del presente recurso determinar si, a los efectos de concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de razones humanitarias, por enfermedad sobrevenida, debe atenderse, no solo al momento y lugar en que se diagnostica la enfermedad, sino también al momento y lugar en que se decide el tratamiento, o en que surge la necesidad de éste. A tal fin, deben ser interpretados los arts. 31.3º de la LOEX y 126 de su Reglamento, sin perjuicio de cualquier otro precepto de pertinente aplicación.

Se expusieron anteriormente las razones que llevaron tanto al Juzgado de primera instancia como a la Sala del País Vasco a reconocer al recurrente el derecho a la autorización de residencia, al considerar que, conforme a los citados preceptos, lo relevante no es la mera existencia de la enfermedad, sino el momento en que esta experimenta un agravamiento que suponga un peligro para la salud del solicitante y haga necesario el tratamiento facultativo. A juicio del Tribunal de instancia, "lo decisivo, en suma, va a ser determinar dónde se ha producido la manifestación de la gravedad de la dolencia, haya sido o no diagnosticada anteriormente, que haga precisa la intervención".Frente a dicha interpretación discrepa la Abogacía del Estado, que preparó recurso de casación, admitido a trámite según se expuso.

En el escrito de interposición, la Abogacía del Estado sostiene, reiterando los argumentos vertidos en el recurso de apelación, que debe entenderse por enfermedad sobrevenida aquella contraída o manifestada en España, y no la que simplemente haya experimentado un agravamiento durante la estancia en nuestro país. Ello, afirma, con la finalidad de evitar que los extranjeros intenten entrar en España para recibir tratamiento tras haber sido diagnosticados previamente, criterio que, según aduce se recoge también en el nuevo Reglamento de la LOEX de 2024. Esta exigencia implicaría rechazar el fundamento de la sentencia recurrida, en la que se confunde el carácter sobrevenido de la enfermedad con el carácter sobrevenido de la necesidad de tratamiento, mediante una interpretación finalista que contradice la literalidad del precepto. Añade que, en el caso de autos, tanto el diagnóstico como la necesidad de tratamiento eran patentes antes de la entrada en España, por lo que no cabe hablar de enfermedad sobrevenida. En atención a lo anterior, se solicita que se declare haber lugar al recurso, que se fije la doctrina jurídica sustentada en el escrito de interposición y que, casando la sentencia de instancia, se dicte otra en su sustitución que desestime el recurso contencioso-administrativo y confirme la resolución administrativa denegatoria de la autorización de residencia.

Por su parte, la defensa del recurrente en la instancia se opone al recurso y suplica que se declare no haber lugar a su estimación. En apoyo de su pretensión, argumenta que la sentencia recurrida se fundamenta en el derecho fundamental a la salud, reconocido en textos internacionales, europeos y nacionales, cuya referencia detalla. Considera, además, que los requisitos del concepto de enfermedad sobrevenida del art. 126 del RLOEX no tienen carácter acumulativo y recuerda que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuyo contenido cita expresamente, ha interpretado que sobrevenir equivale a producirse de manera improvisada, lo que concurre en el caso del recurrente. En el mismo sentido, refiere la jurisprudencia del TJUE y del TEDH, citando las resoluciones que estima pertinentes para la decisión. Concluye solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación.

SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional.

Conforme se suscita en el auto de admisión, el debate de autos se centra en la interpretación del art. 126 LOEX a cuyo tenor, "[s]e podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos",entre ellos, se dispone en el párrafo segundo como uno de esos supuestos, el de "los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente."

A la vista del mencionado precepto, se nos solicita que precisemos qué debe entenderse por enfermedad sobreveniday si el ámbito de aplicación incluye la consideración del lugar y momento en que se diagnostica o decide el tratamiento.

Para un análisis adecuado debe recordarse que el artículo 126 LOEX permite conceder una autorización de residencia por razones humanitarias a extranjeros que se encuentren en España en situación irregular, es decir, sin autorización de residencia o únicamente en situación de estancia, cuando concurran determinados supuestos excepcionales. Lo previsto en el precepto constituye, por tanto, una vía extraordinaria de obtención de residencia ante la inexistencia de las circunstancias para su otorgamiento regular.

De las previsiones del precepto, la cuestión se centra en el segundo de los supuestos que contempla el precepto ya transcrito, que condiciona el otorgamiento del permiso de residencia al extranjero a las siguientes condiciones: (i) que sufra una enfermedad grave que requiera asistencia sanitaria especializada que, de no recibirla, supondría un grave riesgo para la salud o la vida; (ii) que dicha enfermedad se ocasione durante su estancia irregular en España; y (iii) que la asistencia sanitaria requerida no le pueda ser prestada en su país de origen.

El debate no se limita a la exigencia de que la enfermedad grave sea sobrevenidaen España, sino también al alcance del propio concepto de padecerla enfermedad. Ciertamente, el precepto atiende a una lógica humanitaria: evitar el desamparo de quien sufre una enfermedad grave y no puede recibir en su país la asistencia requerida. Sin embargo, la norma somete dicho supuesto a requisitos concretos. El primero: que la enfermedad sea grave y se manifieste durante la estancia en territorio español. Ello responde al carácter excepcional del beneficio.

En consecuencia, la gravedad debe apreciarse en términos materiales: la enfermedad se valora cuando se manifiesta y, al menos, cuando exige asistencia especializada, con independencia de que existiese previamente sin requerirla. Es lógico porque una enfermedad, incluso grave, puede estar presente, pero no precisar asistencia especializada sino hasta un momento determinado de su evolución.

Ahora bien, el legislador ha sometido este supuesto de autorización de residencia a los ya mencionados requisitos, el primero de ellos, que la enfermedad sea grave y, cuando menos, se manifieste durante la estancia en nuestro país. Solo así cabe entender la excepcionalidad que establece el precepto. Ahora bien, la gravedad de la enfermedad padecida por el solicitante de esta residencia debe ser apreciada en términos generales. Es decir, la enfermedad deberá considerarse cuando se manifieste y requiera la asistencia sanitaria especializada, con independencia de que dicha enfermedad existiera con anterioridad. La exigencia es lógica, porque la enfermedad puede, aun siendo grave, padecerse por el solicitante, pero por su evolución aun no requerir esa asistencia, que, por otra parte, dependerá de la evolución de la enfermedad, que será siempre eventual. Surge así el debate que subyace en la correcta interpretación del precepto, conforme al cual lo relevante es que durante la estancia en España se padezca una enfermedad grave que requiere asistencia sanitaria especializada, porque precisamente se convierte en la condición específica del beneficio el hecho de que esa asistencia necesaria no sea posible en su país de origen, porque si lo fuera, no procedería su concesión, con lo cual se evidencia la vinculación entre asistencia sanitaria y enfermedad, porque carecería de fundamento la residencia en España si dicha asistencia pudiera serle prestada en su país de origen. Por tanto, para resolver la cuestión casacional debe tenerse en cuenta que lo determinante es el diagnóstico de la enfermedad grave en el momento en que se establece la necesidad de asistencia especializada, que no puede ser prestada al solicitante en su país de origen.

Vincular la enfermedad que justifica el permiso de residencia a la necesidad del tratamiento sanitario especializado despeja las dudas que se suscitan en el auto de admisión con relación al lugar y momento en que se diagnostica o se decide el tratamiento o su necesidad. Bastará con que no solo se diagnostique la enfermedad con carácter de grave, sino que por su estado de evolución se requiera esa asistencia especializada. Ello comporta que ha de referirse la exigencia de que dicha enfermedad sea sobrevenida, es decir, durante su estancia irregular en España, cuando la enfermedad, que pudiera ya existir, pero no manifestarse o no manifestarse con síntomas que no requieran la asistencia especializada, bien por la propia evolución de la enfermedad o por su agravamiento. Es expresivo de lo que se razona el hecho de que el precepto reglamentario haga referencia a sufrir la enfermedad, es decir, "sentir físicamente la enfermedad",con los síntomas que le sean propios, pero que una vez manifestada, es necesario que requiera esa asistencia especializada, que posiblemente sea necesaria desde el mismo momento de su diagnóstico, pero que, en todo caso, ha de insistirse, es la asistencia la que determina el momento que deberá tomarse en consideración.

Así pues, a la vista de la forma en que se ha determinado el objeto del recurso de casación en cuanto a la cuestión casacional, deberá tenerse en cuenta que lo determinante es el diagnóstico de la enfermedad grave, pero en la medida en que con ese diagnóstico se determine el tratamiento y que éste comporte la necesidad de la asistencia sanitaria especializada que, además, el solicitante de la autorización no pueda recibir en su país de origen.

TERCERO. Respuesta a la cuestión casacional.

De conformidad con el artículo 93.1 LJCA, procede responder a la cuestión planteada en el auto de admisión, conforme a los razonamientos anteriores, en el sentido de que, a los efectos de determinar el carácter sobrevenidode la enfermedad grave que habilita la autorización por razones humanitarias prevista en el RLOEX de 2011, debe entenderse que dicho carácter concurre cuando la enfermedad es diagnosticada y, además, requiere asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen del solicitante.

CUARTO. Examen de las alegaciones y pretensiones accionadas en el proceso.

De conformidad con lo establecido en el precepto procesal antes mencionado, corresponde ahora examinar las pretensiones ejercitadas y las alegaciones formuladas en el proceso.

Centrado el debate en la forma expuesta, debemos recordar que el derecho reconocido al recurrente en la instancia viene fundamentalmente justificado en el razonamiento que se contienen en el fundamento tercero de la sentencia de primera instancia, en la que se concluye que, de la documentación aportada al proceso, es cierto que la enfermedad (insuficiencia renal) se había diagnosticado antes de la entrada en España, ya en Mauritania, país de procedencia, pero que el tratamiento necesario era el trasplante de riñón, que solo podría recibir el recurrente en España porque no era posible que se realizará en su país. Ha de añadirse que incluso esa necesidad del trasplante fue ya también diagnosticada en su país de origen.

Lo expuesto queda patente con el razonamiento que se hace en la sentencia de primera instancia cuando se razona que «Lo cierto es que deben distinguirse dos momentos en el proceso médico del paciente. Uno, el acaecido en Mauritania, en el que efectivamente se apreció que el mismo padecía una insuficiencia renal. Ahora bien, la necesidad del trasplante ha sido apreciada en España y así ha sido expresado por la médico especialista en nefrología (página 16 del expediente administrativo), por lo que no cabe dudar del carácter sobrevenido de la nueva situación observada.»Y en efecto, era una nueva situación, porque la enfermedad no solo había sido ya diagnosticada, sino que ya estaba sujeto el recurrente a un tratamiento sanitario especializado, la diálisis ("... insuficiencia renal crónica en el estado de diálisis..."),no una nueva enfermedad, tan siquiera una agravación, sino un nuevo diagnóstico que, por la situación de la medicina en nuestro país, es posible, pero no en Mauritania ("... desafortunadamente no es disponible en Mauritania...").Porque la solución del trasplante estaba ya indicada en el informe emitido en su país de origen.

Es evidente que las condiciones que se imponen en el precepto reglamentario tienen por finalidad evitar situaciones en las que la sanidad pública española pueda verse saturada con la afluencia de ciudadanos de otros estados que, por la situación interna de la sanidad, no puedan prestar a sus ciudadanos una asistencia sanitaria especializada, que si es posible en España. Máxime en supuestos como el presente en que en esa prestación sanitaria, no solo está empeñada una cuestión económica, sino que los trasplantes requieren donaciones de órganos, siempre deficitarios, generando listas de esperas de usuarios de nuestra sanidad pública, de ahí que, si bien el precepto autoriza que los ciudadanos extranjeros en situación irregular puedan acceder a esos tratamientos cuando surjan durante la estancia en España, no pueden relajarse los presupuestos, asumiendo unas prestaciones que agraven el servicio público con usuarios sin los requisitos legales para ello.

Es cierto, como se razona en las dos sentencias de instancia, el carácter humanitario que tiene la norma cuestionada y las circunstancias del recurrente, pero no lo es menos que las exigencias normativas deben ser observadas y el mismo ordenamiento jurídico permite tomar en consideración dichas razones. En efecto, se hace cita en la sentencia de primera instancia a la STJUE (Gran Sala), de 22 de noviembre de 2022 (asunto C-69/21; ECLI:EU:C:2022:913), en justificación de la decisión que se adoptó. Sin embargo, las consideraciones que se hacen en dicha sentencia lo son con relación a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, así como a la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Ahora bien, las consideraciones que se hacen por el Tribunal europeo están referidas a la mencionada Directiva en cuyo art. 5 se impone la necesidad de que al aplicar dicha norma (orden de retorno) "los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: ... c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetaran el principio de no devolución."Es decir, lo que exige la Directiva está en relación a la orden de devolución y no a la obtención de un permiso de residencia, hasta el punto de que la misma sentencia declara de manera expresa que «la Directiva 2008/115, en relación con los artículos 7, 1 y 4 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que: - No obliga al Estado miembro en cuyo territorio se encuentra en situación irregular el nacional del tercer país a concederle un permiso de residencia cuando no pueda ser objeto de una decisión de retorno ni de una medida de expulsión por existir razones serias y fundadas para creer que en el país de destino quedaría expuesto al peligro real de un aumento rápido, considerable e irreparable del dolor que provoca la enfermedad grave de que está aquejado...»

Es decir, conforme a la Directiva, si bien la existencia de una enfermedad grave que requiera asistencia sanitaria que no pueda ser prestada por el país a que pertenece el extranjero en situación de estancia irregular, excluye una orden de retorno, es lo cierto que ello no comporta la necesidad de que se le conceda un permiso de residencia. Es más, podría pensarse que, siendo la Directiva de mínimos, nada impediría que el Estado español -que nunca traspuso la mencionada Directiva, tan siquiera, de manera concreta con el Reglamento de 2011- pudiera otorgar, en tales casos, dicho permiso de residencia, que es lo que se hace en el art. 126, y así resulta de nuestra regulación reglamentaria, pero con unos requisitos legales que no se ven desvirtuados, más bien todo lo contrario, por la norma comunitaria.

Todas las razones expuestas comportan declarar haber lugar al recurso, casar la sentencia de instancia y, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, confirmar la resolución originaria.

QUINTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el art. 93.4º, no procede hacer concreta imposición sobre las costas procesales del recurso de casación a ninguna de las partes, por no apreciarse temeridad o mala fe, debiendo cada una de ellas soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto de las costas de las instancias, tampoco procede hacer expresa declaración sobre el pago, dado el sentido de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley procesal.