Sentencia Contencioso-Administrativo 331/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1561/2023 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

I.Se dirige el recurso de casación contra la sentencia n.º 5.152/2022, de 17 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que desestimó el recurso de apelación n.º 3981/2020 deducido contra sentencia n.º 418/2020, de 25 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Málaga.

Esta sentencia en el procedimiento abreviado n.º 40/2020, que, a su vez, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución, de fecha 11 de noviembre de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años de D. Luis Enrique, nacional de Marruecos, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

II.En síntesis, la Sala de instancia, desestima la apelación tras observar que de "(...) el escrito donde se contiene dicho recurso de apelación no puede deducirse en que consiste la crítica a la sentencia apelada, pues no es sino una reiteración de los argumentos que alegó en su demanda"y hace suyos los que considera "acertados razonamientos de la doctrina expuesta por el juez de instancia en la sentencia apelada que se encuentra perfectamente motivada, en tanto en cuanto que en su fundamentación jurídica explica con claridad los motivos por los que considera que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho en los particulares concretamente señalados".

SEGUNDO.- El auto de admisión del recurso.

En el auto de admisión se nos plantean tres cuestiones, estrechamente vinculadas, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistes en:

«a) Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, pueden justificar su expulsión del territorio nacional; y, singularmente,

b) Determinar, en su caso, el número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular; y si, en el caso de concurrir una única agravante, la relevancia de ésta podría ser suficiente para poder fundamentar por sí misma la expulsión.

c) Precisar si la existencia de antecedentes policiales puede servir de fundamento, como circunstancia agravante, para cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular; así como la influencia que, en su caso, pudieran tener esos antecedentes policiales en la valoración del arraigo en España del ciudadano extranjero.».

E identifica como normas jurídicas que, en principio, debemos interpretar, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes: los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE (en adelante, LOEX) .

TERCERO.- El escrito de interposición.

Alega el recurrente, en su escrito de interposición del recurso de casación, que la mera estancia irregular de un ciudadano extranjero en España no puede dar lugar a la expulsión del territorio nacional sobre la base de reiteradas sentencias, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que cita.

Por ello, trata de desmentir con su argumentación la concurrencia de las tres circunstancias agravantes que indica se recogen en la instancia. En primer lugar, en relación con la circunstancia de no aportar el pasaporte en el momento de la detención, alega que dicha falta de aportación no significa que careciese del mismo y que dicho pasaporte se adjuntó como documento número cuatro anejo a la demanda.

Por lo que se refiere a la segunda circunstancia agravante, no haber realizado trámite alguno para regularizar su situación en España, entiende que dicha circunstancia no supone un factor de agravación a los efectos del juicio de ponderación que debe realizar el órgano administrativo sancionador, por cuanto la ausencia de solicitud ya se integra en el tipo de la estancia irregular del artículo 53.1.a) LOEX.

Por último, respecto de la tercera de las circunstancias de agravación, vinculada a la existencia de antecedentes policiales, el recurrente cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la restrictiva consideración de estos como circunstancia de agravación, indicando que de los cuatro antecedentes policiales que constan en la resolución, tres de ellos no deberían considerarse a la hora de valorar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, al mediar, al menos, ocho años entre éstos y la fecha de incoación del procedimiento sancionador, sin que exista, además, constancia de que tales antecedentes hubiesen terminado en sentencia condenatoria. Y sobre la más reciente detención, coincidente con la incoación del expediente de expulsión, alega que igualmente no consta la existencia de sentencia condenatoria.

De esta forma, concluye la parte recurrente en su escrito de interposición que solamente cabría tomar en consideración una única circunstancia agravante, referida a la última detención, por lo que propone que debería darse respuesta a la cuestión que presenta interés casacional en el sentido de que habrá de concurrir más de una circunstancia agravante, o una muy cualificada, para poder justificar la expulsión por estancia irregular.

CUARTO.- El escrito de oposición.

El representante del Estado, en su escrito de oposición, efectúa un análisis de la evolución de nuestra jurisprudencia y de la jurisprudencia del TJUE en relación con la sanción a imponer en los supuestos de estancia irregular. Y, tras enumerar diversas circunstancias o datos negativos que, a su juicio, permiten fundamentar la decisión de imponer la sanción de expulsión, aborda ya el caso concreto que nos ocupa, sosteniendo el Abogado del Estado que concurren circunstancias agravantes y datos negativos que cualifican la mera estancia ilegal.

En primer lugar, la constatación de que al recurrente se le han practicado múltiples detenciones con ocasión de variados delitos: tráfico de personas, falsedad documental, malos tratos físicos, receptación y delito contra la salud pública. Considera que las detenciones citadas, junto al hecho de que al recurrente le consten hasta ocho identidades distintas, suponen que el extranjero representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional y, en consecuencia, concurre una circunstancia agravante, con apoyo de lo establecido en la STS 1.181/2021, de 17 de marzo (RC 2870/2020).

Indica que, además, deben tenerse en cuenta los siguientes datos negativos: no hay constancia en el expediente de que el recurrente tenga arraigo familiar ni social en España, ni tampoco existe indicio de arraigo laboral legal ni de medios económicos, hasta el punto de que en la sentencia que resuelve el recurso contencioso-administrativa se señala que no ha quedado demostrado que mantenga la unidad familiar, quedando probado, más bien, el desarraigo dadas las numerosas infracciones punitivas cometidas que le han llevado, incluso, a que se encuentre en situación de prisión preventiva.

Por lo tanto, a juicio del representante de la Administración, concurre una circunstancia agravante y cuatro datos negativos, adicionales a la situación irregular del recurrente, que justifican la sanción de expulsión y la decisión de retorno acordada por la Administración que, en consecuencia, ha de ser confirmada.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial establecida en relación con las cuestiones de interés casacional planteadas.

I.El auto de admisión ha considerado necesario que, en primer lugar, abordemos nuevamente la doctrina según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

1.- Por ello, nos pide que nos pronunciemos, en primer lugar, sobre el mantenimiento, matización o rectificación de nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

Nuestras SSTS n.º 1. 140 y 1.141/2023, de 18 de septiembre (RC 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente) dieron cumplida respuesta a esta cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.

Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

2.- Pues bien, una vez expuesta -aun de forma resumida- la doctrina establecida en las citadas sentencias, debemos señalar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, por lo que, en respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, reiteramos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.

II.Respecto a la segunda de las cuestiones de interés casacional objetivo planteadas en el auto de admisión, relativa al "número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular", debemos precisar que, aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas.

III.Y, como respuesta a la tercera de las cuestiones de interés casacional objetivo que se nos plantea en el auto de admisión, relativa a la consideración de los antecedentes policiales como circunstancia de agravación a los efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, así como la influencia que, en su caso, pudieran tener esos antecedentes policiales en la valoración del arraigo en España del ciudadano extranjero, podemos igualmente reafirmar nuestra doctrina jurisprudencial contenida en la STS 1.676/2023, de 13 de diciembre (RC 3886/2021) y en la STS 1.870/2024, de 22 de noviembre (RC 8120/2019). En dichos pronunciamientos, que reiteran, a su vez, la doctrina establecida en la precedente STS 1.247/2022, de 5 de octubre (recurso 270/2022) respecto a esta concreta circunstancia de agravación, hemos expresado que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional».

Esta doctrina debe ser reiterada también en el presente recurso, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su modificación.

Por tanto, si la Administración pretende fundar en unos concretos antecedentes policiales la sanción de expulsión, tendrá que averiguar y dejar constancia del resultado de aquellas actuaciones policiales en el expediente administrativo (y, singularmente, en la resolución sancionadora) pues, en otro caso, la elección de la sanción de expulsión con preferencia sobre la multa no podrá considerarse debidamente justificada.

Ello no obsta a que en el marco de la apreciación global de la conducta personal del interesado y, por tanto, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano sancionador a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida sancionadora a adoptar, dicho órgano pueda determinar, motivándolo suficientemente, que el comportamiento de una persona que ha sido detenida representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad -orden público, seguridad pública o salud pública- si existen elementos concordantes, objetivos y precisos que permitan fundamentar la fiabilidad de las sospechas que pesan sobre esa persona a causa de esa detención. Tal es la interpretación que ha realizado la STJUE (Sala Décima) de 13 de junio de 2024 (asunto C-62/23) respecto de la proporcionalidad de las medidas limitativas de la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuya aplicación, a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la sanción de expulsión de nacionales de terceros países en situación irregular, puede resultar, igualmente, adecuada a los efectos reseñados.

SEXTO.- Aplicación de la doctrina referida al supuesto enjuiciado.

La resolución administrativa que acuerda la expulsión de D. Luis Enrique, nacional de Marruecos, constata la situación de irregularidad de su estancia en España ya que, con fecha de 18 de abril de 2012, se le había denegado la residencia de familiar de comunitario que solicitó, siendo así que en la propia resolución se le advirtió de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en relación con el artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que la desarrolla, tenía obligación de salir del territorio nacional dentro de los plazos establecidos en la normativa de referencia, sin que esta salida se haya producido. Conviene aclarar que tal circunstancia -no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria- se ha venido considerando, en efecto, como una circunstancia de agravación a los efectos de la adopción de la decisión de expulsión [ SSTS de 18 de septiembre de 2023 (RC 2251/2021 y 1537/2022), por remisión a la fundamentación contenida en la sentencia de 22 de febrero de 2007 (RC 10355/2003)]. No obstante, ni la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Málaga, ni la dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, refieren tal hecho como causa que sustenta la decisión de expulsión del ciudadano extranjero, lo cual nos impide poder ponderar tal circunstancia, por imperativo del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, a los efectos de valorar la adecuación jurídica de la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

En la resolución sancionadora se deja constancia, además, de la existencia de cuatro detenciones que habría sufrido el recurrente por diversos delitos, así como que a este se le atribuyen hasta ocho identidades distintas. Pues bien, al no especificar la resolución el resultado de aquellas actuaciones policiales (solo en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Málaga se menciona que "las numerosas infracciones punitivas cometidas que le han llevado incluso a que se encuentre en situación de prisión preventiva",pero ni siquiera se hace referencia a qué delito se vincula la adopción de esta medida cautelar, ni el plazo de permanencia en la misma ni cuál ha sido su deriva procesal), dichos antecedentes no pueden servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional, tal y como hemos reiterado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Finalmente, en el fundamento de derecho cuarto de la resolución se indica que "[e]n lo referido al pretendido arraigo en nuestro país de acuerdo con el artículo 124 del R.D.557/2011, de 20 de abril , el expedientado no aporta documentación para comprobar entre otros los siguientes requisitos: tiempo mínimo de residencia legal en este país; contrato de trabajo; certificado de empadronamiento; informe de arraigo que acredite su integración social, certificado de antecedentes penales, etc".

Conviene destacar, igualmente, que en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente de expulsión se recoge, junto a la falta de acreditación de riesgo laboral y económico, y las numerosas detenciones con varias identidades, la circunstancia de que el recurrente no presentó pasaporte ni visado en el momento de la detención, documento que considera imprescindible tanto para su entrada como para su permanencia en territorio nacional, insistiendo en el hecho de que carece "de cualquier otra documentación que le permita su estancia en España",vinculándolo, por tanto, a la ausencia documental que posteriormente se refleja en la resolución. Resulta relevante destacar, además, que el acuerdo de iniciación, tal y como se hace constar expresamente en el antecedente de hecho cuarto de la resolución sancionadora, se trasladó al recurrente para que éste alegara en su defensa lo que estimase pertinente, sin que en dicho trámite, conforme se relata en la resolución administrativa, quedase desvirtuado el motivo de la propuesta de la expulsión.

Como enuncia la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación, efectivamente esta aportó una copia del pasaporte como anejo a la demanda presentada ante el Juzgado -tratando de desmentir, en dicha demanda, que este "carezca de pasaporte como se indica en el acuerdo de expulsión"-,si bien en el referido documento solo consta la fotocopia de una única hoja del pasaporte, que no acredita ni el momento y el lugar de entrada en territorio nacional por parte del recurrente y que carece, además, de cualquier tipo de protocolización o compulsa que resulte útil para verificar la autenticidad de la misma (pues solo consta la firma electrónica del procurador en dicho documento).

Bajo esta perspectiva y, teniendo en cuenta que se menciona en la propia resolución sancionadora que al recurrente le constaban hasta ocho identidades distintas, cabe inferir que cuando en la sentencia n.º 418/2020, de 25 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Málaga (cuya motivación, recordemos, se confirmó en apelación), se mantuvo la causa fundamental de la indocumentación del recurrente (fundamento de derecho séptimo) como argumento para justificar la expulsión, es porque este órgano determinó que dicha aportación resultó insuficiente para acreditar la identidad del recurrente. Tal circunstancia, entonces, se ha vinculado directamente a la valoración de la prueba que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, es materia que queda extramuros del debate en el recurso de casación, conforme cabe concluir del artículo 87-bis-1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por ello, la falta de exhibición de documentación acreditativa de su identidad, constatada en el expediente administrativo sancionador, por parte de D. Luis Enrique, implicaría la existencia de una circunstancia de agravación en relación con la mera situación de estancia irregular en España, que además determinaría también la imposibilidad de conocer las circunstancias, el momento y el lugar de entrada en territorio nacional por parte del recurrente ( SSTS de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

En definitiva, y una vez constatada la existencia de una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la sanción de expulsión adoptada, que el fallo de la sentencia recurrida no resulta incompatible con la doctrina jurisprudencial establecida en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia y que en el escrito de interposición del recurso la parte recurrente no desmiente, con su argumentación, la concurrencia de dicha circunstancia agravante, forzoso es entonces concluir que la sanción de expulsión resulta, en este caso, ajustada a derecho, por lo que debemos desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo previsto en los artículos 93 y 139 acordamos que cada parte abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.