Sentencia Contencioso-Administrativo 1568/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 3116/2023 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se dirige el presente recurso de casación contra la sentencia núm. 40/2023, de 31 de enero de 2023, dictada por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario 684/2020, subsanada por auto de 27 de febrero siguiente.

El recurso se interpuso por la representación procesal de Bilboko Ota U.T.E., integrada por "Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S.A". y "Eraman Grúas y Servicios, S.A." frente a la Orden de 15 de junio de 2020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha U.T.E. por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), y la imposibilidad de ejecutar el contrato del servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao desde el día 16 de septiembre de 2016 hasta el día 1 de julio de 2019.

Las demandadas, Comunidad Autónoma del País Vasco y Zurich Insurance PCL, Sucursal en España (en adelante Zurich), alegaron la falta de legitimación activa ad causamde Eraman Grúas y Servicios, S.A.

La sala territorial rechaza esta causa de inadmisión del recurso en su fundamento jurídico tercero:

«TERCERO. - Antes de acometer el examen de la cuestión principal que el recurso trae a debate, se ha de prestar atención preferente a la objeción de inadmisibilidad por falta de legitimación activa ad causam de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S.A., formulada por las codemandadas, con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (rec. nº 1159/2015 ).

Dicha sentencia desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una persona física contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial que formulo contra el Consejo de Ministros, por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, creado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Posteriormente, el recurso fue ampliado contra la resolución expresa desestimatoria.

Se trataba de una recurrente que, con carácter previo a la reclamación de responsabilidad patrimonial, había adquirido a una mercantil que se encontraba inmersa en un procedimiento concursal, por título de compraventa, "los derechos de crédito/litigiosos sobre el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos generados entre el año 2002 a 2009, con todos los derechos y acciones que sobre los mismos ostente la mercantil concursada", siendo autorizado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

La sentencia, tras exponer dicha base fáctica, analizó las siguientes cuestiones. La primera, si es admisible la cesión de créditos de naturaleza-jurídico administrativa que se deriva de una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. La sentencia niega la cesión de tales derechos, salvo hayan sido reconocidos por acto administrativo firme o por sentencia firme.

La segunda, si la transmisión de los derechos de crédito/litigiosos, según el nomen iuris dado por las partes en el contrato de compraventa, constituye una cesión de crédito, en los términos previstos en el artículo 1.112 del Código Civil .

Sobre esta cuestión, la sentencia declara que el contrato de compraventa no constituye una cesión de créditos, sino la transmisión de una relación jurídica frente a la Administración para reclamar su responsabilidad patrimonial. Añade que no puede haber cesión de un derecho de crédito porque en el momento de celebración del contrato de compraventa todavía no se había iniciado ningún procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, de manera que lo único que se podía transmitir era la expectativa de obtener de la Administración pública una indemnización, lo que excluye de la posibilidad de ser cedida en tanto no ha sido reconocida por acto administrativo o sentencia firme, y, por ello, concluye que el contrato de compraventa no es una cesión de créditos del artículo 1.112 del Código Civil .

En definitiva, la STS 124/2020 excluye los derechos de crédito futuros o las expectativas indemnizables derivadas de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, de la posibilidad de ser cedidos, dejando claro que sólo serían cedibles aquellos créditos reconocidos por un acto administrativo firme o por sentencia firme. Así se deduce de su tenor literal, al señalar que:

"Todo ello determina que para el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración globalmente considerado no resulte indiferente quién puede formular una reclamación de responsabilidad patrimonial, ni tampoco que los derechos a indemnización frente a la Administración -reales o imaginarios- se conviertan en res intra commercium.

De cuanto queda expuesta se sigue que, a juicio de esta Sala, el derecho de crédito que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme".

A continuación, el Tribunal Supremo hace la siguiente precisión en su Fundamento de Derecho octavo: "Conviene añadir, a fin de disipar malentendidos, que cuanto queda expuesto se refiere a la cesión de crédito dimanante de responsabilidad patrimonial de la Administración; y no a supuestos diferentes del aquí examinado (...)."

Expuesta la anterior doctrina del Tribunal Supremo, que cuenta con un voto particular discrepante, la siguiente cuestión a analizar es si la misma es aplicable al caso de autos. Y en este punto es necesario remitirnos a los folios 135 a 160 del expediente administrativo, donde obra una escritura de cesión de derechos de 30 de septiembre de 2.019, en cuya cláusula primera reza lo siguiente:

"PRIMERA. - OBJETO. La presente escritura tiene por objeto documentar la ejecución de la cesión de la participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes a favor de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS, S. A.

Por la firma del presente Acuerdo de cesión, GERTEK acepta la cesión del porcentaje de participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" a favor de ERAMAN, aceptando esta última subrogarse, a partir de esta fecha, en todos los derechos, obligaciones y responsabilidades derivados del contrato administrativo -contrato para la prestación de los servicios de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como los servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA-, en sustitución de ASCS, incluidas cuantas relaciones que de todo tipo hubiera mantenido "BILBOKO OTA UTE" con cualesquiera terceros.

Por la firma de esta escritura de cesión ERAMAN se obliga a ejecutar el contrato con arreglo a sus pliegos de Cláusulas y a cualesquiera modificaciones sufridas por éste. Asumiendo solidariamente GERTEK y ERAMAN cualquier responsabilidad y/u obligación anterior a la firma del acuerdo, dejando ambas indemne a ASCS de cualquier tipo de obligaciones o responsabilidades derivadas del contrato desde su origen."

De dicha escritura puede inferirse que la presente litis se refiere a un supuesto distinto del contemplado en la sentencia expuesta, en tanto que no se trata de una cesión de créditos que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que el supuesto presente se refiere a la cesión de un contrato administrativo, prevista y reconocida en el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , que conlleva un cambio en la posición contractual de una de las partes en el marco de una relación jurídica derivada de un contrato público, previendo en estos casos el artículo 214.3º de la LCSP que el cesionario queda subrogado " en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente", entre el que se incluiría, el derecho a exigir responsabilidad a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados a éste.

Por ende, quedando circunscritos los efectos de la STS 124/2020, de 22 de enero , como expresamente menciona, únicamente a la cesión de derechos de crédito dimanantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin poder extenderse a otros ámbitos, hemos de concluir que la misma no resulta de aplicación al caso en estudio, derivando la legitimación en este pleito de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S. A., del acuerdo de cesión, documentado en la escritura pública expuesta y que fue aceptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao por Acuerdo de 24 de julio de 2.019 (folio 161 del expediente administrativo)».

Despejada esta cuestión, entra la Sala del País Vasco a examinar el fondo del asunto y en el fallo estima en parte el recurso contencioso-administrativo, anula el acto impugnado y reconoce a Bilboko Ota U.T.E el derecho a ser indemnizada por el concepto de lucro cesante, y conforme a las bases de cuantificación que se especifican en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine de la sentencia, que queda diferida al período de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- El auto de admisión del recurso.

En el auto de admisión del recurso de casación se considera que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la siguiente cuestión:

«... determinar la existencia o no de legitimación activa para el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial por subrogación del cesionario en la posición del cedente de una participación en una unión temporal de empresas.».

E identifica como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Se indica en el auto que, en su caso, podría ser de interés para la resolución del presente recurso, la STS núm. 124/2020, de 22 de enero, (recurso núm. 1159/2015).

TERCERO.- El escrito de interposición.

La representación procesal de Zurich se refiere en su escrito de interposición del recurso de casación a los antecedentes que considera relevantes, al objeto del litigio y al contenido de la sentencia recurrida.

Respecto de dichos antecedentes, destaca los siguientes:

- En fecha 14 de junio de 2016 se dictó por el Ayuntamiento de Bilbao resolución en el expediente de contratación 2015-054145, por la que se adjudicó a Bilboko Ota U.T.E, conformada en ese momento por Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Acciona Smart City Services, S.L., el contrato público relativo al servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA.

- El contrato comenzó a ejecutarse por la U.T.E. adjudicataria el día 1 de agosto de 2016. Uno de los licitadores interpuso recurso especial en materia de contratación ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC), interesando la exclusión de la clasificación la oferta presentada por la citada U.T.E. Por resolución de este organismo de 13 de septiembre de 2016, núm. 99/2016, se estimó el recurso y acordó excluir la oferta de la U.T.E. inicialmente adjudicataria. En ejecución de esta resolución el contrato se adjudicó a la entidad que obtuvo en segundo lugar mejor puntuación por parte del órgano de contratación.

- La U.T.E. y el Ayuntamiento de Bilbao interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, seguido con el núm. 678/2016, y en el que se dictó Sentencia núm. 109/2018, de 27 de marzo, estimatoria de los recursos, anulándose las resoluciones recurridas.

- En cumplimiento de dicha sentencia el contrato se adjudicó finalmente a Bilboko Ota U.T.E en fecha 11 de febrero de 2019.

- En fecha 30 de septiembre de 2019 Acciona y Eraman suscribieron escritura pública por la que la primera cedió a la segunda el 49% de su participación en la U.T.E., adquiriendo en ese momento Eraman la condición de miembro de la U.T.E., que pasó a estar integrada por Gertek (51%) y Eraman (49%). El objeto de la UTE era la ejecución del contrato adjudicado por el Ayuntamiento de Bilbao.

- En fecha 14 de octubre de 2019 tuvo entrada en el Gobierno Vasco reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la U.T.E., conformada ya por Gertek y Eraman, interesando una indemnización por importe de 4.941.184,34 euros por la imposibilidad de ejecución del contrato en el período comprendido entre el día 1 de agosto de 2016 y el 1 de julio de 2019. En dicho importe incluían el lucro cesante o beneficio industrial del 6%, y los gastos generales, en un 13%.

Expuestos los antecedentes fácticos, entiende la recurrente que la cesión del 49% de los derechos en la UTE de Acciona a Eraman no legitima a esta para accionar frente a la Administración por hechos y perjuicios anteriores a esa cesión. De la naturaleza tuitiva de la regulación de la responsabilidad patrimonial, y concretamente del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se infiere que solo puede ejercitar la acción quien haya sufrido una lesión «en cualquiera de sus bienes o derechos», lo que no sucede en el caso de Eraman.

Alega, asimismo, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) no regula la cesión de créditos frente a la Administración, sino los derechos de cobro. Por tanto, la cesión en la participación en la U.T.E., en el caso que nos ocupa, no supone que se haya cedido válidamente un crédito frente a la Administración que permita el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial por persona distinta a la perjudicada, al limitar el artículo 200.1 de la LCSP la cesión a los derechos de cobro. En consecuencia, la cesión de créditos, en este caso, derivados de un contrato de prestación de servicios, carece de regulación en dicha Ley, por lo que la mera referencia en la sentencia recurrida a la cesión del contrato y al artículo 214 de la misma resulta claramente insuficiente para resolver sobre la legitimación activa ad causam de Eraman.

Alude también la recurrente a la sentencia de esta Sala núm. 53/2020, de 22 de enero (Rec. 1159/2015), y entiende que es aplicable el criterio en ella fijado al presente supuesto. Por ello se invocó en la contestación a la demanda por Zurich. Y, frente a lo razonado en la sentencia recurrida, resulta irrelevante, a los efectos que nos ocupan, el hecho de que estemos ante una cesión ordinaria de créditos o ante el ejercicio de una acción adquirida o transmitida con ocasión de la venta de la participación en una U.T.E. cuya finalidad es subrogarse en un determinado contrato. Lo relevante de la citada sentencia del TS es que rechaza la posibilidad de que los derechos frente a la Administración, en su caso, se conviertan en res intra commercium,fijando como doctrina que «... el derecho de crédito que deriva de responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme».

Aplicando dicho criterio al caso de autos, debe concluirse que Eraman carece de legitimación activa, al no ejercitar frente a la Administración una acción por responsabilidad patrimonial propia, sino una acción por un derecho de crédito de un tercero (Acciona), que adquirió en virtud de un acto jurídico privado, como es la venta y adquisición del 49% de los derechos en una U.T.E. que ejecutaba un contrato administrativo. La venta del 49% de su participación en una U.T.E. no implica la transmisión inter vivosdel crédito que pudiera haber ostentado Acciona frente a la Administración demandada por hechos y perjuicios anteriores a la venta de esa participación, que, en su caso, sólo pueden ejercitar las entidades que formaban parte de la U.T.E. cuando se generaron los perjuicios invocados.

Interesa por todo ello que, con estimación de este motivo, la Sala case la sentencia recurrida y declare la falta de legitimación ad causam de la entidad Eraman.

Respecto al fondo, alega la infracción del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la doctrina de esta Sala sobre el «margen de apreciación»en el ejercicio de facultades discrecionales. Y considera que no existe un hecho antijurídico y, por tanto, la U.T.E. reclamante tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de la anulación de la Resolución del OARC.

CUARTO.- Escrito de oposición.

La representación procesal de la U.T.E. Bilboko OTA se opone al recurso. Hace también una síntesis de los antecedentes, destacando que el día 30 de septiembre de 2019, y previa aceptación por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao mediante acuerdo de 24 de julio de 2019, Acciona Smart City Services, S.L. cedió a Eraman Grúas y Servicios, S.A. su posición en el Contrato (49%). En la escritura que eleva a público el acuerdo de cesión se hizo constar que Eraman aceptaba subrogarse, a partir de la cesión, «en todos los derechos, obligaciones y responsabilidades derivados del Contrato Administrativo, en sustitución de ASCS, incluidas cuantas relaciones que de todo tipo hubiera mantenido BILBOKO OTA UTE con cualesquiera terceros».

Respecto a la legitimación de Eraman, entiende que, a los efectos de la doctrina correcta que debe establecer este Tribunal, es necesario superar la confusión o referencia indistinta que hace el recurso de Zurich cuando alude a «cesión de crédito»y «cesión de contrato»,distinción que se hace necesaria, no sólo porque resulta evidente que la LCSP los regula de manera diferenciada, en tanto que dedica el artículo 200 al primero y el artículo 214 al segundo, sino porque son dos figuras totalmente diferenciadas en su concepto y en sus efectos. Esa diferenciación se ha establecido de manera nítida en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS en numerosas sentencias, como la 869/2002, de 19 de septiembre (Rec. núm. 1046/1997), que confronta la «cesión de contrato» con lo que llama una «simple cesión de créditos» o «asunción de deudas» (o de créditos), o la 149/2004, de 5 de marzo (Rec. núm. 1171/1998), que realiza un análisis exhaustivo de ambas figuras para precisar sus los «contornos, que las separan», y pone de manifiesto que mientras la cesión de créditos se limita a la transmisión de la titularidad de un concreto crédito, la cesión de contratos supone «el traspaso de la titularidad contractual en sí». La Sala Primera se ha encargado también de perfilar en qué consiste una cesión de contrato y qué efectos produce. A título de ejemplo, puede citarse la STS de esa Sala de 6 de noviembre de 2006 (Rec. núm. 517/2000).

Continúa alegando que esa distinción se encuentra incluso en la sentencia de esta Sala Tercera de 22 de enero de 2020 (Rec. 1159/2015), a lo que se añade que la ratio decidendide esa sentencia consiste en negar que pueda cederse un crédito aún no existente en tanto que no ha sido delimitado mediante su reconocimiento formal, algo que nada tiene que ver con la cesión de un contrato que sí supone una titularidad previamente existente al acto de cesión. Y los efectos de la cesión son los que se prevén en el artículo 214.3 LCAP. Así, la cesión del contrato sitúa al cesionario en la misma posición que si hubiese sido el contratante inicial, lo que le permite ejercer las mismas acciones que hubieran correspondido a este.

Ello supone, en el caso concreto aquí planteado, que si la condición de perjudicado como consecuencia de los daños derivados del proceso de adjudicación de un contrato se condiciona a que ese contrato sea efectivamente (aunque tardíamente) adjudicado, y que sólo el adjudicatario del contrato puede considerarse perjudicado, la cesión del contrato coloca al cesionario en la misma posición que el cedente y que, por lo tanto, puede reclamar los perjuicios derivados de esa circunstancia igual que el cedente, por lo que el cesionario tiene legitimación en el proceso contencioso-administrativo en el que se ejerciten las acciones de reclamación. Y esta es, de manera correcta, la doctrina que se contiene en la Sentencia recurrida.

Alega, por último, que el motivo de recurso carecía de efecto útil, pues, aun cuando se negase la legitimación de Eraman, lo que en ningún caso cabría plantear ni aceptar es que la cesión de la posición en la U.T.E. de uno de sus miembros supondría la pérdida de las acciones de la otra empresa frente a la Administración que le hubiese ocasionado un perjuicio. En definitiva, el recurso contencioso-administrativo seguiría siendo en todo caso admisible y viable respecto de Gertek, aunque se "expulsase" del procedimiento a ERAMAN, siendo una cuestión interna de las empresas de la UTE -que carece de personalidad jurídica- si esta mercantil tiene derecho a participar en el importe de la indemnización que consiga Gertek.

En cuanto al fondo, alega que la Sentencia recurrida valoró el material probatorio y el expediente y concluyó que la OARC se había conducido con desproporción e irrazonabilidad, y ello dio lugar a un acto que generó el daño antijurídico, cuya existencia, relación de causalidad e importe no se han discutido en el presente recurso, lo que debe determinar la desestimación del recurso de casación.

QUINTO.- Legitimación activa para exigir el resarcimiento de los perjuicios causados por responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106. 2 de la Constitución dispone:

«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

El régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Su artículo 32.1 establece que «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

Entre tales particulares puede encontrarse la adjudicataria de un contrato, es decir, una empresa contratista con la Administración, siempre que el título por el que se reclamen los daños no sea el de la ejecución del propio contrato, sino el derivado de acciones u omisiones de la Administración, -ajenas a dicha ejecución, pero relacionadas con el contrato-, que hayan causado un perjuicio que el contratista no tenga obligación de soportar. Sería el caso aquí planteado, en que la reclamación se fundamenta en la disconformidad a derecho de la resolución del órgano especial en materia de recursos contractuales que acordó la exclusión de la oferta de la UTE adjudicataria del contrato, y que imposibilitó su ejecución durante un período de tiempo determinado.

La sentencia recurrida resuelve sobre la alegación de falta de legitimación activa ad causam,invocada por las demandadas por haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo por la U.T.E. adjudicataria del contrato, pero variando su composición al estar integrada en la fecha de la interposición del recurso por una de las empresas que la componían inicialmente y por otra que pasó a formar parte de la U.T.E. en fecha posterior al dictado de la resolución a la que se atribuye el daño por el que se reclama.

En la sentencia recurrida se examina la sentencia de esta Sala Tercera núm. 53/2020, de 22 de enero, dictada en el Rec. 1159/2015. En el auto de admisión ya se indica que dicha sentencia podría resultar de interés para la resolución del presente recurso, y a ella nos vamos a referir a continuación.

SEXTO.- Sentencia de la Sala Tercera núm. 53/2020, de 22 de enero, dictada en el Rec. 1159/2015 .

La sentencia se refería a un supuesto de responsabilidad por actos del legislador, -lo que resulta indiferente en lo que respecta a la legitimación-, y la falta de legitimación ad causamse planteaba partiendo de un supuesto concreto. La recurrente había comprado al administrador concursal de una mercantil «los derechos de crédito/litigiosos»que ésta última decía tener frente a la Administración del Estado por la aplicación que se le había hecho del IVMH («céntimo sanitario»)durante un determinado período. El Juez de lo Mercantil que conocía del concurso de acreedores autorizó la compraventa con posterioridad, tanto a la celebración del contrato de compraventa mediante documento privado, como a la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por parte de la recurrente.

En la sentencia se razona que «no hay obstáculos de falta de legitimación»,y que «El verdadero problema que se plantea en este caso es si la ya conocida transmisión vincula a la Administración del Estado y, en concreto, si la adquirente tiene derecho a obtener de aquélla la indemnización por los daños que la transmitente dice haber sufrido como consecuencia de una actuación estatal contraria a derecho».

En relación con el negocio jurídico llevado a cabo por la recurrente con la mercantil concursada, estudia la sentencia si puede considerarse una cesión de créditos -no prevista en la ley cuando se trata de créditos dimanantes de responsabilidad patrimonial-, y, en definitiva, viene a negar la aplicación del artículo 1112 del Código Civil, y a señalar que «lo transmitido no fue el derecho a recibir el pago de una obligación ya delimitada, sino la posibilidad de iniciar una relación jurídica compleja y dinámica con la Administración del Estado; relación jurídica que había de plasmarse en un procedimiento administrativo aún no iniciado, que podría terminar, si se cumplieran todos los requisitos, con la declaración del derecho a recibir indemnización. Se está, así, en presencia de algo más que una cesión de crédito: se trata de la cesión de toda una relación jurídico- administrativa que, además, ni siquiera estaba iniciada».Y concluye que «con anterioridad al reconocimiento de la obligación, no hay aún un crédito delimitado, sino el devenir de una relación jurídica a través de un procedimiento administrativo; algo que no es susceptible de ser subsumido en la cesión de créditos contemplada en el art. 1112 del Código Civil ».

De los propios razonamientos de la sentencia se desprende que el supuesto allí examinado no guarda relación con la cuestión de interés casacional que se nos plantea. En el presente recurso no nos encontramos ante la cesión de un crédito, sino ante una cesión de la participación en una UTE adjudicataria de un contrato, lo que ha dado lugar a la variación en su composición en lo que respecta a una de las dos empresas integrantes. Es decir, que la adjudicataria del contrato, que se vio imposibilitada de ejecutarlo por una resolución posteriormente anulada -título de imputación del daño reclamado- era una U.T.E. integrada por dos empresas, y la U.T.E. que formula la reclamación de responsabilidad patrimonial es la misma, pero una de las empresas ha sido sustituida por otra.

Esta cesión de participación en la U.T.E. está prevista en el artículo 69.9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, al disponer, que una vez formalizado el contrato con una unión temporal de empresas se observarán las siguientes reglas:

«a) Cuando la modificación de la composición de la unión temporal suponga el aumento del número de empresas, la disminución del mismo, o la sustitución de una o varias por otra u otras, se necesitará la autorización previa y expresa del órgano de contratación, debiendo haberse ejecutado el contrato al menos en un 20 por ciento de su importe o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que se haya efectuado su explotación durante al menos la quinta parte del plazo de duración del contrato. En todo caso será necesario que se mantenga la solvencia o clasificación exigida y que en la nueva configuración de la unión temporal las empresas que la integren tengan plena capacidad de obrar y no estén incursas en prohibición de contratar.»

SÉPTIMO.- Artículo 214.3 de la Ley de Contratos del Sector Público .

Como se ha dicho en el fundamento anterior, la cesión de los contratos se regula en el artículo 214 de la LCSP. En el caso de participación en una UTE no se ceden los derechos y obligaciones dimanantes del contrato en su totalidad, sino en el porcentaje de participación correspondiente, pero constituye en todo caso una cesión contractual, dentro de los límites de esa participación. Los efectos de la cesión, en todo caso, son los previstos en su número 3 que establece:

«El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente».

La norma no hace distinción entre la situación anterior a la cesión y la posterior, y se refiere a todos los derechos y obligaciones que «corresponderían al cedente».

Si la cesión ha sido aceptada por la Administración, esos derechos y obligaciones serán todos los que correspondían al cedente, actuando la autorización administrativa como garantía del cumplimiento del contrato, como razona la Sentencia de esta Sala, Secc. Cuarta, de 14 de octubre de 2005, Rec. 1125/2003:

[... la finalidad del acto administrativo que autoriza la cesión es garantizar el interés público en el cumplimiento del contrato y de las obligaciones derivadas del mismo. Por tanto si existe otra entidad contratista que se considera apta para asumir las obligaciones contractuales y se entiende que el interés público está garantizado, nada se opone a que la Administración esté actuando conforme a derecho al autorizar la cesión, y ello incluso en el caso de que sus efectos se contraigan a las obligaciones y derechos posteriores a la cesión misma. Pues la cuestión decisiva es que resulte garantizado el interés público en la ejecución de la obra, y así sucede cuando los posibles incumplimientos anteriores a la cesión puedan dar lugar a un resarcimiento de la Administración]».

Subrogada la cesionaria en los derechos y obligaciones de la cedente, corresponde a aquélla la ejecución del contrato en los términos previstos en la escritura de constitución de la U.T.E., en los pliegos y en el propio contrato. Por tanto, es de aplicación el artículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional, y, en consecuencia, la cesionaria podrá recurrir los actos que afecten a sus derechos e intereses legítimos como contratista de la Administración, bien por sí sola o haciéndolo la propia U.T.E., existiendo sobre esta cuestión abundante jurisprudencia, que atiende a las circunstancias del caso concreto. Y, evidentemente, asumidos los derechos y obligaciones que conlleva la ejecución del contrato, le afecta a la cesionaria el perjuicio que pudo causar la imposibilidad de su cumplimiento durante un determinado período, al igual que ha de cumplir con todas las obligaciones que correspondían a la cedente, aun cuando puedan derivar de la ejecución anterior a la cesión, o de situaciones anteriores. En definitiva, producida la cesión, la cedente se desvincula del contrato y pasa a ocupar su posición la cesionaria, a todos los efectos.

Conviene destacar, por último, que, en las uniones temporales de empresas, que carecen de personalidad jurídica, sus miembros responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional. Así lo dispone también el artículo 69.3 de la LCSP [«Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente...].

En consecuencia, a partir de la incorporación a una UTE, en virtud de cesión en la participación de un miembro anterior, el nuevo responderá solidaria e ilimitadamente, pero también podrá ejercer los derechos que, como integrante de esa UTE, le correspondan.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta todo lo expuesto, consideramos que debe darse respuesta a la cuestión de interés casacional, aunque reconduciéndola en el sentido de que el ejercicio de la acción se hace por la propia unión temporal de empresas, si bien con un integrante que ha sustituido a otro en dicha unión, adjudicataria del contrato. Es lo sucedido en el presente supuesto, cuyas circunstancias no pueden desconocerse al fijar nuestro criterio interpretativo.

Por tanto, procede responder a la cuestión de interés casacional en los términos siguientes:

«En el caso de cesión de una participación en una unión temporal de empresas adjudicataria de un contrato, la unión temporal de empresas, -integrada ahora por la que la componía inicialmente y por la cesionaria- tiene legitimación activa para el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial en relación con el contrato, con independencia de la fecha en que se haya producido el hecho al que se atribuya el daño reclamado, siempre que dicha cesión haya sido aceptada por la Administración contratante».

NOVENO.- Resolución del presente recurso.

Como antes se ha expuesto, ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (sección tercera), se tramitó el Procedimiento Ordinario núm. 684/2020, promovido por BILBOKO OTA, U.T.E frente a la Orden de 15 de junio de 2.020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha unión temporal de empresas, integrada por las mercantiles Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A., por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), y la imposibilidad de ejecutar el contrato del servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao desde el 16 de septiembre de 2016 hasta el 1 de julio de 2019. Compareció como parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La sección tercera de la Sala del País Vasco dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2023 subsanada por auto de 27 de febrero siguiente, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo, anulando la orden de 15 de junio de 2020 y reconociendo a Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A., (BILBOKO OTA, U.T.E.) el derecho a ser indemnizada por el concepto de lucro cesante, y conforme a las bases de cuantificación especificadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, quedando diferida al periodo de ejecución de sentencia, con el interés legal conforme a los porcentajes establecidos en las leyes de presupuestos, a computar desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de la sentencia, condenando a la Administración demandada a su abono.

Ambas partes demandadas alegaron la falta de legitimación activa ad causamde Eraman, con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (Rec. núm. 1159/2015). La Sala del País Vasco razona en la sentencia recurrida que no es de aplicación el criterio interpretativo fijado en la referida sentencia, por haberse producido en el caso enjuiciado un supuesto de cesión de contrato por una de las integrantes de la UTE a otra empresa, concretamente Eraman. Considera, por tanto, que está legitimada activamente la U.T.E. BILBOKO OTA, integrada por sus dos componentes, la inicial, Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A.

Resuelve pues, esta cuestión interpretando el artículo 214.3 de LCSP y la cláusula primera de la escritura de cesión de la participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE", cesión aceptada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao por Acuerdo de 24 de julio de 2019, por lo que concluye que Eraman tiene legitimación ad causampara impugnar la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La conclusión a la que llega la Sala de instancia es, de acuerdo con lo antes razonado, conforme a derecho.

Por último, y en lo que se refiere al fondo del asunto, no ha sido objeto del recurso de casación, y, en todo caso, la valoración de la concurrencia de los elementos de la responsabilidad patrimonial y su cuantificación corresponde a la Sala de instancia, sin que pueden ser revisadas por esta Sala.

DÉCIMO.- Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se dirige el presente recurso de casación contra la sentencia núm. 40/2023, de 31 de enero de 2023, dictada por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario 684/2020, subsanada por auto de 27 de febrero siguiente.

El recurso se interpuso por la representación procesal de Bilboko Ota U.T.E., integrada por "Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S.A". y "Eraman Grúas y Servicios, S.A." frente a la Orden de 15 de junio de 2020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha U.T.E. por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), y la imposibilidad de ejecutar el contrato del servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao desde el día 16 de septiembre de 2016 hasta el día 1 de julio de 2019.

Las demandadas, Comunidad Autónoma del País Vasco y Zurich Insurance PCL, Sucursal en España (en adelante Zurich), alegaron la falta de legitimación activa ad causamde Eraman Grúas y Servicios, S.A.

La sala territorial rechaza esta causa de inadmisión del recurso en su fundamento jurídico tercero:

«TERCERO. - Antes de acometer el examen de la cuestión principal que el recurso trae a debate, se ha de prestar atención preferente a la objeción de inadmisibilidad por falta de legitimación activa ad causam de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S.A., formulada por las codemandadas, con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (rec. nº 1159/2015 ).

Dicha sentencia desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una persona física contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial que formulo contra el Consejo de Ministros, por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, creado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Posteriormente, el recurso fue ampliado contra la resolución expresa desestimatoria.

Se trataba de una recurrente que, con carácter previo a la reclamación de responsabilidad patrimonial, había adquirido a una mercantil que se encontraba inmersa en un procedimiento concursal, por título de compraventa, "los derechos de crédito/litigiosos sobre el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos generados entre el año 2002 a 2009, con todos los derechos y acciones que sobre los mismos ostente la mercantil concursada", siendo autorizado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

La sentencia, tras exponer dicha base fáctica, analizó las siguientes cuestiones. La primera, si es admisible la cesión de créditos de naturaleza-jurídico administrativa que se deriva de una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. La sentencia niega la cesión de tales derechos, salvo hayan sido reconocidos por acto administrativo firme o por sentencia firme.

La segunda, si la transmisión de los derechos de crédito/litigiosos, según el nomen iuris dado por las partes en el contrato de compraventa, constituye una cesión de crédito, en los términos previstos en el artículo 1.112 del Código Civil .

Sobre esta cuestión, la sentencia declara que el contrato de compraventa no constituye una cesión de créditos, sino la transmisión de una relación jurídica frente a la Administración para reclamar su responsabilidad patrimonial. Añade que no puede haber cesión de un derecho de crédito porque en el momento de celebración del contrato de compraventa todavía no se había iniciado ningún procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, de manera que lo único que se podía transmitir era la expectativa de obtener de la Administración pública una indemnización, lo que excluye de la posibilidad de ser cedida en tanto no ha sido reconocida por acto administrativo o sentencia firme, y, por ello, concluye que el contrato de compraventa no es una cesión de créditos del artículo 1.112 del Código Civil .

En definitiva, la STS 124/2020 excluye los derechos de crédito futuros o las expectativas indemnizables derivadas de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, de la posibilidad de ser cedidos, dejando claro que sólo serían cedibles aquellos créditos reconocidos por un acto administrativo firme o por sentencia firme. Así se deduce de su tenor literal, al señalar que:

"Todo ello determina que para el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración globalmente considerado no resulte indiferente quién puede formular una reclamación de responsabilidad patrimonial, ni tampoco que los derechos a indemnización frente a la Administración -reales o imaginarios- se conviertan en res intra commercium.

De cuanto queda expuesta se sigue que, a juicio de esta Sala, el derecho de crédito que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme".

A continuación, el Tribunal Supremo hace la siguiente precisión en su Fundamento de Derecho octavo: "Conviene añadir, a fin de disipar malentendidos, que cuanto queda expuesto se refiere a la cesión de crédito dimanante de responsabilidad patrimonial de la Administración; y no a supuestos diferentes del aquí examinado (...)."

Expuesta la anterior doctrina del Tribunal Supremo, que cuenta con un voto particular discrepante, la siguiente cuestión a analizar es si la misma es aplicable al caso de autos. Y en este punto es necesario remitirnos a los folios 135 a 160 del expediente administrativo, donde obra una escritura de cesión de derechos de 30 de septiembre de 2.019, en cuya cláusula primera reza lo siguiente:

"PRIMERA. - OBJETO. La presente escritura tiene por objeto documentar la ejecución de la cesión de la participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes a favor de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS, S. A.

Por la firma del presente Acuerdo de cesión, GERTEK acepta la cesión del porcentaje de participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" a favor de ERAMAN, aceptando esta última subrogarse, a partir de esta fecha, en todos los derechos, obligaciones y responsabilidades derivados del contrato administrativo -contrato para la prestación de los servicios de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como los servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA-, en sustitución de ASCS, incluidas cuantas relaciones que de todo tipo hubiera mantenido "BILBOKO OTA UTE" con cualesquiera terceros.

Por la firma de esta escritura de cesión ERAMAN se obliga a ejecutar el contrato con arreglo a sus pliegos de Cláusulas y a cualesquiera modificaciones sufridas por éste. Asumiendo solidariamente GERTEK y ERAMAN cualquier responsabilidad y/u obligación anterior a la firma del acuerdo, dejando ambas indemne a ASCS de cualquier tipo de obligaciones o responsabilidades derivadas del contrato desde su origen."

De dicha escritura puede inferirse que la presente litis se refiere a un supuesto distinto del contemplado en la sentencia expuesta, en tanto que no se trata de una cesión de créditos que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que el supuesto presente se refiere a la cesión de un contrato administrativo, prevista y reconocida en el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , que conlleva un cambio en la posición contractual de una de las partes en el marco de una relación jurídica derivada de un contrato público, previendo en estos casos el artículo 214.3º de la LCSP que el cesionario queda subrogado " en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente", entre el que se incluiría, el derecho a exigir responsabilidad a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados a éste.

Por ende, quedando circunscritos los efectos de la STS 124/2020, de 22 de enero , como expresamente menciona, únicamente a la cesión de derechos de crédito dimanantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin poder extenderse a otros ámbitos, hemos de concluir que la misma no resulta de aplicación al caso en estudio, derivando la legitimación en este pleito de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S. A., del acuerdo de cesión, documentado en la escritura pública expuesta y que fue aceptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao por Acuerdo de 24 de julio de 2.019 (folio 161 del expediente administrativo)».

Despejada esta cuestión, entra la Sala del País Vasco a examinar el fondo del asunto y en el fallo estima en parte el recurso contencioso-administrativo, anula el acto impugnado y reconoce a Bilboko Ota U.T.E el derecho a ser indemnizada por el concepto de lucro cesante, y conforme a las bases de cuantificación que se especifican en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine de la sentencia, que queda diferida al período de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- El auto de admisión del recurso.

En el auto de admisión del recurso de casación se considera que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la siguiente cuestión:

«... determinar la existencia o no de legitimación activa para el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial por subrogación del cesionario en la posición del cedente de una participación en una unión temporal de empresas.».

E identifica como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Se indica en el auto que, en su caso, podría ser de interés para la resolución del presente recurso, la STS núm. 124/2020, de 22 de enero, (recurso núm. 1159/2015).

TERCERO.- El escrito de interposición.

La representación procesal de Zurich se refiere en su escrito de interposición del recurso de casación a los antecedentes que considera relevantes, al objeto del litigio y al contenido de la sentencia recurrida.

Respecto de dichos antecedentes, destaca los siguientes:

- En fecha 14 de junio de 2016 se dictó por el Ayuntamiento de Bilbao resolución en el expediente de contratación 2015-054145, por la que se adjudicó a Bilboko Ota U.T.E, conformada en ese momento por Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Acciona Smart City Services, S.L., el contrato público relativo al servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA.

- El contrato comenzó a ejecutarse por la U.T.E. adjudicataria el día 1 de agosto de 2016. Uno de los licitadores interpuso recurso especial en materia de contratación ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC), interesando la exclusión de la clasificación la oferta presentada por la citada U.T.E. Por resolución de este organismo de 13 de septiembre de 2016, núm. 99/2016, se estimó el recurso y acordó excluir la oferta de la U.T.E. inicialmente adjudicataria. En ejecución de esta resolución el contrato se adjudicó a la entidad que obtuvo en segundo lugar mejor puntuación por parte del órgano de contratación.

- La U.T.E. y el Ayuntamiento de Bilbao interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, seguido con el núm. 678/2016, y en el que se dictó Sentencia núm. 109/2018, de 27 de marzo, estimatoria de los recursos, anulándose las resoluciones recurridas.

- En cumplimiento de dicha sentencia el contrato se adjudicó finalmente a Bilboko Ota U.T.E en fecha 11 de febrero de 2019.

- En fecha 30 de septiembre de 2019 Acciona y Eraman suscribieron escritura pública por la que la primera cedió a la segunda el 49% de su participación en la U.T.E., adquiriendo en ese momento Eraman la condición de miembro de la U.T.E., que pasó a estar integrada por Gertek (51%) y Eraman (49%). El objeto de la UTE era la ejecución del contrato adjudicado por el Ayuntamiento de Bilbao.

- En fecha 14 de octubre de 2019 tuvo entrada en el Gobierno Vasco reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la U.T.E., conformada ya por Gertek y Eraman, interesando una indemnización por importe de 4.941.184,34 euros por la imposibilidad de ejecución del contrato en el período comprendido entre el día 1 de agosto de 2016 y el 1 de julio de 2019. En dicho importe incluían el lucro cesante o beneficio industrial del 6%, y los gastos generales, en un 13%.

Expuestos los antecedentes fácticos, entiende la recurrente que la cesión del 49% de los derechos en la UTE de Acciona a Eraman no legitima a esta para accionar frente a la Administración por hechos y perjuicios anteriores a esa cesión. De la naturaleza tuitiva de la regulación de la responsabilidad patrimonial, y concretamente del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se infiere que solo puede ejercitar la acción quien haya sufrido una lesión «en cualquiera de sus bienes o derechos», lo que no sucede en el caso de Eraman.

Alega, asimismo, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) no regula la cesión de créditos frente a la Administración, sino los derechos de cobro. Por tanto, la cesión en la participación en la U.T.E., en el caso que nos ocupa, no supone que se haya cedido válidamente un crédito frente a la Administración que permita el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial por persona distinta a la perjudicada, al limitar el artículo 200.1 de la LCSP la cesión a los derechos de cobro. En consecuencia, la cesión de créditos, en este caso, derivados de un contrato de prestación de servicios, carece de regulación en dicha Ley, por lo que la mera referencia en la sentencia recurrida a la cesión del contrato y al artículo 214 de la misma resulta claramente insuficiente para resolver sobre la legitimación activa ad causam de Eraman.

Alude también la recurrente a la sentencia de esta Sala núm. 53/2020, de 22 de enero (Rec. 1159/2015), y entiende que es aplicable el criterio en ella fijado al presente supuesto. Por ello se invocó en la contestación a la demanda por Zurich. Y, frente a lo razonado en la sentencia recurrida, resulta irrelevante, a los efectos que nos ocupan, el hecho de que estemos ante una cesión ordinaria de créditos o ante el ejercicio de una acción adquirida o transmitida con ocasión de la venta de la participación en una U.T.E. cuya finalidad es subrogarse en un determinado contrato. Lo relevante de la citada sentencia del TS es que rechaza la posibilidad de que los derechos frente a la Administración, en su caso, se conviertan en res intra commercium,fijando como doctrina que «... el derecho de crédito que deriva de responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme».

Aplicando dicho criterio al caso de autos, debe concluirse que Eraman carece de legitimación activa, al no ejercitar frente a la Administración una acción por responsabilidad patrimonial propia, sino una acción por un derecho de crédito de un tercero (Acciona), que adquirió en virtud de un acto jurídico privado, como es la venta y adquisición del 49% de los derechos en una U.T.E. que ejecutaba un contrato administrativo. La venta del 49% de su participación en una U.T.E. no implica la transmisión inter vivosdel crédito que pudiera haber ostentado Acciona frente a la Administración demandada por hechos y perjuicios anteriores a la venta de esa participación, que, en su caso, sólo pueden ejercitar las entidades que formaban parte de la U.T.E. cuando se generaron los perjuicios invocados.

Interesa por todo ello que, con estimación de este motivo, la Sala case la sentencia recurrida y declare la falta de legitimación ad causam de la entidad Eraman.

Respecto al fondo, alega la infracción del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la doctrina de esta Sala sobre el «margen de apreciación»en el ejercicio de facultades discrecionales. Y considera que no existe un hecho antijurídico y, por tanto, la U.T.E. reclamante tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de la anulación de la Resolución del OARC.

CUARTO.- Escrito de oposición.

La representación procesal de la U.T.E. Bilboko OTA se opone al recurso. Hace también una síntesis de los antecedentes, destacando que el día 30 de septiembre de 2019, y previa aceptación por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao mediante acuerdo de 24 de julio de 2019, Acciona Smart City Services, S.L. cedió a Eraman Grúas y Servicios, S.A. su posición en el Contrato (49%). En la escritura que eleva a público el acuerdo de cesión se hizo constar que Eraman aceptaba subrogarse, a partir de la cesión, «en todos los derechos, obligaciones y responsabilidades derivados del Contrato Administrativo, en sustitución de ASCS, incluidas cuantas relaciones que de todo tipo hubiera mantenido BILBOKO OTA UTE con cualesquiera terceros».

Respecto a la legitimación de Eraman, entiende que, a los efectos de la doctrina correcta que debe establecer este Tribunal, es necesario superar la confusión o referencia indistinta que hace el recurso de Zurich cuando alude a «cesión de crédito»y «cesión de contrato»,distinción que se hace necesaria, no sólo porque resulta evidente que la LCSP los regula de manera diferenciada, en tanto que dedica el artículo 200 al primero y el artículo 214 al segundo, sino porque son dos figuras totalmente diferenciadas en su concepto y en sus efectos. Esa diferenciación se ha establecido de manera nítida en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS en numerosas sentencias, como la 869/2002, de 19 de septiembre (Rec. núm. 1046/1997), que confronta la «cesión de contrato» con lo que llama una «simple cesión de créditos» o «asunción de deudas» (o de créditos), o la 149/2004, de 5 de marzo (Rec. núm. 1171/1998), que realiza un análisis exhaustivo de ambas figuras para precisar sus los «contornos, que las separan», y pone de manifiesto que mientras la cesión de créditos se limita a la transmisión de la titularidad de un concreto crédito, la cesión de contratos supone «el traspaso de la titularidad contractual en sí». La Sala Primera se ha encargado también de perfilar en qué consiste una cesión de contrato y qué efectos produce. A título de ejemplo, puede citarse la STS de esa Sala de 6 de noviembre de 2006 (Rec. núm. 517/2000).

Continúa alegando que esa distinción se encuentra incluso en la sentencia de esta Sala Tercera de 22 de enero de 2020 (Rec. 1159/2015), a lo que se añade que la ratio decidendide esa sentencia consiste en negar que pueda cederse un crédito aún no existente en tanto que no ha sido delimitado mediante su reconocimiento formal, algo que nada tiene que ver con la cesión de un contrato que sí supone una titularidad previamente existente al acto de cesión. Y los efectos de la cesión son los que se prevén en el artículo 214.3 LCAP. Así, la cesión del contrato sitúa al cesionario en la misma posición que si hubiese sido el contratante inicial, lo que le permite ejercer las mismas acciones que hubieran correspondido a este.

Ello supone, en el caso concreto aquí planteado, que si la condición de perjudicado como consecuencia de los daños derivados del proceso de adjudicación de un contrato se condiciona a que ese contrato sea efectivamente (aunque tardíamente) adjudicado, y que sólo el adjudicatario del contrato puede considerarse perjudicado, la cesión del contrato coloca al cesionario en la misma posición que el cedente y que, por lo tanto, puede reclamar los perjuicios derivados de esa circunstancia igual que el cedente, por lo que el cesionario tiene legitimación en el proceso contencioso-administrativo en el que se ejerciten las acciones de reclamación. Y esta es, de manera correcta, la doctrina que se contiene en la Sentencia recurrida.

Alega, por último, que el motivo de recurso carecía de efecto útil, pues, aun cuando se negase la legitimación de Eraman, lo que en ningún caso cabría plantear ni aceptar es que la cesión de la posición en la U.T.E. de uno de sus miembros supondría la pérdida de las acciones de la otra empresa frente a la Administración que le hubiese ocasionado un perjuicio. En definitiva, el recurso contencioso-administrativo seguiría siendo en todo caso admisible y viable respecto de Gertek, aunque se "expulsase" del procedimiento a ERAMAN, siendo una cuestión interna de las empresas de la UTE -que carece de personalidad jurídica- si esta mercantil tiene derecho a participar en el importe de la indemnización que consiga Gertek.

En cuanto al fondo, alega que la Sentencia recurrida valoró el material probatorio y el expediente y concluyó que la OARC se había conducido con desproporción e irrazonabilidad, y ello dio lugar a un acto que generó el daño antijurídico, cuya existencia, relación de causalidad e importe no se han discutido en el presente recurso, lo que debe determinar la desestimación del recurso de casación.

QUINTO.- Legitimación activa para exigir el resarcimiento de los perjuicios causados por responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106. 2 de la Constitución dispone:

«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

El régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Su artículo 32.1 establece que «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

Entre tales particulares puede encontrarse la adjudicataria de un contrato, es decir, una empresa contratista con la Administración, siempre que el título por el que se reclamen los daños no sea el de la ejecución del propio contrato, sino el derivado de acciones u omisiones de la Administración, -ajenas a dicha ejecución, pero relacionadas con el contrato-, que hayan causado un perjuicio que el contratista no tenga obligación de soportar. Sería el caso aquí planteado, en que la reclamación se fundamenta en la disconformidad a derecho de la resolución del órgano especial en materia de recursos contractuales que acordó la exclusión de la oferta de la UTE adjudicataria del contrato, y que imposibilitó su ejecución durante un período de tiempo determinado.

La sentencia recurrida resuelve sobre la alegación de falta de legitimación activa ad causam,invocada por las demandadas por haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo por la U.T.E. adjudicataria del contrato, pero variando su composición al estar integrada en la fecha de la interposición del recurso por una de las empresas que la componían inicialmente y por otra que pasó a formar parte de la U.T.E. en fecha posterior al dictado de la resolución a la que se atribuye el daño por el que se reclama.

En la sentencia recurrida se examina la sentencia de esta Sala Tercera núm. 53/2020, de 22 de enero, dictada en el Rec. 1159/2015. En el auto de admisión ya se indica que dicha sentencia podría resultar de interés para la resolución del presente recurso, y a ella nos vamos a referir a continuación.

SEXTO.- Sentencia de la Sala Tercera núm. 53/2020, de 22 de enero, dictada en el Rec. 1159/2015 .

La sentencia se refería a un supuesto de responsabilidad por actos del legislador, -lo que resulta indiferente en lo que respecta a la legitimación-, y la falta de legitimación ad causamse planteaba partiendo de un supuesto concreto. La recurrente había comprado al administrador concursal de una mercantil «los derechos de crédito/litigiosos»que ésta última decía tener frente a la Administración del Estado por la aplicación que se le había hecho del IVMH («céntimo sanitario»)durante un determinado período. El Juez de lo Mercantil que conocía del concurso de acreedores autorizó la compraventa con posterioridad, tanto a la celebración del contrato de compraventa mediante documento privado, como a la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por parte de la recurrente.

En la sentencia se razona que «no hay obstáculos de falta de legitimación»,y que «El verdadero problema que se plantea en este caso es si la ya conocida transmisión vincula a la Administración del Estado y, en concreto, si la adquirente tiene derecho a obtener de aquélla la indemnización por los daños que la transmitente dice haber sufrido como consecuencia de una actuación estatal contraria a derecho».

En relación con el negocio jurídico llevado a cabo por la recurrente con la mercantil concursada, estudia la sentencia si puede considerarse una cesión de créditos -no prevista en la ley cuando se trata de créditos dimanantes de responsabilidad patrimonial-, y, en definitiva, viene a negar la aplicación del artículo 1112 del Código Civil, y a señalar que «lo transmitido no fue el derecho a recibir el pago de una obligación ya delimitada, sino la posibilidad de iniciar una relación jurídica compleja y dinámica con la Administración del Estado; relación jurídica que había de plasmarse en un procedimiento administrativo aún no iniciado, que podría terminar, si se cumplieran todos los requisitos, con la declaración del derecho a recibir indemnización. Se está, así, en presencia de algo más que una cesión de crédito: se trata de la cesión de toda una relación jurídico- administrativa que, además, ni siquiera estaba iniciada».Y concluye que «con anterioridad al reconocimiento de la obligación, no hay aún un crédito delimitado, sino el devenir de una relación jurídica a través de un procedimiento administrativo; algo que no es susceptible de ser subsumido en la cesión de créditos contemplada en el art. 1112 del Código Civil ».

De los propios razonamientos de la sentencia se desprende que el supuesto allí examinado no guarda relación con la cuestión de interés casacional que se nos plantea. En el presente recurso no nos encontramos ante la cesión de un crédito, sino ante una cesión de la participación en una UTE adjudicataria de un contrato, lo que ha dado lugar a la variación en su composición en lo que respecta a una de las dos empresas integrantes. Es decir, que la adjudicataria del contrato, que se vio imposibilitada de ejecutarlo por una resolución posteriormente anulada -título de imputación del daño reclamado- era una U.T.E. integrada por dos empresas, y la U.T.E. que formula la reclamación de responsabilidad patrimonial es la misma, pero una de las empresas ha sido sustituida por otra.

Esta cesión de participación en la U.T.E. está prevista en el artículo 69.9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, al disponer, que una vez formalizado el contrato con una unión temporal de empresas se observarán las siguientes reglas:

«a) Cuando la modificación de la composición de la unión temporal suponga el aumento del número de empresas, la disminución del mismo, o la sustitución de una o varias por otra u otras, se necesitará la autorización previa y expresa del órgano de contratación, debiendo haberse ejecutado el contrato al menos en un 20 por ciento de su importe o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que se haya efectuado su explotación durante al menos la quinta parte del plazo de duración del contrato. En todo caso será necesario que se mantenga la solvencia o clasificación exigida y que en la nueva configuración de la unión temporal las empresas que la integren tengan plena capacidad de obrar y no estén incursas en prohibición de contratar.»

SÉPTIMO.- Artículo 214.3 de la Ley de Contratos del Sector Público .

Como se ha dicho en el fundamento anterior, la cesión de los contratos se regula en el artículo 214 de la LCSP. En el caso de participación en una UTE no se ceden los derechos y obligaciones dimanantes del contrato en su totalidad, sino en el porcentaje de participación correspondiente, pero constituye en todo caso una cesión contractual, dentro de los límites de esa participación. Los efectos de la cesión, en todo caso, son los previstos en su número 3 que establece:

«El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente».

La norma no hace distinción entre la situación anterior a la cesión y la posterior, y se refiere a todos los derechos y obligaciones que «corresponderían al cedente».

Si la cesión ha sido aceptada por la Administración, esos derechos y obligaciones serán todos los que correspondían al cedente, actuando la autorización administrativa como garantía del cumplimiento del contrato, como razona la Sentencia de esta Sala, Secc. Cuarta, de 14 de octubre de 2005, Rec. 1125/2003:

[... la finalidad del acto administrativo que autoriza la cesión es garantizar el interés público en el cumplimiento del contrato y de las obligaciones derivadas del mismo. Por tanto si existe otra entidad contratista que se considera apta para asumir las obligaciones contractuales y se entiende que el interés público está garantizado, nada se opone a que la Administración esté actuando conforme a derecho al autorizar la cesión, y ello incluso en el caso de que sus efectos se contraigan a las obligaciones y derechos posteriores a la cesión misma. Pues la cuestión decisiva es que resulte garantizado el interés público en la ejecución de la obra, y así sucede cuando los posibles incumplimientos anteriores a la cesión puedan dar lugar a un resarcimiento de la Administración]».

Subrogada la cesionaria en los derechos y obligaciones de la cedente, corresponde a aquélla la ejecución del contrato en los términos previstos en la escritura de constitución de la U.T.E., en los pliegos y en el propio contrato. Por tanto, es de aplicación el artículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional, y, en consecuencia, la cesionaria podrá recurrir los actos que afecten a sus derechos e intereses legítimos como contratista de la Administración, bien por sí sola o haciéndolo la propia U.T.E., existiendo sobre esta cuestión abundante jurisprudencia, que atiende a las circunstancias del caso concreto. Y, evidentemente, asumidos los derechos y obligaciones que conlleva la ejecución del contrato, le afecta a la cesionaria el perjuicio que pudo causar la imposibilidad de su cumplimiento durante un determinado período, al igual que ha de cumplir con todas las obligaciones que correspondían a la cedente, aun cuando puedan derivar de la ejecución anterior a la cesión, o de situaciones anteriores. En definitiva, producida la cesión, la cedente se desvincula del contrato y pasa a ocupar su posición la cesionaria, a todos los efectos.

Conviene destacar, por último, que, en las uniones temporales de empresas, que carecen de personalidad jurídica, sus miembros responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional. Así lo dispone también el artículo 69.3 de la LCSP [«Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente...].

En consecuencia, a partir de la incorporación a una UTE, en virtud de cesión en la participación de un miembro anterior, el nuevo responderá solidaria e ilimitadamente, pero también podrá ejercer los derechos que, como integrante de esa UTE, le correspondan.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta todo lo expuesto, consideramos que debe darse respuesta a la cuestión de interés casacional, aunque reconduciéndola en el sentido de que el ejercicio de la acción se hace por la propia unión temporal de empresas, si bien con un integrante que ha sustituido a otro en dicha unión, adjudicataria del contrato. Es lo sucedido en el presente supuesto, cuyas circunstancias no pueden desconocerse al fijar nuestro criterio interpretativo.

Por tanto, procede responder a la cuestión de interés casacional en los términos siguientes:

«En el caso de cesión de una participación en una unión temporal de empresas adjudicataria de un contrato, la unión temporal de empresas, -integrada ahora por la que la componía inicialmente y por la cesionaria- tiene legitimación activa para el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial en relación con el contrato, con independencia de la fecha en que se haya producido el hecho al que se atribuya el daño reclamado, siempre que dicha cesión haya sido aceptada por la Administración contratante».

NOVENO.- Resolución del presente recurso.

Como antes se ha expuesto, ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (sección tercera), se tramitó el Procedimiento Ordinario núm. 684/2020, promovido por BILBOKO OTA, U.T.E frente a la Orden de 15 de junio de 2.020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha unión temporal de empresas, integrada por las mercantiles Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A., por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), y la imposibilidad de ejecutar el contrato del servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao desde el 16 de septiembre de 2016 hasta el 1 de julio de 2019. Compareció como parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La sección tercera de la Sala del País Vasco dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2023 subsanada por auto de 27 de febrero siguiente, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo, anulando la orden de 15 de junio de 2020 y reconociendo a Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A., (BILBOKO OTA, U.T.E.) el derecho a ser indemnizada por el concepto de lucro cesante, y conforme a las bases de cuantificación especificadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, quedando diferida al periodo de ejecución de sentencia, con el interés legal conforme a los porcentajes establecidos en las leyes de presupuestos, a computar desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de la sentencia, condenando a la Administración demandada a su abono.

Ambas partes demandadas alegaron la falta de legitimación activa ad causamde Eraman, con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (Rec. núm. 1159/2015). La Sala del País Vasco razona en la sentencia recurrida que no es de aplicación el criterio interpretativo fijado en la referida sentencia, por haberse producido en el caso enjuiciado un supuesto de cesión de contrato por una de las integrantes de la UTE a otra empresa, concretamente Eraman. Considera, por tanto, que está legitimada activamente la U.T.E. BILBOKO OTA, integrada por sus dos componentes, la inicial, Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A.

Resuelve pues, esta cuestión interpretando el artículo 214.3 de LCSP y la cláusula primera de la escritura de cesión de la participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE", cesión aceptada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao por Acuerdo de 24 de julio de 2019, por lo que concluye que Eraman tiene legitimación ad causampara impugnar la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La conclusión a la que llega la Sala de instancia es, de acuerdo con lo antes razonado, conforme a derecho.

Por último, y en lo que se refiere al fondo del asunto, no ha sido objeto del recurso de casación, y, en todo caso, la valoración de la concurrencia de los elementos de la responsabilidad patrimonial y su cuantificación corresponde a la Sala de instancia, sin que pueden ser revisadas por esta Sala.

DÉCIMO.- Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se dirige el presente recurso de casación contra la sentencia núm. 40/2023, de 31 de enero de 2023, dictada por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario 684/2020, subsanada por auto de 27 de febrero siguiente.

El recurso se interpuso por la representación procesal de Bilboko Ota U.T.E., integrada por "Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S.A". y "Eraman Grúas y Servicios, S.A." frente a la Orden de 15 de junio de 2020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha U.T.E. por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), y la imposibilidad de ejecutar el contrato del servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao desde el día 16 de septiembre de 2016 hasta el día 1 de julio de 2019.

Las demandadas, Comunidad Autónoma del País Vasco y Zurich Insurance PCL, Sucursal en España (en adelante Zurich), alegaron la falta de legitimación activa ad causamde Eraman Grúas y Servicios, S.A.

La sala territorial rechaza esta causa de inadmisión del recurso en su fundamento jurídico tercero:

«TERCERO. - Antes de acometer el examen de la cuestión principal que el recurso trae a debate, se ha de prestar atención preferente a la objeción de inadmisibilidad por falta de legitimación activa ad causam de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S.A., formulada por las codemandadas, con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (rec. nº 1159/2015 ).

Dicha sentencia desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una persona física contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial que formulo contra el Consejo de Ministros, por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, creado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Posteriormente, el recurso fue ampliado contra la resolución expresa desestimatoria.

Se trataba de una recurrente que, con carácter previo a la reclamación de responsabilidad patrimonial, había adquirido a una mercantil que se encontraba inmersa en un procedimiento concursal, por título de compraventa, "los derechos de crédito/litigiosos sobre el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos generados entre el año 2002 a 2009, con todos los derechos y acciones que sobre los mismos ostente la mercantil concursada", siendo autorizado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

La sentencia, tras exponer dicha base fáctica, analizó las siguientes cuestiones. La primera, si es admisible la cesión de créditos de naturaleza-jurídico administrativa que se deriva de una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. La sentencia niega la cesión de tales derechos, salvo hayan sido reconocidos por acto administrativo firme o por sentencia firme.

La segunda, si la transmisión de los derechos de crédito/litigiosos, según el nomen iuris dado por las partes en el contrato de compraventa, constituye una cesión de crédito, en los términos previstos en el artículo 1.112 del Código Civil .

Sobre esta cuestión, la sentencia declara que el contrato de compraventa no constituye una cesión de créditos, sino la transmisión de una relación jurídica frente a la Administración para reclamar su responsabilidad patrimonial. Añade que no puede haber cesión de un derecho de crédito porque en el momento de celebración del contrato de compraventa todavía no se había iniciado ningún procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, de manera que lo único que se podía transmitir era la expectativa de obtener de la Administración pública una indemnización, lo que excluye de la posibilidad de ser cedida en tanto no ha sido reconocida por acto administrativo o sentencia firme, y, por ello, concluye que el contrato de compraventa no es una cesión de créditos del artículo 1.112 del Código Civil .

En definitiva, la STS 124/2020 excluye los derechos de crédito futuros o las expectativas indemnizables derivadas de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, de la posibilidad de ser cedidos, dejando claro que sólo serían cedibles aquellos créditos reconocidos por un acto administrativo firme o por sentencia firme. Así se deduce de su tenor literal, al señalar que:

"Todo ello determina que para el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración globalmente considerado no resulte indiferente quién puede formular una reclamación de responsabilidad patrimonial, ni tampoco que los derechos a indemnización frente a la Administración -reales o imaginarios- se conviertan en res intra commercium.

De cuanto queda expuesta se sigue que, a juicio de esta Sala, el derecho de crédito que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme".

A continuación, el Tribunal Supremo hace la siguiente precisión en su Fundamento de Derecho octavo: "Conviene añadir, a fin de disipar malentendidos, que cuanto queda expuesto se refiere a la cesión de crédito dimanante de responsabilidad patrimonial de la Administración; y no a supuestos diferentes del aquí examinado (...)."

Expuesta la anterior doctrina del Tribunal Supremo, que cuenta con un voto particular discrepante, la siguiente cuestión a analizar es si la misma es aplicable al caso de autos. Y en este punto es necesario remitirnos a los folios 135 a 160 del expediente administrativo, donde obra una escritura de cesión de derechos de 30 de septiembre de 2.019, en cuya cláusula primera reza lo siguiente:

"PRIMERA. - OBJETO. La presente escritura tiene por objeto documentar la ejecución de la cesión de la participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes a favor de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS, S. A.

Por la firma del presente Acuerdo de cesión, GERTEK acepta la cesión del porcentaje de participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" a favor de ERAMAN, aceptando esta última subrogarse, a partir de esta fecha, en todos los derechos, obligaciones y responsabilidades derivados del contrato administrativo -contrato para la prestación de los servicios de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como los servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA-, en sustitución de ASCS, incluidas cuantas relaciones que de todo tipo hubiera mantenido "BILBOKO OTA UTE" con cualesquiera terceros.

Por la firma de esta escritura de cesión ERAMAN se obliga a ejecutar el contrato con arreglo a sus pliegos de Cláusulas y a cualesquiera modificaciones sufridas por éste. Asumiendo solidariamente GERTEK y ERAMAN cualquier responsabilidad y/u obligación anterior a la firma del acuerdo, dejando ambas indemne a ASCS de cualquier tipo de obligaciones o responsabilidades derivadas del contrato desde su origen."

De dicha escritura puede inferirse que la presente litis se refiere a un supuesto distinto del contemplado en la sentencia expuesta, en tanto que no se trata de una cesión de créditos que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que el supuesto presente se refiere a la cesión de un contrato administrativo, prevista y reconocida en el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , que conlleva un cambio en la posición contractual de una de las partes en el marco de una relación jurídica derivada de un contrato público, previendo en estos casos el artículo 214.3º de la LCSP que el cesionario queda subrogado " en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente", entre el que se incluiría, el derecho a exigir responsabilidad a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados a éste.

Por ende, quedando circunscritos los efectos de la STS 124/2020, de 22 de enero , como expresamente menciona, únicamente a la cesión de derechos de crédito dimanantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin poder extenderse a otros ámbitos, hemos de concluir que la misma no resulta de aplicación al caso en estudio, derivando la legitimación en este pleito de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S. A., del acuerdo de cesión, documentado en la escritura pública expuesta y que fue aceptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao por Acuerdo de 24 de julio de 2.019 (folio 161 del expediente administrativo)».

Despejada esta cuestión, entra la Sala del País Vasco a examinar el fondo del asunto y en el fallo estima en parte el recurso contencioso-administrativo, anula el acto impugnado y reconoce a Bilboko Ota U.T.E el derecho a ser indemnizada por el concepto de lucro cesante, y conforme a las bases de cuantificación que se especifican en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine de la sentencia, que queda diferida al período de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- El auto de admisión del recurso.

En el auto de admisión del recurso de casación se considera que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la siguiente cuestión:

«... determinar la existencia o no de legitimación activa para el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial por subrogación del cesionario en la posición del cedente de una participación en una unión temporal de empresas.».

E identifica como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Se indica en el auto que, en su caso, podría ser de interés para la resolución del presente recurso, la STS núm. 124/2020, de 22 de enero, (recurso núm. 1159/2015).

TERCERO.- El escrito de interposición.

La representación procesal de Zurich se refiere en su escrito de interposición del recurso de casación a los antecedentes que considera relevantes, al objeto del litigio y al contenido de la sentencia recurrida.

Respecto de dichos antecedentes, destaca los siguientes:

- En fecha 14 de junio de 2016 se dictó por el Ayuntamiento de Bilbao resolución en el expediente de contratación 2015-054145, por la que se adjudicó a Bilboko Ota U.T.E, conformada en ese momento por Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Acciona Smart City Services, S.L., el contrato público relativo al servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA.

- El contrato comenzó a ejecutarse por la U.T.E. adjudicataria el día 1 de agosto de 2016. Uno de los licitadores interpuso recurso especial en materia de contratación ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC), interesando la exclusión de la clasificación la oferta presentada por la citada U.T.E. Por resolución de este organismo de 13 de septiembre de 2016, núm. 99/2016, se estimó el recurso y acordó excluir la oferta de la U.T.E. inicialmente adjudicataria. En ejecución de esta resolución el contrato se adjudicó a la entidad que obtuvo en segundo lugar mejor puntuación por parte del órgano de contratación.

- La U.T.E. y el Ayuntamiento de Bilbao interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, seguido con el núm. 678/2016, y en el que se dictó Sentencia núm. 109/2018, de 27 de marzo, estimatoria de los recursos, anulándose las resoluciones recurridas.

- En cumplimiento de dicha sentencia el contrato se adjudicó finalmente a Bilboko Ota U.T.E en fecha 11 de febrero de 2019.

- En fecha 30 de septiembre de 2019 Acciona y Eraman suscribieron escritura pública por la que la primera cedió a la segunda el 49% de su participación en la U.T.E., adquiriendo en ese momento Eraman la condición de miembro de la U.T.E., que pasó a estar integrada por Gertek (51%) y Eraman (49%). El objeto de la UTE era la ejecución del contrato adjudicado por el Ayuntamiento de Bilbao.

- En fecha 14 de octubre de 2019 tuvo entrada en el Gobierno Vasco reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la U.T.E., conformada ya por Gertek y Eraman, interesando una indemnización por importe de 4.941.184,34 euros por la imposibilidad de ejecución del contrato en el período comprendido entre el día 1 de agosto de 2016 y el 1 de julio de 2019. En dicho importe incluían el lucro cesante o beneficio industrial del 6%, y los gastos generales, en un 13%.

Expuestos los antecedentes fácticos, entiende la recurrente que la cesión del 49% de los derechos en la UTE de Acciona a Eraman no legitima a esta para accionar frente a la Administración por hechos y perjuicios anteriores a esa cesión. De la naturaleza tuitiva de la regulación de la responsabilidad patrimonial, y concretamente del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se infiere que solo puede ejercitar la acción quien haya sufrido una lesión «en cualquiera de sus bienes o derechos», lo que no sucede en el caso de Eraman.

Alega, asimismo, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) no regula la cesión de créditos frente a la Administración, sino los derechos de cobro. Por tanto, la cesión en la participación en la U.T.E., en el caso que nos ocupa, no supone que se haya cedido válidamente un crédito frente a la Administración que permita el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial por persona distinta a la perjudicada, al limitar el artículo 200.1 de la LCSP la cesión a los derechos de cobro. En consecuencia, la cesión de créditos, en este caso, derivados de un contrato de prestación de servicios, carece de regulación en dicha Ley, por lo que la mera referencia en la sentencia recurrida a la cesión del contrato y al artículo 214 de la misma resulta claramente insuficiente para resolver sobre la legitimación activa ad causam de Eraman.

Alude también la recurrente a la sentencia de esta Sala núm. 53/2020, de 22 de enero (Rec. 1159/2015), y entiende que es aplicable el criterio en ella fijado al presente supuesto. Por ello se invocó en la contestación a la demanda por Zurich. Y, frente a lo razonado en la sentencia recurrida, resulta irrelevante, a los efectos que nos ocupan, el hecho de que estemos ante una cesión ordinaria de créditos o ante el ejercicio de una acción adquirida o transmitida con ocasión de la venta de la participación en una U.T.E. cuya finalidad es subrogarse en un determinado contrato. Lo relevante de la citada sentencia del TS es que rechaza la posibilidad de que los derechos frente a la Administración, en su caso, se conviertan en res intra commercium,fijando como doctrina que «... el derecho de crédito que deriva de responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme».

Aplicando dicho criterio al caso de autos, debe concluirse que Eraman carece de legitimación activa, al no ejercitar frente a la Administración una acción por responsabilidad patrimonial propia, sino una acción por un derecho de crédito de un tercero (Acciona), que adquirió en virtud de un acto jurídico privado, como es la venta y adquisición del 49% de los derechos en una U.T.E. que ejecutaba un contrato administrativo. La venta del 49% de su participación en una U.T.E. no implica la transmisión inter vivosdel crédito que pudiera haber ostentado Acciona frente a la Administración demandada por hechos y perjuicios anteriores a la venta de esa participación, que, en su caso, sólo pueden ejercitar las entidades que formaban parte de la U.T.E. cuando se generaron los perjuicios invocados.

Interesa por todo ello que, con estimación de este motivo, la Sala case la sentencia recurrida y declare la falta de legitimación ad causam de la entidad Eraman.

Respecto al fondo, alega la infracción del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la doctrina de esta Sala sobre el «margen de apreciación»en el ejercicio de facultades discrecionales. Y considera que no existe un hecho antijurídico y, por tanto, la U.T.E. reclamante tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de la anulación de la Resolución del OARC.

CUARTO.- Escrito de oposición.

La representación procesal de la U.T.E. Bilboko OTA se opone al recurso. Hace también una síntesis de los antecedentes, destacando que el día 30 de septiembre de 2019, y previa aceptación por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao mediante acuerdo de 24 de julio de 2019, Acciona Smart City Services, S.L. cedió a Eraman Grúas y Servicios, S.A. su posición en el Contrato (49%). En la escritura que eleva a público el acuerdo de cesión se hizo constar que Eraman aceptaba subrogarse, a partir de la cesión, «en todos los derechos, obligaciones y responsabilidades derivados del Contrato Administrativo, en sustitución de ASCS, incluidas cuantas relaciones que de todo tipo hubiera mantenido BILBOKO OTA UTE con cualesquiera terceros».

Respecto a la legitimación de Eraman, entiende que, a los efectos de la doctrina correcta que debe establecer este Tribunal, es necesario superar la confusión o referencia indistinta que hace el recurso de Zurich cuando alude a «cesión de crédito»y «cesión de contrato»,distinción que se hace necesaria, no sólo porque resulta evidente que la LCSP los regula de manera diferenciada, en tanto que dedica el artículo 200 al primero y el artículo 214 al segundo, sino porque son dos figuras totalmente diferenciadas en su concepto y en sus efectos. Esa diferenciación se ha establecido de manera nítida en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS en numerosas sentencias, como la 869/2002, de 19 de septiembre (Rec. núm. 1046/1997), que confronta la «cesión de contrato» con lo que llama una «simple cesión de créditos» o «asunción de deudas» (o de créditos), o la 149/2004, de 5 de marzo (Rec. núm. 1171/1998), que realiza un análisis exhaustivo de ambas figuras para precisar sus los «contornos, que las separan», y pone de manifiesto que mientras la cesión de créditos se limita a la transmisión de la titularidad de un concreto crédito, la cesión de contratos supone «el traspaso de la titularidad contractual en sí». La Sala Primera se ha encargado también de perfilar en qué consiste una cesión de contrato y qué efectos produce. A título de ejemplo, puede citarse la STS de esa Sala de 6 de noviembre de 2006 (Rec. núm. 517/2000).

Continúa alegando que esa distinción se encuentra incluso en la sentencia de esta Sala Tercera de 22 de enero de 2020 (Rec. 1159/2015), a lo que se añade que la ratio decidendide esa sentencia consiste en negar que pueda cederse un crédito aún no existente en tanto que no ha sido delimitado mediante su reconocimiento formal, algo que nada tiene que ver con la cesión de un contrato que sí supone una titularidad previamente existente al acto de cesión. Y los efectos de la cesión son los que se prevén en el artículo 214.3 LCAP. Así, la cesión del contrato sitúa al cesionario en la misma posición que si hubiese sido el contratante inicial, lo que le permite ejercer las mismas acciones que hubieran correspondido a este.

Ello supone, en el caso concreto aquí planteado, que si la condición de perjudicado como consecuencia de los daños derivados del proceso de adjudicación de un contrato se condiciona a que ese contrato sea efectivamente (aunque tardíamente) adjudicado, y que sólo el adjudicatario del contrato puede considerarse perjudicado, la cesión del contrato coloca al cesionario en la misma posición que el cedente y que, por lo tanto, puede reclamar los perjuicios derivados de esa circunstancia igual que el cedente, por lo que el cesionario tiene legitimación en el proceso contencioso-administrativo en el que se ejerciten las acciones de reclamación. Y esta es, de manera correcta, la doctrina que se contiene en la Sentencia recurrida.

Alega, por último, que el motivo de recurso carecía de efecto útil, pues, aun cuando se negase la legitimación de Eraman, lo que en ningún caso cabría plantear ni aceptar es que la cesión de la posición en la U.T.E. de uno de sus miembros supondría la pérdida de las acciones de la otra empresa frente a la Administración que le hubiese ocasionado un perjuicio. En definitiva, el recurso contencioso-administrativo seguiría siendo en todo caso admisible y viable respecto de Gertek, aunque se "expulsase" del procedimiento a ERAMAN, siendo una cuestión interna de las empresas de la UTE -que carece de personalidad jurídica- si esta mercantil tiene derecho a participar en el importe de la indemnización que consiga Gertek.

En cuanto al fondo, alega que la Sentencia recurrida valoró el material probatorio y el expediente y concluyó que la OARC se había conducido con desproporción e irrazonabilidad, y ello dio lugar a un acto que generó el daño antijurídico, cuya existencia, relación de causalidad e importe no se han discutido en el presente recurso, lo que debe determinar la desestimación del recurso de casación.

QUINTO.- Legitimación activa para exigir el resarcimiento de los perjuicios causados por responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106. 2 de la Constitución dispone:

«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

El régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Su artículo 32.1 establece que «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

Entre tales particulares puede encontrarse la adjudicataria de un contrato, es decir, una empresa contratista con la Administración, siempre que el título por el que se reclamen los daños no sea el de la ejecución del propio contrato, sino el derivado de acciones u omisiones de la Administración, -ajenas a dicha ejecución, pero relacionadas con el contrato-, que hayan causado un perjuicio que el contratista no tenga obligación de soportar. Sería el caso aquí planteado, en que la reclamación se fundamenta en la disconformidad a derecho de la resolución del órgano especial en materia de recursos contractuales que acordó la exclusión de la oferta de la UTE adjudicataria del contrato, y que imposibilitó su ejecución durante un período de tiempo determinado.

La sentencia recurrida resuelve sobre la alegación de falta de legitimación activa ad causam,invocada por las demandadas por haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo por la U.T.E. adjudicataria del contrato, pero variando su composición al estar integrada en la fecha de la interposición del recurso por una de las empresas que la componían inicialmente y por otra que pasó a formar parte de la U.T.E. en fecha posterior al dictado de la resolución a la que se atribuye el daño por el que se reclama.

En la sentencia recurrida se examina la sentencia de esta Sala Tercera núm. 53/2020, de 22 de enero, dictada en el Rec. 1159/2015. En el auto de admisión ya se indica que dicha sentencia podría resultar de interés para la resolución del presente recurso, y a ella nos vamos a referir a continuación.

SEXTO.- Sentencia de la Sala Tercera núm. 53/2020, de 22 de enero, dictada en el Rec. 1159/2015 .

La sentencia se refería a un supuesto de responsabilidad por actos del legislador, -lo que resulta indiferente en lo que respecta a la legitimación-, y la falta de legitimación ad causamse planteaba partiendo de un supuesto concreto. La recurrente había comprado al administrador concursal de una mercantil «los derechos de crédito/litigiosos»que ésta última decía tener frente a la Administración del Estado por la aplicación que se le había hecho del IVMH («céntimo sanitario»)durante un determinado período. El Juez de lo Mercantil que conocía del concurso de acreedores autorizó la compraventa con posterioridad, tanto a la celebración del contrato de compraventa mediante documento privado, como a la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por parte de la recurrente.

En la sentencia se razona que «no hay obstáculos de falta de legitimación»,y que «El verdadero problema que se plantea en este caso es si la ya conocida transmisión vincula a la Administración del Estado y, en concreto, si la adquirente tiene derecho a obtener de aquélla la indemnización por los daños que la transmitente dice haber sufrido como consecuencia de una actuación estatal contraria a derecho».

En relación con el negocio jurídico llevado a cabo por la recurrente con la mercantil concursada, estudia la sentencia si puede considerarse una cesión de créditos -no prevista en la ley cuando se trata de créditos dimanantes de responsabilidad patrimonial-, y, en definitiva, viene a negar la aplicación del artículo 1112 del Código Civil, y a señalar que «lo transmitido no fue el derecho a recibir el pago de una obligación ya delimitada, sino la posibilidad de iniciar una relación jurídica compleja y dinámica con la Administración del Estado; relación jurídica que había de plasmarse en un procedimiento administrativo aún no iniciado, que podría terminar, si se cumplieran todos los requisitos, con la declaración del derecho a recibir indemnización. Se está, así, en presencia de algo más que una cesión de crédito: se trata de la cesión de toda una relación jurídico- administrativa que, además, ni siquiera estaba iniciada».Y concluye que «con anterioridad al reconocimiento de la obligación, no hay aún un crédito delimitado, sino el devenir de una relación jurídica a través de un procedimiento administrativo; algo que no es susceptible de ser subsumido en la cesión de créditos contemplada en el art. 1112 del Código Civil ».

De los propios razonamientos de la sentencia se desprende que el supuesto allí examinado no guarda relación con la cuestión de interés casacional que se nos plantea. En el presente recurso no nos encontramos ante la cesión de un crédito, sino ante una cesión de la participación en una UTE adjudicataria de un contrato, lo que ha dado lugar a la variación en su composición en lo que respecta a una de las dos empresas integrantes. Es decir, que la adjudicataria del contrato, que se vio imposibilitada de ejecutarlo por una resolución posteriormente anulada -título de imputación del daño reclamado- era una U.T.E. integrada por dos empresas, y la U.T.E. que formula la reclamación de responsabilidad patrimonial es la misma, pero una de las empresas ha sido sustituida por otra.

Esta cesión de participación en la U.T.E. está prevista en el artículo 69.9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, al disponer, que una vez formalizado el contrato con una unión temporal de empresas se observarán las siguientes reglas:

«a) Cuando la modificación de la composición de la unión temporal suponga el aumento del número de empresas, la disminución del mismo, o la sustitución de una o varias por otra u otras, se necesitará la autorización previa y expresa del órgano de contratación, debiendo haberse ejecutado el contrato al menos en un 20 por ciento de su importe o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que se haya efectuado su explotación durante al menos la quinta parte del plazo de duración del contrato. En todo caso será necesario que se mantenga la solvencia o clasificación exigida y que en la nueva configuración de la unión temporal las empresas que la integren tengan plena capacidad de obrar y no estén incursas en prohibición de contratar.»

SÉPTIMO.- Artículo 214.3 de la Ley de Contratos del Sector Público .

Como se ha dicho en el fundamento anterior, la cesión de los contratos se regula en el artículo 214 de la LCSP. En el caso de participación en una UTE no se ceden los derechos y obligaciones dimanantes del contrato en su totalidad, sino en el porcentaje de participación correspondiente, pero constituye en todo caso una cesión contractual, dentro de los límites de esa participación. Los efectos de la cesión, en todo caso, son los previstos en su número 3 que establece:

«El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente».

La norma no hace distinción entre la situación anterior a la cesión y la posterior, y se refiere a todos los derechos y obligaciones que «corresponderían al cedente».

Si la cesión ha sido aceptada por la Administración, esos derechos y obligaciones serán todos los que correspondían al cedente, actuando la autorización administrativa como garantía del cumplimiento del contrato, como razona la Sentencia de esta Sala, Secc. Cuarta, de 14 de octubre de 2005, Rec. 1125/2003:

[... la finalidad del acto administrativo que autoriza la cesión es garantizar el interés público en el cumplimiento del contrato y de las obligaciones derivadas del mismo. Por tanto si existe otra entidad contratista que se considera apta para asumir las obligaciones contractuales y se entiende que el interés público está garantizado, nada se opone a que la Administración esté actuando conforme a derecho al autorizar la cesión, y ello incluso en el caso de que sus efectos se contraigan a las obligaciones y derechos posteriores a la cesión misma. Pues la cuestión decisiva es que resulte garantizado el interés público en la ejecución de la obra, y así sucede cuando los posibles incumplimientos anteriores a la cesión puedan dar lugar a un resarcimiento de la Administración]».

Subrogada la cesionaria en los derechos y obligaciones de la cedente, corresponde a aquélla la ejecución del contrato en los términos previstos en la escritura de constitución de la U.T.E., en los pliegos y en el propio contrato. Por tanto, es de aplicación el artículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional, y, en consecuencia, la cesionaria podrá recurrir los actos que afecten a sus derechos e intereses legítimos como contratista de la Administración, bien por sí sola o haciéndolo la propia U.T.E., existiendo sobre esta cuestión abundante jurisprudencia, que atiende a las circunstancias del caso concreto. Y, evidentemente, asumidos los derechos y obligaciones que conlleva la ejecución del contrato, le afecta a la cesionaria el perjuicio que pudo causar la imposibilidad de su cumplimiento durante un determinado período, al igual que ha de cumplir con todas las obligaciones que correspondían a la cedente, aun cuando puedan derivar de la ejecución anterior a la cesión, o de situaciones anteriores. En definitiva, producida la cesión, la cedente se desvincula del contrato y pasa a ocupar su posición la cesionaria, a todos los efectos.

Conviene destacar, por último, que, en las uniones temporales de empresas, que carecen de personalidad jurídica, sus miembros responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional. Así lo dispone también el artículo 69.3 de la LCSP [«Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente...].

En consecuencia, a partir de la incorporación a una UTE, en virtud de cesión en la participación de un miembro anterior, el nuevo responderá solidaria e ilimitadamente, pero también podrá ejercer los derechos que, como integrante de esa UTE, le correspondan.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta todo lo expuesto, consideramos que debe darse respuesta a la cuestión de interés casacional, aunque reconduciéndola en el sentido de que el ejercicio de la acción se hace por la propia unión temporal de empresas, si bien con un integrante que ha sustituido a otro en dicha unión, adjudicataria del contrato. Es lo sucedido en el presente supuesto, cuyas circunstancias no pueden desconocerse al fijar nuestro criterio interpretativo.

Por tanto, procede responder a la cuestión de interés casacional en los términos siguientes:

«En el caso de cesión de una participación en una unión temporal de empresas adjudicataria de un contrato, la unión temporal de empresas, -integrada ahora por la que la componía inicialmente y por la cesionaria- tiene legitimación activa para el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial en relación con el contrato, con independencia de la fecha en que se haya producido el hecho al que se atribuya el daño reclamado, siempre que dicha cesión haya sido aceptada por la Administración contratante».

NOVENO.- Resolución del presente recurso.

Como antes se ha expuesto, ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (sección tercera), se tramitó el Procedimiento Ordinario núm. 684/2020, promovido por BILBOKO OTA, U.T.E frente a la Orden de 15 de junio de 2.020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha unión temporal de empresas, integrada por las mercantiles Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A., por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), y la imposibilidad de ejecutar el contrato del servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao desde el 16 de septiembre de 2016 hasta el 1 de julio de 2019. Compareció como parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La sección tercera de la Sala del País Vasco dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2023 subsanada por auto de 27 de febrero siguiente, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo, anulando la orden de 15 de junio de 2020 y reconociendo a Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A., (BILBOKO OTA, U.T.E.) el derecho a ser indemnizada por el concepto de lucro cesante, y conforme a las bases de cuantificación especificadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, quedando diferida al periodo de ejecución de sentencia, con el interés legal conforme a los porcentajes establecidos en las leyes de presupuestos, a computar desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de la sentencia, condenando a la Administración demandada a su abono.

Ambas partes demandadas alegaron la falta de legitimación activa ad causamde Eraman, con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (Rec. núm. 1159/2015). La Sala del País Vasco razona en la sentencia recurrida que no es de aplicación el criterio interpretativo fijado en la referida sentencia, por haberse producido en el caso enjuiciado un supuesto de cesión de contrato por una de las integrantes de la UTE a otra empresa, concretamente Eraman. Considera, por tanto, que está legitimada activamente la U.T.E. BILBOKO OTA, integrada por sus dos componentes, la inicial, Gertek Sociedad de Gestión y Servicios, S. A. y Eraman Grúas y Servicios, S. A.

Resuelve pues, esta cuestión interpretando el artículo 214.3 de LCSP y la cláusula primera de la escritura de cesión de la participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE", cesión aceptada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao por Acuerdo de 24 de julio de 2019, por lo que concluye que Eraman tiene legitimación ad causampara impugnar la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La conclusión a la que llega la Sala de instancia es, de acuerdo con lo antes razonado, conforme a derecho.

Por último, y en lo que se refiere al fondo del asunto, no ha sido objeto del recurso de casación, y, en todo caso, la valoración de la concurrencia de los elementos de la responsabilidad patrimonial y su cuantificación corresponde a la Sala de instancia, sin que pueden ser revisadas por esta Sala.

DÉCIMO.- Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.