Sentencia Contencioso-Administrativo 411/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 5240/2023 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto de este recurso.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 19 de junio de 2023, que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia n.º 318/2022, de 20 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid.

En esa sentencia, el referido Juzgado había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Blas, nacional de Honduras, contra la resolución de 23 de abril de 2021, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que había acordado su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Las resoluciones dictadas en sede administrativa y judicial.

I. La resolución administrativa.

La resolución sancionadora recoge en los apartados Primero y Tercero de los Hechos que "Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 14/01/2021 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España".

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro pais."

Y, con base en ello, concluye que los hechos expuestos son constitutivos de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica citada, por lo que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años.

II. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

En su sentencia, el Juzgado justificó la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de expulsión del siguiente modo:

«Tercero.- En cuanto al fondo del asunto, la Administración fundamentó su resolución considerando como circunstancia negativa concurrente para justificar la expulsión, en la mera estancia irregular en el país, sin tener en consideración las alegaciones de la demandante y pruebas aportadas al expediente administrativo en orden a acreditar la concurrencia de arraigo familiar.

Pues bien, de la documental que obra en el expediente administrativo y de la presentada por la parte demandante en el acto de la vista, se desprende una situación de arraigo familiar de la parte demandante, al haber acreditado convivir en el mismo domicilio que su madre y abuela, según consta acreditado mediante el certificado de empadronamiento en vigor, aportado al expediente administrativo.

Cuarto.- De lo anteriormente expuesto, se concluye que no existe en el expediente sancionador ni en la resolución recurrida ninguna justificación relativa a la concurrencia de circunstancias agravantes, en razón de las cuales se decretaría la expulsión, pues únicamente como circunstancia negativa consta en autos la existencia de la situación irregular del recurrente por su estancia en el territorio español.

En tal orden de cosas y en consonancia con la doctrina jurisprudencial aludida, procede la estimación del presente recurso, pues ni se ha se ha seguido por la Administración el procedimiento ordinario, adecuado al caso que se examinaba ni se ha realizado por la demandada una valoración individualizada de las circunstancias que pudieran justificar, en su caso, la proporcionalidad de la medida de expulsión adoptada.»

III. La sentencia dictada por la Sala de instancia.

La sentencia ahora impugnada comienza analizando la evolución de la legislación y de la doctrina sentada por el TJUE y por el TS en relación con la materia que nos ocupa, señalando a continuación en su Fundamento Quinto:

"QUINTO.-De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias ha de realizarse en cada caso y separadamente habida cuenta de que, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022, en el recurso de casación n.º 270/2022, el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudiera significar una excepción a la expulsión:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Habida cuenta de que de conformidad con la citada STS de 5 de octubre de 2022 el análisis de las circunstancias concurrentes en el caso que pudieran ser determinantes de la ausencia de dato negativo que justifique la sanción de expulsión, ha de realizarse prioritariamente al de aquellas otras que pudieran ser determinantes de la vida familiar, nos centraremos, en primer lugar, en el análisis de la concurrencia de dichas circunstancias para, en el caso de estimar que concurren, analizar posteriormente la concurrencia de circunstancias determinantes de la vida familiar y que pudieran significar una excepción a la expulsión, de conformidad con la citada directiva de retorno.

La resolución administrativa recurrida por la que se decretó la expulsión del territorio nacional de don Blas, nacional de Honduras, expresó en su fundamentación lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Un examen del expediente administrativo revela que a lo largo del procedimiento administrativo don Blas no aportó documentación alguna relativa a su identidad, encontrándose durante todo el procedimiento administrativo indocumentado. La resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional fue notificada en el domicilio designado por el interesado, concretamente fue notificada al letrado designado de oficio para su defensa y en el despacho profesional del mismo. Consta que el interesado presentó escrito formulando alegaciones si bien no acompañó dicho escrito con documentación de ningún tipo que permitiera estimar acreditada su identificación, su lugar de residencia, o sus vínculos, de cualquier tipo, con España. Tampoco aportó durante el expediente administrativo prueba documental alguna, ni de otro tipo, que permitiera estimar acreditada su residencia o domicilio en España. Tampoco aportó volante de empadronamiento. A pesar de que en el citado escrito de alegaciones manifestó tener vínculos y arraigo familiar en España, no acompañó con su escrito prueba alguna acreditativa de dicha situación de arraigo en España.

En vía jurisdiccional, don Blas aportó volante de empadronamiento en Fuenlabrada según el cual se inscribió en padrón municipal en mayo de 2016. Aportó copia del permiso de residencia de la que afirma que es su madre, de larga duración, con validez hasta el año 2024, también aportó copia de su inscripción de nacimiento y copia parcial de su pasaporte habida cuenta de que estaba referida a la primera página del pasaporte. Por tanto, durante la tramitación del expediente administrativo resulta que don Blas se encontraba indocumentado, ignorándose su domicilio lugar de residencia en España. También se ignoraba el periodo de tiempo durante el cual había residido en España habida cuenta de que se desconoce desde cuando reside en España. Dicho dato, aún cuando fuera por referencia indirecta, tampoco se ha podido colegir del volante de empadronamiento pues, como hemos referido, durante la tramitación del expediente administrativo no aportó información alguna respecto de su domicilio en España.

Los datos relativos a sus relaciones familiares, lugar de residencia, e identificación personal fueron aportados por don Blas con ocasión del recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución de expulsión. Con su demanda aportó una copia del volante de empadronamiento del que se puedecolegir que vive en Fuenlabrada desde mayo de 2016. En dicho domicilio, según manifiesta el recurrente, también vive su madre y su abuela. Dicha relación de filiación, sin embargo, no consta acreditada. Atendiendo a los datos que resultan del volante de empadronamiento aportado por el recurrente resultaría que quien afirma que es su abuela aparece empadronada en el citado domicilio en el mes de octubre de 2016. Por tanto, hemos de concluir que durante la tramitación del expediente administrativo se ha constatado que concurrían en contra de don Blas datos de negativa significación.

La sentencia apelada analiza la prueba documental aportada por el recurrente pero sin diferenciar los aportados en via jurisdiccional y los aportados al expediente administrativo y sin diferenciar los datos obrantes en el expediente administrativo y los obrantes en via jurisdiccional como consecuencia de la aportacion documental por el realizada con su demanda, o en el acto de la vista. Al analizar las pruebas documentales la sentencia apelada se refiere conjuntamente a la documental obrante en el expediente administrativo y a la documental aportada en vía jurisdiccional. No podemos compartir la conclusión del cuarto de los fundamentos de derecho la sentencia apelada cuando se afirma que no existe en el expediente sancionador justificación relativa a la concurrencia de circunstancias agravantes en razón de las cuales se decretaría la expulsión, pues a la situación de estancia irregular que él le afecta, y que está expresamente reconocida por el recurrente, se añaden las circunstancias a las que nos hemos referido, la indocumentación que afectaba al recurrente durante la tramitación del expediente administrativo, al que tampoco llevó constancia de su domicilio o lugar de residencia en España.

Si bien no consta que don Blas haya intentado en momento alguno su regularización en España, dicha ausencia solo afectaria a la situación fáctica contemplada en el precepto sancionador aplicado y que constituye el presupuesto de hecho de la infracción contemplada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sin que pueda ser a la par considerada como circunstancia de negativa significación, o de agravación el que la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias a las que nos hemos referido en los precedentes fundamentos.

, hemos de estimar el recurso de apelación al apreciar que en el expediente administrativo consten datos, objetivos o subjetivos, de carácter agravatorios o desfavorable respecto de la situación en España de don Blas, quien carece de título habilitante para residir en España.

Procede, en definitiva, al apreciar la concurrencia en el expediente administrativo de datos objetivos de carácter agravatorio o desfavorable respecto de la situación en España de don Blas, quien carece de título habilitante para residir en España, la estimación del recurso de apelación, desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 23 de abril de 2021, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el procedimiento administrativo no NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, al considerar que concurren circunstancias negativas que justifican dicha sanción, en aplicación del principio de proporcionalidad según los criterios fijados por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022".

Y, con base en estos razonamientos, la Sala de instancia concluye estimando el recurso de apelación, revocando la sentencia dictada por el Juzgado y confirmando la resolución administrativa de expulsión.

TERCERO.- El auto de admisión.

El auto dictada por la Sección de Admisión de esta Sala en fecha 7 de febrero de 2024, declaró que las cuestiones que presentaban interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistían en:

"a) Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial establecida con ocasión de determinar la sanción a imponer como consecuencia de la comisión de la infracción de estancia irregular de extranjero en territorio español, tipificada en el artículo 53.1 a) de la LOEX, en atención a la interpretación establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20- y a la doctrina del Tribunal Constitucional.

b) Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, puedan justificar la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular y, singularmente, si la ausencia de documentación acreditativa de la filiación e identidad y de domicilio conocido en España, puede servir de fundamento como circunstancia agravante a efectos de cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular."

CUARTO.- El escrito de interposición.

En su escrito de interposición, la parte recurrente alega, en síntesis, que se han infringido los artículos 24 de la Constitución y 217.7, 326.1, 334 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la valoración de la prueba, provocándole una situación de indefensión.

Señala a este respecto que "en el expediente administrativo que se entrega a esta parte, al objeto de formular alegaciones en el acto de la vista del juicio NO constaba el escrito que esta parte presentó con fecha 28 de enero de 2021, lo que constituye a juicio de esta parte, una grave irregularidad legal, y en el que se acompañaban todos los documentos acreditativos de la situación de arraigo familiar del interesado, razón por la cual en el acto de la vista del juicio, esta parte presentó como documental, admitida de contrario...".Asimismo, refiere que la sentencia impugnada ni siquiera valora la prueba documental que acredita un evidente arraigo familiar, y sin que exista datos adicionales negativos por parte de Don Blas, considera proporcionada una resolución de expulsión, que por otra parte, vulnera de forma flagrante, las mínimas garantías del interesado y su derecho a la defensa, y no incorpora la documental presentada al expediente administrativo.

Alega, además, que "la sanción de expulsión no es la medida que prevé la Ley con carácter general, sino al contrario la medida alternativa a la sanción pecuniaria, no pudiendo imponerse al administrado la obligación de demostrar circunstancias excepcionales que hagan posible la imposición de la sanción pecuniaria, sino que deberá ser la propia administración la que por la especial gravedad del caso concreto, y motivadamente, imponga la sanción de expulsión".

Considera también que se ha vulnerado la jurisprudencia, citando al efecto la STJUE de 8 de octubre de 2020, la STS de 17 de marzo de 2021 (RC 2870/2020) y las SSTS de fechas 22 de diciembre de 2005, 19 de mayo de 2006, 29 de septiembre de 2006, 9 de marzo de 2007 y 26 de diciembre de 2007 (entre otras) y concluye precisando que "la pretensión deducida por mi mandante en el presente recurso de casación tiene por objeto la estimación del presente recurso, dictándose sentencia en la que se case y anule la Sentencia del TSJ de Madrid, y estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi defendido contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y declare no ser conforme a derecho el acto recurrido anulándolo totalmente".

QUINTO.- El escrito de oposición del Abogado del Estado.

Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado, se refiere en su escrito de oposición al artículo 57.1 de la LO 4/2000 y su interpretación por el TJUE a la luz de la Directiva 2008/115/CE, a las sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la STJUE de 23 de abril de 2015 y anteriores a la de 8 de octubre de 2020, a la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), y a las SSTS de 17 de marzo y de 27 de mayo de 2021, señalando que, según la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20), es conforme a la Directiva de retorno una normativa que, como la española, reacciona ante la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el que no concurren circunstancias agravantes con una sanción de multa que no regulariza su situación, sino que va seguida de una decisión de salida obligatoria voluntaria o, en su defecto, forzosa.

Alude después a las SSTS posteriores a la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20), a las circunstancias agravantes de la situación irregular y a la interpretación conforme a la Recomendación 2017/432/UE, y precisa que la cuestión planteada en este caso se centra en la mera divergencia probatoria entre el Juzgado y el TSJ acerca de si en el expediente administrativo figuraba o no la documentación acreditativa de las circunstancias agravantes y de la inexistencia de arraigo.

Añade que la sentencia del Juzgado consideró que en el expediente administrativo no figuraba la documentación acreditativa de las circunstancias agravantes («encontrándose en el momento de su detención indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación»)y de la inexistencia de arraigo del ahora recurrente.

Por el contrario, la sentencia del TSJ revocó esa valoración probatoria del Juzgado considerando que en el expediente administrativo sí figuraba esa documentación que justificaba la resolución administrativa de expulsión.

Por lo tanto, afirma, como en un recurso de casación no puede someterse a revisión la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo, que ha de respetarse ( artículo 87 bis LJCA) , en el presente caso ha de respetarse la valoración probatoria efectuada por el órgano de apelación, la cual ha de prevalecer sobre la efectuada por el Juzgado.

Y concluye señalando que en la hipótesis de que se anulase la expulsión decretada, debería decretarse la procedencia de la sanción de multa seguida de la obligación de retorno.

SEXTO.- Doctrina sobre las cuestiones suscitadas en el auto de admisión.

A)El auto de admisión nos requiere, en primer lugar, para que nos pronunciemos nuevamente sobre la sanción a imponer como consecuencia de la comisión de la infracción de estancia irregular de extranjero en territorio español, tipificada en el artículo 53.1 a) de la LOEX, en atención a la interpretación establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20- y a la doctrina del Tribunal Constitucional.

Al respecto, debemos recordar que en el Fundamento Quinto de nuestra reciente sentencia n.º 331/2025 (RC 1561/2023) hemos dicho lo siguiente:

"Nuestras SSTS n.º 1. 140 y 1.141/2023, de 18 de septiembre (RC 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente) dieron cumplida respuesta a esta cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.

Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

2.- Pues bien, una vez expuesta -aun de forma resumida- la doctrina establecida en las citadas sentencias, debemos señalar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, por lo que, en respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, reiteramos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.

II.Respecto a la segunda de las cuestiones de interés casacional objetivo planteadas en el auto de admisión, relativa al "número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular", debemos precisar que, aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas."

La doctrina plasmada en estas sentencias debe ser reiterada también en este momento, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su modificación, por lo que, en respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, confirmamos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.

B)Y, en segundo lugar, el auto de admisión requiere nuestro pronunciamiento acerca de la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, puedan justificar la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular y, singularmente, si la ausencia de documentación acreditativa de la filiación e identidad y de domicilio conocido en España, puede servir de fundamento como circunstancia agravante a efectos de cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

Pues bien, sobre la ausencia de documentación acreditativa de la filiación e identidad y de domicilio conocido en España como circunstancia de agravación que puede justificar la proporcionalidad de la expulsión también nos hemos pronunciado en sentido afirmativo en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, en la STS n.º 318/2025, de 24 de marzo (RC 667/2023)], con cita de las SSTS 1.247/2022, de 5 de octubre, y 159/2025, de 14 de febrero, decíamos:

«la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión»."

Y añadíamos:

"En efecto, ha de señalarse que la circunstancia de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado viene siendo considerada por nuestra doctrina como una circunstancia de agravación que justifica, en base al principio de proporcionalidad, que procede decretar la expulsión (por todas, sentencia de 27 de mayo de 2008).

En consecuencia, esta doctrina debe ser confirmada ahora también, al no concurrir razones que aconsejen su modificación.

SÉPTIMO.- Aplicación de la doctrina mencionada al caso enjuiciado.

La aplicación de la doctrina referida en el Fundamento anterior al supuesto ahora examinado conduce directamente a la estimación del recurso. Veamos.

I.En el presente caso la resolución sancionadora justificó la sanción de expulsión señalando que los hechos eran constitutivos de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, y precisó que esos hechos eran los siguientes: a) no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España; b) encontrarse en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, no acreditar su identificación y filiación; y c) no aportar ninguna prueba de tener un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

De conformidad con la doctrina establecida por el TC y por esta Sala (véanse la STC 47/2023 y la STS nº. 1.140/2023, de 18 de septiembre, entre otras) las circunstancias agravatorias de la situación de estancia irregular, que podrían justificar la proporcionalidad de la expulsión, deben constar en la propia resolución sancionadora. Por ello, corresponde analizar por separado los hechos constitutivos de infracción mencionados en la resolución administrativa que acordó la expulsión.

a) El hecho de no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Esta es, precisamente, la circunstancia básica constitutiva de la situación de estancia irregular en nuestro país. Ahora bien, conviene precisar que una cosa es no portar esa documentación en el momento de la detención y otra bien distinta es carecer de ella, siendo sólo esta última la que se identifica con la estancia irregular.

En este caso, no se discute ni existe duda alguna de que el interesado se encontraba en situación de estancia irregular en España, pero no debemos olvidar, como dijimos en nuestra STS n.º 1.140/2023, que "el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante".

b) Encontrarse en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación.

Hemos dicho en el Fundamento anterior que esta circunstancia se puede llegar a convertir en causa de agravación de la situación de estancia irregular que justifique la expulsión; pero también hemos dicho que ese defecto de identificación inicial puede ser subsanado no solo en el expediente, sino incluso en la vía judicial.

A este respecto, la Sala de instancia afirma en la sentencia impugnada que el interesado no aportó documentación alguna relativa a su identidad, domicilio o lugar de residencia en España durante todo el procedimiento administrativo, si bien "Los datos relativos a sus relaciones familiares, lugar de residencia, e identificación personal fueron aportados por don Blas con ocasión del recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución de expulsión".

Por tanto, con base en la valoración de la prueba realizada por la propia Sala de instancia, cabe alcanzar la conclusión jurídica de entender subsanada aquella deficiencia inicial, sin que pueda darse por válida la conclusión jurídica contraria alcanzada por dicha Sala, que pone el énfasis en la indocumentación que afectaba al recurrente durante la tramitación del expediente administrativo, apartándose así de la doctrina jurisprudencial que permite la referida subsanación, tanto en sede administrativa como judicial.

c) No aportar ninguna prueba de tener un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Bastaría a este respecto, para rechazar la exigencia plasmada en la resolución sancionadora, la cita de nuestra doctrina jurisprudencial que establece que "(...) Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria" ( STS n.º 1.140/2023, ya citada, entre otras).

Pero, adicionalmente, conviene señalar a este respecto que la Sala de instancia expresa en su sentencia que, a pesar de que en el escrito de alegaciones el interesado manifestó tener vínculos y arraigo familiar en España, no acompañó con su escrito prueba alguna acreditativa de dicha situación de arraigo en España. Es decir, la Sala de instancia ha valorado esta circunstancia relativa a la situación de arraigo, y lo ha hecho de forma desfavorable para el interesado, apartándose así, con toda claridad, de la doctrina jurisprudencial que acabamos de citar.

II.En consecuencia, constatamos que no concurre en este caso ninguna circunstancia de agravación que, añadida a la situación de estancia irregular del interesado en nuestro país, pudiera justificar la proporcionalidad de la expulsión.

OCTAVO.- Conclusiones y costas.

A tenor de lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación y, en consecuencia, casar y anular la sentencia impugnada, así como la resolución administrativa de la que traía causa, por ser contrarias a Derecho.

A tenor de lo prevenido en los artículos 94 y 139 de la LJCA, disponemos que, en cuanto a las costas de la casación, cada parte abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes; y confirmamos lo resuelto en la sentencia impugnada respecto de las costas de la instancia.