Sentencia Contencioso-Administrativo 103/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 5868/2023 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.- El objeto del recurso.

La cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, conforme se ha delimitado en el auto de admisión, está referida a la modalidad de aseguramiento sanitario exigible para la obtención de la autorización de residencia por parte de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y, en particular, si es suficiente a tal fin el aseguramiento público reconocido por una comunidad autónoma respecto del acceso a las prestaciones sanitarias en el ámbito de la referida comunidad.

El recurrente, D. Avelino solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, concretamente, su hija, de nacionalidad española. La solicitud fue denegada por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona, por considerar que no acreditaba disponer de un seguro público o privado de enfermedad concertado con una entidad aseguradora autorizada para operar en España con una cobertura total equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud, dado que solo acreditaba disponer de cobertura sanitaria de segundo nivel en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso-administrativo que fue desestimado en sentencia dictada el día 17 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona, en procedimiento abreviado núm. 300/2021. Aplica el Juzgado el artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que exige la disposición por parte del ciudadano de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, en relación con el artículo 3.2.c) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del citado Real Decreto 240/2007, e interpreta la exigencia de dicho requisito en los términos recogidos en la resolución administrativa recurrida, al considerar que el derecho a la asistencia sanitaria que tenía reconocido el recurrente por el Servicio Catalán de la Salud no tenía validez fuera del territorio de la referida Comunidad Autónoma.

La mencionada sentencia fue recurrida en apelación por el Sr. Avelino ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siguiéndose en su sección quinta el recurso núm. 255/2022, que concluyó con la sentencia núm. 76/2023, de 17 de enero, desestimatoria del recurso de apelación, y frente a la que se formula el presente recurso de casación.

Las razones que se exponen en la sentencia recurrida son las recogidas en sentencia anterior de la misma Sala, dictada en otro recurso de apelación, concluyendo, en definitiva, -y después de trascribir las normas de aplicación- que carece de validez en todo el territorio nacional la tarjeta sanitaria del Servicio Catalán de Salud de segundo nivel, por lo que no concurre uno de los requisitos exigidos para la obtención de la tarjeta de residencia solicitada por el recurrente.

SEGUNDO.- El escrito de interposición.

En el escrito de interposición, la representación procesal del recurrente expone los antecedentes de la cuestión debatida y su situación, manifestando que nació en el año 1937, y que tiene una hija residente en España y con nacionalidad española, con la que convive y de la que depende económicamente. Añade que fue residente en España, con la correspondiente autorización, durante varios años, si bien tuvo que viajar a su país y no pudo regresar antes de la caducidad de su autorización, que por ello no pudo renovar.

Frente a los argumentos que se contienen en la anterior sentencia de la Sala de Cataluña, aduce los siguientes motivos del recurso:

I. Infracción del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y del artículo 3 de la Orden del Ministerio de la Presidencia 1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del citado Real Decreto 240/2007.

La redacción actual del citado artículo 7 del Real Decreto 240/2007 viene dada por una modificación introducida por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. A la vez que el Real Decreto-Ley 16/2012, se dictó la Orden del Ministerio de la Presidencia 1490/2012, de 9 de julio, para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, con el objeto de desarrollar la aplicación del artículo recientemente reformado, y esta Orden recoge en su artículo 12 los requisitos que han de cumplir los miembros de la familia del ciudadano de la Unión, y no prevé al hacerlo ninguna exigencia con relación a que haya de disponer de un aseguramiento sanitario, ni que éste tenga que ser de alguna tipología específica.

Un examen de las normas aplicables pone de manifiesto que no existe ninguna disposición legal ni reglamentaria que exija que los familiares de los ciudadanos de la Unión Europea que trabajen por cuenta propia o ajena dispongan de aseguramiento médico para residir en España en calidad de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, ni que dicho aseguramiento deba tener una naturaleza específica. La remisión del artículo 8 al 7 del Real Decreto 240/2007 hace que les sea exigible para residir en España que el ciudadano de la Unión cumpla, alternativamente, alguno de los tres requisitos previstos en el artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007 y en el artículo 3.2 de la Orden 1490/2012: o bien que el ciudadano comunitario tenga trabajo por cuenta ajena, o que tenga trabajo por cuenta propia, o bien que, en el caso de que no desarrolle ninguna actividad laboral, que cuente con recursos económicos suficientes y un seguro sanitario para él y los miembros de su familia.

Y, en todo caso, el aseguramiento sanitario exigible al ciudadano comunitario que origina el derecho que se prevé en los artículos 7.1 del Real Decreto 240/2007 y 3.2 de la Orden 1490/2012 es un «seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud».Por tanto, la cobertura del propio Sistema Nacional de Salud es suficiente y cumple el requisito, sin que se incluya ninguna previsión que excluya el aseguramiento público del sistema nacional de salud o que prevea que no sea admisible en caso de ser financiado con cargo a fondos públicos.

II. Infracción de los artículos 2, 3, 3 bis, 3 ter, 7 y 8 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

Desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/2018, el 31 de julio de 2018, la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud es universal, siendo beneficiarios de ella también los ciudadanos extranjeros que residan habitualmente en España, aún en el caso de que no dispongan de residencia legal, en igualdad de condiciones que los ciudadanos españoles y que cualquier otro beneficiario, derecho con cargo a los fondos públicos y que es reconocido por el Misterio de Sanidad ( artículo 3.bis de la Ley 16/2003), sin perjuicio de la facultad de las comunidades autónomas de expedir los títulos acreditativos de la condición de beneficiario.

Además, para la aplicación de la nueva regulación legal, la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia dictó la Resolución de 20 de junio de 2019, en la que se prevé de forma expresa que todos los ciudadanos extranjeros residentes en España, aunque carezcan de autorización de residencia, tendrán derecho a la asistencia sanitaria «en las mismas condiciones que los ciudadanos de nacionalidad española»,según dice expresamente en el apartado 2 de las Recomendaciones aprobadas en la citada Resolución, para lo que deberán presentar un documento de identidad, una declaración jurada conforme no tienen acceso a un aseguramiento sanitario por otra vía y una certificación de empadronamiento en España que acredite la inscripción en el padrón con una antelación mínima de 3 meses. Tras la solicitud se otorgará al interesado un número de identificación personal autonómico y, una vez aceptada por el Ministerio de Sanidad en el plazo máximo de tres meses, se procederá a su inscripción en el Sistema Nacional de Salud, con un número de inscripción de carácter único y vitalicio, que permitirá acreditar su condición de beneficiario en todo el sistema, disponer de historia clínica digital y recetas interoperables en todo el ámbito nacional. Y en caso de desplazamiento de residencia a otra comunidad autónoma, una vez empadronado el interesado en su nuevo domicilio, habrá de solicitar la tarjeta correspondiente, sin merma ni afectación a su derecho a la asistencia sanitaria, ya reconocido para todo el ámbito nacional.

TERCERO.- El escrito de oposición.

El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia de la sección quinta de Cataluña, recurrida en casación.

Después de reseñar las normas aplicables al caso, y de trascribir el razonamiento de la sentencia recurrida, añade que hay una cuestión previa probatoria que ha llevado a la decisión de la Sala de no estimar el recurso de apelación frente a la sentencia desestimatoria del Juzgado: consta que el aseguramiento que alega el reclamante es de la Generalitat de Cataluña, y este aseguramiento sólo cubre en principio el territorio de esa Comunidad Autónoma, además de no constar que siga estando vigente, y menos con la amplitud que invoca el interesado, que ha estado un tiempo largo residiendo fuera de España. El recurso de casación no tiene por objeto revisar las cuestiones probatorias en la forma en que han quedado determinadas por el órgano jurisdiccional de instancia.

Respecto a la modalidad de aseguramiento sanitario exigible para la obtención de la autorización de residencia por parte de familiar de la Unión Europea, entiende que la interpretación correcta ha de ser que disponga esa persona de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

No deberá bastar que sea la hija de este solicitante la que tenga medios para sí y su familia nuclear según el texto del propio artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

Tampoco será suficiente el aseguramiento público de una Comunidad Autónoma respecto al acceso a las prestaciones sanitarias en el ámbito de la referida comunidad, ya que el solicitante está pidiendo la autorización de residencia en todo el territorio nacional y no está contemplado una limitación de desplazamientos dentro del mismo por razón del tipo de seguro sanitario público con que se cuente.

CUARTO.- El auto de admisión.

Como antes se ha expuesto, en el auto de admisión se considera que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar «la modalidad de aseguramiento sanitario exigible para la obtención de la autorización de residencia por parte de familiar de la Unión Europea, y en particular, si es suficiente a tal fin el aseguramiento público reconocido por parte de una comunidad autónoma respecto del acceso a las prestaciones sanitarias en el ámbito de la referida comunidad.».

Y señala, como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación las siguientes: artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 y los artículos 2, 3 bis, 7 y 8 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Se indica en el auto de admisión que la cuestión de interés casacional objetivo se formula en términos idénticos a la planteada en el auto dictado por esta sala, el 8 de febrero de 2023, por el que se admitió el recurso de casación núm. 7208/2022.

QUINTO.- Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone en su artículo 7:

«1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1».

Respecto del requisito establecido en el apartado b) -disponer el familiar de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España-el artículo 3 de la OPRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, al establecer la documentación acreditativa de los requisitos para la obtención de esta autorización de residencia dispone en su apartado 2. c), y, en relación con el seguro de enfermedad:

«c) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

1.ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.».

Por último, y en cuanto a la cobertura sanitaria en España, resulta de aplicación la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. En su artículo 2 establece los principios generales que informan la Ley, entre otros, el aseguramiento universal y público por parte del Estado(ap. b).

El artículo 3 bis, regula el Reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos,el artículo 7 establece el Catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud,y el artículo 8 la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud.

SEXTO.- Precedente jurisprudencial: Sentencia núm. 1233/2024, de 9 de julio de 2024 .

En el auto de admisión se hace referencia al dictado por la Sección Primera de esta sala, el 8 de febrero de 2023, por el que se admitió el recurso de casación núm. 7208/2022.

En dichos autos se ha dictado la Sentencia núm. 1233/2024, de 9 de julio de 2024. El supuesto era coincidente con el ahora enjuiciado, puesto que se trataba de denegación de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión, concretamente, un hijo de la recurrente, de nacionalidad española. Y la razón de la denegación era también la no acreditación por la interesada de disponer de un seguro público o privado de enfermedad con una cobertura total, equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud, al contar únicamente con tarjeta sanitaria para el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

La sentencia destaca que la cuestión sustancial que debe resolver es «si, a pesar de este reconocimiento de la asistencia sanitaria universal en los términos que se indican en el Real Decreto-ley 7/2018, es necesario que, además, se aporte por el solicitante un seguro que cubra todos los riesgos sanitarios para dar cumplimiento al requisito cuestionado».

Trascribe el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, en lo que aquí interesa, y recuerda que tiene la misma redacción que el artículo 7 de la Directiva 2004/38, de la que es trasposición. Y añade que, aunque en principio nos encontramos fuera del ámbito de la citada Directiva, pues sus disposiciones y su norma de transposición resultan de aplicación, por decisión del ordenamiento interno - STS de 1 de junio de 2010, Rec. 114/2007-, a ciudadanos españoles que no han ejercicio el derecho de libertad de circulación, deben también tenerse en cuenta sus previsiones que, en relación con el requisito cuestionado, resultan coincidentes en su literalidad con las del art. 7 del Real Decreto 240/2007 .

Y, a continuación, y en relación con el requisito del seguro de enfermedad, hace las siguientes argumentaciones:

«C.- Ambos preceptos, art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 y art. 7.1.b) de la Directiva 2004/38 , establecen dos requisitos bien diferenciados para acceder a la autorización de residencia que en dicho apartado se contempla -supuesto al que debemos ceñir nuestra interpretación-: por un lado, tener «recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida», y por otro, tener «un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida». En este caso no se cuestiona el primero, sino sólo el segundo de los requisitos. Y en relación con este segundo requisito, nada dicen ninguno de estos dos preceptos sobre si dicho seguro debe ser público o privado, sólo es necesario que se trate de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida. Por tanto, -cabe ya avanzar- si se dan los requisitos para que la asistencia sanitaria pública cubra todos los riesgos, el requisito debe entenderse cumplido, no obedeciendo a ninguna previsión normativa, ni del ordenamiento interno ni del Derecho de la Unión, la exigencia, además, de un seguro adicional de una asistencia sanitaria ya plenamente cubierta.

La exigencia de este seguro adicional de asistencia sanitaria al margen del que ya proporciona el sistema público de salud y que tenga la misma cobertura que éste carece de previsión legal que la respalde y supone confundir dos requisitos configurados en la norma como distintos, por un lado, tener recursos suficientes para no convertirse en una carga para el Estado de acogida -suficiencia de recursos no cuestionada en este caso-, y, por otro, tener la asistencia sanitaria plenamente cubierta por un seguro. Además -como acertadamente observa el voto particular de la sentencia de instancia, cuyas líneas sustanciales compartimos-, la sostenibilidad financiera del sistema de salud ha sido ya valorada por el legislador al adoptar la decisión de proporcionar asistencia sanitaria a los extranjeros, con independencia de su situación en España, en igualdad de condiciones con los españoles en los términos que luego veremos. Expresamente se contiene tal valoración en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 7/2018. Luego volveremos sobre ello.

D.- Quizás resulte útil recordar, llegados a este punto, que la actual redacción del art. 7 del Real Decreto 240/2007 procede de la disposición final quinta del Real Decreto-Ley 16/2012 , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, y que este real decreto-ley, además de llevar a cabo la transposición del art. 7 de la Directiva 2004/38 , limitó el acceso de los extranjeros a la atención sanitaria, mediante una modificación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que en su art. 3 ter dispuso que los extranjeros «no registrados ni autorizados como residentes en España» (salvo los menores) sólo podían recibir asistencia sanitaria en los casos de urgencia, embarazo, parto y postparto.

Ante esta cobertura limitada de la asistencia sanitaria de los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes por parte del sistema público de salud -y más allá de la finalidad de recuperación de costes sobre los seguros públicos o privados mencionada en su exposición de motivos, apartado III-, cobraba sentido, en la interpretación del requisito contemplado en el art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 , la exigencia de un seguro, público (procedente de su país de origen) o privado, que contemplara la cobertura total de los riesgos sanitarios, como el precepto exige».

Sin embargo, se refiere, a continuación, al cambio sustancial que en esta situación se ha producido a partir del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, en el que se ha establecido la asistencia sanitaria universal para ciudadanos españoles y extranjeros, «bien que sujeto a que no exista la obligación de acreditar la cobertura por otro medio.».

Y entiende que la interpretación del citado artículo 7 del Real Decreto 240/2007, debe acomodarse al cambio legal producido:

«En particular, este Real Decreto-ley 7/2018, ha vuelto a modificar la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, cuyos arts. 3 y 3 ter disponen ahora, en lo relevante, lo siguiente:

«Artículo 3. Titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria.

1. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español.

Sin perjuicio de lo anterior, las personas con derecho a la asistencia sanitaria en España en aplicación de los reglamentos comunitarios de coordinación de sistemas de Seguridad Social o de los convenios bilaterales que comprendan la prestación de asistencia sanitaria, tendrán acceso a la misma, siempre que residan en territorio español o durante sus desplazamientos temporales a España, en la forma, extensión y condiciones establecidos en las disposiciones comunitarias o bilaterales indicadas.

2. Para hacer efectivo el derecho al que se refiere el apartado 1 con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes, las personas titulares de los citados derechos deberán encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:

a) Tener nacionalidad española y residencia habitual en el territorio español.

b) Tener reconocido su derecho a la asistencia sanitaria en España por cualquier otro título jurídico, aun no teniendo su residencia habitual en territorio español, siempre que no exista un tercero obligado al pago de dicha asistencia.

c) Ser persona extranjera y con residencia legal y habitual en el territorio español y no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía.

[...]

Artículo 3 ter. Protección de la salud y atención sanitaria a las personas extranjeras que encontrándose en España no tengan su residencia legal en el territorio español.

1. Las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España tienen derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, tal y como se establece en el artículo 3.1.

2. La citada asistencia será con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes siempre que dichas personas cumplan todos los siguientes requisitos:

a) No tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, en virtud de lo dispuesto en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable.

b) No poder exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia.

c) No existir un tercero obligado al pago.

[...]

3. Las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, fijarán el procedimiento para la solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras para poder recibir la prestación asistencial a la que se refiere este artículo.

[...]

4. Las comunidades autónomas deberán comunicar al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, mediante el procedimiento que se determine, los documentos certificativos que se expidan en aplicación de lo previsto en este artículo.»

Y concluye la sentencia que «en la actual regulación, tanto los españoles como los extranjeros, con independencia de la situación en España de estos últimos, tienen derecho, plenamente y en las mismas condiciones, a la asistencia sanitaria. En palabras de su exposición de motivos, «[E]l presente real decreto-ley obedece fundamentalmente a la necesidad de garantizar la universalidad de la asistencia, es decir, a garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español».

Cierto es que en este derecho pueden incidir determinadas circunstancias cuya finalidad no es poner en duda el carácter universal del sistema, sino, fundamentalmente, asegurar la justa distribución de los costes entre los países de origen de los extranjeros que, particularmente en el ámbito de la Unión Europea, cubren las necesidades de asistencia sanitaria de sus ciudadanos. En estos supuestos, plasmados en los artículos 3.2.c ) y 3 ter.2 de la Ley 16/2003 , la necesaria acreditación, en su caso, de la cobertura sanitaria por otra vía responde a este principio de equidistribución internacional, y no a ninguna limitación del derecho de acceso al aseguramiento sanitario. Lo explica la exposición de motivos del Real Decreto-ley 7/2018 en estos términos:

«Asimismo, partiendo de las necesarias cautelas dirigidas a no comprometer la sostenibilidad financiera del Sistema Nacional de Salud, se establecen criterios para evitar el uso inapropiado del derecho a la asistencia sanitaria, como son que la asistencia será con cargo a fondos públicos siempre que no exista un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia. Todo ello en virtud de lo dispuesto en la normativa nacional, en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable.»

Por tanto, salvo que se den estas circunstancias previstas en relación con los extranjeros en los arts. 3.2.c ) y 3 ter.2 de la Ley 16/2003 , la asistencia sanitaria a que éstos tienen derecho, con independencia de su situación en España, en igualdad de condiciones con los españoles, será con cargo a los fondos públicos. Y ello significa que el seguro público a que todos, españoles y extranjeros que se encuentren en España, tienen derecho conforme a las normas referidas, a cargo del Sistema Nacional de Salud en los términos de los artículos 3.2.c ) y 3 ter.2 de la Ley 16/2003 , cubre la totalidad de los riesgos en España y cumple por ello plenamente con la exigencia contenida en el artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 .

Y no puede oponerse a esta conclusión -como alega la representación del Estado- una orden ministerial, la Orden PRE/1490/2012, no ya de rango inferior, sino dictada -como la jurisprudencia que asimismo se cita- al amparo de una legislación, el Real Decreto-ley 16/2012, superada por el Real Decreto-ley 7/2018.

Por lo tanto, ha de concluirse que el aseguramiento a cargo del Sistema Nacional de Salud en los términos de los artículos 3.2.c ) y 3 ter.2 de la Ley 16/2003 , es válido y adecuado para cubrir el requisito establecido en el artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 ».

Despejada la primera parte de la cuestión de interés casacional, destaca la sentencia que resta por examinar lo planteado respecto al aseguramiento reconocido por una Comunidad Autónoma en su ámbito territorial, y su posible suficiencia para dar cumplimiento al requisito ya citado, si bien considera que esta cuestión ha perdido relevancia ante la actual regulación del Real Decreto-ley 7/2018.

Así, argumenta:

«En efecto, como se explica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 7/2018, las comunidades autónomas, frente a la disconformidad con la exclusión producida por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, desarrollaron durante su vigencia procedimientos con diferente amparo normativo (comunicados, instrucciones, resoluciones, órdenes, decretos o leyes) para prestar asistencia sanitaria a las personas excluidas del sistema sanitario público, y es a tales normas autonómicas a las que responde una tarjeta sanitaria como la aquí aportada por la interesada con su solicitud que, al parecer, tiene circunscrito su ámbito a la Comunidad Autónoma emisora.

Actualmente, al modificar la Ley 16/2003, por el Real Decreto-ley 7/2018, en los términos que hemos indicado, el Estado ha ejercido su competencia exclusiva ex art. 149.1. 1 .ª, 16 .ª y 17.ª CE , en materia de bases y coordinación general de la sanidad y régimen económico de la Seguridad Social ( disposición final primera de dicha ley ), y por tanto, los términos en los que esta ley reconoce el derecho a la asistencia sanitaria son de aplicación en todo el Estado».

Recuerda, por último, que de acuerdo con nuestra jurisprudencia (por todas, sentencia de 14 de diciembre de 2020, Rec. 5281/2018), «todas las decisiones que se adopten en esta materia de reagrupación familiar con ciudadanos de la Unión, tanto referidas a ciudadanos españoles que no han ejercicio el derecho de libertad de circulación como a ciudadanos de otros Estados miembros que sí lo han hecho al establecerse en España, deben tener siempre presente la posible incidencia en el derecho derivado de la ciudadanía de la Unión, de manera que se debe ponderar en todo caso si la denegación de la autorización pretendida implicaría la salida obligada del nacional de la Unión Europea del territorio de la Unión, y si dicha salida, en su caso, resulta proporcional y adecuada a los fines perseguidos por la denegación, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, dictada en el caso C-836/18 , en su parágrafo 47)».

De acuerdo con todo lo razonado, fija la sentencia la interpretación siguiente:

«En los supuestos de reagrupación familiar de extranjeros no comunitarios con ciudadanos españoles que nunca han ejercido su derecho a la libre circulación ( arts. 20 y 21 TFUE ), el art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, debe interpretarse en el sentido de que la cobertura sanitaria proporcionada por el Sistema Nacional de Salud, de conformidad con los requisitos establecidos en los artículos 3, 3 bis y 3 ter de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , cumple los requisitos para ser considerada «seguro de enfermedad» a los efectos de dicho precepto».

Por las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución) y de coherencia con nuestra jurisprudencia, se impone que debamos reiterar la doctrina contenida en la sentencia que acabamos de referir.

SÉPTIMO. - Decisión del asunto litigioso.

Como hemos señalado en el primero de nuestros fundamentos, el recurrente, D. Avelino solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, siendo denegada su solicitud por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona, por considerar que el solicitante no acreditaba disponer de un seguro público o privado de enfermedad concertado con una entidad aseguradora autorizada para operar en España con una cobertura total equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud, dado que solo acreditaba disponer de cobertura sanitaria de segundo nivel en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado en sentencia dictada el día 17 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona en procedimiento ordinario núm. 300/2021. Considera el Juzgado de aplicación el artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que exige la disposición por parte del ciudadano de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, en relación con el artículo 3.2.c) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del citado Real Decreto 240/2007, e interpreta la exigencia de dicho requisito en los términos recogidos en la resolución administrativa recurrida, al considerar que el derecho a la asistencia sanitaria que tenía reconocido el recurrente por el Servicio Catalán de la Salud no tenía validez fuera del territorio de la referida Comunidad Autónoma.

La mencionada sentencia fue recurrida en apelación por el Sr. Avelino ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siguiéndose en su sección quinta el recurso núm. 255/2022, que concluyó con la sentencia núm. 76/2023, de 17 de enero, desestimatoria del recurso de apelación, y frente a la que se formula el presente recurso de casación.

La sentencia recurrida no se ha ajustado a nuestros razonamientos, ni al criterio interpretativo fijado.

El recurrente, padre de una ciudadana residente en España, con nacionalidad española, al tiempo de solicitar la autorización de residencia como familiar de un ciudadano de la Unión contaba con el derecho a obtener asistencia sanitaria en todo el territorio español en igualdad de condiciones que los ciudadanos españoles y a cargo del Sistema Nacional de Salud, pues no consta que concurrieran las circunstancias contempladas en los artículos 3.2.c) y 3 ter.2 de la Ley 16/2003.

En consecuencia, hemos de concluir que cumplía el requisito contemplado en el art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, por lo que el recurso de casación debe ser estimado.

Y, situándonos en la posición del tribunal de instancia, resolvemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente D. Avelino, por no ser el acto impugnado en el procedimiento seguido ante el Juzgado conforme a derecho.

OCTAVO.- Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.