Sentencia Contencioso-Administrativo 5/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 324/2024 de 09 de enero del 2026

PRIMERO.- Objeto del presente recurso contencioso-administrativo

«Repsol Petróleo, S.A.» (en adelante, «Repsol») dispone de una refinería de petróleo en término municipal de Puertollano (Ciudad Real). Ésta cuenta con la autorización ambiental integrada que le permite el vertido de aguas residuales al río Ojailén, entre otras condiciones con un límite para el elemento selenio de 1 microgramo por litro (µg/l).

En distintos días del año 2022, el Servicio de Calidad de las Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir tomó muestras de los vertidos de «Repsol» que, tras su análisis, presentaron una concentración de selenio superior a la autorizada. Por este motivo fue incoado un procedimiento sancionador por infracción del artículo 116.3 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas ( TRLA). Durante la tramitación del procedimiento fueron tomadas nuevas muestras que arrojaron el mismo resultado.

Concluidas las actuaciones, el 25 de julio de 2023 se dictó resolución sancionadora que calificó la emisión de los vertidos como constitutivos de una infracción muy grave del referido artículo 116.3 TRLA, apartados a), c) y g), que tipifica los siguientes hechos: «a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas», «c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión», y «g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga». La consideración de la infracción como muy grave provino de la cuantía de los daños ocasionados al dominio público hidráulico por los vertidos ( artículo 317 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, RDPH), que fueron cuantificados en 449.223,70 euros. La sanción se fijó en 1.000.000 de euros, máximo previsto para las infracciones muy graves en el artículo 117.1 TRLA. A ella se añadió la imposición a la sancionada de la obligación de indemnizar los daños.

Recurrida en reposición, la resolución sancionadora fue confirmada por acuerdo de 13 de febrero de 2024.

En el presente recurso contencioso-administrativo, «Repsol» impugna la sanción por estos motivos: Primero, la arbitrariedad del valor límite de selenio establecido en 1 µg/l en el Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, y, en consecuencia, la arbitrariedad de la inclusión de este límite en la autorización ambiental integrada que le fue concedida. Segundo, la nulidad del expediente sancionador por la adición de nuevos hechos ocurridos con posterioridad al acuerdo de incoación. Tercero, subsidiariamente, la nulidad del acuerdo sancionador por vulneración del principio de tipicidad. Cuarto, la vulneración de la presunción de inocencia. Y, quinto, la vulneración del principio de proporcionalidad y el deber especial de motivación.

Seguidamente examinaremos cada uno de los motivos de impugnación que deduce la recurrente.

SEGUNDO.- Legalidad del límite de la concentración de selenio

I.- Como hemos dicho, la recurrente discrepa de la legalidad del límite de la concentración de selenio establecida en el anexo V del Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental, disposición que impugna indirectamente. A su juicio, el límite máximo de 1 µg/l que prevé dicho Real Decreto para los vertidos de selenio, al que considera sustancia preferenteal efecto de clasificar el estado de las aguas, es un error que se incorporó en la normativa nacional a raíz de una Directiva comunitaria de 1976, y se ha ido arrastrando en las sucesivas modificaciones legislativas. La Unión Europea ha dejado de considerar el selenio como sustancia prioritariao sustancia prioritaria peligrosaen las Directivas 2000/60 /CE y 2008/105/CE. La existencia de una disposición reglamentaria que establece ese límite dio lugar a que fuera incorporada a la autorización ambiental integrada concedida a «Repsol».

Además, la Planificación Hidrológica del Guadalquivir ha reconocido la falta de tecnología actual para eliminar el selenio por debajo de 1 µg/l y, por tanto, la imposibilidad de cumplir con la norma de calidad ambiental. A esto añade que la normativa sobre características del agua para consumo humano permite una cantidad de selenio 20 ó 30 veces mayor. Como último argumento del motivo impugnatorio, alega que la propia Administración, «consciente de la imposibilidad material que existe respecto al cumplimiento del límite establecido para el selenio», ha lanzado una consulta que propone la modificación de los anexos del Real Decreto 817/2015.

Por tanto, estima que la irracionalidad y arbitrariedad de ese límite supone una vulneración de la potestad reglamentaria atribuida a la Administración en el artículo 97 CE.

II.- El Abogado del Estado se opone a estos argumentos a causa de su falta de justificación, por fundarse en elucubraciones, propuestas inconcretas, proyectos...

Manifiesta que la recurrente no alega el efecto directo de ninguna norma europea que la exculpe, ni una contradicción del Derecho interno con el Derecho comunitario, ni una infracción del principio de jerarquía normativa. Frente a ello, el selenio es sin duda un componente nocivo para la salud humana y para la naturaleza. Existe una norma en vigor cuando se realizaron los vertidos que fue correctamente aplicada por la Administración, respetando en el procedimiento todas las garantías de la entidad sancionada.

III.- Este primer motivo de impugnación no puede estimarse.

Los argumentos de la recurrente no bastan para considerar arbitrario el límite admisible de selenio del Real Decreto 817/2015, ni que esta disposición legal fuera el único motivo por el que el límite fuera incluido en la autorización ambiental integrada concedida a «Repsol».

1º.- Acerca de la evolución de la normativa de la Unión Europea sobre el vertido de selenio debemos reiterar el criterio de nuestras SSTS 322/2022, de 14 de marzo (rec. 104/2021, FJ 8), y 400/2022, de 30 de marzo (rec. 96/2021, FJ 4), las cuales expresan que «las normas medioambientales de la Unión Europea tienen un carácter de mínimos, siendo perfectamente posible que los Estados puedan establecer reglas más ambiciosas para la protección de los objetivos que persiguen (la salud humana y el medio ambiente), habiéndolo destacado así la jurisprudencia del TJUE [Tribunal de Justicia de la Unión Europea]».

En consecuencia, el mantenimiento de la consideración de sustancia contaminante del selenio y el superior rigor de nuestra actual legislación frente a la mayor permisividad de la europea, constituye una opción legítima de legislador que, por la sola circunstancia de la disparidad de normativas, no es determinante de arbitrariedad.

2º.- La supuesta imposibilidad técnica de reducir la concentración de selenio por debajo de 1 µg/l -imposibilidad que según la recurrente admite la propia Confederación Hidrográfica-, carece de importancia en este caso en que las concentraciones de dicho elemento en los vertidos de «Repsol» fueron muy superiores, pues alcanzaron las cifras de 17'2, 15, 11, 32'6, 7'88 y 16 µg/l. De todos modos, tanto el Real Decreto 817/2015 como la autorización ambiental fijan en 1 µg/l el límite máximo de selenio, por lo que no imponen la obligación de reducir la concentración por debajo de esta medida.

Es más, ese supuesto inconveniente técnico no debe ser insalvable cuando no impidió a «Repsol» cumplir con los límites de selenio en años precedentes, pues consta en el expediente administrativo que en los años 2018 a 2021 había estado comunicando a la Administración una concentración de selenio igual o inferior al valor autorizado.

3º.- El Real Decreto 3/2023, de 10 de enero, por el que se establecen los criterios técnico-sanitarios de la calidad del agua de consumo, su control y suministro, admite, efectivamente, unos valores de selenio muy superiores, de 20 µg/l, e incluso de 30 µg/l en zonas de abastecimiento cuyas condiciones geológicas de las masas de agua subterráneas puedan tener altos niveles de selenio (anexo I, parte B).

Pero las condiciones químicas exigidas a estas aguas están determinadas por su destino al consumo humano. Las recogidas en el Real Decreto 817/2015 se hallan encaminadas a conseguir «un buen estado ecológico de las aguas superficiales o un buen potencial ecológico de dichas aguas» (artículo 1.2), en cuyo ámbito el selenio es considerado como una sustancia «que presenta un riesgo significativo para las aguas superficiales españolas debido a su especial toxicidad, persistencia y bioacumulación o por la importancia de su presencia en el medio acuático» (artículo 3.44). El dispar régimen legal de esta sustancia se debe sin duda a los diferentes efectos que produce en la salud humana y en el ecosistema de las aguas superficiales.

El informe administrativo de 25 de mayo de 2023 a las alegaciones a la propuesta de resolución ofrece una explicación técnica y razonable a esa aparente discordancia.

4º.- La consulta pública del Ministerio para la Transición Ecológica sobre la modificación de los anexos del Real Decreto 817/2015 es consecuencia de su disposición final octava, la cual «faculta al Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para modificar, previa consulta a las comunidades autónomas, los anexos o establecer otras NCA [normas de calidad ambiental], para adaptarse a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea y al conocimiento científico y técnico, así como dictar las normas de desarrollo que resulten necesarias para la correcta aplicación de las disposiciones contenidas en el presente real decreto».

Se trata de una mera conjetura de la recurrente que la consulta esté motivada por ser consciente la Administración «de la imposibilidad material que existe respecto al cumplimiento del límite establecido para el selenio». En cualquier caso, no habiéndose consumado la eventual modificación del límite fijado en el Real Decreto, a éste debemos atenernos.

5º.- La autorización de vertido con que contaba la demandante fue aprobada por Resolución de 6 de julio de 2021, de la Dirección General de Economía Circular, «por la que se modifica la Resolución de 22/08/2008 de la Dirección General de Evaluación Ambiental por la que se otorga la autorización ambiental integrada para la refinería de Repsol Petróleo, SA, ubicada en el término municipal de Puertollano (Ciudad Real) (Nº expediente: AAI-CR-017)». El apartado 6.1.4.1 de la Resolución contiene los límites de vertido, entre ellos el del selenio en 1 µg/l, señalando expresamente que para ello toma como «fuente» el Real Decreto 995/2000, de 2 de junio, por el que se fijan objetivos de calidad para determinadas sustancias contaminantes (anejo 1) -norma que derogó el Real Decreto 60/2011, de 21 de enero, antecesor del vigente Real Decreto 817/2015.

Esta clase de autorizaciones estaba regulada en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, que se encontraba en vigor cuando fue emitida la autorización a «Repsol», y después en el Real Decreto legislativo 1/2016 por el que se aprueba su texto refundido. Ninguna de estas leyes obliga a que los límites de vertido de la autorización sean iguales a los previstos en otras disposiciones reglamentarias, como el Real Decreto 817/2015. Estas otras disposiciones ofrecen tan solo uno de los criterios a tener en cuenta para la definición de los valores límite de emisión ( artículo 7.1.f/ del último texto legal citado), pues la autorización es siempre casuística y puede imponer condiciones más exigentes sobre los vertidos. El citado Real Decreto 817/2015 opera como una norma de mínimos respecto de las autorizaciones, según prevé su artículo 2 y ha declarado esta Sala en SSTS 1978/2024, de 17 de diciembre (rec. 450/2023, FJ 7), y 2/2025, de 8 de enero (rec. 427/2023, FJ 7).

En consecuencia, aunque para establecer el valor límite de emisión del selenio en la autorización fue tomada como «fuente» una norma reglamentaria, el mismo valor podría haberse impuesto en atención a las particulares circunstancias ambientales que presentaba la solicitud de vertido. La autorización ambiental integrada constituye un acto firme, que fue recurrido sin éxito por «Repsol» por diferentes motivos, pero no precisamente por el límite máximo de selenio, y en la actualidad constituye un acto administrativo plenamente válido y eficaz, por el que «se configura el propio derecho a ejercer la actividad» ( STS 746/2021, de 26 de mayo, rec. 7175/2019, FJ 3). Por esto, una hipotética anulación del Real Decreto ahora impugnado indirectamente no supondría eliminar las restricciones de las emisiones de selenio de la autorización.

TERCERO.- Adición de hechos nuevos tras la incoación del expediente sancionador

I.- «Repsol» alega que la propuesta de resolución dictada en el procedimiento sancionador incluyó hechos nuevos posteriores al acuerdo de inicio, consistentes en los informes analíticos de 24 de agosto, 21 de septiembre y 4 de octubre de 2022. Esto supuso un incremento en la valoración de los daños al dominio público y en la gravedad de la infracción. E implica una alteración de los hechos del expediente sancionador que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE y conduce a la nulidad de la resolución definitiva conforme al artículo 47.1.a) LPACAP.

Para la recurrente, la adición de hechos posteriores a la incoación del procedimiento supone: (i) agravar la supuesta infracción alterando los hechos y la calificación inicialmente incluida en el Acuerdo de inicio, en contra del artículo 64.2.b) LPACAP; (ii) otorgar facultades a la Administración que la normativa no prevé para la fase de instrucción (en contra de los artículos 75 y 64.1 LPACAP) ; (iii) desnaturalizar la iniciación del procedimiento por petición razonada de otros órganos (en contra del artículo 61 LPACAP) ; (iv) ampliar las facultades concedidas en la emisión de informes (en contra de los artículos 79 y 87 LPACAP) ; y (v) subvertir la posibilidad de imponer nuevas sanciones en infracciones continuadas ( artículo 63.3 de la Ley 39/2015).

II.- El demandado señala que los artículos 64.2.b) y 75 LPACAP resaltan el carácter provisional de los hechos contenidos en el acuerdo de incoación, ya que éstos pueden integrarse durante la instrucción del procedimiento, la cual culmina con la propuesta de resolución según el artículo 89.3 de la misma ley.

La jurisprudencia destaca la naturaleza de acto de trámite del acto de iniciación, en el que se fijan unos hechos que pueden ser alterados a lo largo del procedimiento.

Además, manifiesta que no pueden considerarse hechos nuevos la incorporación al procedimiento de tres posteriores certificados de análisis de los vertidos. Lo único que refleja la reiteración de análisis positivos es el carácter de infracción continuada de los hechos imputados.

En este caso se salvaguardó el derecho de defensa de la expedientada, poniendo en su conocimiento la modificación de la calificación inicial de los hechos y permitiéndole la formulación de alegaciones y la presentación de pruebas.

III.- Para dar respuesta a estos argumentos debemos reparar en qué consistió concretamente la adición de hechos que denuncia la entidad sancionada, si esa adición es admisible jurídicamente y, por último, si sufrió alguna merma su derecho de defensa.

1º.- La incoación del expediente sancionador por la Confederación Hidrográfica se produjo el 5 de agosto de 2022 como consecuencia de las denuncias del Servicio de Calidad de las Aguas por vertidos efectuados por «Repsol» en fechas 9 y 30 de marzo y 13 de mayo de 2022. Los hechos que motivaron la incoación fueron recogidos del siguiente modo:

«Realizar un vertido de aguas residuales procedente de sus instalaciones al cauce público del río Ojailén, incumpliendo para el parámetro Selenio, los valores límite de emisión impuestos en el condicionado de la autorización de vertido que tiene otorgada, incluida en la autorización ambiental integrada, bajo la referencia (AAI/CR/017) y resultando un vertido contaminante con capacidad de afección a la calidad de las aguas, en el T.M. de Puertollano (Ciudad Real)».

En ese mismo acto, los daños al dominio público producidos por los vertidos contaminantes se cuantificaron en 68.336,90 euros, se calificó la infracción como grave y se propuso la sanción de multa de 227.790 euros.

Pero los controles de vertido de los días 24 de agosto, 21 de septiembre y 4 de octubre del mismo año 2022 presentaron otra vez un exceso de selenio, por lo que el siguiente 7 de noviembre se emitió por el Servicio de Calidad de las Aguas un informe complementario de valoración de daños de 380.886,80 euros. De este informe se dio traslado a la entidad responsable el posterior 12 de diciembre, antes de dictarse la propuesta de resolución. En el traslado del informe se hacía constar que los nuevos hechos podían comportar una modificación de la calificación de la infracción, por lo cual se concedió a la interesada el plazo de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimara necesario.

No hay constancia de que «Repsol» formulara alegaciones ni aportara ningún descargo en ese momento.

Más tarde, el 21 de febrero de 2023 se emitió la propuesta de resolución en la que asimismo figuraban los hechos contenidos en el citado informe. En ella se calificaba la infracción como muy grave y la multa a imponer de 1.000.000 de euros.

La imputada presentó alegaciones contra la propuesta de resolución el 8 de marzo de 2023 en las que mencionaba la existencia de esos informes analíticos complementarios. También se articulaba una causa de oposición a la propuesta de resolución por las mismas razones que se alegan ante la Sala en el motivo del recurso que estamos examinando.

2º.- Los hechos recogidos en el acto de iniciación del procedimiento sancionador no son absolutamente inalterables.

El artículo 64.2.b) LPACAP dispone que dicho acto ha de contener «Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción». Y los actos de instrucción son, según el artículo 75.1 de la misma ley, «los necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución». Es decir, durante la instrucción puede producirse un complemento, modificación o adición de los hechos provisionalmente imputados al inicio del expediente, siempre que, lógicamente, sean homogéneos o conexos, ya que en otro caso requerirían la apertura de un procedimiento distinto.

La propuesta de resolución es el acto que recoge el relato fáctico vinculante para la resolución sancionadora por «cumplir la destacada función de constituir la imputación» ( SSTC 145/2011, 26 de septiembre, FJ 3), el cual origina la inalterabilidad y determina la identidad de los hechos que se imputan con los que ha de acoger el acto sancionador ( SSTC 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3, y 150/2023, de 20 de noviembre, FJ 2; y en igual sentido las SSTS 30 de octubre de 2013, rec. 2184/2012, FJ 3, y núm. 1830/2018, de 19 de diciembre, rec. 68/2017, FJ 6, entre otras). En este sentido, el artículo 89.3 LPACAP dispone que la propuesta de resolución ha de fijar «de forma motivada los hechos que se consideren probados» y el artículo 90. 2 LPACAP establece que en el acto sancionador «no se podrán aceptar hechos distintos a los determinados en el curso del procedimiento».

Este criterio es el acogido en la resolución sancionadora en su cuarto antecedente de hecho y al final del apartado II.1 de los fundamentos jurídico-materiales, así como en el primer fundamento jurídico-material de la resolución del recurso de reposición aunque por error transcribe un fragmento de la STS de 9 de octubre de 1999 (4798/1995) que en realidad corresponde a los fundamentos de la sentencia que entonces era recurrida en casación.

3º.- Por consiguiente, los hechos posteriores al acuerdo de iniciación resultan plenamente acumulables al procedimiento sancionador en tramitación, pues se trata de otra acción o acciones de idénticas características a las que se tuvieron en cuenta para incoar el procedimiento. Estamos ante hechos homogéneos, complementarios de otros anteriores ya constatados y acaecidos durante la tramitación del expediente y que, por esta razón, debían agregarse al procedimiento.

De estos hechos fue dado un primer traslado a la infractora aun antes de la propuesta de resolución, concediéndole un trámite de audiencia del que no hizo uso. Más tarde, se incluyeron en la propuesta y contra ellos evacuó las alegaciones que tuvo por oportunas.

En tales condiciones no puede apreciarse ningún atisbo de indefensión, pues la entidad sancionada dispuso de la oportunidad de conocer los hechos adicionados al procedimiento y combatirlos por los medios que autoriza el ordenamiento jurídico, lo que luego hizo en el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución.

CUARTO.- Vulneración del principio de tipicidad

I.- «Repsol» alega que la tipificación de la infracción conforme a los apartados a), c) y g) del artículo 116.3 TRLA que hace la resolución sancionadora es errónea y contraria a Derecho por varias razones. Por un lado, porque el acuerdo resolutorio de la reposición indicaba que la única infracción cometida era la prevista en el apartado c), circunstancia que también apreció el Abogado del Estado en su informe de 14 de junio de 2023. Además, no hay justificación para incluir los hechos denunciados en el apartado a), pues requiere que se produzcan unos daños al dominio público que en este caso no están demostrados. Por último, tampoco concurren los requisitos del apartado g), que sanciona el incumplimiento de una obligación legal y es imprescindible la cita de la norma que establece esa obligación, lo que omitió la resolución sancionadora.

Subsidiariamente alega que el error de tipificación es palmario, ya que nos encontraríamos ante un concurso medial de infracciones. Y termina afirmando que la vulneración del principio de tipicidad conlleva la nulidad de pleno derecho de la sanción en virtud del artículo 47.1.a) LPACAP.

II.- La Administración demandada alega que el acuerdo sancionador aprecia una pluralidad de hechos infractores con un fundamento jurídico diferenciado, donde la conducta punible inicial es el vertido del apartado c) del artículo 116 TRLA, a la que se suma la del apartado a) una vez probada la existencia de daños al dominio público, y la del apartado g) en relación con las obligaciones de vertido del artículo 100 de ese texto legal. Lo que indica el acuerdo sancionador es que la infracción del apartado c), para ser perseguible, no requiere el daño al dominio público hidráulico, no que éste no exista. Añade que el fundamento jurídico material II de la resolución recurrida está dedicado a la tipificación y calificación de la infracción, por lo que en concordancia con el artículo 90.1 LPACAP ya se identifica y justifica sin género de dudas las infracciones imputadas. Asimismo, indica que los daños al dominio público están probados.

III.- El principio de tipicidad está definido en el artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y se proyecta en la necesidad de que la norma sancionadora describa las conductas constitutivas de infracciones administrativas y exprese las sanciones que llevan aparejadas, o, como dice la reciente STS 1565/2025, de 3 de diciembre (rec. 4955/2024): «El principio de tipicidad implica una descripción de la conducta infractora específica que conlleva una sanción también específica que debe quedar previamente delimitada. Y, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello exige la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables y, en su caso, la graduación o escala de las sanciones» (FJ 10).

La recurrente no cuestiona si las normas sancionadoras que han sido aplicadas por la Administración se ajustan a dicho principio, sino la adecuada calificación jurídica de los hechos imputados.

La situación que subyace en el planteamiento de este motivo del recurso es que la acción infractora por la que fue sancionada la demandante resulta susceptible, en efecto, de encuadrarse en los apartados a), c) y g) del artículo 116.3 TRLA. Primero, porque ha causado daños al dominio público conforme acreditan sobradamente los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo y, además, porque la producción de daños es una consecuencia natural e inescindible de los vertidos de sustancias contaminantes a las aguas -cuestión a la que nos referiremos en el siguiente fundamento. Segundo, porque ha incumplido las condiciones de la autorización en lo que se refiere al nivel tolerado de inmisión de un elemento químico en el medio acuático. Y, tercero, porque también ha incumplido la prohibición legal de realizar vertidos no autorizados.

Sobre esta prohibición debemos observar que la resolución sancionadora cita el artículo 100 TRLA, el cual recoge la regla general prohibitiva de los vertidos: «Queda prohibido, con carácter general, el vertido directo o indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, salvo que se cuente con la previa autorización administrativa». Esta cita tiene por finalidad destacar que la prohibición genérica de efectuar vertidos puede dispensarse en cada caso mediante la autorización ambiental integral. Pero con ella queda suplida la omisión del precepto jurídico vulnerado que, según la recurrente, debe acompañar siempre a la calificación del apartado g) del artículo 116.3 TRLA. Además, la prohibición de verter contaminantes a las aguas superficiales es tan notoria y resultaba con tal claridad de la autorización que la falta de expresa mención del artículo 100 TRLA no reviste la decisiva transcendencia que pretende atribuirla la actora.

Los últimos párrafos del apartado II.1 de la resolución sancionadora, bajo el enunciado de «Recepción de nuevos informes», no pueden interpretarse en el sentido de que la única infracción que en definitiva aprecia el órgano sancionador es el incumplimiento de la autorización del apartado c) del artículo 116.3 TRLA. Aunque quizá la redacción del apartado no sea la más afortunada, lo que debe entenderse en función del contexto de la totalidad de la resolución, es que no desaparecería la infracción aun en el supuesto de no haber daños al dominio público.

Nos hallamos no ante un concurso medial, como dice la recurrente, sino ante un concurso de normas o concurso aparente de leyes sancionadoras. Esta situación se origina cuando la conducta de la infractora integra los elementos típicos de varias infracciones, de las que únicamente se sanciona por una de ellas. Dicho de otro modo, «Repsol» no ha sido sancionada sino por una sola infracción pero por unos hechos subsumibles en diferentes tipos. No reviste una mayor importancia esta circunstancia desde la perspectiva del derecho de defensa de la imputada. De ella no se deriva un error en la aplicación de la norma sancionadora por indefinición de los hechos imputados ni una falta de correspondencia entre éstos y los elementos de los distintos tipos en se integran los hechos denunciados.

QUINTO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia

I.- «Repsol» alega bajo este motivo de impugnación lo siguiente:

A.- No han sido probados los daños que se le imputan.

El artículo 326 ter RDPH exige para apreciar los daños en el dominio público hidráulico la acreditación de la supuesta contaminación, la peligrosidad del vertido y los efectos que ha causado en el dominio público, y sin embargo la Administración se ha limitado a aplicar una fórmula genérica para hacer la valoración. El informe aportado con la demanda, emitido por la entidad «Ramboll Iberia, S.L.», señala que las masas de agua supuestamente afectadas ya contienen selenio en magnitudes muy elevadas porque el río Ojailén no es una masa natural, a causa de que se nutre de los efluentes de depuradoras en un 40% del caudal en invierno y el 100% en verano. Río arriba de los vertidos de «Repsol» se registran concentraciones del orden de 10 - 20 µg/l con una media de 2,4 µg/l .

B.- El método de cálculo de los supuestos daños al dominio público es arbitrario, contiene errores y estimaciones subjetivas, porque:

Primero; los vertidos fueron hechos puntuales, o, en su caso, una infracción permanente, pese a que durante la instrucción del expediente sancionador se afirma una cosa y la otra. En la valoración de los daños de los días 9 y 30 de marzo y 13 de mayo se determinan daños puntuales, mientras que la valoración de los daños de los vertidos del 24 de agosto, 21 de septiembre y 4 de octubre, todos de 2022, se realiza una cuantificación como si los vertidos fueran continuados. Los acuerdos del Consejo de Ministros declaran que se trata de una infracción continuada, mientras que el informe de 25 de mayo de 2023 del Servicio de Calidad de las Aguas se inventa la teoría de que los vertidos se producen en tres momentos distintos. Este proceder va contra los actos propios de la Administración.

Segundo; la determinación del caudal y el tiempo es errónea por dos razones:

Por un lado, no se ha utilizado el valor del caudal medido en el momento de la toma de muestras, existiendo una contradicción al respecto entre el acta de la toma de muestras de 13 de mayo y el informe de valoración, ni se han modificado los caudales, como se anunciaba en el informe de 25 de mayo de 2023 a las alegaciones a la propuesta de resolución.

Y, por otro lado, no se han tenido en consideración las características del vertido de la refinería de Puertollano al no existir justificación de que el caudal del vertido en un determinado momento haya permanecido estable durante las 24 horas del día. La toma de muestras es una foto fija de un momento concreto que seguramente cambiaría de haberse tomado una segunda muestra ese mismo día o existiera algún tipo de medición en continuo.

Por ello, en base a tres únicas analíticas muy espaciadas en el tiempo no puede la Administración considerar un vertido continuado entre el 24 de agosto y 4 de octubre de 2022, pues nada impediría -como ocurrió en abril-, que el 23 de agosto o el 11 de septiembre, por ejemplo, las analíticas hubieran presentado un resultado en la concentración de selenio inferior al valor límite de emisión.

C.- No han sido ajustadas a Derecho las tomas de muestras, las cuales presentan irregularidades y anomalías que conllevan su invalidez y nulidad.

El método analítico empleado con el selenio requiere de filtración y estabilización in situen el momento de recogerse la muestra y esta operación no se ha llevado a cabo, como puede comprobarse en algunas de las Actas de Constancia y Toma de Muestras donde no aparece que se haya practicado la operación de filtrado, como ocurre, a título de ejemplo, en el acta de toma de muestras de 9 de marzo.

La muestra de 30 de marzo se analizó un mes más tarde, y el propio laboratorio indica que el resultado puede verse afectado por el tiempo transcurrido, por lo que no es válida.

Ante estos hechos, concluye la recurrente que no hay prueba de cargo suficiente que permita imputar los supuestos hechos ni los daños y perjuicios a «Repsol». La vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de llevar a la declaración de nulidad de la resolución sancionadora en aplicación del artículo 47.1.a) LPACAP en relación con el artículo 24 CE.

II.- El Abogado del Estado expresa que las alegaciones que contiene este motivo del recurso fueron respondidas en el informe de 25 de mayo de 2023 del Área de Calidad de las Aguas. Además, dice que la recurrente no cuestiona la aplicación errónea de los procedimientos legales para la acreditación de los daños, sino que pone en duda la mera existencia de tales daños cuando se trata de un concepto definido en el TRLA y el RDPH. Dado que en este caso la apreciación y valoración de los daños se ha ajustado al procedimiento reglamentario, constituye una prueba fehaciente de la peligrosidad del vertido.

En relación con la arbitrariedad, error y subjetividad del método de cálculo, reproduce el citado informe en lo relativo a que los daños se valoraron conforme a los datos resultantes de las muestras y los datos comunicados por «Repsol» en cumplimiento de las condiciones de la autorización ambiental integrada. De esta forma, en los meses de marzo se observó un vertido superior de selenio que se corrigió el mes de abril y nuevamente ocurrió durante el mes de mayo, por lo cual estos tres vertidos se consideraron puntuales, pero con posterioridad se produjo una situación inédita porque «Repsol» comenzó a comunicar valores superiores a 20 e incluso a 40 µg/l/, por lo que en ese segundo semestre del año todos los valores sin excepción y de forma continuada superaron el máximo autorizado.

Sobre el seguimiento de las especificaciones del artículo 326 ter RDPH reproduce asimismo el contenido del informe técnico que hemos citado.

Y en cuanto al procedimiento para la toma de muestras, alega que se ha ajustado al Real Decreto 817/2015 y las normas UNE-EN ISO 5667-32012 y UNE-EN ISO 17294-2, siendo conforme a Derecho como declaró el laboratorio que las practicó en su informe de 15 de mayo de 2023.

III.- Son varias las cuestiones que debemos examinar sobre este motivo impugnatorio: 1.- La existencia de daños al dominio público hidráulico provocados por el vertido de selenio; 2.- La periodicidad y duración atribuida a los vertidos en la resolución sancionadora; 3.- La validez de la fórmula para la valoración de los daños; 4.- La determinación del caudal a efecto de la valoración, y, 5.- El cumplimiento de los requisitos para la toma de muestras y su análisis.

1º.- Tanto los informes técnicos de la Administración como el aportado por la recurrente coinciden en la naturaleza tóxica del selenio por bioacumulación en los tejidos de los organismos expuestos.

El principal argumento de la pericial de la actora sobre este punto reside en que es excesivo el límite establecido en la normativa española y en la autorización ambiental integrada concedida a «Repsol». Pero a esta cuestión ya nos hemos referido manifestando que la fijación de unos límites más rigurosos a la contaminación por selenio o por cualquier otro elemento tóxico es una potestad de los poderes públicos acorde con la protección del medio ambiente ( artículo 45 CE) y que pudo haber sido combatida por la recurrente con motivo de la aprobación de la autorización de vertido. Tampoco podemos omitir que la medida de selenio que se apreció en los vertidos de «Repsol» fue superior en algunos casos a los límites que establecen las legislaciones de otros países que se mencionan en el informe pericial que aporta con la demanda.

El deterioro en que se encuentra el río Ojailén no evita que sean perjudiciales los vertidos que recibe, como ocurre con cualquier otra masa de agua. Precisamente el deficiente estado del río se debe sin duda a las acciones contaminantes a que se ve sometido. De acuerdo con el informe de 26 de mayo de 2023 del Área de Calidad de las Aguas, el flujo principal que circula por el cauce proviene de la refinería, hasta el punto de que en numerosas épocas del año sus residuos superan el 50% del caudal. La incidencia de los vertidos de «Repsol» en la calidad de las aguas es evidente.

En la hipótesis de declarar probado que la contaminación por selenio tiene unos perjuicios insignificantes para el medio ambiente, «Repsol» seguiría siendo responsable de la infracción del apartado c) del artículo 116.3 TRLA, dado que es incuestionable que no fueron cumplidas las condiciones de la autorización.

2º.- La periodicidad y la duración que la Administración ha aplicado a los vertidos es explicada en el informe del Área de Calidad de las Aguas de 25 de mayo de 2023.

En él se dice que, durante el primer semestre de 2022, se apreciaron incumplimientos en los vertidos de selenio y valores conformes de manera alternante, y por esta causa los vertidos que superaron el límite se reputaron incumplimientos puntuales. Pero entre el 24 de agosto al 4 de octubre no aparece ni una sola muestra conforme de las tres tomadas por la Confederación y de otros datos suministradas por «Repsol», por lo que se estima que hubo un incumplimiento continuado entre tales fechas.

Esta inferencia parece razonable y, en cualquier caso, no hay prueba alguna de que los vertidos durante ese periodo de 42 días fueran meramente puntuales o episódicos.

Debemos señalar que existe una cierta confusión al aplicar al vertido el carácter de continuado o permanente. La resolución administrativa utiliza el término continuado para referirse a la infracción, es decir, a la realización de una pluralidad de vertidos aprovechando idéntica ocasión ( artículo 29.6 LRJSP) , lo que ha supuesto que los distintos vertidos observados por la Confederación hayan dado lugar a una sola sanción, y no a tantas sanciones como acciones autónomas de vertido fueron apreciadas en los controles administrativos. Pero también con el término de continuado se evoca a un vertido persistente en el tiempo o vertido permanente, es decir, el «vertido continuado en el tiempo» mencionado en el artículo 326 ter RDPH con la finalidad de valorar los daños al dominio público.

3º.- La validez de la fórmula utilizada para cuantificar los daños deriva de lo dispuesto en el artículo 117.2 TRLA:

«Con carácter general, para la valoración del daño en el dominio público hidráulico y las obras hidráulicas se ponderará su valor económico. En el caso de daños en la calidad del agua, se tendrá en cuenta el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo. Todo ello, de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca».

Y el artículo 326 ter RDPH, bajo el enunciado: «Valoración de daños al dominio público hidráulico producidos en la calidad del agua», dispone:

«1. La valoración de los daños en la calidad del agua por vertidos de aguas residuales se realizará considerando el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación y la peligrosidad del vertido, con arreglo a la siguiente fórmula de estimación objetiva [...]».

De manera que la aplicación de la fórmula que utilizan los informes de cuantificación de los daños es un recurso plenamente correcto.

La peligrosidad del vertido también equivale al producto de una fórmula, según el apartado c) del mismo precepto reglamentario:

«La determinación de la peligrosidad del vertido (KPV) a los efectos de la aplicación de la fórmula del apartado 1, se realizará tal como se establece en el anexo V A). El coeficiente KPV se calculará para cada una de las muestras conforme a las fórmulas y en función de los grupos de parámetros que se indican en dicho anexo».

La aplicación de este coeficiente se aprecia igualmente en los informes de valoración.

4º.- No obstante, existe un problema en la concreta aplicación de este método de valoración.

Uno de los elementos de la fórmula para valorar los daños a la calidad de las aguas es el denominado «caudal de vertido», calculado en metros cúbicos por día. Para su determinación, el apartado a) del artículo 326 ter 1.a) RDPH establece, en lo que ahora interesa, estos criterios:

«1.º Se utilizará el valor del caudal medido en el momento de la toma de muestra. En caso de disponer de valores en continuo de caudal a lo largo de un día, se utilizará el valor medio de estos valores.

[...] 3.º Para el cálculo del volumen total vertido, en los casos de un vertido continuado en el tiempo, se deberá considerar un caudal medio determinado a partir de los valores medidos en las muestras tomadas y de las características de la actividad contaminante, así como de la situación constructiva y operativa de sus instalaciones de depuración. Entre dos tomas de muestra de una actividad productiva constante, y en particular en vertidos urbanos, el caudal de vertido puede estimarse como constante».

De estas disposiciones se desprende la importancia que tiene para el parámetro del caudal la medición practicada simultáneamente a la toma de muestras, lo que en este caso no fue respetado según prueba el informe de 25 de mayo de 2023 a las alegaciones a la propuesta de resolución. En él se dice:

«Se deben diferenciar las valoraciones puntuales de daños inicialmente remitidas (9 y 30 de marzo, y 13 de mayo), de la referida al periodo de incumplimiento permanente en el segundo semestre (24 de agosto a 4 de octubre). En cuanto a las primeras, se procede a sustituir los caudales utilizados (caudales medios autorizados) por los caudales consignados en las Actas de Constancia y Toma de Muestras, tal y como demanda la entidad. Así pues, se adjuntan nuevas valoraciones de daños para dichas fechas.

»Con respecto a los caudales empleados en el periodo imputado en el segundo semestre, se utilizaron caudales medios comunicados por Repsol en las declaraciones correspondientes. En todo caso, igualmente se modifican los caudales empleados por los que figuran en actas».

El informe contiene las siguientes conclusiones:

«Por lo expuesto en los anteriores apartados, este servicio se ratifica en la propuesta de incoación emitida con anterioridad, salvo en lo relativo a la modificación de los informes de valoración que se indican en el presente informe y se adjuntan al mismo».

En efecto, al informe fueron unidas unas nuevas valoraciones. La valoración del considerado como primer periodo, pasó de 68.336,90 a 60.407,19 euros, y la del segundo periodo de 380.886,80 a 317.620,34 euros. En definitiva, la valoración total de los daños en 449.223,70 fue sustituida por la de 378.027,53 euros.

Ni en la resolución sancionadora ni en la resolutoria del recurso de reposición se hace ninguna mención a esta situación, pese a que en esta última se reproducen literalmente los dos primeros párrafos del informe de 25 de mayo de 2023 que hemos transcrito, al igual que hace la contestación a la demanda. No hay ninguna explicación del motivo que condujo al Consejo de Ministros a soslayar el criterio técnico del Área de Calidad de las Aguas para atenerse a unas primeras valoraciones que, según su propia autora, resultaban incorrectas.

Por tanto, debe corregirse el acto sancionador en este concreto aspecto, lo que no ha de redundar necesariamente en el importe de la sanción.

5º.- No pueden acogerse los defectos que la parte actora observa en la toma de muestras y en los análisis de los vertidos.

Por una parte, la presencia de selenio en cantidad superior a la autorizada no se fundamentó tan solo en el análisis de las muestras, sino también en las comunicaciones que realizaba periódicamente «Repsol» en ejecución de la autorización ambiental integrada.

Por otra parte, la toma de muestras se efectuó, como ordena el artículo 326 quáter RDPH, en presencia y con la conformidad de una representante de «Repsol». Ésta posee el título de técnico de medio-ambiente, y, por ello, debe presumirse que conocía los requisitos exigibles para realizar válidamente dicha operación, pese a lo cual firmó las actas sin que conste que formulara ninguna objeción.

Según el informe del laboratorio que efectuó los análisis (la entidad colaboradora «AGQ Labs. S.L.»), los plazos para la práctica de aquéllos tras la recepción de las muestras fueron los previstos en la norma UNE-EN ISO 5667-3, y se adoptó el resto de prevenciones técnicas, como el filtrado: «En cuanto a la toma de muestras tanto del vertido como del medio receptor se ha realizado de manera puntual-simple, y en concreto para los metales se ha realizado "in situ" el filtrado de la muestra con un filtro de tamaño de poro de 0,45 ìm y posteriormente se le ha añadido HNO3 hiperpuro hasta conseguir un pH entre 1 y 2 en un envase de polietileno de 125 mL».

Nada acredita que estas medidas fueran insuficientes o inadecuadas. Además, la entidad sancionada, de no estar de acuerdo con los resultados, dispuso de la oportunidad de practicar un análisis de contraste, como permite el artículo 326 quáter RDPH y como ya advertimos en la STS de 20 de abril de 2012 (rec. 503/2010), en la cual resolvimos otro recurso de «Repsol» contra una sanción anterior igualmente por incumplir las condiciones de autorización del vertido en cuanto al nivel de selenio.

En consecuencia, este motivo debe rechazarse a salvo de la cuantificación de los daños en la magnitud indicada de 378.027,53 euros.

SEXTO.- Vulneración del principio de proporcionalidad y del deber de motivación especial

I.- Alega la demandante que el acuerdo sancionador le impone sin motivarlo suficientemente la multa máxima para las infracciones muy graves de 1.000.000 euros, lo que infringe los artículos 29 LRJSP y 35 LPACAP.

Continúa diciendo que la Abogacía del Estado, en el informe que obra en el expediente, ya expuso que la motivación de la propuesta de resolución era insuficiente y era necesario justificar el motivo por el que se imponía la sanción en su grado máximo y no en su grado mínimo. Pese a esta advertencia, la fundamentación de la propuesta de resolución y de la resolución sancionadora son prácticamente idénticas. El acuerdo del Consejo de Ministros solo incluye un cálculo numérico sobre la equivalencia de la sanción con los daños producidos, pero ninguna justificación material. Y la teoría de los daños por bioacumulación no supone que el selenio sea tóxico para los peces o las aves.

Sostiene la recurrente que se oponen a la proporcionalidad de la sanción circunstancias tales como la exclusión del selenio de la normativa comunitaria, la legislación sobre aguas destinadas al consumo humano, la imposibilidad técnica de reducir el selenio y el estado de deterioro del río Ojailén.

II.- La parte demandada, al igual que la resolución del recurso de reposición, detalla los criterios legales para la determinación de la sanción en el artículo 29 LRJSP, 117.1 TRLA y 317 RDPH. Después, transcribe el apartado II.4 de la resolución sancionadora, el cual recoge los criterios que ha tenido en cuenta para graduar la sanción.

III.- El principio de proporcionalidad, que afecta a todas las medidas de las Administraciones Públicas limitativas de derechos ( artículo 4.1 LRJSP) , tiene su expresión en materia sancionadora en el artículo 29 LRJSP, el cual dispone en el número 3 que en la imposición de sanciones «se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción», y dispone que la graduación de la sanción considerará especialmente los criterios del grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Por supuesto, estos criterios no son tasados y deben complementarse con los que contempla la legislación sobre aguas, tales como su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso (artículos 117 TRLA y 317 RDPH).

Los criterios de graduación aplicados en cada caso concreto forman parte insoslayable de la resolución sancionadora en virtud del deber general de motivación del artículo 35 LPACAP y la específica previsión del artículo 90.1 de la misma ley.

En este caso, como hemos dicho, la sanción impuesta a la recurrente lo fue en el límite máximo previsto en el artículo 117.1 TRLA para las infracciones muy graves, que abarca la multa de 500.000,01 a 1.000.000 de euros. La reducción en la valoración de los daños que proviene del informe de 25 de mayo de 2023 y que ha aceptado la Sala no influye, como hemos dicho, en la calificación de la infracción, pues sigue superando con largueza los 150.000 euros que marca el límite de las infracciones muy graves.

La motivación de la individualización de la multa se contiene en el apartado del acto sancionador titulado: «Justificación de la sanción». En él, tras referir los criterios legales aplicables, fundamenta la cuantía de la multa en tres circunstancias: la cuantía que resultaría de haberse calculado en proporción al valor de los daños causados, la peligrosidad del vertido de selenio y los elevados daños ocasionados al dominio público hidráulico.

La primera de las indicadas circunstancias no es decisiva. Se fundamenta en una operación ajena al régimen de graduación de la multa que acoge la legislación sobre aguas, por cuanto ésta no fija la cuantía en una suma proporcional al importe de los daños ocasionados, sino que establece unos límites máximos para cada categoría de infracciones que no están directamente vinculados a la entidad del daño.

No obstante, la Sala considera que el resto de los hechos expresados en la resolución para justificar la imposición de la multa en el límite superior están ajustados a la previsión legal y son suficientes para entender motivada la decisión. No puede olvidarse que la acción infractora se desarrolló durante un largo periodo de tiempo, lo que implica la «continuidad o persistencia en la conducta infractora» del artículo 29 LRJSP, así como que «la naturaleza de los perjuicios causados» fue de particular intensidad a causa de la capacidad contaminante del selenio y la magnitud en que fueron superados los límites autorizados. No hay un desajuste entre los fines públicos amparados por la norma, a los que ha atendido el ejercicio de la potestad sancionadora, y el sacrificio que supone la multa para una empresa de la importancia económica de «Repsol».

SÉPTIMO.- Costas procesales

Conforme al artículo 139.1 LJCA, la estimación parcial del recurso exime de la condena en costas.