Sentencia Contencioso-Administrativo 937/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 3729/2023 de 09 de julio del 2025

PRIMERO. Objeto del recurso.

El presente recurso de casación se interpone por don Jesús, nacional de Ecuador, contra la sentencia de 7 de marzo de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana (Sección Quinta) que confirma en apelación la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia de 31 de enero de 2022, que, a su vez, había desestimado el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de 16 de febrero de 2021 -confirmada en reposición en resolución de 21 de mayo de 2021- que denegó su solicitud de tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario por ser esposo de un ciudadano español.

La razón que sustenta la resolución administrativa impugnada en la instancia, que ambas sentencias confirman, es la de considerar, al amparo del art. 15 del Real Decreto 240/2007, que «la conducta personal del solicitante, por los antecedentes policiales y/o penales que le constan, supone una amenaza, real, actual y suficientemente grave afectando a intereses fundamentales de la sociedad». En concreto, la resolución administrativa menciona una condena firme de 18 de junio de 2015 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP) , a la pena de 6 años y 1 día de prisión, 400.000 euros de multa y 6 años de inhabilitación.

A.La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia desestima el recurso con este razonamiento:

«[...]consta que el peticionario fue condenado por un delito grave, [...] sin que dada su situación de penado haya tenido ocasión de haber cometido otros ilícitos, y que está actualmente cumpliendo, por lo que, lógicamente, en la actualidad notoriamente no son cancelables sus antecedentes penales, conforme al artículo 136 del Código Penal, por lo que no se puede entender que se haya reinsertado completamente en la sociedad, sin que la progresión en grado, aprovechamiento de permisos y situación de libertad condicional acredite su reinserción sino únicamente su lógica intención de modificar su situación personal y quedar en libertad, siendo que el hecho de cumplir con las medidas cautelares y con la orden de ingreso en prisión no es sino mera aplicación de la ley y no muestra de su voluntad de afrontar sus responsabilidades, por lo que no se puede presumir que no sea un peligro para el orden público, máxime cuando el delito cometido, no solo por la extensión de la pena, y especialmente por su naturaleza, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y asociación ilícita, por su relevancia, afección a la generalidad de personas por mero ánimo de lucro, debe considerarse que de importante gravedad y causa alarma social.

Es por ello que, siendo que además el ciudadano español conocía la situación personal de su esposo cuando decidió formar familia con el mismo, motivan que, efectuado dicho juicio valorativo antes señalado, aprecie este juzgador, reconoce que en contradicción con su compañero de Castellón que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la orden de expulsión del hoy también recurrente, pero en ejercicio de su independencia judicial, razonable la interpretación dada por la Administración sobre que el mismo sigue siendo una amenaza real y seria para el orden público, que prevalece en este caso sobre la existencia de arraigo demostrada, y por ello se estima ajustada a derecho la resolución impugnada».

B.La Sala de Valencia, en la sentencia dictada en apelación que confirma la anterior, explica que consta en autos que, por sentencia 431/2021, de 15 de diciembre, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Castellón había anulado la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Castellón de 25 de febrero de 2020 que había acordado su expulsión del territorio nacional «por dos razones de arraigo: (1) llevaba en España más de diez años (2) los hechos por los que se le condenó ocurrieron en 2010 (3) había contraído matrimonio el 21 de agosto de 2020». A continuación, razona que «[V]aloramos que la conducta que desembocó en la condena del apelante constituye una grave amenaza para el "orden público" y asumimos la valoración que a este respecto realiza el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 6 en la sentencia apelada». Tiene en cuenta, asimismo, «el arraigo en España del apelante desde el prisma de la nueva doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1664/2022 de 16 de diciembre de 2022» y concluye que las circunstancias aquí concurrentes son distintas a las expresadas en dicha sentencia, desestimando por ello el recurso por las siguientes razones:

«1. Consideramos el delito de suma gravedad e incide gravemente en el concepto de orden público.

2. No tiene cumplida la condena, al menos cuando se inició el expediente administrativo.

3. Mantiene los antecedentes penales.

4. El arraigo familiar aducido por la parte actora es mucho más débil que el examinado en la sentencia núm. 1664/2022 del Tribunal Supremo donde existía un hijo menor. En nuestro caso, se trataba de un matrimonio contraído el 21 de agosto de 2020 y la solicitud es de 7 de diciembre de 2020, máxime cuando el cónyuge no depende económicamente del recurrente».

C.-Por su parte, la sentencia del Juzgado de Castellón a la que las dos resoluciones anteriores aluden (sentencia 431/2021, de 15 de diciembre) que había anulado previamente la orden de expulsión, dictada al amparo del art. 57.2 LOEX, argumenta lo siguiente:

«[...] en cuanto al arraigo laboral, social y familiar, lo cierto es que en este caso se acredita un arraigo muy relevante, siendo el afectado titular de permiso de larga residencia.

[...]

[...] procede examinar el nivel de ponderación reflejado en la resolución administrativa para acordar la expulsión y si lo ha verificado con las pautas contenidas en el artículo 57.5 de LOX.

A tal efecto, comprobamos en la resolución en la que se acuerda la expulsión, que refleja en los hechos la condena del interesado por los delitos a que hemos hecho referencia y razona que ello constituye una clara afección para el orden público y la paz social, y resuelve que está justificada aquella expulsión acordada. Sin embargo, no se han ponderado adecuadamente la totalidad de las relevantes circunstancias determinantes de arraigo del art. 57.5 concurrentes en este caso.

En el caso que nos ocupa, el arraigo es de gran importancia, destacándose el matrimonio con ciudadano español y los hechos que motivaron la condena tienen una antigüedad de más de 10 años, siendo que en este tiempo no se ha acreditado infracción normativa alguna en la conducta del interesado, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en la STC 186/2013, 4 de noviembre (FJ 7):

[...]

En definitiva, valorando todos los antecedentes tácticos y jurídicos descritos anteriormente, debemos llegar a la conclusión de que no resulta debidamente acreditado que el recurrente constituya actualmente una "amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", lo que nos lleva a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.»

SEGUNDO. El auto de admisión del recurso.

Precisa que la cuestión en la que aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en reafirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir o rectificar la doctrina contenida en nuestra STS 1664/2022, de 16 de diciembre (RC 28/2022), en la que se destacaba «[...] la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución.[...]», precisando si, tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión -que, a su vez, se había fundado en la comisión de delitos graves- por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente, puede denegarse -en un proceso inmediatamente posterior y por razón de la gravedad de los hechos que fueron objeto de la condena penal, así como su incidencia en el orden público- la autorización de residencia temporal solicitada después por el recurrente con fundamento en las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión.

E identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 8, 10 y 15.5 d) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea, en relación con el artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO. El escrito de interposición.

El recurrente considera que la sentencia dictada en apelación infringe el artículo 15.5.d) del Real Decreto 240/2007 y el artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE, que establecen que las medidas adoptadas por razón de orden público o seguridad pública para limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, sin que la existencia de una condena penal anterior constituya por sí sola una razón para adoptar dicha medida.

También invoca la vulneración de los artículos 8 y 10 del Real Decreto 240/2007, que reconocen el derecho de los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea -cónyuge en este caso- que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, a residir en España, por un periodo superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

Al hilo de lo anterior considera que la sentencia del TSJ no ha valorado debidamente la conducta personal del recurrente ya que en el presente caso no puede tildarse su conducta como contraria al orden público o que constituya amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Además, esta postura de la sentencia recurrida contradice lo valorado por una sentencia previa que había adquirido firmeza: sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón de 15 de diciembre de 2021 que conoció del recurso contencioso- administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución sancionadora que acordaba su expulsión y que falló en el sentido de estimar el recurso y anular la referida orden de expulsión. Dicha sentencia funda la estimación en la concurrencia de suficiente arraigo laboral, social y familiar, unido a la circunstancia de que el recurrente era titular de un permiso de residencia de larga duración y estaba casado con un ciudadano español, y que la condena penal que sobre él pesaba tenía una antigüedad de más de 10 años y en ese tiempo no había cometido infracción alguna, por lo que concluía que el recurrente no constituía actualmente una «amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública».

Continúa exponiendo el escrito de interposición que esta evidente contradicción entre una y otra resolución judicial vulnera la doctrina establecida por esta Sala en la sentencia 1664/2022, de 16 de diciembre. Explica que, tanto el caso examinado por el citado precedente como el que se expone aquí, coinciden en que el órgano que conoce en primera instancia es el mismo -Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia- y coincide también el tribunal de apelación -Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana-. Además, en aquel caso el extranjero, igual que el aquí recurrente, había sido condenado a una pena grave por hechos cometidos en el año 2010, se encontraba en tercer grado de cumplimiento y presentaba buena conducta según los informes del centro penitenciario.

A pesar de la identidad en los asuntos, el TSJ funda el apartamiento con dicha doctrina en que el arraigo familiar de don Jesús es más débil porque la solicitud de tarjeta de residencia se presentó en diciembre de 2020 y el matrimonio se contrajo en agosto de 2020 y no tienen hijos en común.

Pues bien, en contra del argumento de la Sala de apelación, el recurrente funda su arraigo en que tiene a todos sus familiares directos residiendo en España y mantiene vínculos estrechos con otros ciudadanos españoles, que fue titular de una tarjeta de residencia permanente en España y ha residido durante más de diez años en nuestro país. A lo anterior añade que tiene una dilatada vida laboral y que ha realizado numerosos cursos de formación.

Invoca las sentencias del TJUE de 3 de septiembre de 2020 y de 27 de febrero de 2020 y asegura que la sentencia recurrida no las ha tenido en cuenta para aplicar el principio de proporcionalidad en su decisión ya que se ha basado, exclusivamente, en la gravedad del delito cometido y ha prescindido de las circunstancias personales, como:

- Que desde 2012 -salida en libertad provisional- hasta 2017 -inicio de cumplimiento de su condena- no volvió a delinquir, consiguió trabajo siendo titular de una tarjeta de residencia permanente y cumplió con la obligación de comparecencias apud acta ante el Juzgado que implicó la reducción de 17 días de su condena.

- Que le fue concedido permiso para viajar a Ecuador por razón de la enfermedad de su padre y regresó a España.

- Que se presentó voluntariamente al cumplimiento de la condena, se le progresó a tercer grado y se aprobó la libertad condicional por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria Central.

- Que ha participado en numerosas actividades educativas, formativas, laboral, ocupacional y terapéutica y le han conferido hasta doce recompensas por su participación.

- Disfrutó de 16 permisos de salida sin incidentes, obtuvo el tercer grado y la libertad condicional y finalizó el cumplimiento de la condena en fecha 17 de julio de 2022 y no ha reincidido.

Destaca el informe de seguimiento de libertad condicional de 21 de octubre de 2021 de la Trabajadora Social del CIS Torre Espioca (Picassent).

Invoca la sentencia del TC de 22 de mayo de 2023 que ahonda en la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales en materia de renovación de tarjeta de residencia.

Termina con la súplica de que se estime el recurso de casación y se dicte otra por la que, estimando el recurso, anule la sentencia recurrida y estime las pretensiones articuladas.

CUARTO. El escrito de oposición.

El Abogado del Estado extracta primeramente la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2022 para, seguidamente, asegurar que el supuesto aquí planteado no guarda identidad con aquel.

Expuesto lo anterior, enumera las diferencias que, a su juicio, representa el actual recurso con el resuelto por esta Sala en la sentencia de 16 de diciembre de 2022 y con otra de 26 de enero de 2005, recurso 1164/2001:

- En ambos precedentes resueltos existía un menor de edad de nacionalidad española, hijo del extranjero, de modo que la expulsión del progenitor que tenía atribuida su custodia llevaba aparejada también la expulsión del menor de nacionalidad española.

- En el caso resuelto por la sentencia de 2005 la expulsión suspendida había sido acordada por la causa del artículo 26.1 a) de la LO 7/1985 y, en cambio, en el presente caso la causa de denegación de la autorización representa un desvalor mayor porque se identifica con la comisión de un delito contra la salud pública.

- La STS 1664/2022 analizó un concepto de arraigo familiar que se encontraba directamente implicado en la autorización de residencia excepcional del mismo nombre que había sido solicitada, algo que no ocurre en el presente supuesto.

De lo anterior concluye que la apreciación del arraigo a efectos de la anulación de la expulsión no supone cosa juzgada respecto del otorgamiento de autorización de residencia temporal como familiar de ciudadano español.

Resalta que el delito de tráfico de drogas constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad y al efecto enuncia la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2020, recurso 5364/2018.

Por último, precisa que la valoración de las circunstancias concurrentes llevada a cabo por los tribunales de instancia no debería ser revisada en vía casacional al no tratarse de una cuestión de interpretación de normas sino de aplicación de las mismas.

Suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

QUINTO. La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

A.-El auto de admisión nos pregunta si debemos confirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir la doctrina contenida en nuestra STS 1664/2022, de 16 de diciembre (RC 28/2022), en la que se destacaba «[...] la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución. [...]», precisando, a este respecto, que nos pronunciemos sobre si, tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión -que, a su vez, se había fundado en la comisión de delitos graves- por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente, puede denegarse -en un proceso inmediatamente posterior y por razón de la gravedad de los hechos que fueron objeto de la condena penal, así como su incidencia en el orden público- la autorización de residencia temporal solicitada después por el recurrente con fundamento en las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión.

La doctrina que se estableció en la sentencia 1664/2022 fue la siguiente:

«[...] la cuestión casacional que se nos propone por la Sala de Admisión es muy concreta y se centra en determinar la vinculación entre la sentencia previa que anuló una resolución de expulsión fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española- y la sentencia de la Sala de instancia que ahora se juzga y que llega a una valoración diferente, al considerar prevalente la notoria gravedad de la condena penal para justificar la denegación del permiso de residencia temporal sobre las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión.

Como quiera que la pretensión ejercitada por don [...] ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso 598/2019 (anulación de resolución de expulsión) es diferente de la ejercitada ante la Sección Quinta de esa misma Sala en el recurso 276/2021 (anulación de la resolución de denegación del permiso de residencia temporal), no puede considerarse la vinculación propia de la cosa juzgada por faltar la triple identidad exigible para que ésta despliegue sus efectos.

Sin embargo, no se le puede negar a la primera sentencia una cierta eficacia material derivada del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) , que obligaría, al menos, a una motivación de mayor alcance que el realizado por la sentencia impugnada para llegar a una conclusión diferente y contradictoria. Efectivamente, la sentencia de 9 de diciembre de 2020, de la Sección Cuarta de la Sala del TSJCV, valoró la gravedad de la condena penal desde la perspectiva de la seguridad pública y de su afección como amenaza real, actual y suficientemente grave al interés general de la sociedad, pues esos habían sido los elementos determinantes de la expulsión conforme al art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, valoración que resultaba necesaria pues la mera existencia de condenas penales no constituye por sí misma una amenaza actual para el orden público, llegando a la conclusión la Sala que, pese a la gravedad de los hechos por los que había sido condenado el recurrente, debía prevalecer el arraigo familiar como excepción a la expulsión al valorar preferentemente que su estancia en España se retrotraía al año 2007, que la pena debía estar muy cerca de su cumplimiento y que, además, había sido impuesta por conducta muy alejada en el tiempo -el delito se cometió en el año 2010-, razonamientos que ponen de manifiesto su rechazo implícito a la consideración de que la presencia en España de don [...] constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública y el interés general de la sociedad, circunstancias que justificarían la expulsión.

Como antes hemos expuesto, siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación. Nada de esto se ha hecho en la sentencia impugnada, que se limita a reseñar como justificación de su decisión la gravedad del delito cometido y el escaso tiempo transcurrido desde su comisión, apartándose del criterio precedente de su propia Sala, que había hecho prevalecer las circunstancias de arraigo sobre la gravedad del delito, apartamiento que se ha realizado sin la suficiente justificación. Esta forma de proceder es contraria a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) que obliga, entre otros extremos, a proporcionar una elemental coherencia entre los pronunciamientos de un mismo tribunal, aunque se trate de secciones diferentes, cuando abordan cuestiones sustancialmente iguales, como aquí ocurre, en relación con un mismo sujeto, máxime cuando el primer pronunciamiento es perfectamente conocido por el tribunal que resuelve en segundo lugar.

Afirmamos que son sustancialmente iguales las situaciones porque en ambos casos lo determinante para la decisión debe ser la ponderación de las circunstancias excepcionales de arraigo familiar del recurrente don [...], tanto cuando se juzga la corrección de la decisión de expulsión como la de denegación del permiso de residencia, en aquellos casos en los que existen antecedentes penales, de manera que al ponderarse de forma distinta por la Sala que dictó la sentencia que ahora se recurre se frustró la expectativa razonable que tenía el recurrente de que un mismo poder público, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolviera de forma coincidente y no contradictoria, pues así lo exige la certeza del derecho y la estabilidad de las normas y de las situaciones regidas por ellas.

Se une a lo anterior la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución.

[...]

Con arreglo a lo expuesto en anteriores fundamentos debemos acoger la pretensión del recurrente y considerar que tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española-, no se puede en un proceso inmediatamente posterior denegar la autorización de residencia temporal solicitada por el extranjero obviando esas mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal y ello debe tenerse en cuenta en la aplicación de los artículos 31.1.2. y 3 de la LO 4/2000 y 124.3 del Real Decreto 557/2011.

Para poder contradecir el resultado alcanzado por la otra Sección de la misma Sala debería haber ponderado elementos nuevos, no tenidos en cuenta por ésta, y que condujeran razonablemente a un resultado diferente en la valoración del arraigo familiar del recurrente

[...]»

Esta doctrina debe aquí ser confirmada al no apreciarse razones que nos lleven a su corrección o rectificación.

B-Dicho lo anterior, las circunstancias que concurren en el caso de autos son muy similares a las analizadas en el precedente citado. En ambos casos, unas mismas circunstancias, tanto en relación con la incidencia del comportamiento del recurrente en el orden público como en relación con su arraigo en España, han sido valoradas, en un escaso intervalo de tiempo, de forma diferente por dos órganos jurisdiccionales distintos, la sentencia del Juzgado de Castellón que anula la expulsión y la aquí recurrida que deniega la autorización de residencia de familiar comunitario, sin que se haya producido ninguna circunstancia nueva relevante en ninguno de los dos aspectos, antes al contrario, se ha avanzado sin incidencia negativa alguna en el cumplimiento de su condena por el recurrente, que había alcanzado la libertad condicional en enero de 2021, hasta su libertad definitiva.

Efectivamente, como en el caso resuelto en el precedente invocado en el auto de admisión, la sentencia del Juzgado de Castellón de 15 de diciembre de 2021, valoró la gravedad de la condena penal desde la perspectiva de la seguridad pública y de su afección como amenaza real, actual y suficientemente grave al interés general de la sociedad, pues ésos habían sido los elementos determinantes de la expulsión conforme al art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, valoración que resultaba necesaria, pues, como resulta de reiterada, uniforme y conocida jurisprudencia del TJUE, la mera existencia de condenas penales no constituye por sí misma una amenaza actual para el orden público, llegando a la conclusión dicho Juzgado de que, pese a la gravedad de los hechos por los que había sido condenado el recurrente, debía prevalecer su arraigo familiar como excepción a la expulsión al valorar preferentemente que se trataba de un residente de larga duración, que la pena había sido impuesta por una conducta muy alejada en el tiempo -el delito se cometió en el año 2010- y que en este tiempo no se ha acreditado infracción normativa alguna en la conducta del interesado, razonamientos que ponían de manifiesto su rechazo implícito a la consideración de que la presencia en España del recurrente constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública y el interés general de la sociedad, circunstancias que justificarían la expulsión.

Y permaneciendo inalteradas estas circunstancias concurrentes en el interesado, la sentencia recurrida, sin añadir ninguna nueva y apartándose del criterio establecido en la sentencia anterior que anulaba la expulsión, se limita a efectuar una valoración diferente de las mismas circunstancias al reseñar como justificación de su decisión la gravedad del delito y la subsistencia de los antecedentes penales que de él derivan, así como una minusvaloración del arraigo derivado del vínculo matrimonial -que se considera por la Sala más débil que el que deriva de tener un hijo menor- carente de justificación objetiva alguna. Ninguna circunstancia nueva se ofrece por la Sala de la que pueda deducirse que el comportamiento personal del recurrente supone una amenaza actual y cierta contra el orden y seguridad públicas que deba prevalecer sobre su vínculo familiar y la necesidad de su preservación, tan solo una valoración distinta de las mismas circunstancias.

Esta forma de proceder de la Sala, apartándose del precedente establecido por una sentencia anterior sin justificación suficiente, resulta contraria a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) . Conclusión que no varía por el hecho de que se trate de tribunales distintos, el que anula la expulsión y el que resuelve sobre el permiso de residencia. El mismo comportamiento penal del recurrente y las mismas circunstancias de arraigo, sin añadir ningún elemento nuevo, no pueden ser valorados desde la misma perspectiva -su incidencia en el orden público- de forma distinta, sin una justificación bastante.

En definitiva, las mismas circunstancias, analizadas exactamente desde la misma perspectiva y en resoluciones próximas en el tiempo, no pueden no ser y ser a la vez una amenaza actual, real y cierta contra el orden y seguridad públicas. Colocándose, también aquí, al recurrente con ambos pronunciamientos judiciales en una situación absurda al no poder ser expulsado de España por razón de su arraigo familiar, pero por otro, tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución.

Por ello, con arreglo a lo expuesto, debemos acoger la pretensión del recurrente y considerar que tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello, no se puede, en un proceso inmediatamente posterior, denegar la autorización de residencia temporal solicitada por el extranjero, obviando esas mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal. Para poder contradecir el resultado alcanzado en la sentencia precedente deberían haberse ponderado elementos nuevos no tenidos en cuenta por ésta y que condujeran razonablemente a un resultado diferente en la valoración del arraigo familiar del recurrente.

SEXTO.- La respuesta a la cuestión casacional.

Tras estas consideraciones, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo que nos ha planteado el auto de admisión debe ser la siguiente:

Reafirmar la doctrina contenida en nuestra sentencia 1664/2022, y precisar que, tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello, no se puede en un proceso inmediatamente posterior denegar la autorización de residencia temporal solicitada por el extranjero, obviando esas mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal; para poder contradecir el resultado alcanzado en la sentencia precedente deben haberse ponderado elementos nuevos no tenidos en cuenta por ésta y que permitan conducir razonablemente a un resultado diferente en la valoración del arraigo familiar del recurrente.

SÉPTIMO.- Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, como hemos venido explicando, se aparta de las consideraciones anteriores y por ello debe ser casada.

La Sala de instancia, a pesar de citar y reproducir nuestra sentencia 1664/2022, no desarrolla una motivación reforzada sobre elementos nuevos no tenidos en cuenta en la decisión previa anulatoria de la expulsión adoptada por el Juzgado de Castellón con incidencia en la cuestión discutida, limitándose a expresar su mera discrepancia. Nada añade sobre el comportamiento personal del recurrente desde la perspectiva de la amenaza actual que pudiera suponer para el orden público, limitándose a derivar dicha amenaza exclusivamente de la gravedad del delito cometido y nada añade tampoco en relación con la circunstancia determinante del arraigo -matrimonio con español- que, como ya hemos explicado, se limita a minusvalorar sin justificación objetiva alguna, afirmando su debilidad frente al derivado de ser padre de un hijo menor, sin tener en cuenta que el matrimonio con español es una de las circunstancias específicas de arraigo que permiten acceder al permiso de residencia solicitado ( art. 2 del RD 240/2007).

Por el contrario, las únicas circunstancias nuevas que constan en los autos remitidos no hacen sino poner de relieve un comportamiento personal del recurrente que lo aleja de constituir una amenaza actual contra el orden público que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Nos referimos a la buena conducta reflejada en el auto de 18 de diciembre de 2020, del Juzgado Central de Menores de la AN, con funciones de Vigilancia Penitenciaria, en el que se concede la libertad condicional, señalando que existe un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social; al informe favorable de seguimiento de la libertad condicional emitido por el Centro de Inserción Social Torre Espioca (recabado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia a instancia del recurrente); al tiempo transcurrido desde la comisión del delito -2010- hasta la fecha de solicitud del permiso de residencia -2020- o hasta el momento de la sentencia de apelación -2023- con el apunte necesario de que en ese ínterin no consta antecedente policial o penal o acción o conducta negativa alguna; a la declaración de su libertad definitiva por extinción de la condena impuesta (documento n.º 1 del escrito de interposición del recurso de casación); o a su situación de alta en el Sistema de Seguridad Social durante un total de 2.862 días.

En definitiva, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina que hemos establecido por lo que debe prosperar el recurso de casación contra ella interpuesto por don Jesús, reconociéndose su derecho a la autorización de residencia pretendida.

OCTAVO.- Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.