Sentencia Contencioso-Administrativo 1226/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2889/2022 de 01 de octubre del 2025

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación

1.La Resolución y la Sentencia recurridas

Como se ha expuesto en los antecedentes, ha sido objeto de casación la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 27/2021 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias sobre la adjudicación del contrato del "Servicio de seguridad y vigilancia del Organismo Autónomo de Museos y Centros del Cabildo Insular de Tenerife."

Es de interés reseñar que la misma estima el recurso frente a la resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, que había confirmado la adjudicación del contrato objeto de controversia, y que había señalado, en lo que nos interesa, en su fundamentación jurídica:

" De la documentación aportada en el archivo electrónico n.º 1 de su proposición, queda acreditado que la adjudicataria POWER7 solo contaba con la habilitación profesional para ejecutar las actividades de vigilancia y protección en el momento de concurrir a la licitación del contrato, pero también se constata que, en su correspondiente DEUC, la citada mercantil manifiesta expresamente la intención de subcontratar, tanto la actividad de instalación y mantenimiento de dispositivos, como la de explotación de CRA, con sendas empresas de seguridad que se encuentran habilitadas adecuadamente para llevar a cabo las mismas (la adjudicataria aporta igualmente en el citado archivo electrónico n.º 1 los documentos acreditativos de tales circunstancias).

3". EI artículo 14.3 del Reglamento de Seguridad Privada dispone 10 que sigue:

"3. Los servicios y actividades de seguridad deberán ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestación, no pudiendo esta subcontratarlos con terceros, salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestación de los servicios o actividades objeto de subcontratación, y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratación. La subcontratación no producirá exoneración de responsabilidad de la empresa contratante"

En este punto ha de señalarse que, en virtud de la ya transcrita cláusula 26.2 del PCAP permite la subcontratación con terceros de la ejecución parcial del contrato, sin que, como bien alega el órgano de contratación, se establezcan limitaciones ni tareas críticas que haya de ejecutar directamente la adjudicataria del mismo, aunque sí que se exige que se acredite la aptitud e los posibles subcontratistas para llevar a cabo las concretas prestaciones, requisito que fue cumplimentado por POWER7.

Con base en lo anteriormente expuesto, no cabe otra cosa que concluir, en la misma línea doctrinal sentada por el TACRC (valgan como ejemplo las resoluciones invocadas por el órgano de contratación, número 0026/2016, de 15 de enero y 1035/2016, de 16 de diciembre), "que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relación a la contratación de servicios de vigilancia privada, el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorización específica para alguna de las actividades incluidas en la prestación siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que si cuente con ella", dado que "ni la Ley ni el Reglamento prohíben la contratación de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorización para ello, sino más exactamente prestar la actividad en sí, razón por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratación con empresas solo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestación de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitación".

Frente a ello, la Sentencia recurrida señala, en su fundamentación jurídica:

"Primero. - Los pliegos que rigen la adjudicación controvertida son todos ellos conformes a Derecho y la actora no ha pretendido lo contrario y por ende no precisaba haberlos impugnado previamente, sino que discute la interpretación que de las cláusulas 4 y 26.2 hace el organismo autónomo.

La cuestión estriba en tomar como punto de partida ineludible que para realizar todas y cada una de las prestaciones que integran el objeto del contrato no es suficiente con la inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada, sino que además la licitadora debe contar con habilitación legal para todas y cada una de tales prestaciones. Esto es un requisito legal que, por lo tanto, se impone al pliego, y que deriva de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (LSP) y del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Seguridad Privada (RSP). No estamos por tanto ante una cuestión relativa a la solvencia sino a la legalidad objetiva en el desempeño de una actividad.

Por ello, si bien es cierto que la cláusula 26.2 de los pliegos permite la subcontratación parcial debe entenderse que puede subcontratar quien sí posee, por sí mismo, todas las habilitaciones legales sectoriales y especificas necesarias, pero no quien subcontrata precisamente porque no reúne un título jurídico habilitante y quiere suplir esa falta de capacidad, pues no se trata de solvencia.

Debe también recordarse la necesaria distinción entre la explotación de centrales de alarma y la conexión a centrales de alarma, dada la diferencia de títulos habilitantes.

La prueba practicada ha permitido asimismo acreditar que sólo la actora reúne todos estos requisitos de legalidad objetiva.

Las conclusiones que alcanza la actora se ven asimismo respaldadas por el informe de la Unidad Central de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior y si bien este tiene carácter mero informativo, no cabe duda de que ha sido emitido por un órgano administrativo de carácter técnico y especializado en la cuestión controvertida, de manera que la Sala considera que debe tomarlo muy en consideración y así lo hacemos y lo asumimos.

Y por todo ella acordamos finalmente la estimación de la demanda."

2. Posiciones de las partes

El Organismo Autónomo de Museos y Centros de Tenerife, recurrente en casación, alega la infracción de los artículos 65.2, 140.4 y 215 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), puestos en relación con los artículos 9, 18 y 38.3 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, y 2, 14.3 y 49.4 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Seguridad privada; que concreta en que "Se concreta tal vulneración en que la Sentencia recurrida realiza una interpretación restrictiva e incorrecta del requisito de la habilitación legal que el artículo 65.2 de la LCSP exige a los contratistas, al sostener que, para que se entienda cumplido dicho requisito de legalidad es necesario que el contratista sea titular en el momento de la adjudicación de todas las autorizaciones legalmente exigidas para realizar todas y cada una de las prestaciones que conforman el objeto del contrato, sin dar relevancia jurídica alguna al hecho de que tanto la LCSP (artículo 215 ) como la legislación sectorial aplicable a los servicios de vigilancia y seguridad permiten la subcontratación de los servicios, siempre que se haga con empresas que sí cuenten con dicha autorización, lo cual permitiría suplir la falta de habilitación del contratista para realizar prestaciones parciales."

Considera que "la aplicación de las normas que regulan las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con los entes del sector público no pueden ser objeto de una interpretación tan estricta que dé lugar a una restricción injustificada de la libre concurrencia... De acuerdo con lo expuesto, regulada la habilitación empresarial o profesional del contratista entre las condiciones de aptitud, dicho requisito debe ser interpretado de tal forma que la exigencia se ajuste a la finalidad de la norma que lo establece, que no es otra que evitar que la Administración contrate con quienes no van a realizar la prestación en forma legal.

En el caso de contratos cuyo objeto comprenda varias prestaciones, esa finalidad se cumple no solo cuando el contratista es titular por sí mismo de todas las autorizaciones que la Ley exige para realizar todas y cada una de las actividades que integran el objeto del contrato, sino que puede conseguirse también cuando aquel subcontrata con terceros autorizados la ejecución de las prestaciones que no puede realizar por sí mismo por falta de dicha autorización, siempre que la legislación sectorial lo permita."

Considera también para ello que el requisito de la habilitación del art. 65.2 LCSP es distinto de la capacidad de obrar y de la solvencia; como "requisito de legalidad, cuya exigencia encuentra su razón de ser en la finalidad de evitar que la Administración contrate con quienes no van a realizar la prestación en forma legal."Y que "no estamos, en rigor, ante un requisito para obligarse, sino que es un requisito para la ejecución material de determinadas prestaciones incluidas en el objeto del contrato que se pretende celebrar. A esta conclusión se llega si se ponen en relación los preceptos de la LCSP que regulan esta cuestión con las normas sectoriales que regulan la habilitación para prestar servicios de seguridad privada a otras personas.

De hecho, el citado apartado 2 del artículo 65 no exige la habilitación legal al licitador, sino al contratista... Y el artículo 140.4 de la LCAP , al regular las condiciones de aptitud que han de concurrir en la fecha final de presentación de ofertas, y subsistir en el momento de la perfección del contrato solo habla de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, a las que se refiere el primer apartado del artículo 65. Pero nada dice del momento en que ha de concurrir la habilitación profesional, sin que, como hemos visto, pueda hacerse una interpretación amplia de este precepto, restrictiva de la libre concurrencia. Dice el citado artículo 140.4"

Y añade:

"En definitiva, lo que se pretende con esta condición de aptitud es que el contratista disponga de ese título jurídico que constituye un requisito legal indispensable para el ejercicio lícito de su actividad ("deberán contar", dice el artículo 65.2). Lo que no dice la LCSP es que deba ser titular de dicha autorización por sí mismo, sino que cuente con ella, lo cual abre la puerta a la interpretación de que es suficiente con que esté en disposición de realizar esa prestación concreta subcontratando con otra empresa que sea titular de las habilitaciones específicas y parciales de las que carece, siempre que el pliego lo permita y así lo haya hecho constar en la documentación aportada."

Asimismo, señala que "Más clara es la legislación de seguridad privada, que no lo configura como un requisito necesario para que la empresa de seguridad privada pueda obligarse (ante la Administración o ante un sujeto privado), sino para realizar la prestación, como veremos.

Dicha regulación sectorial es determinante para interpretar la naturaleza de este requisito, pues complementa a la LCSP en este aspecto concreto, de manera que ambas han de ser objeto de una interpretación conjunta."

Analiza seguidamente los preceptos de la normativa sobre seguridad privada, y llega a la conclusión de que "Lo cierto es que ningún precepto de la Ley o del Reglamento permiten inferir la conclusión de que no es posible celebrar el negocio jurídico en que consiste el contrato controvertido si la empresa no es titular de una autorización para prestar todos los servicios por sí misma. Todos los preceptos citados regulan la autorización como un requisito necesario para prestar los servicios, pero no para prestar el consentimiento contractual.".Añadiendo que dicha normativa permite la subcontratación.

Por su parte, EULEN SEGURIDAD, S.A, en su oposición a la casación, parte de la consideración de que para realizar las actividades objeto del contrato no es suficiente con estar inscrito en el Registro de Empresas Privadas de la Dirección General de Policía, sino que además las empresas deben contar con la habilitación específica para cada una de esas actividades objeto del contrato. Analiza la normativa de seguridad privada desde la óptica de que , al ser "una actividad especial que forma parte del núcleo esencial de la competencia exclusiva en materia de seguridad pública que tiene atribuido el Estado, conlleva que sea una actividad que cuenta con una regulación muy específica y exhaustiva."Recoge cómo, según esta normativa, en la correspondiente inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad Privada,deben figurar necesariamente las actividades para las cuales está autorizada, así como el ámbito de actuación; de lo que concluye que "Por todo ello, la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad Privada no es una habilitación genérica para realizar actividades de Seguridad Privada, sino que la inscripción parte del hecho de que la empresa está habilitada para una, varias o todas las actividades de Seguridad Privada, de ahí que uno de los extremos que se reflejan en el Registro es las actividades para las que la empresa está habilitada. De tal modo que, si sólo estás habilitado para una determinada actividad, sólo puedes realizar la actividad en cuestión y dentro del ámbito territorial (estatal o autonómico), para el que estás habilitado. Tan es así, que la realización de funciones que exceden de la habilitación obtenida o que se realizan fuera del lugar o del ámbito territorial correspondiente, constituye una falta grave prevista en el artículo 149.3 del RD 2364/1994 ."

Seguidamente, y de un extenso análisis de la legislación sobre la materia, llega a la conclusión de que "solo puede subcontratar quien posea, por sí mismo, todas las habilitaciones legales sectoriales y específicas necesarias, pero no quien subcontrata, precisamente, porque no reúne un título jurídico habilitante y quiere suplir esa falta de capacidad, pues no se trata de solvencia."Lo que no sucedía en el caso de autos. Por lo que pide que se desestime el recurso y se fije doctrina en los términos señalados en nuestros Antecedentes.

SEGUNDO. Marco normativo.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP),señala:

"CAPÍTULO II

Capacidad y solvencia del empresario

Artículo 65. Condiciones de aptitud.

1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

...

2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

3. ...

Artículo 74. Exigencia de solvencia.

1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

Artículo 75. Integración de la solvencia con medios externos.

1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.

No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.

El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.

3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.

4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.

...

Artículo 140. Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.

...4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

...

Artículo 215. Subcontratación.

1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

...

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia...

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización...."

Por otra parte, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, señala:

"Artículo 56 Principios generales

1. La adjudicación de los contratos se realizará basándose en criterios establecidos de conformidad con los artículos 67 a 69, siempre que el poder adjudicador haya comprobado, de conformidad con los artículos 59 a 61, que se cumplen todas las condiciones siguientes:

a) que la oferta cumpla los requisitos, condiciones y criterios establecidos en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés y en los pliegos de la contratación, teniendo en cuenta, cuando sea aplicable, lo dispuesto en el artículo 45;

b) que la oferta haya sido presentada por un licitador que no esté excluido de conformidad con el artículo 57 y que cumpla los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador de conformidad con el artículo 58 y, cuando sean aplicables, las normas y los criterios no discriminatorios contemplados en el artículo 65.

Los poderes adjudicadores podrán decidir no adjudicar un contrato al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa cuando hayan comprobado que la oferta no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18, apartado 2.

Y el artículo 58, al que aquel se remite:

"Criterios de selección

1. Los criterios de selección pueden referirse a:

a) la habilitación para ejercer la actividad profesional;

b) la solvencia económica y financiera;

c) la capacidad técnica y profesional.

Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él.

2. Con respecto a la habilitación para ejercer la actividad profesional, los poderes adjudicadores podrán exigir a los operadores económicos que estén inscritos en un registro profesional o mercantil en su Estado miembro de establecimiento, según lo descrito en el anexo XI, o que cumplan cualquier otro requisito establecido en dicho anexo.

En los procedimientos de contratación de servicios, cuando los operadores económicos deban poseer una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización.

3. Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. ...

4. Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad....

5. Los poderes adjudicadores indicarán las condiciones exigidas para la participación, que podrán expresarse como niveles mínimos de capacidad, así como el medio de prueba adecuado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés.

Artículo 63 Recurso a las capacidades de otras entidades

1. Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.

El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria.

Cuando un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir que el operador económico y dichas entidades sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato.

En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 19, apartado 2, podrán recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades.

2. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el artículo 19, apartado 2, por un participante en esa agrupación.

Por otra parte, la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, dispone:

"Artículo 5. Actividades de seguridad privada.

1. Constituyen actividades de seguridad privada las siguientes:

a) La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos.

b) El acompañamiento, defensa y protección de personas físicas determinadas, incluidas las que ostenten la condición legal de autoridad.

c) El depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores, joyas, metales preciosos, antigüedades, obras de arte u otros objetos que, por su valor económico, histórico o cultural, y expectativas que generen, puedan requerir vigilancia y protección especial.

d) El depósito y custodia de explosivos, armas, cartuchería metálica, sustancias, materias, mercancías y cualesquiera objetos que por su peligrosidad precisen de vigilancia y protección especial.

e) El transporte y distribución de los objetos a que se refieren los dos párrafos anteriores.

f) La instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de videovigilancia.

g) La explotación de centrales para la conexión, recepción, verificación y, en su caso, respuesta y transmisión de las señales de alarma, así como la monitorización de cualesquiera señales de dispositivos auxiliares para la seguridad de personas, de bienes muebles o inmuebles o de cumplimiento de medidas impuestas, y la comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes en estos casos.

h) La investigación privada en relación a personas, hechos o delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

2. Los servicios sobre las actividades relacionadas en los párrafos a) a g) del apartado anterior únicamente podrán prestarse por empresas de seguridad privada, sin perjuicio de las competencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Los despachos de detectives podrán prestar, con carácter exclusivo y excluyente, servicios sobre la actividad a la que se refiere el párrafo h) del apartado anterior.

3.Las entidades públicas o privadas podrán constituir, previa autorización del Ministerio del Interior o del órgano autonómico competente, centrales receptoras de alarmas de uso propio para la conexión, recepción, verificación y, en su caso, respuesta y transmisión de las señales de alarma que reciban de los sistemas de seguridad instalados en bienes inmuebles o muebles de su titularidad, sin que puedan dar, a través de las mismas, ningún tipo de servicio de seguridad a terceros.

Artículo 9. Contratación y comunicación de servicios.

1. No podrá prestarse ningún tipo de servicio de seguridad privada que no haya sido previamente contratado y, en su caso, autorizado.

Artículo 10. Prohibiciones.

1. Con carácter general y además de otras prohibiciones contenidas en esta ley, se establecen las siguientes:

a) La prestación o publicidad de servicios de seguridad privada por parte de personas, físicas o jurídicas, carentes de la correspondiente autorización o sin haber presentado declaración responsable.

b) El ejercicio de funciones de seguridad privada por parte de personas físicas carentes de la correspondiente habilitación o acreditación profesional.

c) La prestación de servicios de seguridad privada incumpliendo los requisitos o condiciones legales de prestación de los mismos.

Artículo 17. Desarrollo de actividades.

1. Las empresas de seguridad privada únicamente podrán prestar servicios sobre las actividades previstas en el artículo 5.1, excepto la contemplada en el párrafo h) del mismo.

2. Además de estas actividades, las empresas de seguridad privada podrán realizar las actividades compatibles a las que se refiere el artículo 6 y dedicarse a la formación, actualización y especialización del personal de seguridad privada, perteneciente o no a sus plantillas, en cuyo caso deberán crear centros de formación, de conformidad con lo previsto en el artículo 29.4 y a lo que reglamentariamente se determine.

3. Las empresas de seguridad privada podrán revestir forma societaria o de empresario individual, debiendo cumplir, en ambos casos, la totalidad de condiciones y requisitos previstos en este capítulo para las empresas de seguridad privada.

Artículo 18. Autorización administrativa.

1. Para la prestación de servicios de seguridad privada, las empresas de seguridad privada deberán obtener autorización administrativa y serán inscritas de oficio en el registro correspondiente, de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente.

2. La autorización administrativa se suplirá por una declaración responsable cuando pretendan dedicarse exclusivamente a la actividad de seguridad privada contemplada en el artículo 5.1.f).

3. La validez de la autorización o de la declaración responsable será indefinida.

Artículo 38. Prestación de los servicios de seguridad privada.

1. Los servicios de seguridad privada se prestarán de conformidad con lo dispuesto en esta ley, en particular en sus artículos 8 y 30, y en sus normas de desarrollo, con arreglo a las estipulaciones del contrato, así como, en su caso, con la autorización concedida o declaración responsable presentada.

2. Los servicios de seguridad privada se prestarán únicamente por empresas de seguridad privada, despachos de detectives y personal de seguridad privada.

3. Reglamentariamente se establecerán las condiciones y requisitos para la subcontratación de servicios de seguridad privada."

Y el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, dispone:

"Artículo 2. Obligatoriedad de la inscripción y de la autorización.

1. Para la prestación de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artículo anterior, las empresas deberán reunir los requisitos determinados en el artículo 7 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad de la Dirección General de la Policía y autorizadas, siguiendo el procedimiento regulado en los artículos 4 y siguientes de este Reglamento.

2. Quedan exentas del cumplimiento de la obligación de constituirse como Sociedades:

...

3. En el Registro, con el número de orden de inscripción y autorización de la empresa, figurará su denominación, número de identificación fiscal, fecha de autorización, domicilio, clase de sociedad o forma jurídica, actividades para las que ha sido autorizada, ámbito territorial de actuación y representante legal, así como las modificaciones o actualizaciones de los datos enumerados."

TERCERO. - La decisión de la Sala.

Esta Sala considera que la Sentencia de instancia no ha infringido los artículos 65.2, 140.4 y 215 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), puestos en relación con los artículos 9, 18 y 38.3 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, y 2, 14.3 y 49.4 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Seguridad privada; por las razones que se exponen seguidamente.

1. Presupuestos de enjuiciamiento: Objeto del contrato y exigencia en los pliegos de habilitación empresarial o profesional

Resulta necesario analizar cuál es la exigencia controvertida, su significado y alcance en el caso de autos, ya que el recurrente en casación alega que el pliego solo exige, como requisito de habilitación, la mera inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada y que la inicial adjudicataria contaba con el mismo.

La cláusula I. "DISPOSICIONES GENERALES",del Pliego de Cláusulas administrativas que rige la contratación, señala:

"Cláusula 1.- OBJETO DEL CONTRATO.

1.1.- EI objeto de la presente contratación será la prestación de los Servicios de Seguridad y Vigilancia de las dependencias del Organismo Autónomo de Museos y Centros del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife (en adelante, GAMC), de conformidad con las características establecidas en el pliego de prescripciones técnicas y en los lugares y según los horarios de prestación del servicio que en tal pliego se señalan, con la finalidad de proteger a las personas que puedan encontrarse en los Museos y Centros del GAMC, a los documentos y expedientes que contienen datos de carácter personal, a los bienes, maquinaria y a las propias instalaciones del Organismo, así como garantizar el normal desarrollo de sus actividades.

En el pliego de prescripciones técnicas que ha de regir la presente contratación, en adelante PPT, se incluyen, los servicios de seguridad y vigilancia presencial, así como el servicio de videovigilancia, incluyendo los refuerzos a realizar tanto en los centros y horarios establecidos en dicho pliego como en cualquier otro que estime este GAMC a lo largo del contrato, a través de la redistribución de espacios y horarios, así como los servicios de mantenimiento y gestión integral de los sistemas de videovigilancia instalados, además de otros servicios complementarios necesarios para garantizar la seguridad de las dependencias, en todas las franjas horarias, tales como, la apertura y cierre de Centros del GAMC, efectuando el armado y desarmado de centralitas anti intrusión, rondas en los inmuebles del GAMC, servicios de acudas de Vigilantes de Seguridad ante alarmas detectadas por la Central Receptora de Alarmas de la entidad adjudicataria.

1.2.- Además, y de conformidad con lo establecido en el PPT, serán objeto de este contrato aquellos "servicios extraordinarios" de seguridad que surjan como consecuencia de la celebración, en las dependencias del GAMC y con carácter excepcional, de actos, eventos, exposiciones, congresos, festivales y otros de similar naturaleza, que requieran un refuerzo del objeto del servicio.

1.3.- En atención a lo establecido en el artículo 116 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico (en adelante LCSP) , no procede la división en lotes del objeto del contrato, dada la necesidad de gestión unificada del Servicio de Seguridad y Vigilancia, así como Ia vigilancia mediante videocámara de las instalaciones, lo que requiere de una especial coordinación y gestión unitaria, a los efectos de garantizar una correcta prestación del servicio contratado.

1.4.- EI objeto del contrato corresponde a los siguientes códigos de la nomenclatura del Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV) de la Comisión Europea:

79700000 - Servicios de investigación y seguridad.

79710000 - Servicios de Seguridad.

79711000 - Servicios de vigilancia de sistemas de alarma.

79713000 - Servicios de guardias de seguridad.

79714000 - Servicios de vigilancia.

. 50610000 - Servicios de reparación y mantenimiento de equipos de seguridad."

Extremo completado por el Pliego de Prescripciones técnicas, cuyo apartado 1.3 dispone:

"3.- Como consecuencia de las prestaciones derivadas del presente contrato, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se incluyen en el objeto del presente contrato las actividades de seguridad privada correspondientes a:

- La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos propios de la actividad del OAMC, así como de las personas que se encuentren en los mismos, tanto en vigilancia presencial, como a través de sistemas de videovigilancia en los Museos, Centros y otras dependencias del OAMC previstas en la cláusula 2.1 y 2.2 del presente pliego.

- EI mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad, y su conexión a centrales receptoras de alarmas o centros de control o de videovigilancia, así como la recepción, verificación y respuesta ante señales de alarma, con el detalle por centros que deriva de lo previsto en la cláusula 6 del presente pliego de prescripciones técnicas.

- La explotación de centrales para la conexión, recepción, verificación y, en su caso, respuesta y transmisión de las señales de alarma, así como la monitorización de cualesquiera señales de dispositivos auxiliares para la seguridad de personas, de bienes muebles o inmuebles o de cumplimiento de medidas impuestas, y la comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes en estos casos, con el detalle por centros que deriva de lo previsto en la cláusula 6 del presente pliego de prescripciones técnicas.

- EI Servicio de Acuda a las dependencias del OAMC señaladas en la cláusula 2 del presente pliego.

- Cualquier otra función que se valore necesaria para garantizar el cumplimiento del objeto del presente contrato, cumpliendo siempre lo previsto en las disposiciones legales vigentes."

Y en la cláusula 4.1 del Pliego de cláusulas administrativas, se dispone:

"4.1. CAPACIDAD DE OBRAR.

4.1.1.- El licitador deberá ser persona física o jurídica, española o extranjera, cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y dispongan de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato.

Asimismo, los licitadores deberán contar, como requisito de legalidad, con la habilitación empresarial o profesional que a continuación se indica para la realización de la actividad o prestación que constituye el objeto del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LCSP :

Certificación de su inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada."

Este último extremo se reitera en el Pliego de prescripciones técnicas, cuya cláusula 3 señala:

"3.1.- Las empresas licitadoras han de contar con la correspondiente autorización administrativa que habilite para la prestación privada de servicios o actividades de seguridad, y figurar inscritas en el Registro Nacional de Seguridad Privada."

La cláusula 4.3 del Pliego de cláusulas administrativas está dedicada a la "SOLVENCIA",contando en el apartado 4.3.1 con un A), que bajo el título de "integración de medios externos de solvencia económica y financiera",indica:

" Para acreditar la solvencia económica y financiera en el contrato, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no este incursa en una prohibición de contratar. En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.

En todo caso, el licitador propuesto como adjudicatario deberá presentar compromiso por escrito de dichas entidades, en los términos que constan en la cláusula 17 del pliego. No obstante, dicho compromiso podrá ser solicitado por la Mesa de Contratación en los términos establecidos en el artículo 140.3 de la LCSP .

Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, se exigirán las formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del presente contrato con carácter solidario."

Dedicando un similar apartado B) a la acreditación por medios externos de la solvencia económica y profesional.

La cláusula 26 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) permite la subcontratación, señalando que "El contratista podrá subcontratar con terceros la ejecución parcial del contrato.";sin mayor límite en cuanto a su objeto.

Señalemos igualmente que la cláusula 1.2 del pliego de Prescripciones técnicas impone la aplicación a los "servicios a contratar"de la normativa de seguridad privada que recoge.

Pues bien, a la vista de este clausulado, y saliendo al paso de la afirmación hecha en la casación de que el pliego solo exige, como requisito de habilitación, la mera inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada y que la inicial adjudicataria lo reunía, esta Sala considera, interpretando los pliegos con la normativa de seguridad privada ya expuesta, que la inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada constate que el licitador esté autorizado para las actividades objeto de contratación.

Así, y como resulta de lo expuesto, el pliego contempla tres actividades principales:

1º-Vigilancia y protección de bienes y personas

2º-Mantenimiento e instalación de aparatos, equipos y sistemas de seguridad

3º-Explotación de centrales para la conexión, recepción y verificación de alarmas (CRA).

Pues bien, no puede olvidarse el riguroso régimen de control público en el ejercicio de estas actividades; dado que los servicios que prestan forman parte del núcleo esencial de la competencia exclusiva en materia de seguridad pública atribuida al Estado por el artículo 149.1.29 de la Constitución, y de la misión que, según el artículo 104 del propio texto fundamental, incumbe a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.

Por ello, la legislación aplicable impone un régimen de autorizaciones y registro específico, no bastando la mera inscripción en el Registro regulado al efecto para poder prestar cualesquiera actividades de seguridad privada que se enumeran en el artículo 5 de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada.

Este precepto distingue, entre otras, entre "a) La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos.",y "b) El acompañamiento, defensa y protección de personas físicas determinadas, incluidas las que ostenten la condición legal de autoridad."-que responderían al objeto del contrato que hemos definido como 1º); "f) La instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de videovigilancia."-que correspondería al 2º- y "g) La explotación de centrales para la conexión, recepción, verificación y, en su caso, respuesta y transmisión de las señales de alarma, así como la monitorización de cualesquiera señales de dispositivos auxiliares para la seguridad de personas, de bienes muebles o inmuebles o de cumplimiento de medidas impuestas, y la comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes en estos casos.",que respondería al 3º-.

Para que una empresa de Seguridad Privada pueda prestar tales servicios, debe obtener autorización administrativa y debe estar inscrita en el Registro Nacional de Seguridad Privada, como así lo dispone el artículo 18 de la Ley 5/2014. Pero la autorización puede ser para una o varias de estas actividades, como resulta del artículo 2 del RD 2364/1994 (que desarrolla dicho Registro y que dice que constarán en la inscripción, entre otros extremos, las "- Actividades para las que ha sido autorizada"y el "- Ámbito territorial de actuación")y del artículo 6 del mismo, que se refiere a "habilitación múltiple".También se deriva del artículo 149.3 del RD 2364/1994, según el cual la realización de funciones que exceden de la habilitación obtenida o que se realicen fuera del lugar o del ámbito territorial correspondiente constituye una falta grave.

Por tanto, en el Registro Nacional de Seguridad Privada no sólo figura que la empresa está inscrita, sino también cuáles son las actividades de Seguridad Privada para las que la empresa en cuestión está autorizada, e incluso el ámbito territorial de autorización. La inscripción constata, pues, para qué actividades está habilitada la empresa de seguridad.

Consecuentemente, cuando los pliegos de la contratación que nos ocupa solicitan "Certificación de su inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada",no se están refiriendo a que baste tal inscripción para cumplir el requisito; sino, por todo lo expuesto, que tal inscripción constate que la empresa está habilitada para ejercitar todas las actividades de seguridad privada objeto del contrato (y en el ámbito territorial en que van a ser prestadas).

Lo contrario vaciaría de contenido este requisito de aptitud, pues bastaría, en hipótesis, estar autorizado para una de las actividades enumeradas en el artículo 5, aunque no tuviera nada que ver con el objeto del contrato (como, por ejemplo, "c) El depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores, joyas, metales preciosos, antigüedades, obras de arte u otros objetos que, por su valor económico, histórico o cultural, y expectativas que generen, puedan requerir vigilancia y protección especial.")para entenderlo cumplido; quedando desvinculado completamente este requisito de aptitud del objeto del contrato; lo que no puede ser la voluntad del legislador ni del órgano contratante.

2. Naturaleza y exigibilidad de la habilitación profesional prevista en el artículo 65 de la Ley de Contratos del Sector Público

El recurrente en casación, aun admitiendo en alguna de sus argumentaciones que el prestador del servicio debe contar con inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada que constate que la empresa está habilitada para ejercitar todas las actividades de seguridad privada objeto del contrato, sin embargo considera (siguiendo la Resolución del Tribunal contractual autonómico anulada por el Tribunal de instancia, que se sustenta a su vez en Resoluciones del Tribunal estatal) , que la exigencia del artículo 65.2 LCSP no se impone a los licitadores, sino al que ya es "contratista"; fundándose en la literalidad del artículo 65.2 precitado y en que el artículo 140.4 LCSP no enumera específicamente esta habilitación como requisito que ha de concurrir en el momento de presentación de las ofertas (por tanto, en el licitador); considerando, pues, que se trata de un presupuesto de ejecución del contrato o prestación del servicio, que puede, por tanto, subcontratarse, siempre que el subcontratista esté habilitado para ello.

Debemos partir de que la condición de aptitud consistente en la habilitación empresarial o profesional para realizar las prestaciones que constituyen el objeto del contrato es, esencialmente, un requisito de legalidad, adicional a la capacidad general de las empresas, exigido para operar en determinados ámbitos de actividades o prestaciones. El Consejo de Estado ha llegado a asimilarlo a la propia capacidad, en su Dictamen 1983/1995, de 8 de noviembre de 1995: "la falta de habilitación profesional supone una falta de capacidad, por lo que su ausencia determinaría la nulidad del contrato ( artículo 32 del TRLCSP )."

Esta asimilación a la capacidad resulta en todo caso del Pliego que rige esta nuestra contratación, que requiere esta habilitación dentro de la cláusula cuarta referida a la "Capacidad para contratar"; y más específicamente, en el apartado 4.1, "Capacidad de obrar" .

Se trata, pues, de un presupuesto que delimita las propias facultades de la persona física o jurídica para actuar válidamente en el tráfico mercantil; que no se identifica ni se asimila, pues, con los requisitos de solvencia , que se regulan de forma separada en nuestra normativa contractual (artículos 74 y siguientes de la Ley contractual) y atañen a los medios o recursos con que cuenta el licitador para cumplir con las obligaciones que le impone el contrato.

Esta Sala considera que, partiendo de esta delimitación conceptual, la interpretación literal que hace el recurso de casación y que hemos expuesto al inicio de este epígrafe (que la habilitación profesional solo le es exigible al prestador del servicio, y no al licitador y subsiguientemente al contratista) no se sostiene: en primer lugar, si pretende apoyarse en la literalidad del artículo 65.2 de la LCSP, lo cierto es que este refiere la habilitación profesional o empresarial al "contratista", y no a un tercero ejecutante del contrato. En todo caso, no constituye argumento para pretender que los licitadores no deban contar con tal habilitación, puesto que no hay duda alguna de que la capacidad de obrar o ausencia de prohibición de contratar referidos en el apartado 1 del artículo 65 deben concurrir en los licitadores, y sin embargo dicho apartado utiliza una análoga expresión que podría alegarse está referida al contratista ("Solo podrán contratar con el sector público las personas...").

Y la consideración de que la redacción del 140.4 LCSP implica que el licitador no está obligado a contar con la habilitación profesional o empresarial tampoco se sostiene, puesto que la referencia que hace el artículo 140 a que deben concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato "4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores...",incluye las circunstancias del apartado 2," Cuando de conformidad con la presente Ley, el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo exijan la acreditación de otras circunstancias distintas de las que comprende el formulario del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente...";por lo que no excluye la habilitación profesional cuando esta sea exigida por el pliego.

Adicionalmente, el pliego de cláusulas administrativas que rige esta contratación se refiere a este requisito de habilitación dentro del epígrafe de "CAPACIDAD PARA CONTRATAR" (no meramente para prestar el servicio) y, específicamente, bajo el epígrafe "CAPACIDAD DE OBRAR".Y, con antelación, la cláusula 4, en su segundo párrafo, señala que" Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar que a continuación se indican, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato, esto es, en el momento de la formalización del mismo.";por lo que claramente está señalando, en línea con la interpretación que hemos realizado del artículo 140.4 de la LCSP, que la habilitación empresarial o profesional consistente en la inscripción en el Registro Nacional de Seguridad privada, que se engloba en los pliegos como requisito de capacidad, debe concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato, esto es, en el momento de la formalización del mismo. Es decir, debe concurrir en el licitador y en el contratista, y no meramente en el prestador del servicio.

Por tanto, la cuestión que debemos resolver de forma previa no es si las prestaciones para las cuales el contratista no cuenta con habilitación empresarial o profesional pueden ser subcontratadas, sino que debemos responder a la cuestión de si -tratándose la habilitación empresarial de una condición de aptitud que, como hemos relatado, ha de concurrir en el licitador y, por supuesto, en el contratista-, este puede acudir a integrarla con medios externos; porque esto es, en definitiva, lo que la subcontratación que aquí se plantea operaría como medio para integrar este requisito de aptitud que le falta al licitador y, finalmente, al propio contratista.

Lo que nos obliga a interpretar el artículo 75 LCSP, aun no expresamente citado por las partes y la Sentencia; en uso de las facultades que nos confiere el artículo 93.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que nos obliga a resolver la casación no solo interpretando las normas identificadas por el auto de admisión, sino también "las restantes normas que fueran aplicables".

Cierto es que la integración con medios externos no se opera únicamente mediante la subcontratación ni se confunde con esta figura, como veremos al analizar su regulación. Pero la subcontratación, aunque no sea siempre necesaria para integrar la solvencia con medios externos, puede ser uno de los medios utilizados para que el contratista se vincule con la empresa que va a completar sus capacitaciones, integrándolas mediante la manifestación en su oferta de la intención de subcontratar (y sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos del precitado artículo 75) .

Dicho lo cual, entendemos que no es posible integrar la falta de habilitación profesional o empresarial por medios externos cuando esta se exija como requisito de aptitud en el pliego; ni por tanto, la manifestación en la oferta de la voluntad de subcontratar, y la subcontratación misma, es suficiente para completar tal carencia.

Así, y en primer lugar, porque nuestra legislación ha limitado la integración con medios externos a la solvencia, como muestra el título y la literalidad del artículo 75 de la LCSP. Y con ello ha seguido al Derecho de la Unión europea , traspuesto por nuestra normativa contractual, que distingue, entre los criterios de selección que se pueden imponer como "como requisitos de participación",recogidos en el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, entre:

"a) la habilitación para ejercer la actividad profesional;

b) la solvencia económica y financiera;

c) la capacidad técnica y profesional."

Señalando expresamente en su 2 que "2...

En los procedimientos de contratación de servicios, cuando los operadores económicos deban poseer una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización."

Y restringiendo el "Recurso a las capacidades de otras entidades"en su art. 63 "a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4";es decir, sin extenderlo a la habilitación para ejercer la actividad profesional ni a la autorización referida en su apartado 2.

Esto es coherente con la doctrina que está en el origen de esta facultad de integración de las "capacidades" (en expresión del Derecho comunitario) con medios externos, que se refiere (aunque utilice tan amplia expresión, derivada de las Directivas) a los recursos o medios necesarios para ejecutar la prestación objeto del contrato, y no a la aptitud jurídica o legal del contratista.

Así, la que pueda considerarse una de las Sentencias que configuraron esta institución, la Sentencia del TJCE de 2 de diciembre de 1999 (C-176-1998), Host Italia, dijo que:

«Procede señalar que el objetivo de las Directivas consiste en evitar las trabas a la libre circulación de servicios en la adjudicación de contratos públicos. Tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones, se deduce que ningún prestador de servicio puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el mero hecho de que para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le perteneces, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas a él. Por consiguiente, un prestador que no cumple, por sí mismo, los requisitos mínimos necesarios para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, puede invocar ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que proyecta recurrir si se le adjudica el contrato.»

Como hemos destacado en nuestra Sentencia núm. 1.399/2024, de 23/07/2024, RCA 5376/2021:

" Esta interpretación del derecho comunitario persigue el objetivo de abrir los contratos públicos a la competencia más amplia posible, en beneficio no sólo de los operadores económicos, sino también de los poderes adjudicadores, como explícitamente reconoce la sentencia del TJUE de 2 de junio de 2016 (asunto C-27/15 , Pippo Pizzo):

«23. El Tribunal de Justicia ha estimado que el Derecho de la Unión no exige que la persona que desee celebrar un contrato con un poder adjudicador sea capaz de realizar la prestación pactada directamente con sus propios recursos para que pueda ser calificada de operador económico que reúne los requisitos para participar en una adjudicación (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009,CoNISMa, C-305/08 , EU:C:2009:807, apartado 41).

24. En este contexto, el Tribunal de Justicia consideró que el artículo 47, apartado 2, y el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 no establecían ninguna prohibición de principio en cuanto a la posibilidad de que un candidato o un licitador recurriera a las capacidades de una o varias entidades terceras además de a su propia capacidad, para cumplir los criterios establecidos por el poder adjudicador (véase la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C-94/12 , EU:C:2013:646, apartado 30).

25. Según esta misma jurisprudencia, dichas disposiciones reconocen a los operadores económicos el derecho a basarse, para un contrato determinado, en las capacidades de otras entidades, «independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas», siempre que demuestren ante el poder adjudicador que dispondrán de los medios necesarios para ejecutar dicho contrato (véase la sentencia de 14 de enero de 2016, Ostas celtnieks, C-234/14 , EU:C:2016:6, apartado 23).

26. Por lo tanto, procede considerar que la Directiva 2004/18 permite acumular capacidades de varios operadores económicos para cumplir las exigencias mínimas de capacidad establecidas por el poder adjudicador siempre que se acredite ante éste que el candidato o el licitador que invoca capacidades de una o más entidades tendrá efectivamente a su disposición los medios de estas últimas que resulten necesarios para la ejecución del contrato (véase la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C-94/12 , EU:C:2013:646, apartado 33).

27. Tal interpretación es conforme con el objetivo de abrir los contratos públicos a la competencia más amplia posible que persiguen las directivas en esta materia en beneficio no sólo de los operadores económicos, sino también de los poderes adjudicadores (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C-305/08 , EU:C:2009:807, apartado 37 y jurisprudencia citada). Además, también puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, a lo que tiende asimismo la Directiva 2004/18 , como señala su considerando 32 (véase la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C-94/12 , EU:C:2013:646, apartado 34)»

La sentencia 886/2021, de 21 de junio (recurso 7906/2018), de esta misma Sala , tras la cita de las sentencias del TJUE de 23 de diciembre de 2009 (asunto C-305/08 ), 7 de abril de 2016 (asunto C-324/14 ), 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/14 ) y 3 de junio de 2021 (asunto C-210/20 ), también llegó a la misma conclusión de que el Derecho de la Unión Europea permite a las empresas integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos, con la finalidad de favorecer el acceso a la licitación de los contratos:

«A modo de recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa ( principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos».

En definitiva, la integración de la capacitación del licitador acudiendo a las capacidades de otras entidades solo puede hacerse respecto de los recursos o medios disponibles para ejecutar el contrato, no respecto de la propia aptitud del contratista para poder desempeñar legalmente las actividades que constituyen su objeto.

Y si no cabe acudir al recurso a las "capacidades" de otras entidades en el caso de la habilitación empresarial o profesional, no puede ser adjudicatario el licitador que no reúna tal condición de aptitud, aunque se proponga subcontratar a otras entidades que sí cuenten con tal habilitación para prestar el servicio respecto del cual carece de la referida habilitación; porque tal subcontratación no podrá operar como medio de integración de su aptitud.

Desde el punto de vista de la interpretación teleológica de estos preceptos, ha de tenerse en cuenta que, por mucho que tanto la supresión de límites porcentuales en la subcontratación como este medio de integración por medios externos tengan el propósito explícito de aumentar la concurrencia competitiva, tal propósito no puede llevarse al extremo de admitir que pueda contratar con la Administración pública quien carezca de alguna de las condiciones de aptitud que le inhabilitan legalmente para realizar las actividades objeto del contrato (como carecer de capacidad de obrar, o estar incurso en prohibición para contratar, o, como se plantea en este proceso, carecer de habilitación empresarial o profesional) bajo el pretexto de que se puede integrar por medios externos. Así, esta falta de aptitud podría convertir al contratista en un mero intermediario que se limitase a subcontratar las prestaciones objeto del contrato(recordemos que la ley ha suprimido los límites porcentuales de la subcontratación). Cierto es que en muchos pliegos se limita porcentualmente la subcontratación o se dice que será (como en nuestro caso), "parcial"-sin definir qué se entienda por tal-; pero la subcontratación es solo uno de los posibles medios de vinculación entre el contratista y un tercero para completar sus "capacidades" (en palabras de la Directiva) con medios externos; por lo que aceptar la integración con medios externos en el caso de las condiciones de aptitud que afecten a la capacidad del contratista para actuar válidamente en el tráfico jurídico realizando las actividades objeto del contrato (como la habilitación profesional o empresarial, o la propia capacidad de obrar conforme a sus normas estatutarias) puede desvincular completamente al contratista del objeto del contrato, convirtiéndolo, como hemos advertido, en mero intermediario.

Por ello, cuando la falta de habilitación profesional o empresarial afecte en todo o en parte al núcleo esencial o definitorio de las prestaciones objeto del contrato, el mismo no puede ser adjudicado al licitador que incurra en tal carencia, aunque pretenda subcontratar la parte respecto de la que carece de tal condición de aptitud.

Solo podrían quedar al margen algunas actividades accesorias o complementarias, no pertenecientes a tal núcleo esencial, por aplicación del principio de proporcionalidad y porque en tal caso no se evidencia la desconexión entre el objeto del contrato y la aptitud legal del contratista antes advertida.

Y no es óbice a esta conclusión la consideración, hecha por el recurrente en casación, de que la legislación de seguridad privada, al referirse a las autorizaciones necesarias para desempeñar legalmente las diversas actividades que integran la seguridad privada, las refiere al prestador y no al contratista, porque los requisitos de aptitud para contratar con el sector público se regulan en la normativa que rige la contratación pública; que ha de interpretarse conforme a o expuesto.

La conclusión a la que hemos llegado hace innecesario que entremos en el análisis de si la subrogación es posible a la vista de la legislación sobre seguridad privada, puesto que, como hemos expuesto, esta subrogación no constituye un medio por el cual pueda integrarse el requisito de habilitación empresarial o profesional respecto de las actividades nucleares del contrato y, por tanto, no es relevante para la resolución de este proceso hacer pronunciamientos sobre este extremo.

CUARTO.-Fijación de doctrina jurisprudencial

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, en interpretación del artículo 65.2 en relación con el artículo 75 y el artículo 215, todos ellos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, declara:

En el marco de la adjudicación de un contrato de servicios de seguridad privada sujeto a regulación armonizada, cuando la empresa contratista principal carezca de la habilitación profesional legalmente exigida para realizar todas o alguna de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato administrativo, no es posible suplir tal falta de aptitud acudiendo a la subcontratación de determinados servicios de seguridad que aparezcan definidos dentro del objeto del contrato y no sean meramente accesorios o complementarios, aunque la empresa subcontratada disponga de la habilitación necesaria al efecto.

QUINTO.- Desestimación del recurso de casación

Si bien la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia se centra en la imposibilidad de proceder a la subrogación en este caso, el Tribunal de instancia parte, acertadamente, de la necesidad de que el contratista cuente con la habilitación legalmente exigible a las empresas de seguridad privada respecto de todas las prestaciones que constituyen el núcleo de las actividades a que se obliga el contratista, y de la imposibilidad de que sean realizadas por un tercero. Por tanto, y dado que la conclusión y las bases de que parte en su razonamiento son concurrentes con las expuestas en esta Sentencia , debe ser confirmada, y el recurso de casación desestimado.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 y 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer imposición de costas del recurso de casación.