Sentencia Contencioso-Administrativo 126/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 791/2022 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo: El asunto litigioso relativo a la impugnación de la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U, tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

La entidad recurrente fundamenta la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la Orden TED/749/2022, aduciendo, en primer termino, vicios de invalidez concurrentes en relación con aspectos formales y procedimentales de las actuaciones de inspección. En segundo lugar, expone las razones por las cuales estima que no procede acoger los ajustes en los conceptos retributivos IBO y ROMNLAE resultantes del Acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia 99/22. Finalmente, solicita que se declare la invalidez de los valores correspondientes a la retribución de I-DE en los ejercicios 2017, 2018 y 2019 establecidos por la Orden recurrida por haberse determinado sobre la base del valor de la Vida Residual Promedio (VR) calculado sin excluir del Inmovilizado Bruto Contable los elementos totalmente amortizados (ETAM) y por los errores en el cálculo de la VR, en relación con los Equipos de Medida y la Actualización de Balances.

La Abogacia del Estado se opone a los argumentos y pretensiones de la parte actora comenzando por la alegadas infracciones del procedimiento, sosteniendo, en síntesis, la adecuación a derecho del procedimiento y que la prestación realizada por TRAGSATEC, en su condición de medio propio, tuvo un contenido puramente técnico e instrumental, correspondiendo a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la decisión de asumir expresamente el resultado de esa valoración técnica y los términos en que lo hace.

En relación a las cuestiones de fondo, alega que los ajustes por los conceptos de ROMNLAE e IBO son conformes a Derecho. Respecto al valor de la vida residual, que la corrección respecto de los ETAM deberá practicarse en ejecución de sentencia, y aduce, también, que no procede el ajuste por los alegados errores en relación con los Equipos de Medida y la Actualización de Balances.

SEGUNDO.- Sobre el marco jurídico que se inserta y acerca de la Orden TED/749/2022, de 27 de julio.

A) El Derecho estatal.

El artículo 14 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , bajo el epígrafe " Retribución de las actividades", en sus apartados 2, 3, 4 y 8, dispone:

" 2. La retribución de las actividades se establecerá con Criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico.

3. Para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución, gestión técnica y económica del sistema, y producción en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de Criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios no peninsulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

4. Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico y producción en los sistemas eléctricos no peninsulares con régimen retributivo adicional, se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio. Si no se llevara a cabo esta revisión antes del comienzo del periodo regulatorio se entenderán prorrogados para todo el periodo regulatorio siguiente, excepto en el caso del régimen retributivo específico cuya revisión podrá realizarse hasta el 28 de febrero del primer año de cada periodo regulatorio.

Para las actividades de transporte y distribución las tasas de retribución financiera aplicables serán fijadas, para cada periodo regulatorio, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

No obstante lo anterior, para cada periodo regulatorio se establecerá por ley el límite máximo de las tasas de retribución financiera aplicables a las actividades de transporte y distribución. Este límite máximo estará referenciado al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses previos al mes de mayo del año anterior al inicio del nuevo periodo regulatorio incrementado con un diferencial adecuado que se determinará para cada periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo la determinación del límite máximo se entenderá prorrogado el límite máximo fijado para el periodo regulatorio anterior. Si este último no existiera, el límite máximo para el nuevo periodo tomará el valor de la tasa de retribución financiera del periodo anterior.

Para las actividades de producción en los sistemas eléctricos no peninsulares con régimen retributivo adicional podrá modificarse la tasa de retribución financiera aplicable a dichas actividades antes del inicio de cada periodo regulatorio. La tasa de retribución financiera establecida estará referenciada al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los veinticuatro meses previos al mes de mayo del anterior al del inicio incrementado con un diferencial adecuado que se determinará, por Ley, para cada periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo la determinación de la tasa de retribución financiera, se entenderá prorrogada la fijada para el periodo regulatorio anterior.

En el caso de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico la modificación de los parámetros de retribución se realizará de acuerdo con los siguientes Criterios:

1.º En la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio se podrán modificar todos los parámetros retributivos y, entre ellos el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo que se fijará legalmente.

En ningún caso, una vez reconocida la vida útil regulatoria o el valor estándar de la inversión inicial de una instalación, se podrán revisar dichos valores.

2.º Cada tres años se revisarán las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de horas de funcionamiento.

Asimismo, se podrán ajustar los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el semiperiodo regulatorio anterior. El método de ajuste se establecerá reglamentariamente y será de aplicación en lo que reste de vida útil de la instalación.

3.º Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

8. Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1."

El artículo 40 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , bajo el epígrafe "Obligaciones y derechos de las empresas distribuidoras", en su apartado 3 a), dispone:

"3. Serán derechos de las empresas distribuidoras:

a) El reconocimiento por parte de la Administración y la percepción de una retribución adecuada por el ejercicio de su actividad dentro del sistema eléctrico en los términos establecidos en el título III de esta ley."

El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, bajo el epígrafe "Criterios generales de retribución de la actividad de distribución", dispone:

"1. La metodología desarrollada en el presente real decreto para la retribución de la actividad de distribución tendrá como finalidad establecer los Criterios de remuneración de la construcción, operación y mantenimiento de las redes de distribución, incentivando la mejora continua de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica, mejora de la calidad de suministro, la reducción de pérdidas y la disminución del fraude, todo ello, con Criterios homogéneos para todo el territorio español y al menor coste posible para el sistema eléctrico.

2. La retribución de la actividad de distribución se determinará atendiendo a periodos regulatorios de seis años de duración.

3. Antes del 15 de julio del año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio.

A estos efectos, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, remitirá un informe al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 15 de mayo del último año de cada periodo regulatorio. Dicho informe incluirá una propuesta del conjunto de parámetros para el cálculo de la retribución de acuerdo a la metodología establecida en el presente real decreto.

Entre los parámetros técnicos y económicos que podrán ser modificados antes del inicio de cada periodo regulatorio en la Orden señalada se encontrarán:

a) Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento y las vidas útiles de las instalaciones de la red de distribución a que se hace referencia en el artículo 19 del capítulo V. En todo caso la vida útil regulatoria de una instalación y los valores unitarios de inversión a aplicar a una instalación serán los que establezca la Orden que fije los valores unitarios de referencia para el periodo en que se obtuvo la autorización de explotación dicha instalación.

b) Los factores de eficiencia y los factores PIPC-I y PIPC-OM que intervienen en los índices de actualización de los valores unitarios de referencia que se recogen en el artículo 19 del capítulo V.

c) Los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13 y a los que se hace referencia en el capítulo V.

d) El factor de eficiencia de la retribución por operación y mantenimiento no ligada a activos eléctricos recogidos en las unidades físicas a que se hace referencia en el artículo 12.1 denominado .

La tasa de retribución financiera del activo de distribución con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico, también será un parámetro que podrá ser modificado antes del inicio de cada periodo regulatorio en los términos previstos en el artículo 14.

4. Anualmente, por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerá la retribución reconocida a cada distribuidor, que se calculará de acuerdo con lo indicado en el Capítulo III y constará de los términos que se recogen en el artículo 10.2

5. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia elaborará un informe que contendrá un resumen estadístico de las instalaciones de distribución, del volumen de instalaciones financiadas y cedidas por terceros, del volumen de instalaciones que hayan superado su vida útil regulatoria o que hayan sido cerradas, los niveles de calidad y los niveles de pérdidas de cada una de las empresas distribuidoras, que será remitido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 1 de octubre de cada año."

Finalmente, hemos de resaltar la relevancia del artículo 12 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, que establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, bajo el epígrafe "Cálculo del término de retribución por inversión y por operación y mantenimiento correspondiente a todas las instalaciones puestas en servicio con posterioridad al año base".

B) Jurisprudencia del Tribunal Supremo

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2024 (RC 894/2022 ) en relación con el modelo retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, dijimos:

"Nuestro modelo retributivo de la actividad de distribución de la energía eléctrica se basa en periodos regulatorios de seis años ( artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre ). El primer período regulatorio, en el caso que nos ocupa, comprende desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019.

La retribución base de la empresa distribuidora es la que debe percibir el primer año del primer periodo regulatorio ( artículo 11.1 del RD 1048/2013 ). En esa retribución, tal y como hemos señalado anteriormente, se toma en consideración, entre otros factores, el inmovilizado base bruto IBRiba se en el que se integra el coeficiente lbase.

Pues bien, el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico establece en su apartado cuarto que "Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, [...], se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio. [...]".

Y mucho más concretamente el artículo 11.2 del RD 1048/2013 dispone que "El cálculo del valor de, IBR ibase , recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos".

Ello implica, que el valor del inmovilizado base bruto alcanzado para primer año del periodo regulatorio debe ser aplicado a los demás años del periodo regulatorio. En nuestro caso, el coeficiente lbase, alcanzado para el primer año del periodo regulatorio (2016) debe utilizarse en los años 2017 a 2019. Y así se reconoce los Antecedentes de la Orden impugnada se afirma que "[...] la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, la cual fija algunos de los parámetros que han de servir de base para el cálculo de la retribución de los años posteriores a 2016".

TERCERO.- Sobre las infracciones del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia en que se fundamenta el recurso contencioso-administrativo.

Por razones de orden lógico-procesal efectuaremos el examen de las cuestiones planteadas en este proceso, así como de las pretensiones que se siguen, según han sido suscitadas en los escritos rectores de las partes.

1.- Nulidad parcial de la Orden TED/749/2022 porque la inspección llevada a cabo por TRAGSATEC es contraria a Derecho.

A. Alegaciones de las partes

La parte actora postula la nulidad de la Orden impugnada alegando diversos vicios de invalidez concurrentes en relación con aspectos formales y procedimentales de las actuaciones de inspección realizadas por TRAGSATEC, por lo que estima que no pueden ser tenidas en cuenta para determinar la retribución de la empresa recurrente. Los argumentos esgrimidos para fundamentar este motivo de impugnación, son, en síntesis, los siguientes:

a) Caducidad del procedimiento en el que se dictó el Acuerdo CNMC 99/22 al haber transcurrido el plazo de doce meses del artículo 62 de la Ley del Sector Eléctrico sin haber notificado el acta finalizadora del procedimiento de inspección iniciado el 3 de diciembre de 2019, y ello por dos razones: la primera es la inexistencia del acta , ya que ni está firmada, ni merece esa calificación por ser un simple informe; y, la segunda, porque el procedimiento no habría concluido con el acta sino con la remisión al Ministerio del Informe CNMC de 16-6-2022 (INF/DE/099/22).

b) Invalidez del Acuerdo CNMC 99/22, por no haberse firmado el documento denominado "Acta" de 25 de septiembre de 2020 y/o por constituir el mismo un simple informe.

c) Invalidez del Acuerdo CNMC 99/22 por falta de identificación de los inspectores autores del Acta de Inspección.

d) Posible invalidez del Acuerdo CNMC 99/22 por razón de la identidad de los inspectores autores del Acta de Inspección.

e) Invalidez del Acuerdo CNMC 99/22 por cuanto la inspección realizada a la empresa se ha llevado a cabo en su totalidad por TRAGSATEC, infringiendo el artículo 27.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, y el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE , pues dicha actividad implica el ejercicio de potestades públicas que deben realizarse por los funcionarios de la CNMC.

f) Invalidez del Acuerdo CNMC 99/22 por ser su contenido indeterminado. El Acuerdo CNMC 99/22 obvia pronunciarse de forma inequívoca sobre "la exactitud de la información aportada",como exige el artículo 32.4 RD 1048/2013, y, al expresarse en términos de simple posibilidad, vulnera la exigencia legal de determinación y es, por ende, inválido.

g) Invalidez del Acuerdo CNMC 99/22 por insuficiencia de su motivación, con la consiguiente indefensión producida a i-DE). Sostiene que los criterios determinantes del rechazo de conceptos, facturas y gastos se formulan con carácter general sin expresar los motivos de los ajustes practicados.

El Abogado del Estado se opone a las anteriores consideraciones, invocando varias sentencias de esta Sala, deteniéndose en los concretos reparos que formula la recurrente, así, sobre la condición de medio propio, la capacidad técnica y el cumplimiento del encargo por TRAGSATEC, añadiendo algunos razonamientos sobre la caducidad del procedimiento inspector y la motivación del acto impugnado.

B. Apreciación de la Sala

Sobre el alcance de las actuaciones inspectoras que llevó a cabo TRAGSATEC por encargo de la CNMC esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones respecto de las cuestiones ahora suscitadas, entre otras, en la SSTS nº 2898/2025, de fecha 23 de junio de 2025, en la que expusimos:

«No consideramos necesario detenernos a examinar los argumentos de la demandante y del Abogado del Estado relativos a las infracciones de procedimiento que denuncia la demandante, pues todos ellos ha sido aducidos ante esta Sala por distintos recurrente y nos hemos pronunciado sobre ellos en diversas sentencias, entre otras las SsTS nº 1172/2024 , 1218/2024 , 1288/2024 , y 98/2025, de fechas 2, 8, 16 de julio de 2024 y 29 de enero marzo de 2025 (recursos contencioso-administrativos 858/2022 , 60/2022 , 827/2022 y 872/2022 ).

La resolución citada en último lugar - sentencia 98/2025, 29 de enero marzo de 2025 (recurso 872/2022 ) fundamenta la desestimación de estos motivos de impugnación de índole procedimental de modo siguiente:

« (...) El motivo de impugnación formulado contra la Orden TED 749/2022, basado en la caducidad del procedimiento de inspección de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, debe ser desestimado, siguiendo la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala núm. 1218/2024, de 8 de julio de 2024 , reiterado en la sentencia núm. 1469/2024, de 20 de septiembre de 2024 , en las que hemos mantenido que el Real Decreto 1048/2013 establece la metodología para determinar la cuantía a retribuir a las empresas que desarrollan la actividad de distribución de energía eléctrica. Y, aparte de las fórmulas que prevé para el cálculo de la retribución anual, dispone que las empresas deberán remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia un informe auditado con la información necesaria para el cálculo de la retribución que incluye las instalaciones puestas en servicio en el año n-2 y las modificaciones habidas respecto de la retribución fijada para una instalación existente (artículo 31) con una declaración responsable de la veracidad de los datos aportados (artículo 32). Pero, en el curso de este procedimiento destinado a fijar la retribución de las empresas, la norma prevé la posibilidad de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia practique las inspecciones necesarias para comprobar la exactitud de la información aportada (artículo 32.4).

Esta actividad de comprobación se inserta, por tanto, en un procedimiento destinado a fijar la retribución de las empresas con base a datos fiables, no constituyéndose como un procedimiento autónomo y separado del principal sino una actividad de comprobación de los hechos y datos que servirán para fijar la retribución procedente. Se trata, en cierta forma, de una actividad instructora inserta en el procedimiento destinado a retribuir a las empresas que desarrollan la actividad de distribución, carente de autonomía procedimental, por lo que no requiere una tramitación autónoma y paralela ni una resolución que ponga fin al "procedimiento de inspección" que deba ser notificada a las partes, fuera de los tramites ordinarios y las garantías propias de todo procedimiento administrativo.

En relación con el motivo de impugnación formulado con base en el alegato referido a la incapacidad de Tragsatec para llevar a cabo las labores de inspección, esta Sala, en la sentencia núm. 1172/2024, de 2 de julio de 2024, revolvió el recurso contencioso-administrativo núm. 858/2022 , hemos sostenido que la prestación del medio propio tuvo un contenido puramente técnico correspondiente a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la decisión de asumir expresamente el resultado de esa valoración técnica y los términos en que lo hace. Es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia quien ha adoptado las actuaciones que eran procedentes, en particular los principales hitos se han realizado por la Comisión: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dicta la orden de inspección, el acta se documenta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competenciay da traslado de la misma a la entidad dando plazo para alegaciones y la valoración de que de que ajustes son procedentes la efectúa la Sala de Supervisión regulatoria en el Acuerdo de 16 de junio de 2022 y la valoración de los ajustes que la inspección debía implicar la efectúa la sala de supervisión regulatoria en el acuerdo de 21 de junio de 2022.

En este mismo sentido, en la sentencia de esta Sala núm. 1288/2024, de 16 de julio de 2024, resolviendo el recurso contencioso-administrativo 827/2022 , partiendo del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP ), bajo la rúbrica de "Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados", autoriza a los poderes adjudicadores que ejecuten de manera directa prestaciones propias, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado, de conformidad con lo dispuesto en el propio precepto y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, debe tomar como referencia en esta cuestión los Criterios jurisprudenciales establecidos en su sentencia nº 469/2023, de 12 de abril (casación 8778/2021 ), que efectuó los siguientes razonamientos sobre los encargos de una Administración Pública a una persona jurídica distinta que tenga la condición de medio propio personificado de la Administración.

"En definitiva, no cabe excluir la posibilidad de que, en determinadas circunstancias extraordinarias, una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas pueda acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, bien utilizando la figura de la encomienda de gestión o bien valiéndose de los servicios de una persona jurídica distinta que tenga la consideración de "medio propio de la administración". Es más, el encargo para reforzar con su personal y medios técnicos las carencias puntuales que pueda tener una Administración pública constituye la razón de ser de un "medio propio" en cuanto dispone de una infraestructura suficiente e idónea para realizar prestaciones en sector de actividad de que se trate en su objeto social por tratarse de una opción más eficiente que la contratación pública o por concurrir razones de urgencia que exijan la necesidad de disponer de los servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico ( artículo 86.2 de la Ley 40/2015 )

De hecho, la STS nº 1160/2020, de 14 de septiembre (rec. 5442/2019 ), invocada por la sentencia impugnada, admite expresamente esta posibilidad al afirmar que "como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las administraciones Publicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y manera continua, pueda encomendase funciones de auxilio material o de asistencia técnica a entidades públicas empresariales" y añade "sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de medios para ello, al auxilio de entidades públicas empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicha auxilio o asistencia".

Y esta colaboración, debe añadirse, no solo puede estar referida a trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios".

De acuerdo con los anteriores razonamientos, en la sentencia que acabamos de citar se fijaron los siguientes Criterios jurisprudenciales, en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en aquel recurso:

"En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada procede señalar que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración.

Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento".

Examinamos seguidamente si en este caso se cumplen los requisitos establecidos en la LCSP y en la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de transcribir, para considerar conforme a derecho la actuación de Tragsatec que cuestiona la recurrente en su demanda.

Por un lado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es una Administración Pública que puede efectuar el encargo de ejecución de prestaciones propias, en los términos autorizados por el artículo 32 LCSP . En efecto, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es una autoridad administrativa independiente del artículo 109 de la Ley 40/2015 , que tiene la condición de poder adjudicador a los efectos de la LCSP, de conformidad con el artículo 3, apartados 1.c, 2.a) y 3.a) de dicho texto legal .

Por otro lado, la disposición adicional 24ª de la LCSP indica que Tragsa y su filial Tragsatec tienen la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores.

En esta condición de poder adjudicador la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia efectuó un encargo a Tragsatec, como medio propio personificado, consistente en la asistencia técnica a la inspección de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la realización de inspecciones a empresas e instalaciones del sector energético, documentado el 3 de septiembre de 2019 (documento nº 7 de la contestación del abogado del Estado).

El citado encargo justificó la necesidad de la asistencia técnica requerida a Tragsatec. Señaló al respecto que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que en virtud del artículo 7 y la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tiene como función la de realizar inspecciones en las materias de su competencia, realizó un plan de inspección anual que desborda en número las inspecciones que el personal asignado a la Unidad de Inspección puede asumir, lo que hace necesario contar con el soporte y apoyo de una empresa que disponga de delegaciones por toda la geografía española y con medios suficientes y adecuados para realizar desplazamientos a empresas e instalaciones.

Por tales razones, el encargo de 3 de septiembre de 2019 consideró que pueden ser objeto de externalización las tareas de asistencia técnica para diversas tipologías de inspecciones, entre las que figuran las inspecciones al colectivo de instalaciones de generación de energía eléctrica que en la actualidad perciben retribución específica, un colectivo de aproximadamente 65.000 instalaciones, de las que se considera necesario realizar inspección a un 4,5% (alrededor de 2.925 instalaciones) e inspecciones a empresas de distribución de energía eléctrica, cuya retribución se fija por la Administración, que forman un colectivo de 333 empresas, de las que el plan de inspección contempla inspeccionar 100 empresas, con el objeto de comprobar las unidades físicas de instalaciones declaradas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y a 37 empresas distribuidoras, incluidas las cinco grandes distribuidoras, en relación a las nuevas inversiones consideradas en la retribución de los años 2017 a 2019.

En el clausulado del encargo se detalla el alcance de los trabajos que debe materializar Tragsatec, que consisten en la verificación y comprobación de las instalaciones y, concretamente, en relación con las empresas distribuidoras de energía eléctrica, dicha comprobación se extiende a aquellos aspectos que incluyan en el cálculo de la retribución.

En particular, la actuación de Tragsatec comprenderá: a) en relación con las unidades físicas, verificar la veracidad de la información aportada en los datos declarados a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en un número de 100 empresas y b) en relación con las nuevas inversiones consideradas en las retribuciones de los años 2017 a 2019, verificar la veracidad de los datos declarados a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en un número de 37 empresas.

La cláusula primera señala que el encargo se realizará por Tragsatec de acuerdo con las instrucciones que reciba de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a cuyo cumplimiento se obliga, y de acuerdo con la cláusula tercera, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia asume la dirección de las actividades encargadas a Tragsatec.

En este sentido, la cláusula primera precisa que:

"La presente resolución contiene únicamente un encargo material" de la gestión de las actuaciones definidas en la cláusula segunda, correspondiendo en todo caso la competencia de las mismas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".

La misma cláusula primera del encargo se precisa que:

"Es responsabilidad de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competenciadictar los actos o las resoluciones de carácter jurídico que den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto del presente encargo".

El encargo tiene una duración limitada en el tiempo, como resulta de la cláusula 12ª, que establece que surtirá efectos desde la fecha de la firma (el 3 de septiembre de 2019) y finalizará con la entrega de los informes que constituyen el objeto del encargo en el plazo de 13 meses, que podrá ampliarse, sin que el período total incluyendo los 13 meses iniciales más la ampliación pueda superar el límite máximo de 16 meses.

Del clausulado regulador del encargo, resulta que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se reservó la dirección y el control de las labores encomendadas a Tragsatec. Dichas labores consistieron en la asistencia técnica a la inspección de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la comprobación y verificación de los datos declarados por las empresas generadoras y distribuidoras de energía eléctrica, cuyas conclusiones debían recogerse en unos informes/actas, pero el dictado de los actos o resoluciones en los que se integraba la actividad material objeto del encargo era responsabilidad de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que ejerció en todo momento las potestades públicas que tiene asignadas por la ley.

Por las razones anteriores concluimos que el encargo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a Tragsatec, de fecha 3 de septiembre de 2019, en cuya ejecución se enmarca la inspección a que se refiere la parte recurrente en su demanda, se desarrolló de conformidad con las previsiones del artículo 32 LCSP y los Criterios jurisprudenciales de esta Sala sobre los encargos de la Administración a medios propios personificados, con desestimación, por tanto, de la nulidad de los actos de inspección que propugnaba la parte actora en su escrito de demanda.

A la misma conclusión sobre la conformidad a derecho de las inspecciones realizadas en el marco del encargo de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a Tragsatec, de 3 de septiembre de 2019, llegamos en nuestra sentencia 1218/2024, de 8 de julio (recurso 860/2022 ), en la que concluimos sobre estas inspecciones lo siguiente:

"En el supuesto que nos ocupa, la intervención de Tragsatec no tiene las características de un encargo general ni su intervención de forma ordinaria en las labores que tiene encomendada la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sino motivado por una situación extraordinaria en la que era necesario inspeccionar a muchas empresas en breve periodo de tiempo para poder fijar la retribución dentro del periodo regulatorio. Por otra parte, aunque Tragsatec tuvo intervención en la tramitación del expediente, la valoración le correspondió a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La actuación llevada a cabo por Tragsatec ha sido supervisada a lo largo de todo el procedimiento de inspección por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, quien ha valorado sus resultados y propuesto los ajustes pertinentes. Si bien es cierto que Tragsatec tuvo una intervención presencial y relevante en las actividades de inspección, no lo es menos que las actuaciones principales del procedimiento se han suscrito por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, quien ha asumido el seguimiento, control y la valoración de la documentación".

Respecto del motivo de impugnación formulado con base en la infracción de los artículos 77 y 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 31 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en relación con la prohibición de indefensión que garantiza el artículo 24 de la Constitución por no someter a trámite de audiencia el resultado de las inspecciones, es preciso recordar , que en la jurisprudencia de este Tribunal sobre el trámite de audiencia, recogida en la sentencia de 22 de septiembre de 1990 (apelación 1172/1988 ), se indica que "como tiene declarado repetida doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 28 de enero , 30 de abril de 1985 y 9 de diciembre de 1986 , el trámite de audiencia no es de mera solemnidad, ni rito formalista y sí medida práctica al servicio de un concreto objetivo, como es el de posibilitar a los afectados en el expediente el ejercicio de cuantos medios puedan disponer en la defensa de su derecho, quedando así supeditada la nulidad de las actuaciones a que su omisión puede dar lugar a con ella se haya producido indefensión para la parte".

Este Criterio jurisprudencial sobre la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos no sancionadores se ha reiterado por esta Sala en numerosas ocasiones, y en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 2015 (recurso 3841/2013 ), con cita de la sentencia de 11 de julio de 2003 (recurso 7983/1999 ), mantiene que la "falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que solo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa".

Estas cuestiones también han recibido respuesta por esta Sala en la SSTS 1172/2024, de 2 de julio de 2024 (RCA 858/2022 ), en la que señalamos que la Orden definitiva alteró las cantidades que habían sido contempladas en la propuesta, modificación que fue consecuencia de la actividad instructora desplegada, sin conceder un nuevo trámite de audiencia a la empresa. Esa falta de audiencia le impidió aducir ante la Administración las razones por las que deberían incluirse los importes reclamados y rebatir lo manifestado en las últimas inspecciones realizadas, pero las razones en las que funda su reclamación han podido plantearse y argumentarse en plenitud en este procedimiento en el que ha podido acreditar con todos los medios de prueba que ha considerado conveniente y sin limitación alguna la procedencia de lo reclamado. Asimismo, conoce las razones por las que la Administración se opone a su pretensión.

Carecería de sentido anular la Orden impugnada para que retrotrayendo las actuaciones se concediera un trámite de audiencia con el fin de que la empresa pudiera formular las mismas alegaciones que ya ha realizado en este procedimiento judicial para recibir la misma respuesta desestimatoria que la Administración ha sostenido en este procedimiento.

Finalmente, en lo que respecta al motivo de impugnación formulado basado en la falta de motivación de los valores retributivos asignados por la Orden 749/2022, y de auténtica prueba para desvirtuar los datos o información comunicada por la empresa, esta Sala ya ha rechazado dichos argumentos y ha descartado la infracción del artículo 24 de la Constitución , así como del artículo 35 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , del artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 31 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

En las sentencias de esta Sala núm. 1172/2024 de 2 de julio de 2024 (RCA 858/2022 ) y núm. 1288/2024, de 16 de julio de 2024 , hemos declarado que no puede compartirse la falta de prueba que aduce la parte recurrente, pues la prueba de las correcciones sobre los datos aportados por la empresa recurrente está constituida por la inspección realizada en sus locales los días 19 de diciembre de 2019 y 16 de enero de 2020, que comprobó los datos declarados por la empresa recurrente a los efectos del cálculo de su retribución, en la forma detallada en el acta de inspección.

Acreditados en el expediente administrativo los datos de la comprobación mediante el acta extendida con los resultados de la inspección, no cabe duda de que dicha comprobación y resultados admiten prueba en contrario respecto de aquellos puntos en los que la empresa inspeccionada estuviera en desacuerdo, y para esa prueba la parte ha dispuesto de una primera oportunidad en el propio expediente administrativo, mediante las alegaciones al acta, en las que pudo manifestar y acreditar los extremos de su disconformidad y, posteriormente, en caso de falta de acogida en todo o en parte de sus alegaciones al acta, pudo impugnar la retribución fijada por la Administración ante esta jurisdicción, mediante el oportuno procedimiento en el que ha podido articular sin ninguna limitación los medios de prueba que interesasen a su derecho».

Estas consideraciones que acabamos de reseñar son enteramente trasladables al caso que ahora examinamos.

Finalmente señalar que, los vicios invocados por la falta de firma del acta y/o por constituir el mismo un simple informe, así como por la falta de identificación o por razón de la identidad de los inspectores autores del Acta de Inspección también deben ser rechazados.

Como señala el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, el Acta es un documento electrónico, que queda oficializado por la incorporación formal del logo de la CNMC, cuya integridad está asegurada por el certificado administrativo que se genera con la remisión del acta a I-DE, certificado que constituye un documento público administrativo, que lleva el sello electrónico de la CNMC.

Por otra parte, la identificación nominal del documento, como "acta" o como "informe", no tiene la trascendencia pues lo determinante es su contenido y el reflejo de las actuaciones inspectoras.

Por último, la falta de identificación de los inspectores que realizaron la inspección no implica por sí sola la invalidez del acto administrativo siempre que el acta se haya emitido con resto de las garantías legales y de los derechos de defensa del inspeccionado. La finalidad del acta es dejar constancia de los hechos inspeccionados y permitir su contradicción por la parte interesada. Por tanto, en la medida en que se haya dado traslado del acta a la recurrente y este haya podido ejercer su derecho a alegaciones, como es el caso, la ausencia de identificación nominal no genera indefensión ni vulnera los derechos de la recurrente.

Con base a estas consideraciones, procede desestimar los motivos de impugnación invocados por la recurrente, lo que impone, a renglón seguido, entrar en el análisis de los motivos de fondo alegados en su demanda.

2.- Sobre los ajustes en los conceptos retributivos ROMNLAE e IBO

La parte recurrente invoca en su demanda los siguientes fundamentos relativos a los ajustes realizados en los conceptos retributivos IBO y ROMNLAE que pasamos a analizar.

2.1.- Indicios generales de que la Orden impugnada ha aplicado incorrectamente los criterios relativos al IBO y al ROMNLAE

A. Alegaciones de las partes

La recurrente denuncia en su demanda, con apoyo en el Informe ETALIA emitido con fecha de 20 de marzo de 2023, la existencia de indicios de carácter general de que la Orden impugnada ha aplicado incorrectamente los criterios relativos al IBO y al ROMNLAE. Esta afirmación la fundamenta, por una parte, en atención al volumen de los ajustes derivados de las inspecciones practicadas, y por otra, al empleo por el Acuerdo de la CNMC 99/22 del modo verbal condicional ("cabría valorar" o fórmulas similares), lo que, a su juicio denota, la existencia de dudas de la propia CNMC acerca de si realmente procede el rechazo de los importes a los que se refiere. Pone especial hincapié en que las actuaciones inspectoras se llevaron a cabo por personal escaso en número, en relación con el enorme volumen de documentación que hubo de examinar, y perteneciente a una sociedad (TRAGSATEC) cuya actividad se centra en ámbitos muy lejanos al complejo sector eléctrico y, en particular, al subsector de la distribución eléctrica. Con base en estas consideraciones, considera que es una hipótesis mucho más que probable que se haya producido tal incorrecta aplicación de manera que los mecanismos relativos a la determinación de los citados conceptos retributivos hayan fallado en bloque y para todas las empresas distribuidoras.

El Abogado del Estado omite pronunciarse sobre este motivo de impugnación.

B. Apreciación de la Sala

Esta Sala considera que el motivo aducido ha de ser desestimado pues la propia demandante fundamenta su denuncia en una mera probabilidad de la incorrección de los criterios aplicados por la CNMC al tiempo de practicar los ajustes retributivos a las empresas, mera hipótesis que en modo alguno puede arrastrar los efectos anulatorios pretendidos.

En efecto, la demanda se basa en las manifestaciones realizadas por quien fue Vicepresidenta de la CNMC y Presidenta de su Sala de Supervisión Regulatoria que se contienen en el Informe ETALIA (págs. 27-28) en el que se señala:

"La intensidad y el resultado de las inspecciones efectuadas por la CNMC, no se corresponde con las verificaciones ex ante que se realizan por parte del organismo.

El resultado de las inspecciones a las empresas distribuidoras, entre las que se encuentran las nuevas inversiones de las grandes distribuidoras, en los tres años inspeccionados lleva a una reducción media global de toda la retribución de 147 millones anuales y de 441 millones en el semiperiodo inspeccionado.

Este volumen de ajuste (aproximadamente el 3% anual) carece de justificación y solo puede ser debida a una errónea aplicación de los criterios de la inspección. Tampoco es consistente con la información disponible y con la comprobación que realiza la unidad de redes de distribución eléctrica de la CNMC (distinta a la unidad de inspección) de forma constante, utilizando las herramientas y procesos que tiene a su disposición, ni con el tiempo necesario para analizar y contrastar el inventario de instalaciones, por los siguientes motivos:

1. La información requerida está sujeta a una auditoría externa ( artículos 31 y 32 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre) , cuya realización es laboriosa y se realiza en más tiempo del utilizado por la propia inspección.

La CNMC dispone del informe sometido a auditoría externa con la información necesaria para el cálculo de la retribución asociado a todas las instalaciones puestas en servicio el año n - 2 y para la modificación de la retribución de una instalación existente cuyos parámetros retributivos hubieran cambiado. El informe incluye:

* El valor de inversión real realizada, debidamente auditada, desglosada por conceptos de coste y detallando las características técnicas relevantes para el cálculo de la retribución.

* Declaración expresa de ayudas y aportaciones de fondos públicos o medidas de efecto equivalente.

* Declaración de instalaciones cedidas y financiadas total o parcialmente por terceros.

2. La CNMC conoce e informa sobre los planes de inversión anuales y plurianuales de las empresas distribuidoras, momento en el que debiera advertir de las inversiones que no son factibles o no considera necesarias.

3. La CNMC dispone de la herramienta de contraste construida desde al menos 2006, el Modelo de Red de Referencia Incremental.

4. La unidad de redes asiste periódica y continuadamente a las empresas de distribución a la hora de cumplimentar la información, además de solicitar justificación para determinadas partidas que se consideran dudosas.

5. Los resultados finales se verifican y contrastan. Sirvan de ejemplo los informes que dieron lugar al procedimiento de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, y finalmente a la STS 481/2020, 18 de mayo de 2020.

No quiere decirse con esto que no deba inspeccionarse, si bien irregularidades de semejantes cuantías difícilmente podrían pasarse por alto durante la fase de propuesta de la retribución y, menos aun cuando la actividad de la CNMC en esos años estaba casi plenamente enfocada al desarrollo de la retribución y en la elaboración de las circulares que debían establecer la retribución para el período 2020-2025, para lo que la determinación de la retribución base del periodo es un aspecto esencial a efectos del análisis de impacto económico."

Resulta evidente que las consideraciones vertidas en el informe pericial no pueden tener el alcance pretendido para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de los actos administrativos ( artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y por ende, de las resoluciones adoptadas por organismos reguladores con funciones técnico-económicas como la CNMC, que solo pueden ser combatidas mediante una prueba concluyente, y no meramente especulativa, como es el caso.

La propia demandante reconoce que su alegación se fundamenta en una probabilidad de la aplicación incorrecta en los criterios relativos a los conceptos retributivos, sin que llegue a acreditar de forma fehaciente el error denunciado.

La Administración ha aplicado los criterios regulatorios conforme a la normativa vigente - real Decreto 1048/2013 y las circulares dictadas por la CNMC- y con base a parámetros objetivos y verificables. La mera existencia de ajustes significativos, y menos aún, las fórmulas condicionales reflejadas en el Acuerdo CNMC 99/22 , no implican por sí solos arbitrariedad o error, especialmente cuando estos se derivan de la verificación de datos conforme a procedimientos reglados de inspección y revisión.

En conclusión, la alegada incorrección en la aplicación de los criterios para ajustar los conceptos retributivos IBO y ROMNLAE carece de eficacia invalidante pues no se ha acreditado de manera precisa y concreta la aplicación errónea de los criterios relativos a los conceptos retributivos. No basta con alegar una discrepancia metodológica o una valoración alternativa si esta no demuestra claramente la existencia de un resultado materialmente distinto que sería procedente conforme al marco normativo.

2.2.- Sobre los ajustes en el concepto retributivo ROMNLAE resultantes del Acuerdo CNMC 99/22

1.Planteamiento general

Se reseña en las sentencias de esta Sala, entre las últimas, las de 12 de mayo (recurso 866/2022 ) y de 26 de mayo (recurso 873/2022 ) de 2025, que el concepto de ROMNLAE viene delimitado en los artículos 11.3 y 12.1 del Real Decreto 1048/2013 , y, en esencia, es la retribución por la operación y mantenimiento del conjunto de los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas y, en consecuencia, no retribuidos a través del término ROM.

También se advierte de que los gastos de ROMNLAE declarados deben estar asociados a los siguientes centros de costes (CECO): (i) costes relacionados con la inspección y el control de operación de la red (centro de coste C202); (ii) costes relacionados con la operación de los centros de control y la realización de la operación local (centro de coste C203); (iii) costes relacionados con la realización de mantenimiento preventivo de instalaciones (centro de coste C311); y (iv) costes relacionados con la realización del mantenimiento correctivo de instalaciones (centro de coste C321).

Pero, además de que para atribuir un gasto a ROMNLAE es necesario que esté asociado a uno de los centros de costes indicados, esta Sala, como se recoge, por todas, en la sentencia de 29 de enero de 2025 (recurso 872/2022 ), ha respaldado la consideración de la Administración de que los gastos reconocidos en el cálculo del término ROMNLAE deben estar acreditados por facturas que correspondan al ejercicio anual objeto de revisión, precisando, igualmente, que no es admisible la pretensión actora cuando su fundamento reside en la defensa de unos Criterios técnicos o contables para el cálculo de unos u otros conceptos de la intrincada metodología retributiva de las empresas distribuidoras de electricidad, dado que la elección de tales Criterios técnicos corresponde a la Administración dentro de las opciones razonables que admite la ley y los principios reguladores del régimen retributivo, de manera que la existencia de otros Criterios de la misma entidad y validez, e incluso más convenientes, no son determinantes de un vicio de ilegalidad de la Orden.

2. Examen de los conceptos reclamados. Gastos de personal

A. Alegaciones de las partes

La recurrente cuestiona el rechazo de gastos de personal imputados al término retributivo ROMNLAE (Retribución por Operación y Mantenimiento no ligada a activos eléctricos) en los ejercicios 2017, 2018 y 2019, con base en el informe emitido con fecha 28 de noviembre de 2023 por NERA Economic Consulting (en adelante, NERA). Se argumenta que el Acuerdo CNMC 99/22 y la Orden TED/749/2022, que rechazan dichos gastos, carecen de fundamento jurídico y son inválidos ya que los gastos de personal en cuestión sí están vinculados con tareas retribuibles como ROMNLAE.

En primer lugar, la demanda destaca que no se ha imputado a la empresa distribuidora ningún incumplimiento normativo, y que la cuestión sobre qué gastos deben imputarse al ROMNLAE es objeto de interpretaciones diversas reconocidas por la propia CNMC, por lo que no procede el rechazo de los gastos de personal. Además, señala que resulta arbitrario aceptar los gastos de servicios exteriores por las mismas actividades que se rechazan cuando son realizados por personal propio, vulnerando el principio de igualdad y la normativa aplicable. Asimismo, expone que el rechazo implica una reducción indebida del ROMNLAE base, lo cual está expresamente prohibido por los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1048/2013, ya que la retribución base no puede ser modificada en años sucesivos salvo por procedimientos específicos que no se han seguido. Argumenta que la CNMC ha aplicado criterios contradictorios y ha realizado una revisión de oficio del ROMNLAE base prohibida por los artículos 11 y 12 RD 1048/2013, porque, al determinar el ROMNLAE de cada uno de los años 2017, 2018 y 2019, no se ha limitado a fijar el ROMNLAE incremental de tales años, sino que ha revisado también el ROMNLAE base, reduciéndolo sustancialmente. Por otro lado, sostiene que los gastos de personal rechazados están vinculados a tareas retribuibles como ROMNLAE, ya que corresponden a centros de coste que fueron incluidos en el cálculo del ROMNLAE base y no están remunerados a través de otros términos retributivos como ROMAT, ROMBT o ROTD. Detalla que las categorías de gastos rechazadas (análisis de explotación y operación, mantenimiento y operación local y gastos centralizados de personal y dirección) corresponden a actividades necesarias para la operación y mantenimiento de la red y que su exclusión supone una reducción injustificada de la retribución, vulnerando la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto 1048/2013. Finalmente, aduce que la propia CNMC ha modificado su criterio en inspecciones posteriores (2018 y 2019), aceptando la corrección del planteamiento de la empresa respecto a los gastos de personal, lo que refuerza la invalidez del rechazo inicial.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se alza contra las pretensiones de la parte recurrente defendiendo la improcedencia de reconocer como ROMNLAE los costes que han sido rechazados avalando la conformidad a derecho de los ajustes realizados a la entidad recurrente conforme a las razones ofrecidas en el acta de inspección. Afirma que el cambio de criterio respecto de la retribución de los años posteriores no ha sido por parte de la CNMC sino de la propia recurrente que habría cambiado su sistema de imputar y de justificar sus costes de personal para esas anualidades posteriores. Por lo que se refiere a una supuesta afectación del ROMNLAE del año base (2016), aclara que los importes "negativos" en el cálculo del ROMNLAE no son consecuencia de un recorte del ROMNLAEbase, como pretende el recurrente, sino que se corresponde con la evolución de los costes por este concepto declarada por la empresa y que los valores negativos del ROMNLAE se refieren al valor del ?, pues el valor de ROMANLAEbase permanece constante e igual al aprobado en la Orden IET/980/2016.

B. Apreciación de la Sala

En primer lugar, el argumento aducido por la recurrente en virtud del cual la ausencia de interpretación unitaria por la propia CNMC respecto de qué gastos deben imputarse al ROMNLAE excluye el ajuste de los gastos de personal, debe de ser rechazado, y ello, en atención a las siguientes consideraciones.

La eventual existencia de diferentes criterios interpretativos en relación con los ajustes retributivos no invalida, por sí misma, la actuación administrativa, ni excluye la posibilidad de llevar a cabo tales ajustes. En el ámbito de la actividad regulatoria, y en particular en el sector eléctrico, la normativa aplicable - como el Real Decreto 1048/2013, las órdenes ministeriales y las circulares de la CNMC -, establece un marco técnico y normativo que puede requerir, para su aplicación, la realización de valoraciones técnicas complejas o interpretaciones razonables de conceptos jurídicos indeterminados.

En este contexto, la Administración, especialmente los órganos reguladores como la CNMC, ostentan una amplia discrecionalidad técnica y una potestad de interpretación normativa dentro de los márgenes que permite el ordenamiento jurídico. Esta discrecionalidad no es arbitraria, pero sí ampara la adopción de un determinado criterio entre varias alternativas posibles, siempre que dicho criterio esté motivado, sea coherente y se fundamente en una lectura razonable y sistemática de la norma.

Así, el hecho de que puedan existir criterios distintos no significa que solo uno de ellos sea válido, sino que lo determinante es que el criterio finamente aplicado por la Administración sea coherente y esté respaldado en la finalidad del sistema retributivo, y se aplique de forma igualitaria a todos los sujetos afectados, garantizando el principio de seguridad jurídica e igualdad ante la ley ( artículo 9.3 CE)

Como esta Sala ha reiterado en varias ocasiones, por todas, en la STS 2898/2025 de 23 de junio de 2025 (recurso nº 881/2022) «La elección de los criterios técnicos corresponde a la Administración, dentro de las opciones razonables que admite la ley y los principios reguladores del régimen retributivo, de manera que la posible existencia de otros criterios técnicos no determina que la Orden incurra en ilegalidad.»

Aceptar la tesis de la recurrente de que la existencia de diferentes interpretaciones impide practicar los correspondientes ajustes retributivos supondría paralizar la actividad reguladora, subordinándola a la inexistencia de controversia jurídica o técnica, lo se evidencia imposible en un entorno de alta complejidad como es el sector eléctrico.

En el presente caso, el Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de fecha 16 de junio de 2022, de remisión a la Dirección General de Política Energética y Minas del resultado de las inspecciones relativas a la retribución de la distribución eléctrica (INF/DE/099/22) contiene una serie de razonamientos para justificar los gastos que han de ser reconocidos en el cálculo del término ROMNLAE. Estos criterios se fundamentan en la necesidad de garantizar una uniformidad y objetividad en la imputación de gastos, evitando precisamente desviaciones que puedan surgir por diferencias en los métodos contables empleados por las empresas. Así, se aplican de manera uniforme a todas las empresas del sector y a todos los ejercicios objeto de regularización, asegurando con ello la coherencia y equidad en el tratamiento retributivo de la actividad de distribución.

Además, el modo de proceder de la Administración se ajusta a la finalidad del marco normativo vigente, que busca proporcionar una base verificable y objetiva para la retribución de los gastos incurridos en la actividad de distribución.

Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado.

En segundo lugar, sostiene la parte recurrente que las actividades realizadas por el personal de I-DE, cuyos gastos se han rechazado son exactamente las mismas que las llevadas a cabo por los contratistas de I-DE cuyo coste se ha aceptado, por lo que, el rechazo de los gastos de personal debe reputarse arbitrario y contrario a los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1048/2013.

Las afirmaciones contenidas en la demanda se fundamentan en el Informe emitido por EY con fecha de 12 de diciembre de 2023, según el cual:

«Las motivaciones expuestas por la CNMC en el Acuerdo de Remisión generan una incoherencia, ya que, si bien admiten aquellos costes de servicios exteriores de operación y mantenimiento que la inspección no consideraba vinculados al ROMNLAE, mantienen el rechazo sobre los costes de personal de la misma actividad y motivación.

La aclaración que realiza la CNMC en su apartado 4, sobre la normativa retributiva vigente en el momento de la declaración y como ésta podría permitir diferentes interpretaciones respecto a las declaraciones a efectuar por las empresas distribuidoras, no se aplica de manera homogénea para toda la tipología de costes declarada.

Por lo tanto, no existe aclaración alguna sobre la razón por la que la CNMC propone ajustar ciertos costes de gasto de personal, basado en un criterio que es aceptado para el resto de los costes informados.»

Estas afirmaciones han sido confirmadas por el perito en el acto de ratificación del informe. Sin embargo, más allá de la mera afirmación de que la actividad desarrollada por el personal externo es igual a la del personal de la empresa rechazado, no existe prueba alguna sobre esta circunstancia, puesto que el informe pericial no se detiene en acreditar este dato que es determinante a los efectos pretendidos. Como advierte el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, el criterio de la CNMC al descartar determinados gastos de personal no sería, como indica la demandante, que los gastos de personal provengan de personal propio o de terceros, lo cual carece de relevancia, sino que la propuesta de ajuste reside en que la demandante no ha podido acreditar ante la inspección que determinados gastos de personal no están vinculados a instalaciones técnicas y que se retribuyen con base en valores unitarios.

Como indica su informe de 16 de junio de 2022 (INF/DE/099/22), el resultado final de las inspecciones propone un ajuste que:

«(...) se ha centrado, con carácter general, en los gastos correspondientes a personal asignado a la operación y mantenimiento de las redes propiamente dichas (...) y cuya vinculación con tareas retribuibles como ROMNLAE no ha quedado acreditada. Tal como se recoge en el artículo 12.3. del Real Decreto 1048/2013, su retribución se realiza a través de los valores unitarios de referencia establecidos en el capítulo V del citado Real Decreto y en el anexo I de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.»

En efecto, en el acta de inspección se reconocen como ROMNALE los gastos de personal asignados a las siguientes tareas:

«Centro de operación regional: existen 6 Centros de Operación (Madrid, Torrente (Valencia), Alicante, Bilbao, Toledo y Valladolid), con personal trabajando a turnos para garantizar la atención continua a la red.

Sistemas de Control: personal encargado del mantenimiento de los sistemas informáticos e incorporando las nuevas instalaciones que se agregan a la red.

Automatización: personal encargado del mantenimiento de los sistemas de automatización de la red: comunicaciones, telecontrol, remotas, sistemas de captación de señales, protecciones.»

De acuerdo con lo anterior, el criterio de la inspección de la CNMC al descartar determinados gastos de personal no sería, como indica la demandante, que los gastos de personal provengan de personal propio o de terceros, lo que es irrelevante. Según lo que indica la propia CNMC, la propuesta de ajuste reside en que la demandante no ha podido acreditar ante la inspección que determinados gastos de personal no estén vinculados a instalaciones técnicas cuya retribución es con base en valores unitarios.

En tercer lugar, la parte recurrente invoca la invalidez del rechazo de los gastos de personal por entrañar una reducción del ROMNLAE base prohibida por los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1048/2013. En particular, sostiene que el Acuerdo CNMC 99/22, vulnerando las previsiones transcritas, al determinar los importes retribuibles en concepto de ROMNLAE correspondientes a la retribución de los años 2017, 2018 y 2019, (i) no se ha limitado, como procedía, a analizar si los importes declarados por I-DE correspondientes a los activos puestos en servicio en los años 2015 2016 y 2017, respectivamente, corresponden efectivamente o no a actividades de operación y mantenimiento retribuibles como ROMNLAE, (ii) sino que ha examinado también las labores de operación y mantenimiento llevadas a cabo durante esos años en relación con activos puestos en servicio hasta el 31 de diciembre de 2014, rechazando parte de los importes declarados por I-DE por tales labores. Con ello, la CNMC ha calculado nuevamente el valor del ROMNLAE base, reduciéndolo, lo que, a su juicio, es disconforme a Derecho.

Estas afirmaciones las fundamenta la demanda en el Informe NERA al afirmar que:

«El ajuste se instrumenta a través de una retribución negativa del ROMNLAE por nuevas inversiones en los mencionados años, lo cual es incoherente con la definición de este término según el artículo 12 del Real Decreto 1048/2013 (pues la retribución por nuevas inversiones sólo puede ser positiva en caso de realizarse nuevas inversiones o cero, si no las hay).

Por otra parte, el ajuste equivale, de facto, a una reducción de la retribución del año base. En efecto, la retribución del año base se eleva a 88,1 millones de euros y, después de los ajustes, la Orden TED/749/2022 asigna a i-DE una retribución sustancialmente inferior: 48,5 millones en 2017 (por el desempeño en 2015); 46,1 millones en 2018 (por el desempeño en 2016) y 52,3 millones en 2019 (por el desempeño en 2017). Esto es incoherente con lo establecido en el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 (que señala que la retribución base sólo puede reducirse si se dan de baja activos existentes en el año base).»

Asimismo, en el Informe ETALIA que indica:

«Aunque la Orden aparenta no modificar el ROMNLAE base de I-DE Redes Inteligentes, realmente lo hace, al recortar las partidas relativas al aumento del ROMNLAE de los años posteriores a la base en mucho más de lo declarado como nuevo en ese concepto. Ello no es coherente con el trabajo realizado para determinar la base de este concepto, dado que como se ha visto, para las empresas con más de 100.000 clientes y en concreto para esta distribuidora, sus partidas fueron objeto de un exhaustivo examen por parte de la CNMC y del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

La reducción del ROMNLAE de I-DE Redes Eléctricas Inteligentes se recoge en la siguiente tabla, donde se observa que el resultado final es siempre inferior al ROMNLAE base, sin que la empresa comunicara ningún cambio en la forma de operar con estos activos.

(...)

Esta incoherencia, además, se pone de manifiesto en el propio Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de fecha 16 de junio de 2022, de remisión a la Dirección General de Política Energética y Minas del resultado de las inspecciones relativas a la retribución de la distribución eléctrica (INF/DE/099/22) (...).»

Estas conclusiones, que han sido corroboradas con los peritos en el acto de ratificación, no son compartidas por esta Sala, pues como se acredita precisamente con los informes periciales, el importe del ROMNLAEbase ha permanecido inalterado.

El importe de la retribución ROMNLAE finalmente aprobada en la Orden impugnada es el resultado neto de una suma en la que uno de los sumandos es el valor del ROMNLAE base que se corresponde con el fijado en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 de acuerdo con la metodología prevista en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre. Y el otro sumando es, en este caso, el valor negativo del ROMNLAE anual relativo a los dos años anteriores al ejercicio que se está retribuyendo en la Orden impugnada. En definitiva, la retribución ROMNLAE de cada uno de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 es el resultado neto de sumar al valor del ROMNLAE base -importe que permanece inalterado- el valor negativo del ROMNLAE de los dos años anteriores a cada uno de los periodos que se retribuyen, es decir el valor negativo del ROMNLAE anual de los ejercicios 2015, 2016 y 2017. Cuando en una operación matemática uno de los sumandos tiene un valor negativo se produce una minoración en el resultado de la suma y, en este caso, ese resultado determina el ROMNLAE total y, por tanto, se reduce la cantidad finalmente percibida por la empresa en concepto de ROMNLAE, pero ello no se ha producido por la modificación del valor del ROMNLAE base, como así sostiene la recurrente (vid. SSTS 881/2025, de 30 de junio (rec. 905/2022).

En cuarto lugar, procede analizar los gastos concretos cuyos ajustes se discuten y que son los que atañen a gastos de personal que se imputan a las categorías de "Mantenimiento y operación", "Gastos centralizados", "Gastos de dirección" y "Análisis de explotación y operación", a las que se refiere el Acta de Inspección (pág. 33, con referencia a la retribución de 2017, pág. 148 para la retribución de 2018, y 259 para la de 2019).

En palabras del acta:

«No se acepta como ROMNLAE los gastos asociados a Análisis de Explotación y Operación (6 personas) ya que en función de la explicación presentada por la empresa (funciones auxiliares como: realización de informes de sobrecargas, análisis de descargos de la red propia y de terceros, informes de calidad de suministro o balances de energía) son gastos que se debe declarar en el centro de costes C501 Gestión de calidad de los servicios de red.

Tampoco se aceptan los gastos asociados al Mantenimiento y Operación local (480,1 personas) puesto que todo el personal se encarga de trabajos directamente relacionados con las instalaciones técnicas.

Los gastos de Dirección y los Gastos Centralizados se tratan de gastos de estructura, no siendo por ello considerados como retribuibles como ROMNLAE.»

Frente a estas consideraciones, la parte recurrente considera que los gastos rechazados han de ser retribuidos como ROMNLAE con base en el informe de Nera de 28 de noviembre de 2023, en el que se, según su tenor, explica «que los motivos aducidos por la inspección son incorrectos y la no aceptación de dichos gastos es incoherente con los costes considerados por la propia CNMC en el momento de calcular la retribución base en 2016 (por el desempeño en 2014).»

Según el informe de NERA, la CNMC calculó el ROMNLAE del año base utilizando los CECOs ( C-202, C-203, C-311 y C-312) que son los mismos CECOs utilizados por i-DE para las declaraciones del RONMLAE de los años 2017, 2018 y 2019, por lo que los costes declarados en estos CECOs no se tuvieron en cuenta para calcular los valores unitarios asociados a las instalaciones eléctricas.

En el acto de la vista, los peritos ratificaron estas afirmaciones con expresa referencia al Acuerdo de 16 de junio de 2022 de la CNMC que, tras indicar que cabría no valorar a efectos de ROMNLAE los gastos correspondientes a personal asignado a operación y mantenimiento, « [...] señala, no obstante, a efectos de que se ponderen las circunstancias concurrentes en este caso y la capacidad de efectuar un potencial ajuste, que estos gastos de personal podrían haberse tenido en cuenta en el ROMNLAE base establecido en la Orden IET/980/2016, de 16 de junio, y por consiguiente, en la retribución de 2016, a la luz de los ajustes que resultan, y de la información que se desprende de las actas de inspección». De su tenor deducen los peritos que, pese a lo indicado en el acta, la propia CNMC está reconociendo que los gastos de personal no admitidos por la inspección podrían haberse tenido en cuenta en el cálculo del ROMNLAEbase, y por ende, no estar incluidos en los valores unitarios de ROMAT, ROMT o ROTD.

Afirma el informe pericial NERA que i-DE no ha procedido a transferir costes desde los CECOs considerados para el cálculo de ROMAT, ROMBT o ROTD hacia los CECOs considerados en el cálculo del ROMLAE a partir de la fecha en la que la asignación de costes por tipo de CECOs tenía implicaciones retributivas, y que los inspectores excluyeron los gastos reclamados desconociendo los criterios históricos de la declaración de costes.

Antes de entrar a analizar los distintos gastos reclamados, es preciso señalar que, como reiteradamente ha señalado esta Sala, la carga probatoria recae sobre quien pretende el reconocimiento de los gastos que reclama, quien debe aportar documentación suficiente y adecuada que permita verificar, en particular en el caso que nos ocupa, el cumplimiento de los requisitos establecidos para el cómputo del ROMNALE en cada uno de los ejercicios objeto de retribución.

Cada período retributivo constituye una unidad autónoma a los efectos de determinación de la retribución, lo que implica la necesidad de que la parte interesada aporte, con carácter previo, la documentación justificativa que permita verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cómputo de los gastos. En este marco, la extrapolación de los datos procedentes del ROMNLAE base, no puede sustituir la obligación de acreditar, mediante prueba específica, la existencia, naturaleza, cuantía y vinculación efectiva de cada gasto de la actividad regulada.

Es por ello que, el potencial ajuste de estos gastos correspondientes a personal asignado a operación y mantenimiento al que se refiere el Acuerdo de 16 de junio de 2022, no libera a la recurrente de la carga probatoria exigida pues ello dejaría vacía de contenido las labores de inspección a los efectos de comprobar el cumplimiento de los requisitos requeridos para otorgar la retribución por el concepto reclamado.

Así, la Administración actúa correctamente al requerir a la parte una acreditación individualizada de los conceptos incluidos en el ROMNALE reclamado, debiendo rechazar los gastos que no hayan sido debidamente justificados, sin que ello que ello suponga desconocer la valoración efectuada para ejercicios anteriores, sino aplicar correctamente los principios que rigen la determinación de los costes reconocibles en cada ejercicio.

Partiendo de estas consideraciones, procede a renglón seguido, entrar en el análisis de cada uno de los gastos reclamados.

a) Gastos en "Mantenimiento y Operación".

En relación a estos gastos el informe de Nera señala lo siguiente:

"Mantenimiento y operación.Del acta, se deduce que la inspección considera que estos costes de personal ya están siendo remunerados mediante el término de retribución a la operación y mantenimiento asociado a las instalaciones eléctricas tipificadas (ROMAT y ROMBT) y que, por tanto, no deben retribuirse como ROMNLAE.

Sin embargo, NERA ha comprobado que i-DE siempre ha declarado estos costes en el CECOr C203 y en los CECOr C311 y C321 (códigos A23000 y A29000) que, como se ha explicado, fueron los incluidos por la CNMC en el cálculo del ROMNLAE del año base. Por tanto, excluir estos gastos de la remuneración por ROMNLAE equivale a una reducción injustificada de la retribución de i-DE."

Como hemos expuesto, las afirmaciones contenidas en el informe de NERA y corroboradas por los peritos en el acto de ratificación sosteniendo la coherencia temporal en la declaración de sus costes ROMNLAE no es determinante para concluir estos gastos como retribuibles automáticamente, pues es necesario que particularmente se acredite que estos gastos están destinados a la operación y mantenimiento de instalaciones no eléctricas, cuya carga de la prueba recae sobre la entidad recurrente. La prueba pericial se circunscribe a los criterios históricos de declaración de gastos de la recurrente pero omite todo esfuerzo probatorio para determinar que parte del personal desarrolla labores de mantenimiento y operación necesarios para la función de distribución que afecten a activos no eléctricos y en qué proporción, exigencia probatoria de funcionalidad técnica inexcusable para el reconocimiento del gasto.

Por otra parte, el hecho de que una empresa impute un determinado gasto en un Centro de Coste (CECO) vinculado a la actividad regulada no determina por sí mismo su idoneidad como coste reconocible en el marco retributivo regulado como ROMNLAE. La imputación gasto a un determinado CECO constituye una decisión organizativa y contable de la empresa, pero no vincula a la Administración a efectos del reconocimiento de los costes regulados. Es por ello que la existencia de una imputación de un coste a un determinado CECO no exime de la necesaria justificación funcional del gasto.

En consecuencia, la Administración puede y debe valorar, con independencia de la imputación contable efectuada por la empresa, si el gasto cumple con los requisitos normativos para su inclusión en la retribución, y está plenamente legitimada para excluir aquellos costes que, aun imputados a CECOs concretos, no presenten una justificación suficiente directa y conforme al marco legal vigente.

En el presente caso, el documento presentado por I-DE sobre el reparto de costes relativo al ROMNLAE de los años 2015 a 2017 ( doc. 11) en relación a los costes de personal relativos al "Mantenimiento y Operación", señala que entre las actividades que se asocian a la Operación Local se mencionan las siguientes:

«Jefatura y asistencia mantenimiento de la Región: Dirige los trabajos del personal a su cargo y coordina la aplicación de los procedimientos de operación y control de trabajos. Analiza el resultado y eficacia de las actuaciones realizados en su ámbito de responsabilidad (Región y Sectores).

MAT: Realiza la operación local en las instalaciones de muy alta tensión (>66 kV).

UTS: Son responsables de la operación local de las subestaciones y de los elementos que contienen.

Protecciones: Unidades responsables de las protecciones, realizan ajustes en función de los cambios en la topología de la red. Analizan el comportamiento de las protecciones ante faltas y se responsabilizan de la coordinación de todo el sistema de protección de la red para su correcta operación y explotación. Atienden consultas de clientes relacionadas con transitorios y perturbaciones de la red.

Normalización: Analizan datos de la operación para mejorar el desempeño de la red en la operación diaria, preparan los manuales de operación y establecen los criterios de aplicación, todo ello con el fin de homogeneizar y mejorar procesos; también desarrollan los procedimientos de trabajos en tensión. Participan en grupos de trabajo internacionales y proyectos de innovación buscando mejoras en los procedimientos de operación para mejorar la eficiencia de las unidades operativas en línea con las demandas cada vez más exigentes de nuestra regulación.

Sectores: Son responsables de la operación local de las líneas de AT y MT, centros de transformación y redes de baja tensión así como de todos los elementos que contienen. Atienden los incidentes de la red, con una disponibilidad 24/365, precisando una dotación de retén y viéndose obligados a trabajar de manera no programada. Además, son los encargados del mantenimiento de primer nivel asignado a las instalaciones de telecontrol, automatización y equipos STAR.»

Como puede observarse, y así se recoge en el acta de inspección, los gastos de mantenimiento y operación están estrechamente relacionados con unidades físicas eléctricas que se retribuyen conforme a las previsiones de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

b) "Gastos Centralizados de personal".

En lo que respecto a estos gastos el informe de NERA señala:

"En el caso de los gastos centralizados de personal, se trata, en realidad, de devengos de empleados por subvención al consumo de electricidad que financian las empresas a sus trabajadores (tarifa de empleado) y de gratificaciones de antigüedad, revisión salarial de Convenio, extornos de la prima del seguro colectivo de vida, ayudas especiales, etc. Por tanto, son complementos del sueldo de los trabajadores que, por motivos organizativos, i-DE imputa internamente a un único centro de coste de la contabilidad analítica y no al centro de coste al que pertenece cada empleado que origina el coste. Si i-DE hubiese imputado estos gastos al centro de coste al que imputó los restantes costes de su personal, es muy improbable que la inspección hubiera planteado objeciones. En ningún caso son gastos de estructura, como apunta la inspección."

En el acto de ratificación, los peritos autores del informe NERA, aclararon que se trata de gastos que forman parte de la compensación salarial de los empleados de la entidad recurrente que se dedican a labores de operación y mantenimiento no directamente vinculadas a instalaciones eléctricas por lo que procede su retribución como ROMNLAE.

Sin embargo, esta Sala no comparte el criterio expuesto en el citado informe avalado por los peritos en el acto de ratificación, pues el ROMNLAE tiene por objeto remunerar los costes de operación y mantenimiento asociados a las instalaciones no eléctricas y en su cálculo se incluyen únicamente los gastos necesarios y directamente vinculados a la actividad regulada de distribución.

Los costes reclamados por la actora -devengos de empleados por subvención al consumo de electricidad que financian las empresas a sus trabajadores (tarifa de empleado) y de gratificaciones de antigüedad, revisión salarial de Convenio, extornos de la prima del seguro colectivo de vida, ayudas especiales, etc- no tienen una conexión directa y necesaria con la actividad de operación y mantenimiento de las instalaciones. Estos gastos no responden a un coste operativo a un servicio inherente al mantenimiento de activos regulados, por lo que no cumplen con el principio de necesidad ni de vinculación funcional exigido por la CNMC para que un gasto sea retribuibles como ROMNLAE.

Es por ello que han de excluirse por este concepto las retribuciones indirectas o extrasalariales, salvo que se acredite su imputación directa a una función técnica, que no es el caso.

A la misma conclusión llegamos, entre otras, en nuestra SSTS 1469/2024, de 20 de septiembre de 2024 (recurso 862/2022), en relación con el importe reclamado por primas de seguros.

c) "Gastos de Dirección"

En cuanto a estos gastos el informe de NERA pone de relieve que:

"En el caso de los gastos de dirección, se trata de los sueldos y salarios del personal que dirige y coordina las tareas de operación y mantenimiento de i-DE, tanto las tareas relacionadas con instalaciones eléctricas como las relacionados con otras instalaciones. En concreto, se refiere a la asignación de los costes de personal correspondientes a las Jefaturas de las Direcciones Territoriales, Direcciones de Servicios Técnicos y la Dirección de Distribución. En ningún caso, se trata de costes de personal de departamentos distintos de los departamentos encargados de las tareas de Operación y Mantenimiento (como podrían ser recursos humanos, contabilidad, jurídico y fiscal, etc.) y, por tanto, no son gastos de estructura como apunta la inspección".

Añade que "(...) se trata de costes de sueldos y salarios o costes asimilables de empleados de i-DE que realizan diversas tareas de operación y mantenimiento o que las dirigen" (pg.45)

Los peritos manifestaron en el acto de ratificación que los gastos reclamados no son los correspondientes a la dirección general de la entidad sino los relativos a la actividad de dirección y coordinación de quienes realizan directamente la operación y mantenimiento de los activos distintos de los activos eléctricos.

Sin embargo, la Sala estima que ni informe pericial ni las aclaraciones de los peritos son suficientes para acreditar que los costes del personal correspondientes a las Jefaturas de las Direcciones Territoriales, Direcciones de Servicios Técnicos y la Dirección de Distribución puedan justificarse como ROMNLAE ante los términos genéricos con los que se realizan estas afirmaciones.

Como hemos expuesto, el ROMNLAE comprende costes necesarios para la operación y el mantenimiento de las instalaciones no eléctricas, lo que incluye, no solo el coste directo del personal que ejecuta las tareas materiales de operación y mantenimiento, sino también aquellos costes asociados a funciones necesarias para que esas tareas se desarrollen eficazmente, como la supervisión y la coordinación operativa.

Ahora bien, las Jefaturas de las Direcciones territoriales, Direcciones de Servicios Técnicos y la Dirección de Distribución forman parte de la estructura organizativa de la gestión de la empresa, por lo que su función, en principio, no está relacionada con el ROMNLAE, por lo que su aceptación requiere acreditar la trazabilidad funcional de que ese personal directivo cumple esa actividad ligada al ROMNLAE.

El informe pericial, y en misma línea los peritos emisores, se circunscriben a realizar esta afirmación de manera genérica pero sin identificar de forma concreta e individualizada a los empleados cuya imputación se considera improcedentemente excluida, y las funciones específicas desarrolladas limitándose a realizar afirmaciones de carácter genérico sobre las labores de supervisión y control del personal directivo. Por ello, ni el informe pericial ni la ratificación de los peritos tienen la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar los ajustes practicados en el acta de inspección, y ello, por cuanto no se acredita la vinculación directa del personal directivo con las funciones de operación y mantenimiento exigibles por el ROMNLAE.

En consecuencia, la ausencia de prueba practicada a tal efecto, más allá que las meras declaraciones de los peritos ratificando el informe pericial, impide contrastar si los mismos desempeñan funciones operativas directamente imputables, o si, por el contrario, pertenecen a niveles organizativos de dirección o planificación general, expresamente excluidos del concepto regulado.

d) Gastos de "Análisis de explotación y operación".

Respecto de estos gastos, el informe NERA señala:

"Análisis de explotación y operación. La inspección aduce que se trata de gastos de gestión de calidad de los servicios de red y argumenta que no han de ser retribuidos a través del ROMNLAE porque ya están siendo retribuidos a través de otras tareas reguladas (ROTD).

En realidad, esta partida incluye los costes de personal asociados a los empleados que realizan una serie de actividades auxiliares a la operación de la red. Se trata de la elaboración y análisis de informes e indicadores que son utilizados de manera transversal por parte de i-DE para operar la red de distribución, planificar su desarrollo y garantizar los niveles de calidad de suministro requeridos."

La Sala, al igual que en el caso anterior, no puede estimar la pretensión de la recurrente pues se trata de actividades auxiliares que se utilizan de manera transversal al operar y planificar la red de distribución, y cuya vinculación con las tareas de mantenimiento carece de absoluto sustento probatorio.

Finalmente, la parte demandante destaca que la propia CNMC ha modificado su criterio en inspecciones posteriores (2018 y 2019), aceptando la corrección del planteamiento de la empresa respecto a los gastos de personal, lo que, estima, refuerza la invalidez del rechazo inicial.

Esta Sala, ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada por la recurrente , y hemos señalado que la valoración que el órgano regulador realice en cada ejercicio es autónoma y se basa en la documentación aportada en tiempo y forma. Los ejercicios son independientes entre sí, tanto en términos contables como jurídicos, por lo que un cambio de criterio o reconocimiento en ejercicios posteriores no implica error ni ilicitud previa.

En este sentido, en la sentencia dictada por esta Sala SSTS 791/2025, de 23 de junio de 2025 (recurso 881/2022) dijimos:

«Con base en estas resoluciones de la CNMC por las que se fija la retribución de los ejercicios 2020 y 2021, la demandante considera acreditada la incorrecta retribución en concepto de ROMNLAE fijada en la Orden la Orden TED/749/2022, al haberse fijado una mayor retribución con una acreditación sustancialmente igual a la presentada en el presente procedimiento. Pretende así, que el contenido de estas decisiones sirva para revisar o cuestionar la retribución fijada en la Orden impugnada. Sin embargo, la pretensión de la actora no puede estimarse por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, aunque la recurrente invoca cierta continuidad en la metodología de cálculo de la retribución (Real Decreto 1048/2013 y Circular 6/2019), debe destacarse que, las normas no son idénticas en cuanto al detalle técnico del cálculo y los Criterios de imputación de costes.

Además, cada resolución anual se basa en sus propios datos y justificaciones, debidamente auditadas e inspeccionadas por la CNMC para ese ejercicio concreto.

Por tanto, el hecho de que en la fijación de las retribuciones para los años 2021 o 2022 se haya aceptado una determinada imputación no implica ni reconoce error ni ilegalidad en las decisiones tomadas para 2017 a 2019, especialmente si no se prueba una vulneración normativa concreta en ese ejercicio.

En particular, como queda expuesto, durante el procedimiento de inspección previo a la aprobación de la Orden TED/749/2022, la empresa no presentó los documentos requeridos por la CNMC, que permitieran verificar la corrección de los costes declarados como ROMNLAE. En lugar de eso, aportó un certificado y un Excel incompleto, lo que impidió comprobar la realidad y legalidad de los importes declarados.

Dado que el reconocimiento de la retribución en ROMNLAE está supeditado a una justificación documental concreta y completa, y esta no se produjo, el rechazo parcial de esos costes está suficientemente motivado.

La insuficiencia probatoria no puede subsanarse mediante una eventual mayor retribución reconocida en ejercicios posteriores, dado que la valoración en cada ejercicio es autónoma y se basa en la documentación aportada en tiempo y forma. Los ejercicios son independientes entre sí, tanto en términos contables como jurídicos, por lo que un cambio de Criterio o reconocimiento en ejercicios posteriores no implica error ni ilicitud previa. Por todo ello, no cabe revisar la retribución establecida en la Orden TED/749/2022 en atención a decisiones correspondientes a ejercicios posteriores.»

En atención a las consideraciones expuestas, la pretensión de la actora respecto de los gastos ROMNLAE ha de ser desestimada, al sustentarse en informes cuya generalidad y falta de detalle impiden atribuirle valor probatorio suficiente para desvirtuar los criterios de exclusión aplicados por la Administración conforme a la normativa vigente.

2.3.- Sobre los ajustes en el concepto retributivo IBO resultantes del Acuerdo CNMC 99/22.

A. Planteamiento general

Como se recuerda en la sentencia de 29 de enero de 2025 (recurso 872/2022 ), citada, el informe de la CNMC de 21 de junio de 2022 define el término IBO como el "volumen de inversión realizado por las empresas en otros activos necesarios para la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas eléctricas, detallados en los valores unitarios de referencia". Asimismo, el artículo 38 de la LSE , establece que "se considerarán elementos constitutivos de la red de distribución todos aquellos activos de la red de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones y demás elementos auxiliares, eléctricos o no, necesarios para el adecuado funcionamiento de las redes de distribución, incluidos los centros de control y todos los elementos que afecten a las instalaciones de distribución", y, por su lado, el artículo 12.1 del Real Decreto 1048/2013 , citado, detalla el cálculo del término de retribución por inversión correspondiente a las instalaciones puestas en servicio con posterioridad al año base.

B.Examen de los conceptos reclamados

1.- Deducción de los intereses intecalarios de los importes del IBO

A. Alegaciones de las partes

La parte recurrente cuestiona la deducción doble realizada en el Acuerdo CNMC 99/22 de los intereses intercalarios en el cálculo del IBO, sosteniendo que estos intereses fueron descontados tanto en el valor auditado declarado por i-DE como en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo que vulnera los artículos 11 y 12 RD 1048/2013 y 14.3 y 8 LSE al reducir injustificadamente la retribución.

El Abogado del Estado reconoce que es cierto que los intereses intercalarios están descontados del valor auditado, como afirma la demanda, pero, en el valor contable presentado por la empresa al respecto de diversos CINI (Códigos de Identificación Normalizada de Instalaciones), esos intereses sí se incluían por lo que el acta se ve obligada a descontarlos.

B. Apreciación de la Sala

El examen de esta cuestión exige partir del Acta de Inspección, que en relación a los intereses intercalarios (pág. 40, con referencia a la retribución de 2017, pág. 153 para la retribución de 2018, y 265 para la de 2019), señala:

"Costes intercalarios. Se trata de gastos financieros activados, los cuales corresponden con "compensación que reciben las personas que poseen participación en el capital o títulos de deuda de una sociedad que aún no ha entrado en funcionamiento (RAE)". De acuerdo a la norma de valoración 2 del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad " En los inmovilizados que necesiten un periodo de tiempo superior a un año para estar en condiciones de uso, se incluirán en el precio de adquisición o coste de producción los gastos financieros que se hayan devengado antes de la puesta en condiciones de funcionamiento del inmovilizado material y que hayan sido girados por el proveedor o correspondan a préstamos u otro tipo de financiación ajena, específica o genérica, directamente atribuible a la adquisición, fabricación o construcción". Este concepto está incluido contablemente como parte de la inversión ("Valor Contabilidad"), pero ya ha sido descontado a la hora de declarar el "Valor Auditado" en los formularios correspondientes. La presente inspección se basa en el valor auditado declarado, por lo que la imputación de costes intercalarios no repercute en el análisis."

Por tanto, el valor contable incluye los intereses intercalarios, pero el valor auditado los excluye, y de ahí que, en la medida en que la inspección ha de basarse en los valores auditados declarados por i-DE, en principio, no habría que realizar deducción alguna por tal concepto.

Como pone de relieve la demanda, este es el criterio sentado por las Resoluciones de la DGPEM relativas a la elaboración del informe de auditoría externa para todas las instalaciones puestas en servicio en el año de que se trate, entre ellas, la Resolución de 12 de mayo de 2016 (BOE de 16 de mayo de 2016) según la cual "[...]los importes declarados como valor auditado deberán estar consignados descontando de los mismos los gastos financieros derivados de la financiación y los correspondientes costes intercalarios."

La pretensión de la parte demandante se fundamenta en el informe emitido por EY en fecha 12 de diciembre de 2023 en el que señala que:

"(...) a partir de la revisión de los importes no aceptados en el Acuerdo de Remisión se ha comprobado que en la misma se incluye como motivo de no aceptación como inversión retribuible los intereses intercalarios. Debido a esto, la CNMC ha cometido el error de duplicar la eliminación de dichos intereses en los importes finales.

En la imagen siguiente se muestra como el importe total no aceptado incluye los intereses intercalarios, ello a pesar de que los ajustes de no aceptación se llevan a cabo sobre el valor auditado declarado por I-DE, esto es sobre un importe que no tiene en cuenta los intereses intercalarios, es decir, estaban ya excluidos del valor declarado.

El impacto del mencionado error en relación con los intereses intercalarios, asciende a un total de 1.386.010 euros (673.455 euros en la retribución de 2017, 354.939 euros en la retribución de 2018 y 357.616 euros en la retribución de 2019)."

Estas precisiones fueron ratificadas por el perito en el acto de la vista.

Sin embargo, este criterio no puede ser aceptado pues, tal y como consta en el acta de inspección, y revela el Abogado del Estado, en el valor contable -que no auditado- presentado por la empresa al respecto de diversos CINI (Códigos de Identificación Normalizada de Instalaciones), esos intereses sí se incluían por lo que necesariamente tenían que ser excluidos.

A modo ilustrativo, señala el acta de inspección:

« Dentro del CINI I2310000 Despachos maniobra y centros de control -CENTRALIZADO , en el que se declaran inversiones por valor total de la empresa presenta 2.549 apuntes contables (junto a la documentación justificativa en determinados casos) por un importe de 6.939.036,44 , donde se encuentran los siguientes conceptos:

1. Intercalarios: la empresa imputa intereses intercalarios, por valor de 116.789,25 € como mayor valor del inmovilizado. Como ya se ha indicado, no se encuentran reflejados dentro del valor auditado de acuerdo a lo indicado en la Resolución de 12 de mayo de 2016, sobre inversiones de 2015.(...) »

«Dentro del CINI I2320000 - (...), en el que se declaran inversiones por valor total de la empresa presenta 13.559 apuntes contables (junto con la documentación justificativa en determinados casos) por un importe de 6.149.216,32 , donde se encuentran los siguientes conceptos:

1. Intercalarios: manteniendo lo indicado en el CINI I2310000, la empresa incluye como mayor valor del inmovilizado que no se tuvieron en cuenta en el valor auditado objeto de inspección. (...)»

«Dentro del CINI I2900100 (...), la empresa presenta 64 apuntes contables (junto con la documentación justificativa en determinados casos) por un importe de 4.601.088,70

1. Intercalarios: manteniendo lo indicado en el CINI I2310000, la empresa incluye como mayor valor del inmovilizado que no se tuvieron en cuenta en el valor auditado objeto de inspección. (...)»

«Dentro del CINI "Otras instalaciones técnicas de distribución-Sistemas de comunicaciones" la empresa presenta 687 apuntes contables (junto con la documentación justificativa en determinados casos) por un importe de 899.787,71 los siguientes conceptos:

1. Intercalarios: manteniendo lo indicado en el CINI I2310000, la empresa incluye como mayor valor del inmovilizado 9.981,20 que no se tuvieron en cuenta en el valor auditado objeto de inspección. (...)»

«Dentro del CINI I2900700 "Otras instalaciones técnicas de distribución-Telegestión", en el que se declaran inversiones por valor total de la empresa presenta 190.884 apuntes contables (junto con la documentación justificativa en determinados casos) por un importe de 73.888.999,26 , donde se encuentran los siguientes conceptos:

1. Intercalarios: manteniendo lo indicado en el CINI I2310000, la empresa incluye como mayor valor del inmovilizado que no se tuvieron en cuenta en el valor auditado objeto de inspección.(...)»

De esta manera no cabe considerar que ha existido una doble deducción de los intereses intercalarios, tal y como se afirma en la demanda, pues, si bien éstos no estaban en los valores auditados por la empresa, sí constaban en los apuntes contables presentados por lo que procedía su deducción.

2.- inversiones de ejercicios distintos al de la puesta en servicio. "Inversiones Plurianuales".

A. Alegaciones de las partes

En segundo lugar, en la demanda se impugna la exclusión de inversiones plurianuales que corresponden a activos puestos en servicio en un año determinado, pero cuyos costes se incurren en ejercicios anteriores o posteriores. Sostiene la recurrente que la normativa vigente establece que la retribución debe considerar el coste total del activo en el año de puesta en servicio, independientemente del ejercicio en que se hayan realizado los pagos, por lo que la exclusión de estas inversiones resulta contraria a derecho. Además, se denuncia la arbitrariedad y falta de coherencia en la aplicación de este criterio por parte de la CNMC, que según se pone de relieve en el Informe PWC acepta inversiones plurianuales en otros activos pero las rechaza en el IBO sin justificación normativa, y que , incluso "dentro de los activos declarados como IBO, existen facturas plurianuales que sí se aceptan en el acta de Inspección, y otras que no son aceptadas".

Pone de relieve que el informe pericial discrepa de este criterio administrativo argumentando que su rechazo contraviene los principios de registro contable y las Resoluciones de Inversiones Anuales. Según el informe, las inversiones declaradas por la empresa cumplen con los requerimientos normativos ya que reflejan elementos puestos en explotación durante el ejercicio de declaración, aunque los costes asociados se hayan generado en ejercicios previos y se hayan registrado como inmovilizado en curso. En consecuencia, el informe sostiene que la exclusión de estas partidas implica no reconocer inversiones que han sido correctamente activadas y puestas en servicio en el ejercicio de declaración, cumpliendo con la normativa aplicable.

Asimismo, refiere que PWC ha procedido al análisis detallado de una muestra sumamente representativa de las Inversiones Plurianuales en cuestión concluyendo que ha resultado acreditado el 99,3% de las Inversiones Plurianuales constitutivas de la muestra analizada, y que, aplicando dicho porcentaje al total de las Inversiones Plurianuales rechazadas por el Acuerdo CNMC 99/22 (10.360.000 euros, según resulta de la tabla 2, pág. 11), deberían haberse aceptado un total de 10.286.485,44 euros (el 99,2904% de los citados 10.360.000 euros). Esto es, el importe rechazado por este motivo debería haber sido solo de 73.514,56 euros.

El Abogado del Estado aduce, invocando el Plan General de Contabilidad, que, aunque los costes puedan venir de años anteriores, solo se consideran inversiones válidas, y por tanto retribuibles, cuando el activo entra en funcionamiento y se activa contablemente. Los aprovisionamientos que no se han registrado como inmovilizado no se consideran IBO, sino simplemente gasto.

B.Apreciación de la Sala

Sobre esta cuestión, esta Sala ya se ha pronunciado, entre otras, en SSTS 98/2025, de 29 de enero de 2025 (recurso 872/2022), y en SSTS 791/2025, de 23 de junio de 2025 (recurso 881/2022), señalando esta última:

«En relación a esta cuestión, hemos de traer a colación el informe INF/DE/099/22, de 16 de junio de 2022, de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que establece que "el devengo y el cobro de la retribución generados por instalaciones puestas en servicio el año n se iniciarán desde el 1 de enero del año n+2". Asimismo, el artículo 31.1 del Real Decreto 1048/2013 indica que es obligatorio remitir un informe sometido a auditoría externa con la información necesaria para el cálculo de la retribución asociada a todas las instalaciones puestas en servicio en el año n.

De acuerdo con este marco normativo, se concluye que las retribuciones de 2017, 2018 y 2019 deben incluir únicamente inversiones puestas en servicio en los ejercicios 2015, 2016 y 2017, respectivamente. Este razonamiento refuerza la exclusión de partidas cuya puesta en servicio no coincida con el ejercicio de retribución.

Si bien el criterio de la parte recurrente sobre la imputación de los gastos podría ser conforme a las normas contables aplicables, dicho criterio no invalida el razonamiento adoptado por la Administración. Corresponde a la Administración la elección de los criterios técnicos dentro de las opciones razonables permitidas por la normativa y los principios del régimen retributivo. En este caso, el enfoque administrativo se ajusta a los objetivos del marco normativo vigente, que busca garantizar una base verificable y objetiva para la retribución de los gastos en la actividad de distribución.»

Por lo tanto, esta Sala considera que la exclusión de las partidas señaladas por parte de la Inspección se encuentra suficientemente justificada en base al cumplimiento del marco normativo aplicable.

3.- Inversiones sin acreditar factura, escrituras públicas o cualquier tipo de documentación válida en el tráfico mercantil, que justifique dicho importe

A. Alegaciones de las partes

En tercer lugar, la demandante cuestiona la exclusión de inversiones por no estar acreditadas mediante facturas, escrituras públicas u otra documentación válida en el tráfico mercantil, argumentando que la realidad de las inversiones puede acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Destaca que la CNMC ha cambiado su criterio en inspecciones posteriores, aceptando inversiones similares sin la documentación inicialmente exigida, lo que evidencia la invalidez de la exclusión.

En concreto analiza, por una parte, las «inversiones de aprovisionamiento» rechazadas por importe de 110.731.394,61 euros, que incluyen material logístico y coste logístico, y por otra, las «restantes inversiones» declaradas como IBO que la CNMC ha rechazado por esta causa, que ascienden a la suma de 17.618.605,39 euros.

Por lo que se refiere al material logístico arguye que la realidad de las inversiones rechazadas está plenamente justificada, pues se basa en sistemas de gestión y métodos de valoración reconocidos, como el Precio Medio Variable aplicado mediante el sistema SAP, que cuenta con el respaldo del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) que certifican la trazabilidad y realidad de dichas inversiones.

De todo ello resulta que, aunque no exista documentación válida en el tráfico mercantil para acreditar la efectiva inversión de un material logístico en una determinada obra y el coste de la misma, sí existe material probatorio distinto más que suficiente para concluir, con el mismo grado de certeza que el que daría una factura, la efectiva inversión y coste de la misma.

Por lo que se refiere al coste logístico, relativo a la gestión de varios almacenes mediante la utilización de operadores logísticos, la empresa imputa esta gestión como parte de la inversión en determinadas obras como coste logístico, afirmando que existe trazabilidad suficiente de la realidad y cuantía del coste con base en el Informe PWC.

Se subraya que la exclusión de estas inversiones carece de fundamento y contradice la práctica administrativa posterior, por cuanto, en la inspección de la actividad de i-DE de los años 2018 y 2019, se ha aceptado admitido la inclusión, dentro de los importes retribuibles en concepto de IBO, del coste de material logístico y el coste logístico , aunque no se habían aportado facturas, escrituras públicas o cualquier tipo de documentación válida en el tráfico mercantil, que justifique dicho coste.

Concluye señalando que, la Orden impugnada en la medida en que fija la retribución de i-DE correspondiente a los ejercicios 2017, 2018 y 2019 excluyendo de los importes retribuibles en concepto de IBO Inversiones de Aprovisionamiento un importe de 110.731.394,61 euros, es inválida, puesto que solo debería haberse rechazado por este motivo, a lo sumo, un importe de 940.663,20 euros.

En cuanto a las restantes inversiones distintas de las inversiones de aprovisionamiento, argumenta que en el escrito de alegaciones al Acta de Inspección, se procedió al análisis pormenorizado de tales inversiones, concluyéndose por las razones y documentación allí mencionadas que, de tales 17.618.605,39 euros, habían quedado acreditadas inversiones por importe de 14.629.566,09 euros.

El Abogado del Estado repara en la necesidad de aportar documentación objetiva y suficiente que justifique la existencia y cuantía de las inversiones, rechazando la mera declaración interna o apuntes contables sin soporte externo, especialmente en el caso de inversiones de aprovisionamiento, donde la empresa ha reconocido dificultades para aportar toda la documentación requerida.

Sostiene que lo que no puede admitirse es la mera declaración de la propia empresa imputada (soportada en documentos internos de tipo contable), cuando no se presenta una acreditación en un documento objetivo en el que participe el tercero que suministra el elemento de que se trata.

Por otra parte, respecto del grupo del "resto de inversiones" arguye que no se aprecia dificultad alguna en aportar alguno de los medios de prueba que menciona la inspección.

Finalmente, en lo concerniente alegado cambio de criterio de la inspección de la CNMC respecto del ejercicio de 2018 indica que, sin perjuicio de que la retribución de la anualidad de 2020 está pendiente de aprobarse, sería I-DE la que habría cambiado de criterio, presentando documentación de tipo objetivo de sus costes, más allá de los simples apuntes contables.

B. Apreciación de la Sala

El análisis de los ajustes reclamado exigen partir de que, conforme a los principios de causalidad y transparencia recogidos en los criterios contables a los efectos de la información regulatoria de costes establecidos por la Circular 4/2015, de 22 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, todo coste debe ser trazable y verificable.

En lo relativo a la obligación de justificar documentalmente las inversiones realizadas, el Real Decreto 1048/2013 establece en su artículo 31 que:

"Con carácter general, la información requerida que tenga efectos en el cálculo de la retribución estará sujeta a auditoría. En aquellas peticiones de información en que se estime que dicha auditoría no resulta necesaria deberá hacerse constar expresamente y motivadamente en el requerimiento de información, todo ello sin perjuicio de posteriores inspecciones o de una auditoría ulterior si se considerase oportuna".

Por su parte, el artículo 32 del citado Real Decreto establece que:

" La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o en su caso el órgano que tuviera atribuida la competencia de inspección realizará las inspecciones necesarias para comprobar la exactitud de la información aportada al menos una vez durante cada período regulatorio."

Finalmente, el artículo 5.3 d) del citado Real Decreto establece que los distribuidores, como gestores de las redes de distribución, deberán:

"Conservar durante un período mínimo de doce años toda la información derivada del ejercicio de sus funciones a efectos de este Real Decreto."

En este marco normativo, el Real Decreto 1048/2013 subraya la importancia de las inspecciones y auditorías para garantizar la fiabilidad y exactitud de la información presentada. En el caso objeto de análisis, la Inspección concluyó que los conceptos genéricos no cumplían con los requisitos legales para ser considerados como inversiones retribuibles por la falta de documentación complementaria suficiente.

Examinemos cada uno de los conceptos reclamados:

a) Inversiones de Aprovisionamiento.

Dentro de tipo de inversiones hemos de distinguir entre las correspondientes a material logístico y las atribuidas coste logístico.

- Material logístico

El material logístico, tal y como lo define el acta de inspección consiste en «materiales pequeños, repetitivos y estratégicos que la empresa distribuidora adquiere en grandes volúmenes a los fabricantes y se llevan hasta su almacén». Refiere el acta que la empresa distribuidora aporta como justificación la relación de material logístico retirado del almacén que ha sido necesario para cada obra, activado como parte de la inversión a un precio medio variable.

El motivo de rechazo por la inspección de los apuntes contables presentados por la entidad recurrente se fundamenta en no presentar ninguna factura, escrituras públicas o cualquier tipo de documentación válida en el tráfico mercantil, que justifique dicho importe.

El Informe PWC explica esta tipología de inversión en su página 43 en los siguientes términos:

«En primer lugar, indicar que la Dirección de Compras, es decir, la gestión del proceso de compras para la adquisición de equipos, materiales, obras y servicios, con excepción de las relativas a energía y combustible de operación, para el Grupo Iberdrola, está debidamente auditada por la empresa AENOR.

Dicho lo anterior, reseñar que los almacenes (gestión del Material Logístico) de la Sociedad funcionan de manera simplificada, existiendo una relación (trazabilidad) del Material Logístico retirado del almacén para su incorporación en el activo (inversión).

Esta trazabilidad se mantiene sobre la base del movimiento de Material Logístico, en cuyo detalle se reflejan los movimientos de aprovisionamiento (entradas de Material Logístico a los almacenes), movimientos internos de Material Logístico entre los centros logísticos y los consumos (valores de salida de Material Logístico a obra).

El Material Logístico retirado del almacén se incorpora en el valor del activo (inversión) sobre la base de la aplicación del método de PMV. Esto es, el valor del Material Logístico se corresponde con el promedio del importe de las facturas de adquisición del Material Logístico realizadas con anterioridad a la retirada de dicho material del almacén.

La determinación del valor promedio del Material Logístico es realizada automáticamente por un módulo de SAP implantado por la Sociedad el cual funciona correctamente sobre la base del informe emitido por SAP. En concreto, dicho informe establece, entre otros aspectos, que: "SAP" ha analizado el funcionamiento del "SAP" de Iberdrola desde una perspectiva funcional y otra técnica y concluye que se emplea la funcionalidad estándar y no se manipulan los datos de precio medio variable que calcula "SAP"".

En el acto de ratificación los peritos explicaron muy didácticamente el proceso de inversión en aprovisionamiento del material logístico y la documentación soporte y registro de cada operación.

Se explica inicialmente la compra de materiales que se certifica por Aenor que tiene unas facturas asociadas a todas las compras de entrada del material en los almacenes, que se gestionan través el sistema SAP que calcula un precio medio de venta y luego ese precio medio de venta supone apuntes contables en la salida del material.

Aclararon que es sistema SAP es un sistema contable que utilizan la mayor parte del sector y que lleva implantado en la empresa desde 1997.

En cuanto a la documentación soporte de cada fase de la metodología, los peritos afirmaron disponer de todas las entradas de materiales y las facturas de compra de los materiales, de todos los apuntes contables que realiza el sistema SAP que es quien hace el cálculo del precio medio de venta (teniendo en cuenta que la empresa dispone de varios almacenes y modificándose el precios de los materiales dependiendo de qué almacén salen) y de los apuntes contables de a cuanto sale el material logístico.

Finalmente, en el informe de PWC se analiza una muestra de las Inversiones de Aprovisionamiento en cuestión revisado la documentación soporte para las mismas, señalando:

«-Hemos obtenido y analizado la información correspondiente al registro de movimientos de almacén en SAP relacionados con el Material Logístico de la Población de Aprovisionamientos (aprovisionamientos, consumos (valores de salida), movimientos internos entre almacenes, etc.).

Sobre la base de dichos movimientos, hemos identificado (i) el stock del Material Logístico, (ii) las adquisiciones realizadas (compras a proveedores) que componen el stock del Material Logístico a fecha de retirada del almacén, (iii) las salidas realizadas (asignaciones a obras) que minoran el stock del Material Logístico a fecha de retirada del almacén, (iv) el stock del Material Logístico a fecha de retirada del almacén (incorporación en el activo (inversión)) y, por ende, (v) el PMV del Material Logístico a fecha de retirada del almacén.

Facturas: documentación soporte, en relación con la Muestra de Aprovisionamientos, acreditativa de las adquisiciones de Material Logístico realizadas por la Sociedad.

Sobre la base de los movimientos de almacén y de la documentación soporte acreditativa de las adquisiciones de Material Logístico de la Muestra de Aprovisionamientos, hemos procedido a validar, aunque recordemos que el informe de SAP establece que funciona correctamente, el PMV de la Muestra de Aprovisionamientos imputado a inversiones en Material Logístico de las Inversiones de Aprovisionamientos Objeto de Análisis.»

Una vez realizado el análisis el porcentaje correspondiente al material logístico lo determina en el 99,3%

- Costes logísticos

Por lo que respecta a los costes logísticos, se definen por el acta de inspección como los «gastos por la gestión de almacenes que la empresa imputa como parte de la inversión en determinadas obras».

El acta rechaza estos gastos afirmando que la empresa no presenta ninguna documentación que justifique las cantidades declaradas por la empresa como mayor valor del inmovilizado. En base a esta falta de documentación, la inspección no considera justificado como IBO dicho importe.

El informe pericial de PWC, a los efectos de acreditar la declaración realizada por la entidad recurrente de las inversiones en coste logístico, revisa la siguiente documentación, según palabras del propio informe:

«Hemos obtenido y analizado la información correspondiente a los detalles de SAP de los gastos incurridos en operadores logísticos para la gestión de almacenes relacionados con el Coste Logístico de la Población de Aprovisionamientos.

Sobre la base de dichos gastos, hemos identificado la relación proporcional existente entre el Coste Logístico y el importe de Material Logístico para aquellos materiales que, por su naturaleza estratégica, son suministrados por los operadores logísticos (véase un breve resumen del proceso de aprovisionamiento y gestión de la operación logística estratégica en la Sociedad en el Anexo XIV del presente Informe Pericial).

-Sobre la base de dichos detalles, hemos solicitado la documentación soporte acreditativa del gasto en operadores logísticos para cada uno de los ejercicios del Período de Análisis. Esto es, las facturas emitidas por los operadores logísticos por los servicios de gestión.

-Posteriormente, hemos verificado la naturaleza y devengo de cada una de las facturas con el fin de acreditar la totalidad del Coste Logístico para cada uno de los ejercicios del Período de Análisis».

En el acto de ratificación los peritos explicaron exhaustivamente el método para determinar el cómputo del coste logístico, esto es, del movimiento de los materiales entre los almacenes al que imputan a un mayor del inmovilizado, acreditando suficientemente la trazabilidad y cuantía del coste desde que llega el material al almacén hasta que se imputa a una obra a un precio medio variable establecido mediante la aplicación del sistema SAP, y todo ello, sobre la verificación de los registros de entrada del material, los registros intermedios, el cálculo de valor medio y de la salida de los materiales.

Finalmente, en el informe de PWC se analiza una muestra de las Inversiones de Aprovisionamiento de costes logístico y una vez realizado tal análisis, PWC concluye que ha resultado acreditado el 93% de las Inversiones de Aprovisionamiento constitutivas de la muestra analizada.

Y teniendo en cuenta los porcentajes correspondientes al material logístico (99,3%) y al coste logístico (93%) contabiliza las inversiones de aprovisionamiento en un importe de 109.790,37 euros.

La Sala estima que la pretensión ejercitada por la parte actora ha de ser estimada al considerar que ha resultado acreditada de forma suficiente mediante el informe pericial aportado, así como a través de la explicación detallada de la metodología empleada y la documentación soporte utilizada por los peritos para alcanzar sus conclusiones.

El informe pericial no se limita a enunciar una discrepancia genérica frente al motivo de rechazo aplicado por la inspección, sino que aporta una valoración técnica detallada, apoyada en datos objetivos y congruentes con la normativa aplicada exponiendo los criterios y fuentes utilizadas y el iter razonado para alcanzar sus conclusiones.

Cierto es que la retirada del material del almacén de los materiales no está documentada mediante factura pues los materiales salen de éste hacia una obra determinada, sin embargo, la metodología empleada en el informe pericial así como la documentación soporte avalan la trazabilidad exigida del material logístico y su utilización en una determinada obra.

Finalmente, señalar que, aunque el perito manifestó que el reconocimiento de estos importes en la retribución de los ejercicios ulteriores fue, no como alega la demandante por un cambio de criterio de la CNMC, sino porque la entidad presentó mayor documentación que en los ejercicios objeto del presente recurso, ello no es óbice para estimar la pretensión pues, el informe pericial es lo suficientemente preciso y analítico para apoyar la pretensión de la actora

En atención a lo expuesto, procede estimar la pretensión de la recurrente reconociendo por el concepto de inversiones por aprovisionamiento, la suma reclamada y que asciende a 109.790.731,41 euros.

b) Restantes Inversiones

En relación a las restantes inversiones la recurrente se limita a señalar en el escrito de alegaciones al Acta de Inspección, se procedió al análisis pormenorizado de tales inversiones, concluyéndose por las razones y documentación allí mencionadas que, de tales 17.618.605,39 euros habían quedado acreditadas inversiones por importe de 14.629.566,09 euros, pretensión que ha de ser rechazada ante la falta de sustento probatorio alguno.

4. - Inversiones "vinculadas a instalaciones técnicas"

A. Alegaciones de las partes

La demanda cuestiona la exclusión de inversiones vinculadas a instalaciones técnicas por importe de 58.460.000 euros del concepto de otros activos necesarios para la actividad de distribución (IBO), argumentando que dichas inversiones no están retribuidas mediante los valores unitarios correspondientes a instalaciones técnicas de tensión superior o inferior a 1 kV (IBAT e IBBT), sino que deben incluirse en el IBO conforme a la normativa aplicable (RD 1048/2013 y LSE). La demanda se apoya en el informe técnico de Deloitte, que afirma, ha examinado, para los diversos tipos de inversiones rechazados por este motivo por el Acuerdo CNMC 99/22 (y, por ende, por la Orden impugnada), si están retribuidas o no mediante los valores unitarios correspondientes al IBAT y al IBBT, habiendo respondido, sobre la base de los diversos documentos que en cada caso se citan, en sentido negativo en todos los supuestos. Con base a ello afirma que, desde la perspectiva conceptual, los diversos tipos de inversiones rechazados por este motivo por el Acuerdo CNMC 99/22 no están retribuidas mediante los valores unitarios correspondientes al IBAT y al IBBT, sino que, por el contrario, forman parte del IBO. Por otra parte, sostiene que la pretensión se funda asimismo en el hecho de que la CNMC, al rechazar tales inversiones, se ha apartado arbitrariamente y sin motivación del criterio seguido en el pasado. Adicionalmente señala que ello denota que respecto de esta cuestión caben interpretaciones diferentes, lo que supone la imposibilidad jurídica del rechazo acordado por la Orden impugnada.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la recurrente afirmando que los costes que se especifican en esos concretos elementos aparecen vinculados a las unidades físicas (a los centros de transformación, subestaciones, celdas de subestación, posiciones de subestación, acometidas de líneas...), siendo por ello improcedente su reconocimiento como IBO.

B. Apreciación de la Sala

El Acuerdo CNMC 99/22 rechaza, en términos asumidos por la Orden TED/749/2022, parte de los importes declarados por i-DE en concepto de IBO es la consistente en que se trata de inversiones "vinculadas a instalaciones técnicas".

El Informe emitido con fecha 4 de diciembre de 2023 por Deloitte Advisory S.L., en el que se fundamenta la demanda, examina los diversos tipos de inversiones rechazados por este motivo por el Acuerdo CNMC 99/22, respecto de los que se obtiene la conclusión que en cada caso se indica:

.- Despachos de maniobra y centros de control de energía de distribución - Centralizado.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones en Sistemas de Control de Energía que incluyen las partidas de Software, Adquisición y desarrollo de aplicaciones específicas para análisis y gestión de información, Hardware necesario para la ejecución de los programas así como otros equipos auxiliares, deben ser reconocidos como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución."

.- Despachos de maniobra y centros de control de energía de distribución - Actuadores.

"El equipamiento derivado de inversiones descentralizadas en automatización de líneas aéreas y centros de transformación necesarias para la actividad de distribución y reguladores de tensión en líneas de Media Tensión son parte de los elementos requeridos para realizar la actividad de distribución eléctrica.

De hecho, se reconocen como inversiones retribuibles en informes previos a la propia constitución de los Valores Unitarios de Referencia, dado que forman parte de las instalaciones necesarias para desarrollar la actividad.

En la consideración de equipamiento que el Regulador efectúa para conformar los Valores Unitarios de Referencia de Centros de Transformación y Líneas, no se considera la inclusión de este tipo de equipamiento puesto que los equipos considerados no están telecontrolados.

Por tanto, si son inversiones requeridas para la actividad y no se consideran parte de los equipos estándar utilizados para el establecimiento de los Valores Unitarios de Referencia, las inversiones descentralizadas en automatización de líneas aéreas y centros de transformación deben ser reconocidos como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución."

.- Despachos de maniobra y centros de control de energía de distribución - Elementos físicos de transmisión de control.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones en elementos físicos de transmisión de control deben ser reconocidas como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución."

.- Otras instalaciones técnicas de distribución - Edificios.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones en terrenos y edificios, cuando son asignables a centros de transformación y subestaciones, deben ser reconocidos como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución."

.- Sistema de comunicaciones.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones en sistemas de comunicación deben ser reconocidas como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución."

.- Otras instalaciones técnicas de distribución - Sistemas técnicos de gestión.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones en sistemas técnicos de gestión deben ser reconocidas como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución."

.- Otras instalaciones técnicas de distribución - Otros.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que no existen motivos por los que no se deba reconocer todos aquellos conceptos relacionados con las instalaciones técnicas de distribución que la empresa haya considerado que no pueden incluirse en otros apartados."

.- Telegestión.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones telegestión deben ser reconocidas como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución."

.- Transformadores y otros equipos de almacén.

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones en equipos en almacén deben ser reconocidas como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO)."

.- Medida

"Como resultado del trabajo de análisis efectuado y descrito en el apartado anterior, podemos concluir que las inversiones en equipos de captación de medidas deben ser reconocidas como otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas (IBO) en el cálculo de la retribución". »

La Sala considera que los argumentos expuestos en el informe pericial carecen de fuerza probatoria suficiente para desvirtuar las conclusiones del acta de inspección y no puede ser considerado determinante a efectos de excluir los activos examinados del ámbito retribuible como instalaciones técnicas. Ello es así porque el informe parte de una interpretación conceptual puramente teórica y limitada de determinados informes y circulares concretos de la CNMC, pero sin llevar a cabo una verificación técnica específica de los elementos evaluados ni una comprobación de su funcionalidad real.

En efecto, el informe se apoya en una interpretación abstracta y generalista de los documentos de la CNMC -informes y circulares- sin conectar esos criterios con el caso concreto ni analizar el uso efectivo, funcionalidad operativa o ubicación de los activos cuestionados. No se realiza una comprobación directa ni presenta una evidencia objetiva sobre los activos analizados, ni se aportan esquemas técnicos, fotografías u otro medio de prueba que permita concluir que los activos carecen de vínculo con las instalaciones técnicas a los efectos de su retribución como IBO.

Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente respecto de los conceptos reclamados como los que nos ocupan, entre otras, en SSTS 98/2025, de 29 de enero de 2025 ( recurso nº 872/2022) y en SSTS 791/2025 de 23 de junio de 2025 (recurso nº 881/2022) en las que, analizando entre otros conceptos, los despachos de maniobra, sistemas de comunicación, telegestión y aplicaciones informáticas, hemos resuelto que este tipo de inversiones no forman parte de IBO. Decíamos en esta última sentencia que:

«En particular, el informe contiene un análisis, efectuado con base en la información y consideraciones proporcionadas por la empresa, sobre la razonabilidad de determinados casos específicos en los que el acta de inspección rechazó inversiones declaradas como IBO porque las consideraba parte de instalaciones técnicas. Según el informe pericial, algunas inversiones como son los sistemas de comunicación, telegestión y aplicaciones informáticas, deberían clasificarse como IBO según la normativa, incluso si están asociadas a instalaciones técnicas (...).

La normativa vigente establece de manera clara y diferenciada que las inversiones relacionadas con instalaciones técnicas, incluidas aquellas destinadas a despachos de maniobra y telecontrol, deben ser retribuidas como parte de las unidades físicas y no como IBO. En virtud de esta normativa, no procede reconocer estas inversiones como IBO dado que la retribución de los conceptos relacionados con instalaciones técnicas se encuentra sujeta a un régimen específico que excluye expresamente su tratamiento como IBO.»

En particular, respecto a la inversión en fibra óptica, el informe pericial sostiene que, según las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, las inversiones en fibra óptica instalada en líneas preexistentes debe incluirse dentro de la inversión material de dichas líneas.

En efecto, la Resolución de 29 de abril de 2015 de la Dirección General de Política Energética y Minas especifica que la retribución por la instalación de fibra óptica solo puede considerarse como inversión, y no como IBO, cuando está vinculada a líneas nuevas. Ahora bien, esto no implica que la fibra óptica instalada en líneas existentes deba automáticamente retribuirse como IBO. Para ello, sería necesario demostrar que dicha instalación es estructuralmente indispensable para el funcionamiento de la actividad de distribución eléctrica. En este caso, no se ha presentado ninguna prueba que acredite que la instalación de fibra óptica constituye una mejora esencial y estructuralmente necesaria para la operación de la red de distribución, lo que refuerza la conclusión de que no debe considerarse una inversión retribuible como IBO.

En este contexto, la Sala estima que el informe pericial no logra desvirtuar los fundamentos de la decisión administrativa. La administración ha basado su rechazo en los principios contables aplicables, la normativa vigente y la falta de documentación que demuestre que los gastos en cuestión cumplen con los requisitos exigidos para ser clasificados como IBO. Por lo tanto, procede confirmar el rechazo de estos conceptos como IBO.

5.- Aplicación de porcentajes generales de rechazo a las inversiones declaradas como IBO.

A. Alegaciones de las partes

La demandante sostiene que la Orden recurrida ha aplicado, asumiendo el contenido de la Orden TED/749/2022, porcentajes generales de rechazo a (i) las inversiones del IBO incluidas en determinado Código de Identificación Normalizada de Instalaciones (CINI) en los años 2017 y 2018, y (ii) a todas las inversiones del IBO en el año 2019.

Considera que, en lugar de proceder, como era exigible, a considerar individualmente cada concreto concepto, factura y gasto declarado por i-DE, determinando, en función de la naturaleza de aquéllos y de la documentación aportada, si el importe declarado en cada caso ha de aceptarse íntegramente o rechazarse en su totalidad o solo en un determinado porcentaje, el Acuerdo CNMC 99/22 (y la Orden recurrida, que asume su contenido) acude al expediente de homogeneizar el tratamiento de todos los activos (año 2017) o de una parte de ellos (años 2015 y 2016), incurriendo así en arbitrariedad.

Adicionalmente, señala con apoyo del Informe EY, que al ser la vida útil de los activos un elemento fundamental en el cálculo de su retribución, el no repercutir los ajustes en las inversiones correctas, implica calcular una retribución errónea, con vulneración de los artículos 14.3 y 8 LSE y 11 y 12 RD 1048/2013.

Añade que no se explicitan en el Acuerdo CNMC 99/22, ni en la Memoria justificativa de la Orden impugnada, los motivos de tal modo de proceder, ni las razones por las que se opta por los concretos porcentajes de rechazo, ni por qué éstos varían cada año, lo que vulnera el deber de motivación impuesto por el artículo 35.1.a ) LPAC, que obliga a motivar los "actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos", generando indefensión, que, desconociendo los motivos de los porcentajes de rechazo que se le han aplicado, no puede combatirlos fundadamente.

El Abogado del Estado justifica el proceder de la administración argumentando que para el CINI I2900400 ("Otras instalaciones técnicas de distribución- Otros") es necesario desglosar por cuenta contable (para tener en cuenta la vida útil), habiéndose de llevar a cabo por ello un prorrateo.

En cuanto a la retribución de 2019, indica que para el ejercicio 2017 la distribuidora no facilitó los datos desagregados por CINI, habiéndose de realizar por ello un prorrateo.

B .Apreciación de la Sala

El motivo de impugnación de la recurrente se fundamenta en el informe de EY de 12 de diciembre de 2023, en cuyas págs. 22 y siguientes se pone de relieve que:

"(...) se ha observado que para los ejercicios 2015 y 2016 los ajustes realizados por la CNMC a los Valores de Inversión de los activos que no han sido reconocidos responden a la aplicación de porcentajes genéricos para el conjunto de activos informados bajo el CINI I2900400, sin hacer distinción por categoría de activos. Concretamente se procede a no aceptar para todos los casos un 60,1% (en 2015) y un 62,5% de los importes declarados por la Sociedad, ello con independencia de que el activo se trate de Maquinaria, Utillaje, Mobiliario o incluso Terrenos". (...)

Según el informe pericial, «Lo anterior pone de manifiesto como los importes no aceptados no se han vinculado a las inversiones afectadas de forma individualizada. Al ser la vida útil de los activos un elemento fundamental en el cálculo de la retribución, el no repercutir los ajustes en las inversiones correctas, implica calcular una retribución errónea.

En el caso de 2017, el ajuste se realiza aplicando el mismo porcentaje (con una diferencia mínima en un caso concreto) sobre el Valor Total de inversión del IBO, sin hacer distinción por CINI o categoría de activos. Concretamente se aplica un porcentaje de no aceptación del 47,68% para la totalidad de las inversiones del IBO, ello con independencia del CINI y tipo de activo".(...)»

Y añade :

«No existe explicación de la motivación que da lugar al porcentaje de rechazo del 47,68 € de forma generalizada por parte de la CNMC, sin que exista ningún tipo de razonabilidad a qué en todos los casos sea el mismo porcentaje.»

El perito en el acto de ratificación de su informe confirmó el sistema aplicable por la Administración afirmando que no es razonable fijar porcentajes genéricos para categorías enteras de activos, ya que cada activo tiene su propia casuística, lo que debería reflejarse en un porcentaje específico para cada uno.

La Sala estima que el informe pericial no es suficiente para desvirtuar el proceder recogido en la Orden impugnada y ello en atención a las siguientes consideraciones.

El informe pericial emitido denuncia el criterio aplicado por la Administración, que consiste en aplicar porcentajes generales de rechazo a las inversiones en IBO incluidas en determinados Códigos de Identificación Normalizada de Instalaciones (CINI) en los años objeto de retribución.

Sin embargo, el informe se limita a cuestionar el uso de porcentajes uniformes dentro de un mismo CINI (en el caso de los ejercicio 2015 y 2016) o de diversos CINI (en el supuesto del ejercicio 2017) desde un punto de vista meramente conceptual, sin apoyarse en un fundamento técnico y jurídico suficiente que desvirtúe la idoneidad y corrección del criterio asumido por la Administración.

En este sentido, el informe no aporta alternativa metodológica que contraste a la practicada por la Administración pues, tras constatar el método aplicado por la Administración, se limita a señalar que: «Al ser la vida útil de los activos un elemento fundamental en el cálculo de la retribución, el no repercutir los ajustes en las inversiones correctas, implica calcular una retribución errónea.»

Es decir, el informe parte de la certeza de que la repercusión de los ajustes practicada por la Administración es incorrecta lo que conlleva al cálculo de una retribución errónea. No obstante, para desacreditar los ajustes practicados no justifica los porcentajes que, para cada caso concreto, deberían haber sido aplicados.

El uso de porcentajes de reducción iguales dentro de una misma categoría de CINI puede responder a la necesidad de aplicar criterios homogéneos a activos que comparten características funcionales o contables similares así como a garantizar el principio de eficiencia en atención al volumen de activos a analizar.

Como hemos expuesto en reiteradas ocasiones, la elección de los criterios técnicos corresponde a la Administración, dentro de las opciones razonables que admite la ley y los principios reguladores del régimen retributivo, de manera que la posible existencia de otros criterios técnicos no determina que la Orden incurra en ilegalidad.

Por ello, en ausencia de prueba específica aportada en el informe pericial que desvirtúe el criterio sentado por la Administración, la aplicación de porcentajes uniformes dentro de las inversiones incluidas en uno o en varios CINI constituye una solución razonable y proporcionada, sin que la parte recurrente haya demostrado error material o perjuicio relevante.

En conclusión, el informe pericial no tiene la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar el criterio acogido por la Administración, pues se basa en una crítica genérica del método que no demuestra su arbitrariedad o incorrección y sin ofrecer una alternativa válida que justifique que los porcentajes aplicados hayan generado una retribución injustificada.

Tampoco puede estimarse la falta de motivación invocada, por cuanto la recurrente ha podido constatar, tal y como se refleja en el informe pericial, los criterios asumidos por la Administración en la práctica de los ajustes en liza y discutir la comprobación de los resultados mediante prueba en contrario. Para ello, la parte ha dispuesto de una primera oportunidad en el propio expediente administrativo, mediante las alegaciones al acta, en las que pudo manifestar y acreditar los extremos de su disconformidad y, posteriormente, en caso de falta de acogida en todo o en parte de sus alegaciones al acta, pudo impugnar, tal y como ha hecho, la retribución fijada por la Administración ante esta jurisdicción, lo que excluye cualquier tipo de indefensión.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo de impugnación.

2.4-. Cuantía del ajuste retributivo relativo al IBO y al ROMNLAE

A. Alegaciones de las partes

Cuestiona la demandante la cuantía del ajuste retributivo derivado de la inspección de la CNMC, argumentando que conforme al artículo 32.4 del RD 1048/2013, solo procede modificar la retribución en la parte que exceda del 1% de la retribución anterior al ajuste, estableciendo un margen de tolerancia para evitar ajustes insignificantes dada la complejidad y volumen de información. Se sostiene que este margen debe aplicarse tanto si la inspección es posterior como previa a la fijación de la retribución, y que la Orden impugnada no ha respetado esta limitación, por lo que el ajuste aplicado debe minorarse en consecuencia.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la parte recurrente argumentando que el alcance del margen de tolerancia del 1% para ajustes retributivos previsto en el artículo 32.4 del Real Decreto 1048/2013 solo es aplicable cuando la retribución ya ha sido aprobada, no en fases previas, por lo que, en el caso analizado, donde la inspección precede a la aprobación, no procede aplicar ese margen para minorar los ajustes detectados.

B. Apreciación de la Sala

En relación con los ajustes retributivos relativos al IBO y al ROMNLAE señala el artículo 32.4 del Real Decreto 1048/2013:

«La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o en su caso el órgano que tuviera atribuida la competencia de inspección, realizará las inspecciones necesarias para comprobar la exactitud de la información aportada al menos una vez durante cada periodo regulatorio.

Sin perjuicio de las sanciones previstas en el título X de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, si como consecuencia de dichas inspecciones se hubieran detectado variaciones que tuvieran una influencia en la retribución superior al uno por ciento, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia propondrá al Ministro de Industria, Energía y Turismo la revisión de la retribución de la empresa inspeccionada.»

La Sala, en la línea argumentada por la Abogacía del Estado, la interpretación la aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del citado artículo 32.4 RD 1048/2013 exigiría que la inspección sea posterior a la aprobación de la retribución. Como puede verse ese párrafo indica que en caso de darse las circunstancias a que este se refiere la CNMC propondrá "la revisión de la retribución de la empresa".

En efecto, de la literalidad del precepto se desprende que la posible revisión de la retribución no constituye una facultad genérica ex ante, sino que está condicionada a que exista una inspección formal en la que se detecten variaciones que hayan tenido una influencia superior al 1% en la retribución inicialmente aprobada y una propuesta de revisión que la CNMC elevaría al ministerio competente, lo que denota la necesidad de un procedimiento ulterior.

Se trata en consecuencia, de un mecanismo de control y eventual corrección de la retribución previamente reconocida con el fin de garantizar la fiabilidad de la información aportada y disuadir eventuales irregularidades.

Esta interpretación encuentra, además, apoyo en la propia estructura del artículo 32, que distingue entre:

- La posibilidad de realizar inspecciones previas a la aprobación de la retribución, como instrumento de comprobación técnica de la información facilitada por las empresas.

- La previsión autónoma del segundo párrafo, que contempla una eventual revisión retributiva únicamente cuando ya se ha aprobado una retribución.

Este es el criterio seguido en esta Sala recogido entre otras, en la STS 778/2025 de 19 de junio de 2025 (recurso 885/2022), reiterando las SSTS 1172/2024 y 1218/2024 (FJ 2) en las que expusimos:

«El artículo 32 del Real Decreto 1048/2013 , que regula el procedimiento inspector de la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica, establece que la CNMC puede realizar las inspecciones que considere necesarias para comprobar la exactitud de la información y debe realizar una "al menos" durante cada periodo regulatorio.

De modo que la norma permite a la CNMC realizar varias inspecciones en diferentes momentos y tan solo establece la exigencia de que realice "al menos una" en cada periodo regulatorio. Por ello, la práctica de varias inspecciones a lo largo del procedimiento destinado a establecer la regulación de las empresas de distribución no vulnera esta previsión.

El apartado segundo, no excluye que puedan practicarse por la CNMC antes de la fijación de la retribución, precisamente para comprobar la exactitud de la información aportada por las empresas y poder fijar una retribución inicial. Por otra parte, permite la posibilidad de modificar la retribución provisionalmente fijada si como consecuencia de una inspección posterior se detecta una variación del 1% respecto de la retribución provisionalmente fijada pueda proponer al Ministerio su revisión. Ambas previsiones son autónomas y no son incompatible.»

La tesis de la actora conforme a la cual la CNMC pudiera aplicar un ajuste del 1% antes de aprobar la retribución, vaciaría de contenido el precepto ya que se basa en una verificación posterior de los datos ya aportados , invadiendo las competencias del Ministerio, al que corresponde la decisión última sobre la revisión de la retribución, previa propuesta motivada de la CNMC.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo invocado.

3.- Modificaciones que afectan a la retribución base: ETAM fuera de servicio y errores en equipos de medida y actualización de balances.

a) ETAM fuera de servicio

A. Alegaciones de las partes

La parte demandate invoca la invalidez de los valores correspondientes a la retribución de i-DE en los ejercicios 2017, 2018 y 2019 establecidos por la Orden recurrida, por haberse fijado los mismos sobre la base de los valores asignados a i-DE en la retribución del año 2016 por la Orden TED/490/2022, siendo así que dichos valores han sido anulados por la Sentencia de esa Sala de 26 de septiembre de 2023 (recurso 699/2022), al haberse fijado sin excluir del Inmovilizado Bruto Contable (IBCont), en la fórmula para el cálculo de la Vida Residual Promedio (VR), los elementos totalmente amortizados contablemente (ETAM) .

El Abogado del Estado señala que la Orden impugnada aplica el valor de VR en vigor en el momento de su aprobación aprobado por la Orden TED/490/2022, debiendo la corrección aplicarse en ejecución de esa sentencia.

B. Apreciación de la Sala

Debemos referir que el planteamiento de la demandante debe ser acogido en este extremo.

A los efectos del cálculo de los parámetros vida residual y retribución base, esta Sala, en la sentencia nº 1267/2024, de 28 de febrero de 2024 , ha referido que nuestro modelo retributivo de la actividad de distribución de la energía eléctrica se basa en periodos regulatorios de seis años ( artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre ). El primer período regulatorio, en el caso que nos ocupa, comprende a partir del 1 de enero de 2016.

La retribución base de la empresa distribuidora es la que debe percibir el primer año del primer periodo regulatorio ( artículo 11.1 del Real Decreto 1048/2013 ). En esa retribución, se toma en consideración, entre otros factores, el inmovilizado base bruto IBRibase en el que se integra el coeficiente base.

Pues bien, el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico establece en su apartado cuarto que "Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, [...], se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta. Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio. [...]".

Y más concretamente, el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 dispone que "El cálculo del valor de, IBRibase recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos".

Ello implica, que el valor del inmovilizado base bruto alcanzado para primer año del periodo regulatorio debe ser aplicado a los demás años del periodo regulatorio. En nuestro caso, el coeficiente (base, alcanzado para el primer año del periodo regulatorio (2016) debe utilizarse en los años 2017 a 2019.

La sentencia de esta Sala nº 1182/202, de 26 de septiembre de 2023 (recurso 699/2022), vino a estimar en parte el recurso interpuesto por la recurrente contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, declarando la nulidad de los valores asignados a I-DE por la Orden TED/490/2022, al haberse fijado tales valores sin excluir del IBCont en la fórmula para el cálculo de la VR (ETAM), debiendo aprobar la Administración la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula.

El informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercado y de la Competencia de 22 de mayo de 2025, incorporado como diligencia final, se pronuncia respecto del cálculo de la Vida Residual (VR) y de la Retribución por Inversión de la base (RIbase), señalando que:

«(...) se ha de indicar que, por resolución de 21 de mayo de 2024, la Secretaría de Estado de Energía aprobó la resolución por la que se da cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2023 en el recurso contencioso-administrativo nº 699/2022, interpuesto por I-DERedes Eléctricas Inteligentes, S.A.U. contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, y contra la Orden TED/497/2022, de 1 de junio, por la que se corrigen los errores de la misma.

Esta resolución establece el valor de la vida residual (VR) excluyendo del inmovilizado bruto los elementos fuera de uso, en función de la prueba aportada por la empresa distribuidora mencionada, considerando las cuentas anuales reformuladas para tal fin, tal y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo objeto de ejecución, conforme a los cálculos remitidos por la CNMC en informe previo. De acuerdo con ello, el valor de la VR establecido para I-DE Redes Eléctricas Inteligentes es de 22,466 años, y, conforme al mismo, el valor de la RIbase resultante para dicha empresa queda establecido en 974.114.106 euros.»

Esta resolución que se adjunta como anexo 1 del informe emitido por la CNMC señala:

«(...) Así, conforme a lo que evidencian esos cálculos, al excluir del IBcont, en la fórmula para el cálculo de la VR, un ETAM por valor de 973.448.653 euros, resulta:

- Un valor de RFbase igual a 578.289.124 euros, en lugar 578.289.137 euros que se incluyó en el

texto del resuelve primero de la propuesta de resolución. Es decir, el error en este valor

ascendía a 13 euros.

- Un valor de RIbase igual a 974.114.106 euros, en lugar 974.114.119 euros que se incluyó en el

texto del resuelve primero de la propuesta de resolución. El error en este valor ascendía a 13

euros.

- Un valor de Retribución 2016 igual a 1.690.321.392 euros, en lugar de 1.690.321.405 euros

que se incluyó en el texto del resuelve primero de la propuesta de resolución. El error en este valor ascendía a 13 euros.»

Y resuelve :

«Primero. -Aprobar los siguientes valores de vida residual promedio (VR), retribución financiera base

(RFbase), retribución a la inversión base (RIbase), retribución base (Rbase) y retribución total (Retribución

2016) correspondientes al año 2016 que procede reconocer a I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES,

S.A. de acuerdo con lo establecido en la Sentencia de 26 de septiembre de 2023 del Tribunal Supremo,

recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 699/2022:

? VR = 22,466 años.

? RFbase = 578.289.124 euros

? RIbase = 974.114.106 euros.

? Rbase =1.686.987.943 euros.

? Retribución 2016 = 1.690.321.392 euros.»

Procede por tanto que, de conformidad con lo resuelto por esta Sala en la sentencia nº 1182/202, de 26 de septiembre de 2023 (recurso 699/2022) en cuanto al recálculo de los parámetros RIbase, RFbase y VR relativos a I-DE y, como consecuencia, de la retribución para 2016 fijada en la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, se proceda a la actualización de la retribución que la Orden TED/ 749/2022, de 27 de julio, asigna a la demandante para los ejercicios 2017, 2018 y 2019, a partir del recálculo de los citados parámetros.

b) Errores en relación con los Equipos de Medida y la Actualización de Balances

A. Alegaciones de las partes

La demanda sostiene la invalidez de los valores asignados a la retribución de la empresa distribuidora de energía eléctrica (i-DE) para los ejercicios 2017, 2018 y 2019, establecidos por la Orden TED/749/2022, debido a errores en la determinación del parámetro Vida Residual Promedio (VR) en la Orden TED/490/2022, que sirvió de base para la primera. Pone de relieve que el segundo de los motivos de impugnación de la Orden TED/490/2022 esgrimido por i-DE en el citado recurso 699/2022 era el consistente en que dicha Orden determina el valor asignado a i-DE en el parámetro Vida Residual Promedio (VR) incurriendo en errores aquí invocados, y que, sin perjuicio de haberse inadmitido la pretensión por la sentencia STS de 26 de septiembre de 2023, ésta deja abierta la posibilidad de planear la misma cuestión en los recursos contra las liquidaciones. Se argumenta que la Orden TED/490/2022 incurrió en errores significativos en el cálculo del VR, específicamente en relación con la no deducción de los importes correspondientes a los Equipos de Medida en el Inmovilizado Material Bruto y la Amortización Acumulada, y en la incorrecta aplicación de la Actualización de Balances, donde se descontó un importe erróneo en el Inmovilizado Material Bruto y no se descontó nada en la Amortización Acumulada. Estos errores contravienen la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que prescribe la forma correcta de calcular la VR, incluyendo la obligación de descontar los importes de los Equipos de Medida y las actualizaciones de balances para reflejar adecuadamente los activos objeto de retribución. La existencia de estos errores se basa en el informe pericial NERA y la revisión de documentos contables y formularios oficiales presentados por la empresa, que evidencian que la Administración no realizó los descuentos requeridos ni utilizó los datos correctos, incurriendo en un olvido y en la utilización de datos desfasados. La Administración no aportó pruebas para refutar estos errores, limitándose a objeciones formales y a cuestionar la conexión entre la Orden impugnada y los errores denunciados, aunque la jurisprudencia ha dejado abierta la posibilidad de impugnar estos errores en actos posteriores de aplicación. Se destaca que los valores de VR y Vida Útil Regulatoria (VU) asignados a la empresa en la Orden IET/980/2016, que precede a las órdenes posteriores, son idénticos a los calculados en el archivo que contiene los errores, confirmando que estos se mantuvieron en las órdenes posteriores. Además, se refuta la argumentación de la Administración que intentaba desvincular la información contenida en el archivo con los valores finales asignados, demostrando que los errores fueron determinantes en la fijación de la retribución. En conclusión, se sostiene que la Orden TED/490/2022 es inválida por vulnerar el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 y los apartados 3 y 8 del artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico (LSE), al no descontar correctamente los importes de Equipos de Medida y Actualización de Balances, y que esta invalidez se transmite a la Orden TED/749/2022, que fijó la retribución para los años 2017 a 2019 sobre la base de esos valores erróneos, afectando así la legalidad de la retribución reconocida a la empresa distribuidora.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la actora argumentando que el VR fue fijado en la Orden IET/980/2016, que no fue impugnada en su momento por la parte recurrente por lo que sus valores son firmes y vinculantes.

B.Apreciación de la Sala

El motivo de impugnación ha de ser desestimado por los motivos que pasamos a exponer.

Como hemos señalado, el valor de la VRbase constituye un parámetro metodológico fijado normativamente y aprobado de manera general mediante Orden ministerial, tras la aplicación del procedimiento técnico previsto en la normativa sectorial. Tal valor, como es sabido, no se determina anualmente, sino que se fija en un momento inicial, en este caso, mediante la Orden IET/980/2016, para el 2016, y permanece vigente hasta tanto no sea anulado o sustituido mediante norma posterior o revisión de oficio, lo que no ha ocurrido en relación con la entidad recurrente.

El valor de VR de la demandante fijado en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, que aprueba la retribución del año 2016, no fue recurrida por la demandante deviniendo, en consecuencia, firme.

La demanda reitera el mismo motivo de impugnación que en el recurso interpuesto contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, en el recurso 699/2022, resuelta por la sentencia nº 1182/2023, de 26 de septiembre de 2023, cuyo fundamento quinto reproducimos:

« QUINTO.- El segundo motivo de impugnación de la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, se basa en haber fijado el valor asignado a la actora en el parámetro vida residual promedio (VR) incurriendo en errores relativos a los equipos de medida y a la actualización de balances.

Expone la normativa aplicable para el cálculo de la Vida Residual, indicando que el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015 establece la metodología a seguir en el cálculo de la vida residual promedio (VR) a 31 de diciembre del año base (el año 2014), con una serie de operaciones, que sintetiza, y de la que se desprende la realización de ciertos descuentos y de determinados conceptos y cantidades, que se prevén en dicho Anexo VI.

Considera la actora que se han producido una serie de errores en relación con los equipos de medida y en la actualización de balances.

Señala como errores: a) que no se descontaron los importes correspondientes a los equipos de medida ni en el Inmovilizado bruto ni en la amortización acumulada y, b) que se descontó un importe incorrecto en concepto de Actualización de Balances en el inmovilizado Material Bruto y no se descontó concepto alguno en la Amortización Acumulada.

Sostiene al respecto que, los parámetros asignados a la Vida Útil Regulatoria (VU) y a la Vida Residual Promedio (VR) en el archivo Excel "Vidas Útiles 2014.xlsx" que se adjunta como documento nº 9, (correspondiente a la elaboración de la Orden IET 980/2016), son idénticos a los de la propia Orden 980/2016, de 10 de junio, que supone que los errores de hecho en los que se incurrió en tal archivo se mantuvieron en la Orden. Y sostiene que tales errores se acreditan a través del Informe NERA, señalando la diferencia de decimales en la hoja de cálculo del archivo Excel y en la Orden citada.

Errores en relación con los Equipos de Medida. Sostiene la actora que no se descontaron los importes correspondientes a los equipos de medida, ni en el Inmovilizado Material Bruto, ni en la Amortización Acumulada, lo que supone que el descuento de los mismos no se ha realizado, aduciendo al respecto el contenido del Informe NERA. Y señala que con arreglo al Anexo VI, para realizar la minoración se empleará la información declarada por las empresas con motivo de la Circular anual, siendo así que la actora cumplimentó el Formulario 19 que fue remitido telemáticamente a la CNMC, distinguiendo los valores de Inmovilizado bruto y acumulación acumulada de los Equipos de Medida a 31 de diciembre de 2014. Y citando el informe NERA sostiene que al calcular la VR de la actora, no se ha descontado ni en el Inmovilizado Material Bruto, ni en la Amortización Acumulada, ningún importe correspondiente a los Equipos de Medida, se trata, se afirma de un claro "olvido" en la cumplimentación de una de las celdas.

Errores en relación a la actualización de Balances. Aduce que del mencionado Archivo Excel se desprende que se han descontado incorrectamente o no se han descontado las cifras correspondientes de la Actualización de Balances, por un doble error: En el Inmovilizado Material Bruto se hace un descuento incorrecto, que no se corresponde con el auditado correspondiente a la actualización de Balances en las cuentas anuales correspondientes a 31 de Diciembre de 2014, y no se ha realizado ningún descuento por el concepto de Amortización Acumulada presentando un cuadro-resumen de los errores en los que ha incurrido la Administración, que figura en la página 54 del escrito de demanda.

Y continúa afirmando que los errores han sido determinantes en el contenido de la Orden, en lo relativo a los valores asignados a la actora en los parámetros retributivos de la Vida Útil Regulatoria Media (VUbase ) y Vida Residual Promedio (VR) y, por consiguiente, en lo relativo al importe de la retribución base que la Orden impugnada le reconoce., siendo la conclusión la de la invalidez de la Orden recurrida por haber fijado el valor asignado a i-DE en el parámetro VR con infracción del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de los apartados 3 y 8 del artículo 14 LSE y del principio constitucional de no discriminación.»

Y en respuesta a tal pretensión, la sentencia resuelve en los siguientes términos:

« Pues bien, respecto a tal singular pretensión, cabe apreciar la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69.c ) LJCA opuesta por el representante de la Administración, pues esta Sala dictó Sentencia en fecha 30 de junio de 2021 (RC 323/2019 ) desestimando el recurso deducido por la ahora recurrente contra la desestimación por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión interpuesto por I-DE contra los valores asignados a dicha sociedad por la Orden IET 980/2016, para los parámetros retributivos "Vida Útil Regulatoria media (VUbase) y Vida Residual Promedio (PR)" recurso de revisión formulado al amparo del artículo 125.1 a) LPAC .

En nuestra sentenciade 30 de junio de 2021 declaramos:

" No cabe duda que los errores derivados de la aplicación incorrecta de las reglas metodológicas del Anexo VI dela Orden IET/2660/2015 podrían ser denunciados, examinados y, en su caso, anulados en el cauce de un recurso contencioso administrativo contra la orden, pero exceden sin embargo de lo que constituye el presupuesto del recurso extraordinario de revisión del artículo 125.a ) LCAP interpuesto por la parte recurrente, pues como se ha dicho tales errores no reúnen las características de tratarse de errores de hecho ostensibles y evidentes por sí mismos sin necesidad de mayores razonamientos, o en palabras de la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2008 (recurso 2160/2 '003), de versar sobre un hecho, cosa o suceso independiente de toda opinión, ya que se sustentan en la valoración pericial de la aplicación de una norma jurídica."

Y es que, en efecto, la parte actora promovió un recurso extraordinario de revisión ex art. 125 LPAC contra la Orden 980/2016, de 10 de junio, en el que se denunciaron ciertos errores .de hecho que resultan de los propios documentos incorporados al expediente, entre los que se encontraban ( iii) los "errores de hecho en los que incurrió la Administración con los equipos de medida y con la actualización de balances". En nuestra Sentencia dijimos que "tales errores de hecho" no eran, sin embargo, errores ostensibles y evidentes y que no tenían cabida en el cauce del indicado recurso de revisión que tiene unas causas limitadas de impugnación. Empero, la parte ahora recurrente dejo transcurrir el plazo para la impugnación del la Orden 980/2016, de 10 de junio, por el cauce ordinario en el que podía haber impugnado tales extremos, de modo que la mencionada Orden devino firme y consentida.

Por ende, no cabe ahora, con ocasión de la impugnación de la Orden 490/2022, de 31 de mayo, que se limita a ejecutar la Sentencia de 18 de mayo de 2020 , plantear cuestiones jurídicas que se refieren y se circunscriben a la precedente Orden 980/2016, de 10 de julio, frente a la cual, la recurrente acudió a un recurso extraordinario de revisión que fue desestimado y no formuló recurso contencioso en el que pudo denunciar los supuestos cálculos erróneos en los equipos de medida y en la cuantificación de balances que ahora se invocan.

La admisión de la impugnación autónoma de dicha Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, lo fué con arreglo a lo señalado en el Auto de 26 de julio de 2022, y ha de circunscribirse a su propio contenido, ceñido a la ejecución de la reseñada Sentencia de 18 de mayo de 2020 , dictada en relación con la declaración de lesividad de la Orden 980/2016, de 10 de junio, sin que pueda extenderse a otras cuestiones que no fueron objeto de controversia en el recurso contencioso promovido por la Administración del Estado tras el Acuerdo del Consejo de Ministros que declara la lesividad de ciertos aspectos de la Orden de 2016, en el que se dicta la Sentencia de cuya ejecución trata la Orden de 2022.

Y no se advierte una conexión material objetiva entre lo resuelto en la Sentencia de 18 de mayo de 2020 y el presente recurso contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo que la ejecuta, dado el diferente objeto del proceso en el que se dicta la meritada Sentencia, tras la declaración de lesividad de la Orden 980/2016 y la pretensión que se articula en el presente recurso contencioso, pues aunque en ambos casos el debate entablado se refiere a los valores asignados a la empresa recurrente, lo es por motivos y razones diferentes que no tienen relación entre sí. Las alegaciones referidas a la corrección de los errores en los equipos de medida y en la actualización de balances pudieron ser planteados en el correspondiente recurso contencioso administrativo, sin que así se hiciera. Y tales aducidos errores carecen de conexión con la Orden TED/490/2022. de 31 de mayo, aquí recurrida, que tiene un objeto limitado como se expone en el Preámbulo y que consta de dos artículos, el primero, establece el valor residual promedio (VR) retribución financiera base (RFbase), retribución a la inversión base (RIbase), retribución base (Rbase) y retribución total (2016). En el segundo artículo se ordena al organismo encargado, a liquidar las obligaciones de pago, o en su caso, los derechos de cobro que resulten de aplicar lo previsto en el apartado anterior en la primera liquidación del ejercicio 2020. Esta Orden ahora impugnada se limita a la ejecución de nuestro pronunciamiento, y no reproduce el contenido material de la precedente Orden 980/2016, de 10 de junio y, en fin, carece de sustantividad propia en lo que se refiere a los extremos cuestionados. Todo ello sin perjuicio de la eventual impugnación de los posteriores actos de aplicación.»

En efecto, el valor de VR de la demandante fue fijado en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, que aprueba la retribución del año 2016. Esa orden no fue recurrida por la demandante planteando un recurso extraordinario de revisión que fue desestimado por la sentencia a del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2021, rec. 323/2019.

Al igual que en el recurso nº 699/2022, la demandante pretende la corrección de los errores aquí invocados, pero como ya hemos dicho en la sentencia resolutoria del recurso, que la actora no formuló recurso contencioso contra la Orden e IET/980/2016 en el que pudo denunciar los supuestos cálculos erróneos en los equipos de medida y en la cuantificación de balances que ahora se invocan, por los que los valores en ella fijados han devenido firmes.

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Estos errores no tienen encaje en los errores materiales que recoge el artículo 109 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas relativo a la revocación de actos y rectificación de errores que dispone:

«1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.»

El examen de los errores invocados no implica por sí la existencia de un error material en la fijación del VRbase, ni constituye causa jurídica suficiente para modificar retroactivamente actos administrativos firmes. Añadimos que no ha quedado acreditado que tal circunstancia no pudiera haber sido identificada en el momento oportuno.

Por lo tanto, no resulta jurídicamente viable pretender una modificación del valor de VRbase aplicado en los ejercicios 2017 a 2019, ni en consecuencia procede reconocer un incremento de la RIbase correspondiente, con base en una reformulación unilateral efectuada fuera del periodo regulatorio y sin una previa revisión o anulación del acto que estableció dicho parámetro.

En definitiva, y conforme al principio de seguridad jurídica y a la estabilidad de los marcos retributivos regulados, debe desestimarse la pretensión de la parte recurrente, sin perjuicio de que, si lo estima oportuno, inste en el futuro los procedimientos previstos legalmente para revisar el valor de VRbase en relación con ejercicios posteriores a 2020, siempre que concurran los requisitos legales para ello.

CUARTO.- Resolución del recurso.

De las consideraciones expuestas en el apartado anterior se deriva que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U, contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019, reconociendo el derecho de la recurrente a que se le abone una mayor retribución en concepto de IBO (inversiones por aprovisionamiento) de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 (retribución 2017, 2018 y 2019) en la suma de 109.790.731,41 euros, y a que, de conformidad con lo resuelto por esta Sala en la sentencia nº 1182/202, de 26 de septiembre de 2023 (recurso 699/2022) en cuanto al recálculo de los parámetros RIbase, RFbase y VR relativos a I-DE y, como consecuencia, de la retribución para 2016 fijada en la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, se proceda a la actualización de la retribución que la Orden TED/ 749/2022, de 27 de julio, asigna a la demandante para los ejercicios 2017, 2018 y 2019, a partir del recálculo de los citados parámetros.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenicoso-Administrativa, y, dado que nuestro pronunciamiento es de estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.