Sentencia Contencioso-Administrativo 950/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 5246/2022 de 14 de julio del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 5246/2022 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 20 de julio de 2021 (procedimiento ordinario nº 138/2018).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación del Colegio de Abogados de A Coruña contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2018 (expediente nº S/DC/0587/16) en la que se le impuso una sanción de multa de 65.000 € por la comisión de una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La sentencia estima el recurso y anula la resolución sancionadora impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de12 de enero de 2023.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

Como hemos visto en el antecedente tercero, en el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar, interpretando los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, si, a fin de determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores, resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia (consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados).

El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras normas, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( artículo 90.4 LJCA) .

Veamos lo que disponen las normas citadas.

- Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia

<< Artículo 1. Puntos de conexión.

1. Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas.

2. En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

b) Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

[...]>>.

- Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales

<< Articulo 3. Colegiación.

1. Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda.

2. Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción. Los Colegios dispondrán los medios necesarios para que los solicitantes puedan tramitar su colegiación por vía telemática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de esta Ley.

3. Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio español. A estos efectos, cuando en una profesión sólo existan colegios profesionales en algunas Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo que bastará para ejercer en todo el territorio español.

Los Colegios no podrán exigir a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación comunicación ni habilitación alguna ni el pago de contraprestaciones económicas distintas de aquellas que exijan habitualmente a sus colegiados por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial.

En los supuestos de ejercicio profesional en territorio distinto al de colegiación, a los efectos de ejercer las competencias de ordenación y potestad disciplinaria que corresponden al Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en beneficio de los consumidores y usuarios, los Colegios deberán utilizar los oportunos mecanismos de comunicación y los sistemas de cooperación administrativa entre autoridades competentes previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Las sanciones impuestas, en su caso, por el Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional surtirán efectos en todo el territorio español.

1. En el caso de desplazamiento temporal de un profesional de otro Estado miembro de la Unión Europea, se estará a lo dispuesto en la normativa vigente en aplicación del Derecho comunitario relativa al reconocimiento de cualificaciones>>.

TERCERO.-Posicionamiento de la parte recurrente.

La representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:

A/ En cuanto a la competencia de la CNMC y la errónea interpretación por la sentencia de instancia.

Como señala el auto de admisión de este recurso, lo que subyace en el mismo es "si resulta determinante o no la existencia de procedimientos masivos a efectos de determinar los efectos supra-autonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados, y, en consecuencia, para determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores:"

En el caso que nos ocupa, el objeto de la investigación-instrucción-sanción se inició por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC consistentes en "recomendaciones de precios, mediante la elaboración y publicación de criterios orientativos para la tasación de costas judiciales que no tienen en cuenta la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí".

El contexto en el que se insertan las prácticas señaladas se describe en la la resolución sancionadora (página 61 final y 62). Es decir, la existencia de pleitos masivos constituye el elemento clave para la atribución de competencia a la CMNC, así en fase de instrucción como en fase de resolución, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada inicialmente no permiten segmentación territorial alguna del mercado geográfico: 1)Los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional. 2) Por ser prestados por despachos "especializados" con actuación no limitada a un solo Colegio. 3) Por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional. 4) Finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional).

Sobre la base de pleitos masivos e idénticos en todo el territorio nacional como elemento subyacente al análisis del mercado, se concluye en la eficacia supraautonómica de la práctica restrictiva; y de ahí parte la justificación. Ello en la medida que la retribución por los servicios profesionales viene condicionada de forma determinante por la tasación de costas en cada proceso de acuerdo con los honorarios establecidos en los criterios establecidos por los respectivos Colegios Profesionales y el ámbito territorial limitado del colegio de abogados en virtud del principio de colegiación única del artículo 3.2 de la LCP.

Se trata de determinar si los "criterios" constituyen una recomendación de precios y en consecuencia una actividad prohibida por el objeto, constitutiva en sí misma de una infracción por objeto de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que en la práctica incide negativamente en el mercado por cuanto excluye la libre fijación de precios por parte de los profesionales que operan en el mercado.

Por tanto, es claro que el radio de influencia, trascendencia o afectación de la conducta y su capacidad de alterar la libre competencia en un mercado supraautonómico es el criterio relevante para determinar la competencia de la CNMC. Y la concurrencia de tales circunstancias en el supuesto enjuiciado se deduce sin dificultad de los datos expresados en la resolución de la CNMC, afectando a los usuarios de los servicios profesionales en cualquier parte del territorio nacional. Por tanto, la conducta puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional por la dimensión del mercado afectado, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

En el presente caso la práctica restrictiva tuvo lugar en el territorio de la Comunidad Autónoma por lo que la relevancia se centra en la segunda circunstancia, en la determinación de si la conducta imputada a los Colegios territoriales tiene o no trascendencia supraautonómica.

En consecuencia, no cabe excluir que los criterios orientativos de los diferentes Colegios puedan llegar a producir efectos en el campo de la competencia entre abogados por la dirección de los procesos masivos que desbordan las respectivas demarcaciones colegiales con una identidad de causa petendi y el mismo demandado, sin perjuicio de que los actos concretos en relación con los honorarios se produzcan dentro de tales demarcaciones.

La existencia de procesos masivos en tales condiciones, derivados de operaciones llevadas a cabo por entidades financieras que operan en un mercado nacional en las que existe gran cantidad de personas afectadas a lo largo de todo el territorio nacional y la existencia de libre competencia para la prestación de servicios de asesoramiento y dirección letrada asimismo en el ámbito nacional permite considerar la perspectiva de las peculiaridades en ese específico mercado de servicios de ámbito superior al autonómico, más allá de su zonificación colegial y en el que no cabe excluir la influencia de los criterios orientativos fijados por los Colegios de Abogados en la determinación de los honorarios más allá de su ámbito territorial efectivo y por tanto en la libre competencia entre abogados en todo el territorio nacional.

Partiendo de lo anterior, para este concreto producto caracterizado cualitativamente por el carácter masivo de los procesos con pluralidad en los demandantes y singularidad del demandado, e identidad sustancial de las causas de pedir, y desde la dimensión geográfica de tal mercado único de la que no resulta una modificación o alteración significativa por razón de lugar en el que se localizan los distintos actores económicos y usuarios de los servicios y el lugar de prestación del servicio, cabe sostener la posibilidad de que dicho ámbito no sea estrictamente local y ni siquiera autonómico, pudiendo "alterar la libre competencia en el conjunto del mercado nacional y su repercusión en los consumidores y usuarios así como en los operadores implicados" ( artículo 1.2 a/ de la Ley 1/2002, de 21 de febrero) y los criterios actuarían como "reguladores de precios", "unificando éstos y zonificando el mercado, por lo que la conducta puede suponer la compartimentación de los mercados" ( artículo 1.2.b de la citada Ley).

En un mercado único, regido por la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios profesionales de defensa en juicio en todo el territorio nacional, la conducta desborda por influencia, trascendencia y afectación la dimensión del mercado circunscrito al límite territorial propio del Colegio de Abogados. En consecuencia no hay incompetencia territorial. Y tampoco incompetencia territorial manifiesta.

La sentencia recurrida infringe los criterios asentados por esa Sala Tercera del Tribunal Supremo caracterizando la incompetencia como determinante de nulidad de pleno derecho. Por citar una de las más recientes, que se remite a otras anteriores, debe mencionarse la STS de 13 de octubre de 2020, (casación 3997/2019)

"Esta Sala, en la aplicación del apartado b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy apartado b/ de artículo 47.1 de la Ley 39/2015 ), que establece que son nulos de pleno derecho los actos dictados por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio", ha insistido en numerosas sentencias, por todas, en sentencia de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016 ), en que lo determinante y decisivo de este supuesto de nulidad de pleno derecho es que la incompetencia ha de ser manifiesta, entendiendo que este adjetivo de "manifiesta" exige que de forma notoria y clara el órgano administrativo carezca de toda competencia por razón de la materia o del territorio, es decir, que la incompetencia del órgano se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración".

La supuesta falta de competencia, además de no estar suficientemente motivada, no es patente. Es claro que el supuesto enjuiciado por la sentencia de instancia está muy lejos de no dejar lugar a dudas o incertidumbres y es controvertido porque puede ser objeto de discusión y dar lugar a opiniones contrapuestas. No es manifiesta, ni notoria, ni evidente, ni clara o visible "ictu oculi". La existencia de informes de autoridades autonómicas no indica sino que la competencia o su falta no es clara sino controvertida (artículo 2.2, último párrafo LCCDC).

B/ Jurisprudencia sobre la cuestión de interés casacional objetiva planteada.

La SsTS de 19 de diciembre de 2022 (casación: 7649/2021) y 20 de diciembre de 2022 (casación 8003/2021) ya han resuelto los primeros recursos de casación interpuestos contra sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, de 20 de julio de 2021 (recursos contencioso-administrativos nº 256/2018 y 240/2018) referidas a los colegios de abogados de Santa Cruz de Tenerife y de Bizkaia. Y, en lo que ahora interesa, aquellas sentencias del Tribunal Supremo señalan que no concurre la falta de competencia territorial manifiesta de la CNMC apreciada en las sentencias de la Audiencia Nacional.

C/ Sobre la sentencia que debe resolver este recurso una vez fijada jurisprudencia.

La sentencia que se dicte después de fijar la interpretación de las normas de aplicación debe casar y anular la sentencia recurrida en cuanto declara la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por haber sido instruido el expediente por órgano manifiestamente incompetente por razón del territorio.

Asimismo, se pretende la aplicación de previsión contenida en el artículo 93.1 de la LJCA, que permite que la sentencia que resuelva el recurso de casación ordene la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación, ya que en este caso es necesaria y está justificada la devolución al no haberse examinado en la instancia los motivos de impugnación subsidiarios al primero (1) estimado.

En concreto han quedado imprejuzgados las siguientes cuestiones descritas así en la sentencia de instancia:

(i) la caducidad del expediente con los efectos del artículo 92 de la LRJAPYPAC, ley 30/92, de 26 de noviembre, de conformidad con el art. 36 LDC .

(ii) Subsidiariamente, declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa contemplados en el art. 24 CE.

(iii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio, por su incorrecta aplicación, dado que este Colegio no ha elaborado, publicado ni difundido un baremo o compendio de criterios de honorarios en los términos que mantiene la resolución impugnada.

(iv) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 137 de la LRJAP y PAC, dado que no se ha respetado la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa.

(v) Subsidiariamente, declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, al efectuar una interpretación extensiva de las prohibiciones sobre honorarios que vulnera los artículos 25 CE y 129 LRJAP y PAC, artículo 14 y Disposición adicional cuarta de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, artículo 10 sexies,de la Ley 11/2001, de 19 de septiembre, de Colegios Profesionales de Galicia y artículo 4 de la de la Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio.

(vi) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción de los artículos 1 y 4 de Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio por su incorrecta aplicación, dado que en los hechos imputados no concurren el elemento del tipo infractor afectación del mercado y resultan de la aplicación de una ley.

(vii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 5 de la LDC, dado que en ningún caso las actuaciones tendrían relevancia suficiente para afectar de forma significativa a la competencia.

(viii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción de los artículos 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJAP y PAC y 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, con referencia al principio de proporcionalidad.

Por tanto, procede la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia y su devolución a la Sala de instancia para que dicte nueva sentencia resolviendo lo que proceda sobre las cuestiones y pretensiones planteadas sobre la base de considerar la competencia de la CNMC para instruir y resolver el proceso sancionador.

CUARTO.-Planteamiento de la parte recurrida.

La representación del Colegio de Abogado de A Coruña sustenta su oposición en las siguientes razones:

A/ El colegio de Abogados de A Coruña nunca dictó un acuerdo estableciendo o elaborando un baremo de honorarios.

Tanto el auto de admisión como el escrito de interposición del recurso de casación fundamentan la competencia de la CNMC sobre la base la existencia de un acuerdo de elaboración de baremos de honorarios y su incidencia supraautonómica. Así, dice el auto de admisión (F.J. 2º) que «(...) lo subyacente en el recurso es si resulta determinante o no la existencia de procedimientos masivos a efectos de determinar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados, y, en consecuencia, para determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores, y ello en relación con el principio de colegiación única previsto en el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (RCL 1974, 346), de Colegios Profesionales ...>>. Y en ese mismo sentido han sido admitidos otros recursos de casación mediante autos de 26 de enero (RCA 7649/2021), de 2 de febrero (RCA 8003/2021), de 9 de febrero (RCA 7662/2021), de 16 de marzo de 2022 (RCA 8681/2021), 8 de abril de 2022 (RCA 1877/2022) y 8 de junio de 2022 (RCA 2035/2022).

Al mismo tiempo, las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que ya han entrado en el fondo del asunto -por todas, las sentencias de 19 de diciembre de 2022 (casación 7573/2021), 23 de diciembre de 2022 (casación 7583/2021) y 23 de diciembre de 2022 (casación 8404/2021), en lo que ahora interesa, declaran:

a) La prohibición de «baremos, listados de precios o reglas precisas directamente encaminados a fijar la cuantía de los honorarios para las distintas clases de actuaciones profesionales».

b) Que el establecimiento y difusión de baremos, listados de precios o reglas precisas es un acuerdo que, por sí solo, constituye una infracción por objeto, «de manera que apreciar o descartar la existencia de infracción no es algo que depende del efecto concreto que la conducta haya producido en el mercado». Y también declaran las citadas sentencias que «la existencia de baremos, es decir, listados de precios para cada actuación de los abogados, opera como elemento disuasorio de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales prestados por abogados en cuanto tiende a homogenizar los honorarios a la hora de tasar las costas, operando en contra de la libertad y divergencia en la fijación de precios. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia que implica una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia de que la recomendación de precios surta un mayor o menor efecto homogeneizador, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia».

Así pues, la competencia de la CNMC vendría determinada por la existencia de un acuerdo del Colegio de Abogados estableciendo un baremo de honorarios que tendría incidencia supraautonómica y constituiría una infracción por objeto, dada su potencial incidencia en el mercado.

Sin embargo, esto no resulta aplicable a la presente litis, dado que el baremo de honorarios de los Colegios de Abogados de Galicia, del que se habla en la resolución sancionadora, como consta con palmaria claridad en el expediente fue aprobado, como su propio nombre indica, por el Consello da Avogacía Galega en el año 2001-véase la certificación aportada como documento nº 2 de la demanda -y no por el Colegio de Abogados de A Coruña.

El Consello da Avogacía Galega (CAG) es una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad para el cumplimiento de sus fines que fue creado por Decreto 130/1993, de 3 de junio, de la Xunta de Galicia (DOGA 23/6/1993) y, por ende, es distinto y no confundible con el Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña (ICACOR).

De tal modo, no se puede anclar la competencia de la CNMC para sancionar a este colegio en un acuerdo que ni siquiera ha sido adoptado por el Colegio de Abogados de A Coruña, sino por el Consello da Avogacía Galega.

Efectivamente, si la competencia de la CNMC viene determinada por el establecimiento y divulgación de un baremo o criterios, en tanto que, en sí mismo, sería un acuerdo que constituiría una infracción por objeto y se enlazaría con sus potenciales efectos relacionados con los denominados «pleitos masa»,no puede aplicarse al presente caso dado que ni siquiera existe ese acuerdo de establecimiento de un baremo dictado por el Colegio de Abogados de A Coruña.

Por último, la citada STS de 19 de diciembre de 2021 (casación 7573/2021), establece lo siguiente:

«Pues bien, a la vista del concepto de recomendación colectiva acuñado por la jurisprudencia, entendemos que la emisión de un concreto dictamen en una disputa sobre honorarios entre un cliente y un abogado colegiado, para cuya resolución se han aplicado los denominados "criterios orientadores", sin perjuicio de que pueda constituir una práctica no amparada por la normativa colegial vigente, no puede ser calificada como recomendación colectiva de precios constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC por cuanto no tiene como destinatarios al conjunto de colegiados de la Corporación recurrente y, por tanto no es apta para tener como efecto el alineamiento de los precios de los servicios jurídicos en el mercado geográfico de referencia y para eliminar la incertidumbre en el comportamiento competidores».

De modo que la mera emisión de un dictamen sobre honorarios tampoco puede fundamentar la competencia de la CNMC, al no ser una recomendación colectiva de precios.

B/ Competencia de la Comisión Gallega de Competencia (CGC).

Al no haber un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios en este caso, si hubiese algún tipo de hecho susceptibles de infracción, que no lo es la emisión de un dictamen, la competencia sería de la CGC y no de la CNMC, pues como establece el artículo 1.3 de Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia cuando dice «3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (ahora Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma».

C/ Sobre la calificación de la incompetencia como manifiesta.

La jurisprudencia de ociosa cita establece, por un lado, que la falta de competencia por razón de materia o territorio revisten la gravedad suficiente para ser consideradas como manifiestas; y, por otro, que es manifiesta la incompetencia palmaria, clara, ostensible, evidente o rotunda. Pues bien, pocos ejemplos más rotundos de incompetencia manifiesta podemos imaginar que el que un organismo de la Administración General del Estado se arrogue competencias de una administración autonómica.

Además, al no existir un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, la colegiación única no desvirtúa esta conclusión dado que un Abogado tan sólo se verá afectado por la actuación del ICACOR en tanto en cuanto actúe dentro de su ámbito.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

Esta Sala ha abordado en reiteradas ocasiones la interpretación concordada de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en relación con la determinación de la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores y de si a tal efecto resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados. Puede verse en este sentido la sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021), cuyo criterio ha sido seguido luego, entre otras, en las STS 1701/2022, de 20 de diciembre (casación 8003/2021), 1707/2022, de 21 de diciembre (casación 7662/2021), 35/2023, de 16 de enero (casación 8681/2021), 693/2024, de 24 de abril (casación 1877/2022) y 716/2024, de 26 de abril (casación 20235/2022).

De la fundamentación jurídica de la primera de las resoluciones que acabamos de citar - sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021)- es oportuno reproducir aquí los apartados que siguen:

<< (...) SEGUNDO. La presente controversia se centra, por tanto, en determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores referidos a la elaboración, publicación y difusión por parte de los Colegios de Abogados, en este caso concreto del Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, de criterios orientativos de honorarios para la tasación de costas.

El motivo de nulidad apreciado por la sentencia impugnada es el descrito en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado b) establece que serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas «[...] dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio».

Y ello por entender que la CNMC carecía manifiestamente de competencia para instruir estos procedimientos, interpretando la previsión contenida en el artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

Esta Ley, que trata de delimitar las competencias ejecutivas del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, dispone en su artículo 1.1 que «Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas».

Y el apartado 2 de este mismo precepto aclara que:

«En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

b) Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma».

En definitiva, tal y como señala la exposición de motivos de la ley y la STC 208/1999, de 15 de noviembre de 1999 (rec. 2027/1989) la competencia del Estado se extiende a todas las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en el ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actuaciones se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma, mientras que la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, se halla limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en el territorio de cada Comunidad Autónoma y que no afecten al mercado supraautonómico.

Así pues, las Comunidades Autónomas que tengan reconocida competencias en esta materia, tendrán competencia respecto de los procedimientos que se sigan por prácticas que cumplan los dos siguientes requisitos cumulativos: que se desarrollen en el ámbito territorial autonómico y que no afecten a un ámbito superior al autonómico.

Por el contrario, la competencia será de la CNMC si las conductas afectan a un ámbito supraautonómico, aunque se desarrollen en el ámbito territorial autonómico.

TERCERO. La sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, en contra del criterio sostenido por la CNMC, consideró que el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es nacional, sino que se circunscribe al ámbito territorial propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados implicados. Varios son los argumentos que utiliza a tal fin:

a) En primer lugar entiende que el foco de la conducta anticompetitiva sancionada se pone en los acuerdos de los Colegios de Abogados prescindiendo de la existencia de pleitos masivos idénticos y de la actuación de los despachos de abogados a nivel nacional. A tal efecto se argumenta que en la fase de instrucción se produjo una recalificación de los hechos y «[...] se abandona toda referencia a la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí, razón por la que no puede fundamentarse la competencia de la CNMC para conocer del presente expediente por lo que se refiere al Colegio de Abogados [...] en el argumento atinente a las características de los pleitos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia.».

b) En segundo lugar, entiende que la afectación de la libre competencia en un ámbito supraautonómico no puede venir determinada por la única circunstancia de que los hechos sancionados se produzcan en los territorios de 9 de las 50 provincias ubicadas en nueve Comunidades Autónomas diferentes, siendo en todo caso necesario que las conductas sancionadas alteren la competencia en dicho ámbito supra autonómico o en el conjunto del mercado nacional.

c) En tercer lugar, afirma que los llamados "criterios orientativos" de cada uno de los colegios de Abogados sancionados únicamente pueden llegar a producir efectos en el ámbito geográfico y competencial de cada uno de ellos, pues solo se aplican a los colegiados que intervengan en el ámbito propio de actuación de cada Colegio, aunque no se encuentre colegiados en este.

Pues bien, la actividad sancionada se circunscribe a los diferentes acuerdos adoptados por nueve Colegios profesionales de Abogados pertenecientes a diferentes territorios (Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña, Sevilla) que ubicados en nueve Comunidades Autónomas diferentes aprobaron los denominados «criterios orientativos para la tasación de costas y jura de cuentas». Es cierto que dichos criterios despliegan en principio sus efectos directos sobre las actuaciones profesionales realizadas por los Abogados en el ámbito territorial correspondiente. Ahora bien, las conductas enjuiciadas tienen, a juicio de este tribunal y a los solos efectos de determinar la competencia del órgano instructor y sancionador, una proyección supra autonómica.

La actividad analizada en el expediente instruido por la CNMC, no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por 9 colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, que adoptaron acuerdos similares durante períodos de tiempo cercanos o coincidentes, lo que unido a la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y en algunos casos se publicaron en páginas web de los propios colegios, pudiendo ser consultados en internet, tuvieron un proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.

Y a los solos efectos de determinar la proyección de la conducta analizada para establecer la competencia del órgano instructor no es necesario probar que las conductas desarrolladas por distintos colegios estaban concertadas entre sí, sino que resulta suficiente constatar que existieron acuerdos similares de forma cercana o simultánea en el tiempo en las distintas Comunidades Autónomas, pues en esa conducta coincidente de distintos colegios, la actuación de cada uno en su demarcación territorial, sirve reforzar la actuación de los demás, dotándola de una proyección supra autonómica.

Por otra parte, el principio de colegiación única ( art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero) en cuya virtud basta que el abogado se incorpore a uno solo de los colegios profesionales territoriales para que se le permita ejercer en todo el territorio español, determina que los criterios de un colegio territorial se aplican a todos los profesionales que actúen en su territorio, circunstancia esta que ha de ponerse en relación con la existencia de un fenómeno de litigiosidad en masa a nivel nacional que motivo la denuncia origen de este expediente lo que dota a estos acuerdos de una proyección que excede del ámbito territorial del colegio respectivo.

Frente a ello no se comparte el criterio sostenido por la sentencia impugnada al afirmar que con la recalificación producida en la propuesta de resolución se abandonó toda referencia a la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí que pudiera ser utilizada para establecer la competencia de la CNMC.

Lo cierto es que el acuerdo de recalificación del Consejo de la CNMC no implica que se abandonase toda referencia a los pleitos masivos ni que dicha circunstancia no pueda ser utilizada para establecer el alcance supra autonómico de la conducta enjuiciada.

El acuerdo de recalificación, basado en el artículo 51.4 de la LDC, se fundamentó por el Consejo en los hechos que constan acreditados en las actuaciones «[...] no han sido calificados correctamente a la luz de lo previsto en el artículo 1 de la LDC y de la interpretación que del mismo ha hecho esta Comisión en previas resoluciones». Por tanto, la discrepancia entre la Comisión y la Dirección de Competencia versaba de forma exclusiva sobre la calificación, esto es, la valoración jurídica de los hechos acreditados en el expediente, sin que exista, por el contrario, ningún desacuerdo en los hechos tenidos en cuenta, que son en todo caso, sin alteración alguna, los relacionados en el Pliego de Concreción de Hechos. Y como tales, al tiempo de delimitar el mercado, se afirmaba «Así centrado el objeto del análisis, el mercado afectado ha de considerarse de alcance nacional, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia no permiten segmentación territorial alguna. Efectivamente, los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional, por ser prestados por despachos especializados, por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional, y, finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional). Todo esto hace que, sin perjuicio de la conclusión que pueda alcanzarse en relación con otras conductas colegiales, en el presente expediente, el mercado afectado tenga carácter nacional».

El acuerdo del Consejo de recalificación no modifica ni introduce cambio alguno en la definición del mercado geográfico, que es el que ahora interesa, ni en ninguno de los hechos incluidos en el PCH, sino que se circunscribe a realizar una distinta calificación o valoración jurídica de los hechos que el PCH consideró acreditados, que permanecen inalterados y los mismos antes y después del acuerdo de recalificación. No existe, por tanto, en el acuerdo de recalificación abandono alguno de los hechos narrados en el pliego de concreción de hechos, ni alteración o modificación de estos, bien se trate de hechos relacionados con la existencia de pleitos masivos o con cualquier otro extremo.

Estos criterios, apreciados de forma conjunta, dotan a estas conductas de una dimensión supra autonómica que desborda el concreto ámbito territorial del colegio en el que se adopta cada uno de los acuerdos que a la postre se sancionan, aunque la sanción se imponga a cada uno de los colegios de forma individual, que justifica la intervención de la CNMC para valorar tales conductas con un criterio único que evite diferencias entre los órganos de defensa de la competencia autonómicos ante acuerdos similares que persiguen la misma finalidad.

Por todo ello, no se aprecia en el presente caso la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, que tan solo permite declarar un acto nulo de pleno derecho cuando se dicta «por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio», lo que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo- STS de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016) y más recientemente la sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que «se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración», circunstancias estas que no concurren en el supuesto que nos ocupa.

Como resultado de todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que partiendo de la competencia de la CNMC se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia>>.

Entendemos que las consideraciones que expusimos en la sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021), y que luego hemos reiterado, mutatis mutandi,en las otras sentencias que antes hemos citado, son sustancialmente trasladables al caso que ahora examinamos y deben conducir, por tanto, a afirmar la competencia de la CNMC, como hicimos en todas las ocasiones mencionadas.

SEXTO.-A la anterior conclusión se opone la representación del Colegio de Abogado de A Coruña -parte recurrida en casación- aduciendo, según hemos visto en el F.J. 4, que la interpretación expuesta no resulta aplicable a la presente litigio dado que el baremo de honorarios de los Colegios de Abogados de Galicia, del que se habla en la resolución sancionadora, fue aprobado en el año 2001 por el Consello da Avogacía Galega y no por el Colegio de Abogados de A Coruña, siendo el citado Consello da Avogacía Galega una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad para el cumplimiento de sus fines y, por ende, distinto y no confundible con el Colegio de Abogados de A Coruña.

De lo anterior se deriva -argumenta la parte recurrida- que no se puede anclar la competencia de la CNMC para sancionar al Colegio de Abogados de A Coruña en un acuerdo que ni siquiera ha sido adoptado por el Colegio sino por el Consello da Avogacía Galega. Así, si la competencia de la CNMC viene determinada por el establecimiento y divulgación de un baremo o criterios, en tanto que, en sí mismo, sería un acuerdo que constituiría una infracción por objeto y se enlazaría con sus potenciales efectos relacionados con los denominados «pleitos masa», no puede aplicarse al presente caso dado que ni siquiera existe ese acuerdo de establecimiento de un baremo dictado por el Colegio de Abogados de A Coruña.

Por ello, continúa la argumentación de la parte recurrida, al no haber en este caso un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, si hubiese algún hecho susceptibles de ser considerado infracción -y no lo es la emisión de un dictamen- la competencia sería de la Comisión Gallega de Competencia y no de la CNMC, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 de Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

Por último, en cuanto a la calificación de la incompetencia como manifiesta, la representación del Colegio de Abogados alega que la falta de competencia por razón de materia o territorio revisten la gravedad suficiente para ser consideradas como manifiestas; y que en este caso la incompetencia es manifiesta, palmaria, clara, ostensible, evidente pues pocos ejemplos más rotundos de incompetencia manifiesta podemos imaginar que el que un organismo de la Administración General del Estado se arrogue competencias de una administración autonómica. Además, al no existir un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, la colegiación única no desvirtúa esta conclusión dado que un Abogado tan sólo se verá afectado por la actuación del Colegio de Abogados de A Coruña en tanto en cuanto actúe dentro de su ámbito.

Pues bien, este planteamiento de la parte recurrida no puede ser acogido. El alegato relativo a que el baremo de honorarios de los colegios de abogados de Galicia fue aprobado por el Consello da Avogacía Galega podrá ser aducido por el Colegio de Abogados de A Coruña para combatir la resolución sancionadora por falta de autoría de la conducta y, como consecuencia, por falta de culpabilidad del citado Colegio de Abogados. Sin embargo, ese concreto dato resulta irrelevante como causa para excluir la competencia de la CNMC para la instrucción y resolución del procedimiento sancionador.

Como hemos visto, las razones dadas por esta Sala en las sentencias a las que antes nos hemos referido para afirmar la competencia de la CNMC pone el acento en el hecho de la actividad analizada en el expediente sancionador no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por 9 colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, a lo que se une la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y tuvieron un proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.

Pues bien, estas circunstancias que acabamos de reseñar y las demás que se recogen las sentencias antes citadas, que han llevado a esta Sala a afirmar la competencia de la CNMC, también están presentes en el caso que ahora examinamos; y nos deben llevar, por tanto, a la misma conclusión que en aquellas ocasiones anteriores. Ello sin perjuicio -ya lo hemos señalado- de la relevancia que pueda tener, a efectos de determinar la autoría de la infracción y la culpabilidad del Colegio de Abogados de A Coruña, aquella alegación de que el baremo de honorarios no fue aprobado por el citado colegio de abogados sino por el Consello da Avogacía Galega.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación y la anulación de la sentencia recurrida. Y al igual que en aquellas sentencias anteriores a las que tantas referencias llevamos hechas, también en esta ocasión procede que, partiendo de afirmar la competencia de la CNMC, ordenemos retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para por la Sala de la Audiencia Nacional se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 5246/2022 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 20 de julio de 2021 (procedimiento ordinario nº 138/2018).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación del Colegio de Abogados de A Coruña contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2018 (expediente nº S/DC/0587/16) en la que se le impuso una sanción de multa de 65.000 € por la comisión de una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La sentencia estima el recurso y anula la resolución sancionadora impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de12 de enero de 2023.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

Como hemos visto en el antecedente tercero, en el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar, interpretando los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, si, a fin de determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores, resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia (consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados).

El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras normas, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( artículo 90.4 LJCA) .

Veamos lo que disponen las normas citadas.

- Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia

<< Artículo 1. Puntos de conexión.

1. Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas.

2. En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

b) Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

[...]>>.

- Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales

<< Articulo 3. Colegiación.

1. Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda.

2. Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción. Los Colegios dispondrán los medios necesarios para que los solicitantes puedan tramitar su colegiación por vía telemática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de esta Ley.

3. Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio español. A estos efectos, cuando en una profesión sólo existan colegios profesionales en algunas Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo que bastará para ejercer en todo el territorio español.

Los Colegios no podrán exigir a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación comunicación ni habilitación alguna ni el pago de contraprestaciones económicas distintas de aquellas que exijan habitualmente a sus colegiados por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial.

En los supuestos de ejercicio profesional en territorio distinto al de colegiación, a los efectos de ejercer las competencias de ordenación y potestad disciplinaria que corresponden al Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en beneficio de los consumidores y usuarios, los Colegios deberán utilizar los oportunos mecanismos de comunicación y los sistemas de cooperación administrativa entre autoridades competentes previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Las sanciones impuestas, en su caso, por el Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional surtirán efectos en todo el territorio español.

1. En el caso de desplazamiento temporal de un profesional de otro Estado miembro de la Unión Europea, se estará a lo dispuesto en la normativa vigente en aplicación del Derecho comunitario relativa al reconocimiento de cualificaciones>>.

TERCERO.-Posicionamiento de la parte recurrente.

La representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:

A/ En cuanto a la competencia de la CNMC y la errónea interpretación por la sentencia de instancia.

Como señala el auto de admisión de este recurso, lo que subyace en el mismo es "si resulta determinante o no la existencia de procedimientos masivos a efectos de determinar los efectos supra-autonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados, y, en consecuencia, para determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores:"

En el caso que nos ocupa, el objeto de la investigación-instrucción-sanción se inició por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC consistentes en "recomendaciones de precios, mediante la elaboración y publicación de criterios orientativos para la tasación de costas judiciales que no tienen en cuenta la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí".

El contexto en el que se insertan las prácticas señaladas se describe en la la resolución sancionadora (página 61 final y 62). Es decir, la existencia de pleitos masivos constituye el elemento clave para la atribución de competencia a la CMNC, así en fase de instrucción como en fase de resolución, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada inicialmente no permiten segmentación territorial alguna del mercado geográfico: 1)Los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional. 2) Por ser prestados por despachos "especializados" con actuación no limitada a un solo Colegio. 3) Por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional. 4) Finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional).

Sobre la base de pleitos masivos e idénticos en todo el territorio nacional como elemento subyacente al análisis del mercado, se concluye en la eficacia supraautonómica de la práctica restrictiva; y de ahí parte la justificación. Ello en la medida que la retribución por los servicios profesionales viene condicionada de forma determinante por la tasación de costas en cada proceso de acuerdo con los honorarios establecidos en los criterios establecidos por los respectivos Colegios Profesionales y el ámbito territorial limitado del colegio de abogados en virtud del principio de colegiación única del artículo 3.2 de la LCP.

Se trata de determinar si los "criterios" constituyen una recomendación de precios y en consecuencia una actividad prohibida por el objeto, constitutiva en sí misma de una infracción por objeto de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que en la práctica incide negativamente en el mercado por cuanto excluye la libre fijación de precios por parte de los profesionales que operan en el mercado.

Por tanto, es claro que el radio de influencia, trascendencia o afectación de la conducta y su capacidad de alterar la libre competencia en un mercado supraautonómico es el criterio relevante para determinar la competencia de la CNMC. Y la concurrencia de tales circunstancias en el supuesto enjuiciado se deduce sin dificultad de los datos expresados en la resolución de la CNMC, afectando a los usuarios de los servicios profesionales en cualquier parte del territorio nacional. Por tanto, la conducta puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional por la dimensión del mercado afectado, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

En el presente caso la práctica restrictiva tuvo lugar en el territorio de la Comunidad Autónoma por lo que la relevancia se centra en la segunda circunstancia, en la determinación de si la conducta imputada a los Colegios territoriales tiene o no trascendencia supraautonómica.

En consecuencia, no cabe excluir que los criterios orientativos de los diferentes Colegios puedan llegar a producir efectos en el campo de la competencia entre abogados por la dirección de los procesos masivos que desbordan las respectivas demarcaciones colegiales con una identidad de causa petendi y el mismo demandado, sin perjuicio de que los actos concretos en relación con los honorarios se produzcan dentro de tales demarcaciones.

La existencia de procesos masivos en tales condiciones, derivados de operaciones llevadas a cabo por entidades financieras que operan en un mercado nacional en las que existe gran cantidad de personas afectadas a lo largo de todo el territorio nacional y la existencia de libre competencia para la prestación de servicios de asesoramiento y dirección letrada asimismo en el ámbito nacional permite considerar la perspectiva de las peculiaridades en ese específico mercado de servicios de ámbito superior al autonómico, más allá de su zonificación colegial y en el que no cabe excluir la influencia de los criterios orientativos fijados por los Colegios de Abogados en la determinación de los honorarios más allá de su ámbito territorial efectivo y por tanto en la libre competencia entre abogados en todo el territorio nacional.

Partiendo de lo anterior, para este concreto producto caracterizado cualitativamente por el carácter masivo de los procesos con pluralidad en los demandantes y singularidad del demandado, e identidad sustancial de las causas de pedir, y desde la dimensión geográfica de tal mercado único de la que no resulta una modificación o alteración significativa por razón de lugar en el que se localizan los distintos actores económicos y usuarios de los servicios y el lugar de prestación del servicio, cabe sostener la posibilidad de que dicho ámbito no sea estrictamente local y ni siquiera autonómico, pudiendo "alterar la libre competencia en el conjunto del mercado nacional y su repercusión en los consumidores y usuarios así como en los operadores implicados" ( artículo 1.2 a/ de la Ley 1/2002, de 21 de febrero) y los criterios actuarían como "reguladores de precios", "unificando éstos y zonificando el mercado, por lo que la conducta puede suponer la compartimentación de los mercados" ( artículo 1.2.b de la citada Ley).

En un mercado único, regido por la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios profesionales de defensa en juicio en todo el territorio nacional, la conducta desborda por influencia, trascendencia y afectación la dimensión del mercado circunscrito al límite territorial propio del Colegio de Abogados. En consecuencia no hay incompetencia territorial. Y tampoco incompetencia territorial manifiesta.

La sentencia recurrida infringe los criterios asentados por esa Sala Tercera del Tribunal Supremo caracterizando la incompetencia como determinante de nulidad de pleno derecho. Por citar una de las más recientes, que se remite a otras anteriores, debe mencionarse la STS de 13 de octubre de 2020, (casación 3997/2019)

"Esta Sala, en la aplicación del apartado b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy apartado b/ de artículo 47.1 de la Ley 39/2015 ), que establece que son nulos de pleno derecho los actos dictados por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio", ha insistido en numerosas sentencias, por todas, en sentencia de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016 ), en que lo determinante y decisivo de este supuesto de nulidad de pleno derecho es que la incompetencia ha de ser manifiesta, entendiendo que este adjetivo de "manifiesta" exige que de forma notoria y clara el órgano administrativo carezca de toda competencia por razón de la materia o del territorio, es decir, que la incompetencia del órgano se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración".

La supuesta falta de competencia, además de no estar suficientemente motivada, no es patente. Es claro que el supuesto enjuiciado por la sentencia de instancia está muy lejos de no dejar lugar a dudas o incertidumbres y es controvertido porque puede ser objeto de discusión y dar lugar a opiniones contrapuestas. No es manifiesta, ni notoria, ni evidente, ni clara o visible "ictu oculi". La existencia de informes de autoridades autonómicas no indica sino que la competencia o su falta no es clara sino controvertida (artículo 2.2, último párrafo LCCDC).

B/ Jurisprudencia sobre la cuestión de interés casacional objetiva planteada.

La SsTS de 19 de diciembre de 2022 (casación: 7649/2021) y 20 de diciembre de 2022 (casación 8003/2021) ya han resuelto los primeros recursos de casación interpuestos contra sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, de 20 de julio de 2021 (recursos contencioso-administrativos nº 256/2018 y 240/2018) referidas a los colegios de abogados de Santa Cruz de Tenerife y de Bizkaia. Y, en lo que ahora interesa, aquellas sentencias del Tribunal Supremo señalan que no concurre la falta de competencia territorial manifiesta de la CNMC apreciada en las sentencias de la Audiencia Nacional.

C/ Sobre la sentencia que debe resolver este recurso una vez fijada jurisprudencia.

La sentencia que se dicte después de fijar la interpretación de las normas de aplicación debe casar y anular la sentencia recurrida en cuanto declara la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por haber sido instruido el expediente por órgano manifiestamente incompetente por razón del territorio.

Asimismo, se pretende la aplicación de previsión contenida en el artículo 93.1 de la LJCA, que permite que la sentencia que resuelva el recurso de casación ordene la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación, ya que en este caso es necesaria y está justificada la devolución al no haberse examinado en la instancia los motivos de impugnación subsidiarios al primero (1) estimado.

En concreto han quedado imprejuzgados las siguientes cuestiones descritas así en la sentencia de instancia:

(i) la caducidad del expediente con los efectos del artículo 92 de la LRJAPYPAC, ley 30/92, de 26 de noviembre, de conformidad con el art. 36 LDC .

(ii) Subsidiariamente, declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa contemplados en el art. 24 CE.

(iii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio, por su incorrecta aplicación, dado que este Colegio no ha elaborado, publicado ni difundido un baremo o compendio de criterios de honorarios en los términos que mantiene la resolución impugnada.

(iv) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 137 de la LRJAP y PAC, dado que no se ha respetado la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa.

(v) Subsidiariamente, declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, al efectuar una interpretación extensiva de las prohibiciones sobre honorarios que vulnera los artículos 25 CE y 129 LRJAP y PAC, artículo 14 y Disposición adicional cuarta de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, artículo 10 sexies,de la Ley 11/2001, de 19 de septiembre, de Colegios Profesionales de Galicia y artículo 4 de la de la Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio.

(vi) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción de los artículos 1 y 4 de Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio por su incorrecta aplicación, dado que en los hechos imputados no concurren el elemento del tipo infractor afectación del mercado y resultan de la aplicación de una ley.

(vii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 5 de la LDC, dado que en ningún caso las actuaciones tendrían relevancia suficiente para afectar de forma significativa a la competencia.

(viii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción de los artículos 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJAP y PAC y 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, con referencia al principio de proporcionalidad.

Por tanto, procede la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia y su devolución a la Sala de instancia para que dicte nueva sentencia resolviendo lo que proceda sobre las cuestiones y pretensiones planteadas sobre la base de considerar la competencia de la CNMC para instruir y resolver el proceso sancionador.

CUARTO.-Planteamiento de la parte recurrida.

La representación del Colegio de Abogado de A Coruña sustenta su oposición en las siguientes razones:

A/ El colegio de Abogados de A Coruña nunca dictó un acuerdo estableciendo o elaborando un baremo de honorarios.

Tanto el auto de admisión como el escrito de interposición del recurso de casación fundamentan la competencia de la CNMC sobre la base la existencia de un acuerdo de elaboración de baremos de honorarios y su incidencia supraautonómica. Así, dice el auto de admisión (F.J. 2º) que «(...) lo subyacente en el recurso es si resulta determinante o no la existencia de procedimientos masivos a efectos de determinar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados, y, en consecuencia, para determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores, y ello en relación con el principio de colegiación única previsto en el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (RCL 1974, 346), de Colegios Profesionales ...>>. Y en ese mismo sentido han sido admitidos otros recursos de casación mediante autos de 26 de enero (RCA 7649/2021), de 2 de febrero (RCA 8003/2021), de 9 de febrero (RCA 7662/2021), de 16 de marzo de 2022 (RCA 8681/2021), 8 de abril de 2022 (RCA 1877/2022) y 8 de junio de 2022 (RCA 2035/2022).

Al mismo tiempo, las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que ya han entrado en el fondo del asunto -por todas, las sentencias de 19 de diciembre de 2022 (casación 7573/2021), 23 de diciembre de 2022 (casación 7583/2021) y 23 de diciembre de 2022 (casación 8404/2021), en lo que ahora interesa, declaran:

a) La prohibición de «baremos, listados de precios o reglas precisas directamente encaminados a fijar la cuantía de los honorarios para las distintas clases de actuaciones profesionales».

b) Que el establecimiento y difusión de baremos, listados de precios o reglas precisas es un acuerdo que, por sí solo, constituye una infracción por objeto, «de manera que apreciar o descartar la existencia de infracción no es algo que depende del efecto concreto que la conducta haya producido en el mercado». Y también declaran las citadas sentencias que «la existencia de baremos, es decir, listados de precios para cada actuación de los abogados, opera como elemento disuasorio de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales prestados por abogados en cuanto tiende a homogenizar los honorarios a la hora de tasar las costas, operando en contra de la libertad y divergencia en la fijación de precios. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia que implica una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia de que la recomendación de precios surta un mayor o menor efecto homogeneizador, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia».

Así pues, la competencia de la CNMC vendría determinada por la existencia de un acuerdo del Colegio de Abogados estableciendo un baremo de honorarios que tendría incidencia supraautonómica y constituiría una infracción por objeto, dada su potencial incidencia en el mercado.

Sin embargo, esto no resulta aplicable a la presente litis, dado que el baremo de honorarios de los Colegios de Abogados de Galicia, del que se habla en la resolución sancionadora, como consta con palmaria claridad en el expediente fue aprobado, como su propio nombre indica, por el Consello da Avogacía Galega en el año 2001-véase la certificación aportada como documento nº 2 de la demanda -y no por el Colegio de Abogados de A Coruña.

El Consello da Avogacía Galega (CAG) es una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad para el cumplimiento de sus fines que fue creado por Decreto 130/1993, de 3 de junio, de la Xunta de Galicia (DOGA 23/6/1993) y, por ende, es distinto y no confundible con el Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña (ICACOR).

De tal modo, no se puede anclar la competencia de la CNMC para sancionar a este colegio en un acuerdo que ni siquiera ha sido adoptado por el Colegio de Abogados de A Coruña, sino por el Consello da Avogacía Galega.

Efectivamente, si la competencia de la CNMC viene determinada por el establecimiento y divulgación de un baremo o criterios, en tanto que, en sí mismo, sería un acuerdo que constituiría una infracción por objeto y se enlazaría con sus potenciales efectos relacionados con los denominados «pleitos masa»,no puede aplicarse al presente caso dado que ni siquiera existe ese acuerdo de establecimiento de un baremo dictado por el Colegio de Abogados de A Coruña.

Por último, la citada STS de 19 de diciembre de 2021 (casación 7573/2021), establece lo siguiente:

«Pues bien, a la vista del concepto de recomendación colectiva acuñado por la jurisprudencia, entendemos que la emisión de un concreto dictamen en una disputa sobre honorarios entre un cliente y un abogado colegiado, para cuya resolución se han aplicado los denominados "criterios orientadores", sin perjuicio de que pueda constituir una práctica no amparada por la normativa colegial vigente, no puede ser calificada como recomendación colectiva de precios constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC por cuanto no tiene como destinatarios al conjunto de colegiados de la Corporación recurrente y, por tanto no es apta para tener como efecto el alineamiento de los precios de los servicios jurídicos en el mercado geográfico de referencia y para eliminar la incertidumbre en el comportamiento competidores».

De modo que la mera emisión de un dictamen sobre honorarios tampoco puede fundamentar la competencia de la CNMC, al no ser una recomendación colectiva de precios.

B/ Competencia de la Comisión Gallega de Competencia (CGC).

Al no haber un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios en este caso, si hubiese algún tipo de hecho susceptibles de infracción, que no lo es la emisión de un dictamen, la competencia sería de la CGC y no de la CNMC, pues como establece el artículo 1.3 de Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia cuando dice «3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (ahora Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma».

C/ Sobre la calificación de la incompetencia como manifiesta.

La jurisprudencia de ociosa cita establece, por un lado, que la falta de competencia por razón de materia o territorio revisten la gravedad suficiente para ser consideradas como manifiestas; y, por otro, que es manifiesta la incompetencia palmaria, clara, ostensible, evidente o rotunda. Pues bien, pocos ejemplos más rotundos de incompetencia manifiesta podemos imaginar que el que un organismo de la Administración General del Estado se arrogue competencias de una administración autonómica.

Además, al no existir un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, la colegiación única no desvirtúa esta conclusión dado que un Abogado tan sólo se verá afectado por la actuación del ICACOR en tanto en cuanto actúe dentro de su ámbito.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

Esta Sala ha abordado en reiteradas ocasiones la interpretación concordada de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en relación con la determinación de la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores y de si a tal efecto resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados. Puede verse en este sentido la sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021), cuyo criterio ha sido seguido luego, entre otras, en las STS 1701/2022, de 20 de diciembre (casación 8003/2021), 1707/2022, de 21 de diciembre (casación 7662/2021), 35/2023, de 16 de enero (casación 8681/2021), 693/2024, de 24 de abril (casación 1877/2022) y 716/2024, de 26 de abril (casación 20235/2022).

De la fundamentación jurídica de la primera de las resoluciones que acabamos de citar - sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021)- es oportuno reproducir aquí los apartados que siguen:

<< (...) SEGUNDO. La presente controversia se centra, por tanto, en determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores referidos a la elaboración, publicación y difusión por parte de los Colegios de Abogados, en este caso concreto del Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, de criterios orientativos de honorarios para la tasación de costas.

El motivo de nulidad apreciado por la sentencia impugnada es el descrito en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado b) establece que serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas «[...] dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio».

Y ello por entender que la CNMC carecía manifiestamente de competencia para instruir estos procedimientos, interpretando la previsión contenida en el artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

Esta Ley, que trata de delimitar las competencias ejecutivas del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, dispone en su artículo 1.1 que «Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas».

Y el apartado 2 de este mismo precepto aclara que:

«En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

b) Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma».

En definitiva, tal y como señala la exposición de motivos de la ley y la STC 208/1999, de 15 de noviembre de 1999 (rec. 2027/1989) la competencia del Estado se extiende a todas las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en el ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actuaciones se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma, mientras que la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, se halla limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en el territorio de cada Comunidad Autónoma y que no afecten al mercado supraautonómico.

Así pues, las Comunidades Autónomas que tengan reconocida competencias en esta materia, tendrán competencia respecto de los procedimientos que se sigan por prácticas que cumplan los dos siguientes requisitos cumulativos: que se desarrollen en el ámbito territorial autonómico y que no afecten a un ámbito superior al autonómico.

Por el contrario, la competencia será de la CNMC si las conductas afectan a un ámbito supraautonómico, aunque se desarrollen en el ámbito territorial autonómico.

TERCERO. La sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, en contra del criterio sostenido por la CNMC, consideró que el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es nacional, sino que se circunscribe al ámbito territorial propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados implicados. Varios son los argumentos que utiliza a tal fin:

a) En primer lugar entiende que el foco de la conducta anticompetitiva sancionada se pone en los acuerdos de los Colegios de Abogados prescindiendo de la existencia de pleitos masivos idénticos y de la actuación de los despachos de abogados a nivel nacional. A tal efecto se argumenta que en la fase de instrucción se produjo una recalificación de los hechos y «[...] se abandona toda referencia a la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí, razón por la que no puede fundamentarse la competencia de la CNMC para conocer del presente expediente por lo que se refiere al Colegio de Abogados [...] en el argumento atinente a las características de los pleitos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia.».

b) En segundo lugar, entiende que la afectación de la libre competencia en un ámbito supraautonómico no puede venir determinada por la única circunstancia de que los hechos sancionados se produzcan en los territorios de 9 de las 50 provincias ubicadas en nueve Comunidades Autónomas diferentes, siendo en todo caso necesario que las conductas sancionadas alteren la competencia en dicho ámbito supra autonómico o en el conjunto del mercado nacional.

c) En tercer lugar, afirma que los llamados "criterios orientativos" de cada uno de los colegios de Abogados sancionados únicamente pueden llegar a producir efectos en el ámbito geográfico y competencial de cada uno de ellos, pues solo se aplican a los colegiados que intervengan en el ámbito propio de actuación de cada Colegio, aunque no se encuentre colegiados en este.

Pues bien, la actividad sancionada se circunscribe a los diferentes acuerdos adoptados por nueve Colegios profesionales de Abogados pertenecientes a diferentes territorios (Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña, Sevilla) que ubicados en nueve Comunidades Autónomas diferentes aprobaron los denominados «criterios orientativos para la tasación de costas y jura de cuentas». Es cierto que dichos criterios despliegan en principio sus efectos directos sobre las actuaciones profesionales realizadas por los Abogados en el ámbito territorial correspondiente. Ahora bien, las conductas enjuiciadas tienen, a juicio de este tribunal y a los solos efectos de determinar la competencia del órgano instructor y sancionador, una proyección supra autonómica.

La actividad analizada en el expediente instruido por la CNMC, no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por 9 colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, que adoptaron acuerdos similares durante períodos de tiempo cercanos o coincidentes, lo que unido a la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y en algunos casos se publicaron en páginas web de los propios colegios, pudiendo ser consultados en internet, tuvieron un proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.

Y a los solos efectos de determinar la proyección de la conducta analizada para establecer la competencia del órgano instructor no es necesario probar que las conductas desarrolladas por distintos colegios estaban concertadas entre sí, sino que resulta suficiente constatar que existieron acuerdos similares de forma cercana o simultánea en el tiempo en las distintas Comunidades Autónomas, pues en esa conducta coincidente de distintos colegios, la actuación de cada uno en su demarcación territorial, sirve reforzar la actuación de los demás, dotándola de una proyección supra autonómica.

Por otra parte, el principio de colegiación única ( art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero) en cuya virtud basta que el abogado se incorpore a uno solo de los colegios profesionales territoriales para que se le permita ejercer en todo el territorio español, determina que los criterios de un colegio territorial se aplican a todos los profesionales que actúen en su territorio, circunstancia esta que ha de ponerse en relación con la existencia de un fenómeno de litigiosidad en masa a nivel nacional que motivo la denuncia origen de este expediente lo que dota a estos acuerdos de una proyección que excede del ámbito territorial del colegio respectivo.

Frente a ello no se comparte el criterio sostenido por la sentencia impugnada al afirmar que con la recalificación producida en la propuesta de resolución se abandonó toda referencia a la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí que pudiera ser utilizada para establecer la competencia de la CNMC.

Lo cierto es que el acuerdo de recalificación del Consejo de la CNMC no implica que se abandonase toda referencia a los pleitos masivos ni que dicha circunstancia no pueda ser utilizada para establecer el alcance supra autonómico de la conducta enjuiciada.

El acuerdo de recalificación, basado en el artículo 51.4 de la LDC, se fundamentó por el Consejo en los hechos que constan acreditados en las actuaciones «[...] no han sido calificados correctamente a la luz de lo previsto en el artículo 1 de la LDC y de la interpretación que del mismo ha hecho esta Comisión en previas resoluciones». Por tanto, la discrepancia entre la Comisión y la Dirección de Competencia versaba de forma exclusiva sobre la calificación, esto es, la valoración jurídica de los hechos acreditados en el expediente, sin que exista, por el contrario, ningún desacuerdo en los hechos tenidos en cuenta, que son en todo caso, sin alteración alguna, los relacionados en el Pliego de Concreción de Hechos. Y como tales, al tiempo de delimitar el mercado, se afirmaba «Así centrado el objeto del análisis, el mercado afectado ha de considerarse de alcance nacional, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia no permiten segmentación territorial alguna. Efectivamente, los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional, por ser prestados por despachos especializados, por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional, y, finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional). Todo esto hace que, sin perjuicio de la conclusión que pueda alcanzarse en relación con otras conductas colegiales, en el presente expediente, el mercado afectado tenga carácter nacional».

El acuerdo del Consejo de recalificación no modifica ni introduce cambio alguno en la definición del mercado geográfico, que es el que ahora interesa, ni en ninguno de los hechos incluidos en el PCH, sino que se circunscribe a realizar una distinta calificación o valoración jurídica de los hechos que el PCH consideró acreditados, que permanecen inalterados y los mismos antes y después del acuerdo de recalificación. No existe, por tanto, en el acuerdo de recalificación abandono alguno de los hechos narrados en el pliego de concreción de hechos, ni alteración o modificación de estos, bien se trate de hechos relacionados con la existencia de pleitos masivos o con cualquier otro extremo.

Estos criterios, apreciados de forma conjunta, dotan a estas conductas de una dimensión supra autonómica que desborda el concreto ámbito territorial del colegio en el que se adopta cada uno de los acuerdos que a la postre se sancionan, aunque la sanción se imponga a cada uno de los colegios de forma individual, que justifica la intervención de la CNMC para valorar tales conductas con un criterio único que evite diferencias entre los órganos de defensa de la competencia autonómicos ante acuerdos similares que persiguen la misma finalidad.

Por todo ello, no se aprecia en el presente caso la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, que tan solo permite declarar un acto nulo de pleno derecho cuando se dicta «por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio», lo que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo- STS de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016) y más recientemente la sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que «se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración», circunstancias estas que no concurren en el supuesto que nos ocupa.

Como resultado de todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que partiendo de la competencia de la CNMC se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia>>.

Entendemos que las consideraciones que expusimos en la sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021), y que luego hemos reiterado, mutatis mutandi,en las otras sentencias que antes hemos citado, son sustancialmente trasladables al caso que ahora examinamos y deben conducir, por tanto, a afirmar la competencia de la CNMC, como hicimos en todas las ocasiones mencionadas.

SEXTO.-A la anterior conclusión se opone la representación del Colegio de Abogado de A Coruña -parte recurrida en casación- aduciendo, según hemos visto en el F.J. 4, que la interpretación expuesta no resulta aplicable a la presente litigio dado que el baremo de honorarios de los Colegios de Abogados de Galicia, del que se habla en la resolución sancionadora, fue aprobado en el año 2001 por el Consello da Avogacía Galega y no por el Colegio de Abogados de A Coruña, siendo el citado Consello da Avogacía Galega una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad para el cumplimiento de sus fines y, por ende, distinto y no confundible con el Colegio de Abogados de A Coruña.

De lo anterior se deriva -argumenta la parte recurrida- que no se puede anclar la competencia de la CNMC para sancionar al Colegio de Abogados de A Coruña en un acuerdo que ni siquiera ha sido adoptado por el Colegio sino por el Consello da Avogacía Galega. Así, si la competencia de la CNMC viene determinada por el establecimiento y divulgación de un baremo o criterios, en tanto que, en sí mismo, sería un acuerdo que constituiría una infracción por objeto y se enlazaría con sus potenciales efectos relacionados con los denominados «pleitos masa», no puede aplicarse al presente caso dado que ni siquiera existe ese acuerdo de establecimiento de un baremo dictado por el Colegio de Abogados de A Coruña.

Por ello, continúa la argumentación de la parte recurrida, al no haber en este caso un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, si hubiese algún hecho susceptibles de ser considerado infracción -y no lo es la emisión de un dictamen- la competencia sería de la Comisión Gallega de Competencia y no de la CNMC, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 de Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

Por último, en cuanto a la calificación de la incompetencia como manifiesta, la representación del Colegio de Abogados alega que la falta de competencia por razón de materia o territorio revisten la gravedad suficiente para ser consideradas como manifiestas; y que en este caso la incompetencia es manifiesta, palmaria, clara, ostensible, evidente pues pocos ejemplos más rotundos de incompetencia manifiesta podemos imaginar que el que un organismo de la Administración General del Estado se arrogue competencias de una administración autonómica. Además, al no existir un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, la colegiación única no desvirtúa esta conclusión dado que un Abogado tan sólo se verá afectado por la actuación del Colegio de Abogados de A Coruña en tanto en cuanto actúe dentro de su ámbito.

Pues bien, este planteamiento de la parte recurrida no puede ser acogido. El alegato relativo a que el baremo de honorarios de los colegios de abogados de Galicia fue aprobado por el Consello da Avogacía Galega podrá ser aducido por el Colegio de Abogados de A Coruña para combatir la resolución sancionadora por falta de autoría de la conducta y, como consecuencia, por falta de culpabilidad del citado Colegio de Abogados. Sin embargo, ese concreto dato resulta irrelevante como causa para excluir la competencia de la CNMC para la instrucción y resolución del procedimiento sancionador.

Como hemos visto, las razones dadas por esta Sala en las sentencias a las que antes nos hemos referido para afirmar la competencia de la CNMC pone el acento en el hecho de la actividad analizada en el expediente sancionador no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por 9 colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, a lo que se une la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y tuvieron un proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.

Pues bien, estas circunstancias que acabamos de reseñar y las demás que se recogen las sentencias antes citadas, que han llevado a esta Sala a afirmar la competencia de la CNMC, también están presentes en el caso que ahora examinamos; y nos deben llevar, por tanto, a la misma conclusión que en aquellas ocasiones anteriores. Ello sin perjuicio -ya lo hemos señalado- de la relevancia que pueda tener, a efectos de determinar la autoría de la infracción y la culpabilidad del Colegio de Abogados de A Coruña, aquella alegación de que el baremo de honorarios no fue aprobado por el citado colegio de abogados sino por el Consello da Avogacía Galega.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación y la anulación de la sentencia recurrida. Y al igual que en aquellas sentencias anteriores a las que tantas referencias llevamos hechas, también en esta ocasión procede que, partiendo de afirmar la competencia de la CNMC, ordenemos retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para por la Sala de la Audiencia Nacional se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 5246/2022 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 20 de julio de 2021 (procedimiento ordinario nº 138/2018).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación del Colegio de Abogados de A Coruña contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2018 (expediente nº S/DC/0587/16) en la que se le impuso una sanción de multa de 65.000 € por la comisión de una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La sentencia estima el recurso y anula la resolución sancionadora impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de12 de enero de 2023.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

Como hemos visto en el antecedente tercero, en el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar, interpretando los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, si, a fin de determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores, resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia (consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados).

El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras normas, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( artículo 90.4 LJCA) .

Veamos lo que disponen las normas citadas.

- Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia

<< Artículo 1. Puntos de conexión.

1. Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas.

2. En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

b) Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

[...]>>.

- Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales

<< Articulo 3. Colegiación.

1. Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda.

2. Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción. Los Colegios dispondrán los medios necesarios para que los solicitantes puedan tramitar su colegiación por vía telemática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de esta Ley.

3. Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio español. A estos efectos, cuando en una profesión sólo existan colegios profesionales en algunas Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo que bastará para ejercer en todo el territorio español.

Los Colegios no podrán exigir a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación comunicación ni habilitación alguna ni el pago de contraprestaciones económicas distintas de aquellas que exijan habitualmente a sus colegiados por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial.

En los supuestos de ejercicio profesional en territorio distinto al de colegiación, a los efectos de ejercer las competencias de ordenación y potestad disciplinaria que corresponden al Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en beneficio de los consumidores y usuarios, los Colegios deberán utilizar los oportunos mecanismos de comunicación y los sistemas de cooperación administrativa entre autoridades competentes previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Las sanciones impuestas, en su caso, por el Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional surtirán efectos en todo el territorio español.

1. En el caso de desplazamiento temporal de un profesional de otro Estado miembro de la Unión Europea, se estará a lo dispuesto en la normativa vigente en aplicación del Derecho comunitario relativa al reconocimiento de cualificaciones>>.

TERCERO.-Posicionamiento de la parte recurrente.

La representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:

A/ En cuanto a la competencia de la CNMC y la errónea interpretación por la sentencia de instancia.

Como señala el auto de admisión de este recurso, lo que subyace en el mismo es "si resulta determinante o no la existencia de procedimientos masivos a efectos de determinar los efectos supra-autonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados, y, en consecuencia, para determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores:"

En el caso que nos ocupa, el objeto de la investigación-instrucción-sanción se inició por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC consistentes en "recomendaciones de precios, mediante la elaboración y publicación de criterios orientativos para la tasación de costas judiciales que no tienen en cuenta la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí".

El contexto en el que se insertan las prácticas señaladas se describe en la la resolución sancionadora (página 61 final y 62). Es decir, la existencia de pleitos masivos constituye el elemento clave para la atribución de competencia a la CMNC, así en fase de instrucción como en fase de resolución, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada inicialmente no permiten segmentación territorial alguna del mercado geográfico: 1)Los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional. 2) Por ser prestados por despachos "especializados" con actuación no limitada a un solo Colegio. 3) Por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional. 4) Finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional).

Sobre la base de pleitos masivos e idénticos en todo el territorio nacional como elemento subyacente al análisis del mercado, se concluye en la eficacia supraautonómica de la práctica restrictiva; y de ahí parte la justificación. Ello en la medida que la retribución por los servicios profesionales viene condicionada de forma determinante por la tasación de costas en cada proceso de acuerdo con los honorarios establecidos en los criterios establecidos por los respectivos Colegios Profesionales y el ámbito territorial limitado del colegio de abogados en virtud del principio de colegiación única del artículo 3.2 de la LCP.

Se trata de determinar si los "criterios" constituyen una recomendación de precios y en consecuencia una actividad prohibida por el objeto, constitutiva en sí misma de una infracción por objeto de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que en la práctica incide negativamente en el mercado por cuanto excluye la libre fijación de precios por parte de los profesionales que operan en el mercado.

Por tanto, es claro que el radio de influencia, trascendencia o afectación de la conducta y su capacidad de alterar la libre competencia en un mercado supraautonómico es el criterio relevante para determinar la competencia de la CNMC. Y la concurrencia de tales circunstancias en el supuesto enjuiciado se deduce sin dificultad de los datos expresados en la resolución de la CNMC, afectando a los usuarios de los servicios profesionales en cualquier parte del territorio nacional. Por tanto, la conducta puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional por la dimensión del mercado afectado, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

En el presente caso la práctica restrictiva tuvo lugar en el territorio de la Comunidad Autónoma por lo que la relevancia se centra en la segunda circunstancia, en la determinación de si la conducta imputada a los Colegios territoriales tiene o no trascendencia supraautonómica.

En consecuencia, no cabe excluir que los criterios orientativos de los diferentes Colegios puedan llegar a producir efectos en el campo de la competencia entre abogados por la dirección de los procesos masivos que desbordan las respectivas demarcaciones colegiales con una identidad de causa petendi y el mismo demandado, sin perjuicio de que los actos concretos en relación con los honorarios se produzcan dentro de tales demarcaciones.

La existencia de procesos masivos en tales condiciones, derivados de operaciones llevadas a cabo por entidades financieras que operan en un mercado nacional en las que existe gran cantidad de personas afectadas a lo largo de todo el territorio nacional y la existencia de libre competencia para la prestación de servicios de asesoramiento y dirección letrada asimismo en el ámbito nacional permite considerar la perspectiva de las peculiaridades en ese específico mercado de servicios de ámbito superior al autonómico, más allá de su zonificación colegial y en el que no cabe excluir la influencia de los criterios orientativos fijados por los Colegios de Abogados en la determinación de los honorarios más allá de su ámbito territorial efectivo y por tanto en la libre competencia entre abogados en todo el territorio nacional.

Partiendo de lo anterior, para este concreto producto caracterizado cualitativamente por el carácter masivo de los procesos con pluralidad en los demandantes y singularidad del demandado, e identidad sustancial de las causas de pedir, y desde la dimensión geográfica de tal mercado único de la que no resulta una modificación o alteración significativa por razón de lugar en el que se localizan los distintos actores económicos y usuarios de los servicios y el lugar de prestación del servicio, cabe sostener la posibilidad de que dicho ámbito no sea estrictamente local y ni siquiera autonómico, pudiendo "alterar la libre competencia en el conjunto del mercado nacional y su repercusión en los consumidores y usuarios así como en los operadores implicados" ( artículo 1.2 a/ de la Ley 1/2002, de 21 de febrero) y los criterios actuarían como "reguladores de precios", "unificando éstos y zonificando el mercado, por lo que la conducta puede suponer la compartimentación de los mercados" ( artículo 1.2.b de la citada Ley).

En un mercado único, regido por la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios profesionales de defensa en juicio en todo el territorio nacional, la conducta desborda por influencia, trascendencia y afectación la dimensión del mercado circunscrito al límite territorial propio del Colegio de Abogados. En consecuencia no hay incompetencia territorial. Y tampoco incompetencia territorial manifiesta.

La sentencia recurrida infringe los criterios asentados por esa Sala Tercera del Tribunal Supremo caracterizando la incompetencia como determinante de nulidad de pleno derecho. Por citar una de las más recientes, que se remite a otras anteriores, debe mencionarse la STS de 13 de octubre de 2020, (casación 3997/2019)

"Esta Sala, en la aplicación del apartado b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy apartado b/ de artículo 47.1 de la Ley 39/2015 ), que establece que son nulos de pleno derecho los actos dictados por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio", ha insistido en numerosas sentencias, por todas, en sentencia de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016 ), en que lo determinante y decisivo de este supuesto de nulidad de pleno derecho es que la incompetencia ha de ser manifiesta, entendiendo que este adjetivo de "manifiesta" exige que de forma notoria y clara el órgano administrativo carezca de toda competencia por razón de la materia o del territorio, es decir, que la incompetencia del órgano se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración".

La supuesta falta de competencia, además de no estar suficientemente motivada, no es patente. Es claro que el supuesto enjuiciado por la sentencia de instancia está muy lejos de no dejar lugar a dudas o incertidumbres y es controvertido porque puede ser objeto de discusión y dar lugar a opiniones contrapuestas. No es manifiesta, ni notoria, ni evidente, ni clara o visible "ictu oculi". La existencia de informes de autoridades autonómicas no indica sino que la competencia o su falta no es clara sino controvertida (artículo 2.2, último párrafo LCCDC).

B/ Jurisprudencia sobre la cuestión de interés casacional objetiva planteada.

La SsTS de 19 de diciembre de 2022 (casación: 7649/2021) y 20 de diciembre de 2022 (casación 8003/2021) ya han resuelto los primeros recursos de casación interpuestos contra sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, de 20 de julio de 2021 (recursos contencioso-administrativos nº 256/2018 y 240/2018) referidas a los colegios de abogados de Santa Cruz de Tenerife y de Bizkaia. Y, en lo que ahora interesa, aquellas sentencias del Tribunal Supremo señalan que no concurre la falta de competencia territorial manifiesta de la CNMC apreciada en las sentencias de la Audiencia Nacional.

C/ Sobre la sentencia que debe resolver este recurso una vez fijada jurisprudencia.

La sentencia que se dicte después de fijar la interpretación de las normas de aplicación debe casar y anular la sentencia recurrida en cuanto declara la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por haber sido instruido el expediente por órgano manifiestamente incompetente por razón del territorio.

Asimismo, se pretende la aplicación de previsión contenida en el artículo 93.1 de la LJCA, que permite que la sentencia que resuelva el recurso de casación ordene la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación, ya que en este caso es necesaria y está justificada la devolución al no haberse examinado en la instancia los motivos de impugnación subsidiarios al primero (1) estimado.

En concreto han quedado imprejuzgados las siguientes cuestiones descritas así en la sentencia de instancia:

(i) la caducidad del expediente con los efectos del artículo 92 de la LRJAPYPAC, ley 30/92, de 26 de noviembre, de conformidad con el art. 36 LDC .

(ii) Subsidiariamente, declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa contemplados en el art. 24 CE.

(iii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio, por su incorrecta aplicación, dado que este Colegio no ha elaborado, publicado ni difundido un baremo o compendio de criterios de honorarios en los términos que mantiene la resolución impugnada.

(iv) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 137 de la LRJAP y PAC, dado que no se ha respetado la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa.

(v) Subsidiariamente, declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, por haberse dictado lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional, al efectuar una interpretación extensiva de las prohibiciones sobre honorarios que vulnera los artículos 25 CE y 129 LRJAP y PAC, artículo 14 y Disposición adicional cuarta de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, artículo 10 sexies,de la Ley 11/2001, de 19 de septiembre, de Colegios Profesionales de Galicia y artículo 4 de la de la Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio.

(vi) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción de los artículos 1 y 4 de Ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007, de 3 de julio por su incorrecta aplicación, dado que en los hechos imputados no concurren el elemento del tipo infractor afectación del mercado y resultan de la aplicación de una ley.

(vii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción del artículo 5 de la LDC, dado que en ningún caso las actuaciones tendrían relevancia suficiente para afectar de forma significativa a la competencia.

(viii) Subsidiariamente, declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se anule el acuerdo impugnado al infringir el ordenamiento jurídico, con infracción de los artículos 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJAP y PAC y 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, con referencia al principio de proporcionalidad.

Por tanto, procede la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia y su devolución a la Sala de instancia para que dicte nueva sentencia resolviendo lo que proceda sobre las cuestiones y pretensiones planteadas sobre la base de considerar la competencia de la CNMC para instruir y resolver el proceso sancionador.

CUARTO.-Planteamiento de la parte recurrida.

La representación del Colegio de Abogado de A Coruña sustenta su oposición en las siguientes razones:

A/ El colegio de Abogados de A Coruña nunca dictó un acuerdo estableciendo o elaborando un baremo de honorarios.

Tanto el auto de admisión como el escrito de interposición del recurso de casación fundamentan la competencia de la CNMC sobre la base la existencia de un acuerdo de elaboración de baremos de honorarios y su incidencia supraautonómica. Así, dice el auto de admisión (F.J. 2º) que «(...) lo subyacente en el recurso es si resulta determinante o no la existencia de procedimientos masivos a efectos de determinar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados, y, en consecuencia, para determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores, y ello en relación con el principio de colegiación única previsto en el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (RCL 1974, 346), de Colegios Profesionales ...>>. Y en ese mismo sentido han sido admitidos otros recursos de casación mediante autos de 26 de enero (RCA 7649/2021), de 2 de febrero (RCA 8003/2021), de 9 de febrero (RCA 7662/2021), de 16 de marzo de 2022 (RCA 8681/2021), 8 de abril de 2022 (RCA 1877/2022) y 8 de junio de 2022 (RCA 2035/2022).

Al mismo tiempo, las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que ya han entrado en el fondo del asunto -por todas, las sentencias de 19 de diciembre de 2022 (casación 7573/2021), 23 de diciembre de 2022 (casación 7583/2021) y 23 de diciembre de 2022 (casación 8404/2021), en lo que ahora interesa, declaran:

a) La prohibición de «baremos, listados de precios o reglas precisas directamente encaminados a fijar la cuantía de los honorarios para las distintas clases de actuaciones profesionales».

b) Que el establecimiento y difusión de baremos, listados de precios o reglas precisas es un acuerdo que, por sí solo, constituye una infracción por objeto, «de manera que apreciar o descartar la existencia de infracción no es algo que depende del efecto concreto que la conducta haya producido en el mercado». Y también declaran las citadas sentencias que «la existencia de baremos, es decir, listados de precios para cada actuación de los abogados, opera como elemento disuasorio de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales prestados por abogados en cuanto tiende a homogenizar los honorarios a la hora de tasar las costas, operando en contra de la libertad y divergencia en la fijación de precios. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia que implica una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia de que la recomendación de precios surta un mayor o menor efecto homogeneizador, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia».

Así pues, la competencia de la CNMC vendría determinada por la existencia de un acuerdo del Colegio de Abogados estableciendo un baremo de honorarios que tendría incidencia supraautonómica y constituiría una infracción por objeto, dada su potencial incidencia en el mercado.

Sin embargo, esto no resulta aplicable a la presente litis, dado que el baremo de honorarios de los Colegios de Abogados de Galicia, del que se habla en la resolución sancionadora, como consta con palmaria claridad en el expediente fue aprobado, como su propio nombre indica, por el Consello da Avogacía Galega en el año 2001-véase la certificación aportada como documento nº 2 de la demanda -y no por el Colegio de Abogados de A Coruña.

El Consello da Avogacía Galega (CAG) es una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad para el cumplimiento de sus fines que fue creado por Decreto 130/1993, de 3 de junio, de la Xunta de Galicia (DOGA 23/6/1993) y, por ende, es distinto y no confundible con el Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña (ICACOR).

De tal modo, no se puede anclar la competencia de la CNMC para sancionar a este colegio en un acuerdo que ni siquiera ha sido adoptado por el Colegio de Abogados de A Coruña, sino por el Consello da Avogacía Galega.

Efectivamente, si la competencia de la CNMC viene determinada por el establecimiento y divulgación de un baremo o criterios, en tanto que, en sí mismo, sería un acuerdo que constituiría una infracción por objeto y se enlazaría con sus potenciales efectos relacionados con los denominados «pleitos masa»,no puede aplicarse al presente caso dado que ni siquiera existe ese acuerdo de establecimiento de un baremo dictado por el Colegio de Abogados de A Coruña.

Por último, la citada STS de 19 de diciembre de 2021 (casación 7573/2021), establece lo siguiente:

«Pues bien, a la vista del concepto de recomendación colectiva acuñado por la jurisprudencia, entendemos que la emisión de un concreto dictamen en una disputa sobre honorarios entre un cliente y un abogado colegiado, para cuya resolución se han aplicado los denominados "criterios orientadores", sin perjuicio de que pueda constituir una práctica no amparada por la normativa colegial vigente, no puede ser calificada como recomendación colectiva de precios constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC por cuanto no tiene como destinatarios al conjunto de colegiados de la Corporación recurrente y, por tanto no es apta para tener como efecto el alineamiento de los precios de los servicios jurídicos en el mercado geográfico de referencia y para eliminar la incertidumbre en el comportamiento competidores».

De modo que la mera emisión de un dictamen sobre honorarios tampoco puede fundamentar la competencia de la CNMC, al no ser una recomendación colectiva de precios.

B/ Competencia de la Comisión Gallega de Competencia (CGC).

Al no haber un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios en este caso, si hubiese algún tipo de hecho susceptibles de infracción, que no lo es la emisión de un dictamen, la competencia sería de la CGC y no de la CNMC, pues como establece el artículo 1.3 de Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia cuando dice «3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (ahora Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma».

C/ Sobre la calificación de la incompetencia como manifiesta.

La jurisprudencia de ociosa cita establece, por un lado, que la falta de competencia por razón de materia o territorio revisten la gravedad suficiente para ser consideradas como manifiestas; y, por otro, que es manifiesta la incompetencia palmaria, clara, ostensible, evidente o rotunda. Pues bien, pocos ejemplos más rotundos de incompetencia manifiesta podemos imaginar que el que un organismo de la Administración General del Estado se arrogue competencias de una administración autonómica.

Además, al no existir un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, la colegiación única no desvirtúa esta conclusión dado que un Abogado tan sólo se verá afectado por la actuación del ICACOR en tanto en cuanto actúe dentro de su ámbito.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

Esta Sala ha abordado en reiteradas ocasiones la interpretación concordada de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en relación con la determinación de la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores y de si a tal efecto resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados. Puede verse en este sentido la sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021), cuyo criterio ha sido seguido luego, entre otras, en las STS 1701/2022, de 20 de diciembre (casación 8003/2021), 1707/2022, de 21 de diciembre (casación 7662/2021), 35/2023, de 16 de enero (casación 8681/2021), 693/2024, de 24 de abril (casación 1877/2022) y 716/2024, de 26 de abril (casación 20235/2022).

De la fundamentación jurídica de la primera de las resoluciones que acabamos de citar - sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021)- es oportuno reproducir aquí los apartados que siguen:

<< (...) SEGUNDO. La presente controversia se centra, por tanto, en determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores referidos a la elaboración, publicación y difusión por parte de los Colegios de Abogados, en este caso concreto del Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, de criterios orientativos de honorarios para la tasación de costas.

El motivo de nulidad apreciado por la sentencia impugnada es el descrito en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado b) establece que serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas «[...] dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio».

Y ello por entender que la CNMC carecía manifiestamente de competencia para instruir estos procedimientos, interpretando la previsión contenida en el artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

Esta Ley, que trata de delimitar las competencias ejecutivas del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, dispone en su artículo 1.1 que «Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas».

Y el apartado 2 de este mismo precepto aclara que:

«En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

b) Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma».

En definitiva, tal y como señala la exposición de motivos de la ley y la STC 208/1999, de 15 de noviembre de 1999 (rec. 2027/1989) la competencia del Estado se extiende a todas las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en el ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actuaciones se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma, mientras que la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, se halla limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en el territorio de cada Comunidad Autónoma y que no afecten al mercado supraautonómico.

Así pues, las Comunidades Autónomas que tengan reconocida competencias en esta materia, tendrán competencia respecto de los procedimientos que se sigan por prácticas que cumplan los dos siguientes requisitos cumulativos: que se desarrollen en el ámbito territorial autonómico y que no afecten a un ámbito superior al autonómico.

Por el contrario, la competencia será de la CNMC si las conductas afectan a un ámbito supraautonómico, aunque se desarrollen en el ámbito territorial autonómico.

TERCERO. La sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, en contra del criterio sostenido por la CNMC, consideró que el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es nacional, sino que se circunscribe al ámbito territorial propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados implicados. Varios son los argumentos que utiliza a tal fin:

a) En primer lugar entiende que el foco de la conducta anticompetitiva sancionada se pone en los acuerdos de los Colegios de Abogados prescindiendo de la existencia de pleitos masivos idénticos y de la actuación de los despachos de abogados a nivel nacional. A tal efecto se argumenta que en la fase de instrucción se produjo una recalificación de los hechos y «[...] se abandona toda referencia a la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí, razón por la que no puede fundamentarse la competencia de la CNMC para conocer del presente expediente por lo que se refiere al Colegio de Abogados [...] en el argumento atinente a las características de los pleitos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia.».

b) En segundo lugar, entiende que la afectación de la libre competencia en un ámbito supraautonómico no puede venir determinada por la única circunstancia de que los hechos sancionados se produzcan en los territorios de 9 de las 50 provincias ubicadas en nueve Comunidades Autónomas diferentes, siendo en todo caso necesario que las conductas sancionadas alteren la competencia en dicho ámbito supra autonómico o en el conjunto del mercado nacional.

c) En tercer lugar, afirma que los llamados "criterios orientativos" de cada uno de los colegios de Abogados sancionados únicamente pueden llegar a producir efectos en el ámbito geográfico y competencial de cada uno de ellos, pues solo se aplican a los colegiados que intervengan en el ámbito propio de actuación de cada Colegio, aunque no se encuentre colegiados en este.

Pues bien, la actividad sancionada se circunscribe a los diferentes acuerdos adoptados por nueve Colegios profesionales de Abogados pertenecientes a diferentes territorios (Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña, Sevilla) que ubicados en nueve Comunidades Autónomas diferentes aprobaron los denominados «criterios orientativos para la tasación de costas y jura de cuentas». Es cierto que dichos criterios despliegan en principio sus efectos directos sobre las actuaciones profesionales realizadas por los Abogados en el ámbito territorial correspondiente. Ahora bien, las conductas enjuiciadas tienen, a juicio de este tribunal y a los solos efectos de determinar la competencia del órgano instructor y sancionador, una proyección supra autonómica.

La actividad analizada en el expediente instruido por la CNMC, no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por 9 colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, que adoptaron acuerdos similares durante períodos de tiempo cercanos o coincidentes, lo que unido a la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y en algunos casos se publicaron en páginas web de los propios colegios, pudiendo ser consultados en internet, tuvieron un proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.

Y a los solos efectos de determinar la proyección de la conducta analizada para establecer la competencia del órgano instructor no es necesario probar que las conductas desarrolladas por distintos colegios estaban concertadas entre sí, sino que resulta suficiente constatar que existieron acuerdos similares de forma cercana o simultánea en el tiempo en las distintas Comunidades Autónomas, pues en esa conducta coincidente de distintos colegios, la actuación de cada uno en su demarcación territorial, sirve reforzar la actuación de los demás, dotándola de una proyección supra autonómica.

Por otra parte, el principio de colegiación única ( art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero) en cuya virtud basta que el abogado se incorpore a uno solo de los colegios profesionales territoriales para que se le permita ejercer en todo el territorio español, determina que los criterios de un colegio territorial se aplican a todos los profesionales que actúen en su territorio, circunstancia esta que ha de ponerse en relación con la existencia de un fenómeno de litigiosidad en masa a nivel nacional que motivo la denuncia origen de este expediente lo que dota a estos acuerdos de una proyección que excede del ámbito territorial del colegio respectivo.

Frente a ello no se comparte el criterio sostenido por la sentencia impugnada al afirmar que con la recalificación producida en la propuesta de resolución se abandonó toda referencia a la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí que pudiera ser utilizada para establecer la competencia de la CNMC.

Lo cierto es que el acuerdo de recalificación del Consejo de la CNMC no implica que se abandonase toda referencia a los pleitos masivos ni que dicha circunstancia no pueda ser utilizada para establecer el alcance supra autonómico de la conducta enjuiciada.

El acuerdo de recalificación, basado en el artículo 51.4 de la LDC, se fundamentó por el Consejo en los hechos que constan acreditados en las actuaciones «[...] no han sido calificados correctamente a la luz de lo previsto en el artículo 1 de la LDC y de la interpretación que del mismo ha hecho esta Comisión en previas resoluciones». Por tanto, la discrepancia entre la Comisión y la Dirección de Competencia versaba de forma exclusiva sobre la calificación, esto es, la valoración jurídica de los hechos acreditados en el expediente, sin que exista, por el contrario, ningún desacuerdo en los hechos tenidos en cuenta, que son en todo caso, sin alteración alguna, los relacionados en el Pliego de Concreción de Hechos. Y como tales, al tiempo de delimitar el mercado, se afirmaba «Así centrado el objeto del análisis, el mercado afectado ha de considerarse de alcance nacional, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia no permiten segmentación territorial alguna. Efectivamente, los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional, por ser prestados por despachos especializados, por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional, y, finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional). Todo esto hace que, sin perjuicio de la conclusión que pueda alcanzarse en relación con otras conductas colegiales, en el presente expediente, el mercado afectado tenga carácter nacional».

El acuerdo del Consejo de recalificación no modifica ni introduce cambio alguno en la definición del mercado geográfico, que es el que ahora interesa, ni en ninguno de los hechos incluidos en el PCH, sino que se circunscribe a realizar una distinta calificación o valoración jurídica de los hechos que el PCH consideró acreditados, que permanecen inalterados y los mismos antes y después del acuerdo de recalificación. No existe, por tanto, en el acuerdo de recalificación abandono alguno de los hechos narrados en el pliego de concreción de hechos, ni alteración o modificación de estos, bien se trate de hechos relacionados con la existencia de pleitos masivos o con cualquier otro extremo.

Estos criterios, apreciados de forma conjunta, dotan a estas conductas de una dimensión supra autonómica que desborda el concreto ámbito territorial del colegio en el que se adopta cada uno de los acuerdos que a la postre se sancionan, aunque la sanción se imponga a cada uno de los colegios de forma individual, que justifica la intervención de la CNMC para valorar tales conductas con un criterio único que evite diferencias entre los órganos de defensa de la competencia autonómicos ante acuerdos similares que persiguen la misma finalidad.

Por todo ello, no se aprecia en el presente caso la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, que tan solo permite declarar un acto nulo de pleno derecho cuando se dicta «por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio», lo que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo- STS de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016) y más recientemente la sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que «se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración», circunstancias estas que no concurren en el supuesto que nos ocupa.

Como resultado de todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que partiendo de la competencia de la CNMC se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia>>.

Entendemos que las consideraciones que expusimos en la sentencia nº 1692/2022, de 19 de diciembre (casación 7649/2021), y que luego hemos reiterado, mutatis mutandi,en las otras sentencias que antes hemos citado, son sustancialmente trasladables al caso que ahora examinamos y deben conducir, por tanto, a afirmar la competencia de la CNMC, como hicimos en todas las ocasiones mencionadas.

SEXTO.-A la anterior conclusión se opone la representación del Colegio de Abogado de A Coruña -parte recurrida en casación- aduciendo, según hemos visto en el F.J. 4, que la interpretación expuesta no resulta aplicable a la presente litigio dado que el baremo de honorarios de los Colegios de Abogados de Galicia, del que se habla en la resolución sancionadora, fue aprobado en el año 2001 por el Consello da Avogacía Galega y no por el Colegio de Abogados de A Coruña, siendo el citado Consello da Avogacía Galega una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad para el cumplimiento de sus fines y, por ende, distinto y no confundible con el Colegio de Abogados de A Coruña.

De lo anterior se deriva -argumenta la parte recurrida- que no se puede anclar la competencia de la CNMC para sancionar al Colegio de Abogados de A Coruña en un acuerdo que ni siquiera ha sido adoptado por el Colegio sino por el Consello da Avogacía Galega. Así, si la competencia de la CNMC viene determinada por el establecimiento y divulgación de un baremo o criterios, en tanto que, en sí mismo, sería un acuerdo que constituiría una infracción por objeto y se enlazaría con sus potenciales efectos relacionados con los denominados «pleitos masa», no puede aplicarse al presente caso dado que ni siquiera existe ese acuerdo de establecimiento de un baremo dictado por el Colegio de Abogados de A Coruña.

Por ello, continúa la argumentación de la parte recurrida, al no haber en este caso un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, si hubiese algún hecho susceptibles de ser considerado infracción -y no lo es la emisión de un dictamen- la competencia sería de la Comisión Gallega de Competencia y no de la CNMC, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 de Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

Por último, en cuanto a la calificación de la incompetencia como manifiesta, la representación del Colegio de Abogados alega que la falta de competencia por razón de materia o territorio revisten la gravedad suficiente para ser consideradas como manifiestas; y que en este caso la incompetencia es manifiesta, palmaria, clara, ostensible, evidente pues pocos ejemplos más rotundos de incompetencia manifiesta podemos imaginar que el que un organismo de la Administración General del Estado se arrogue competencias de una administración autonómica. Además, al no existir un acuerdo de establecimiento de baremo de honorarios, la colegiación única no desvirtúa esta conclusión dado que un Abogado tan sólo se verá afectado por la actuación del Colegio de Abogados de A Coruña en tanto en cuanto actúe dentro de su ámbito.

Pues bien, este planteamiento de la parte recurrida no puede ser acogido. El alegato relativo a que el baremo de honorarios de los colegios de abogados de Galicia fue aprobado por el Consello da Avogacía Galega podrá ser aducido por el Colegio de Abogados de A Coruña para combatir la resolución sancionadora por falta de autoría de la conducta y, como consecuencia, por falta de culpabilidad del citado Colegio de Abogados. Sin embargo, ese concreto dato resulta irrelevante como causa para excluir la competencia de la CNMC para la instrucción y resolución del procedimiento sancionador.

Como hemos visto, las razones dadas por esta Sala en las sentencias a las que antes nos hemos referido para afirmar la competencia de la CNMC pone el acento en el hecho de la actividad analizada en el expediente sancionador no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por 9 colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, a lo que se une la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y tuvieron un proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.

Pues bien, estas circunstancias que acabamos de reseñar y las demás que se recogen las sentencias antes citadas, que han llevado a esta Sala a afirmar la competencia de la CNMC, también están presentes en el caso que ahora examinamos; y nos deben llevar, por tanto, a la misma conclusión que en aquellas ocasiones anteriores. Ello sin perjuicio -ya lo hemos señalado- de la relevancia que pueda tener, a efectos de determinar la autoría de la infracción y la culpabilidad del Colegio de Abogados de A Coruña, aquella alegación de que el baremo de honorarios no fue aprobado por el citado colegio de abogados sino por el Consello da Avogacía Galega.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación y la anulación de la sentencia recurrida. Y al igual que en aquellas sentencias anteriores a las que tantas referencias llevamos hechas, también en esta ocasión procede que, partiendo de afirmar la competencia de la CNMC, ordenemos retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para por la Sala de la Audiencia Nacional se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.