Última revisión
07/02/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 22/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 4909/2021 de 15 de enero del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Enero de 2025
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Nº de sentencia: 22/2025
Núm. Cendoj: 28079130032025100012
Núm. Ecli: ES:TS:2025:240
Núm. Roj: STS 240:2025
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/01/2025
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4909/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/01/2025
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4909/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003
Excmos. Sres.
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 15 de enero de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado con el número 4909/2021, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de , SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE S.L., TRANSPORTE SANITARIO BIZCAIA S.L. y AMBUBASK S.A., bajo la dirección letrada de Lidia María Medina Bravo, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco núm. 151/2021, de 21 de abril de 2021, que estimó parcialmente los recursos contencioso-administrativos acumulados planteados contra la Orden del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 18 de julio de 2019, que confirmó la resolución de la Viceconsejeria de Administración y Financiación Sanitarias de dicho Departamento de 10 de abril de 2019, que resuelve declarar una prohibición de contratar a las mencionadas sociedades por una duración de 2 años y 11 meses, declarando la nulidad parcial de dichas resoluciones, y fijándose definitivamente la duración de dicha medida en un año.
Ha sido parte recurrida la Letrada del Servicio Jurídico Central de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en la representación que ostenta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.
Antecedentes
La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:
«SEGUNDO.- Respecto de la actuación procesal de la Administración demandada, que tan solo a ella y a su diligencia es atribuible en cuanto suponga dejación de su defensa procesal , esta Sala se ratifica al completo en los términos del Auto de 1 de octubre de 2.020, y con ellos, en la Sentencia de 14 de marzo de 2.013, (R.C-A 1006/2010, que lo vertebra, y solo puede ahora añadir que, con ocasión de confirmar dicha Sentencia, la STS de 1 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 4117/2014) en Casación nº 2.060/2013, concluía en los siguientes términos;
"Hemos de compartir en general los argumentos de la sentencia recurrida. Es evidente que la caducidad del procedimiento puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, y que en principio esa declaración es compatible con la apertura de un nuevo procedimiento si la acción no ha prescrito, pero habiendo sido alegada la caducidad en la vía administrativa, es allí donde debió apreciarse, pues una vez iniciado el recurso contencioso-administrativo, y finalizada la vía administrativa, puede ser alegada o no por los interesados (como todos los defectos procedimentales, como la falta del trámite de audiencia, u otros de los que es dueño quien los sufre, sin que se pueda valer de ellos quien los produce). Pero los recurrentes, pueden prescindir de su alegación, al menos de forma principal, y solicitar que el órgano judicial se pronuncie sobre el fondo del asunto. En otras palabras, la pretensión del recurrente puede ser la declaración del defecto formal y la retroacción del procedimiento, o que prescindiendo de tal defecto se pronuncie el juez sobre el fondo del asunto, o que lo haga de forma prioritaria y solo subsidiariamente se acogía el defecto procedimental. Pues bien, esto es lo que aquí ha ocurrido, y en consecuencia tiene razón la sentencia cuando sostiene que el acuerdo impugnado que anuncia ya la apertura de un nuevo expediente que por enésima vez pretende declarar la responsabilidad de los recurrentes, no supone una satisfacción procesal auténtica, plena, que responda a las pretensiones ejercitadas por los recurrentes."
Señala el escrito de contestación, -en lo que parecería abonar la tesis de que las resoluciones administrativas deben prevalecer sobre las de los Tribunales-, que dicha resolución declarando la caducidad "sigue vigente". Ignora la Sala en que ámbito persiste esa supuesta "vigencia" de un acto singular que, desde luego, no supone la menor eficacia en este proceso, en que, como acabamos de ver, no bloquea ni entorpece las pretensiones de fondo de las partes recurrentes, al extremo de que la cuestión de la caducidad no debe ser siquiera ya examinada en esta Sentencia al haberse operado un implícito pero relevante abandono de la misma por los propios litigantes actores, siquiera como fundamento principal de la pretensión.
En todo caso, estándose fuera de los supuestos de allanamiento del articulo 75 LJCA, o incluso de un reconocimiento de hechos o motivos de fondo, el proceso debe concluir por medio de Sentencia contradictoria en que el Tribunal deberá valorar en términos de hecho y derecho ("iura novit curia") la procedencia de los motivos y cuestiones litigiosas.
TERCERO.- Haciendo por ello examen de los motivos impugnatorios desarrollados por las tres firmas recurrentes, el primero de ellos toma como referente el artículo 19 del Reglamento de la LCAP, que fue aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre., que contiene las reglas del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar, y cuyo apartado 2 establece;
"Cuando el expediente se inicie por el órgano de contratación se incorporarán al mismo los informes de los servicios técnicos y jurídicos, cumpliéndose posteriormente el trámite de audiencia, remitiéndose el expediente al órgano competente para su resolución o a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando a ésta le corresponda formular la propuesta."
Las recurrentes defienden en este punto un criterio que no resulta acogible, pues califican la dictada como de resolución "inaudita parte" por la circunstancia de que cuando se les confirió y contestaron el trámite de audiencia una vez que el expediente se había iniciado formalmente en fecha de 15 de octubre de 2.018 y el informe jurídico se evacuaba el 5 de diciembre de ese año, no se les hizo llegar la resolución de inicio ni se apuntaba la existencia de los informes ya incorporados. (De toda esta fase deja constancia el expediente administrativo en los folios 212 a 315).
Y se concluye en que no cabe apreciar la omisión de ese trámite fundamental de audiencia no solo porque de facto se produjo y se cumplimentó, -folios 228 271-, sino porque, como señalaba la Resolución de la alzada de 18 de julio de 2.019, solo se solicitó el acceso y la copia del expediente por las compañías interesadas -y así fue acordado de manera efectiva-, después de dictarse la primer resolución y en plazo para formular Recurso de Alzada, y no cabe entender que la incorporación de los informes implicase la necesidad de que fuesen trasladados de oficio a los interesados a cuya disposición se encontraban y a cuya diligencia correspondía emplearlos o no en su defensa. Por demás, descarta esa indefensión que la Resolución mediante la que se acordaba la iniciación del expediente, fechada el 15 de octubre de 2.018 e integrada en los folios 312 a 315 del expediente administrativo, contenía un extensa y exhaustiva relación de antecedentes, en que además de las indicaciones precisas sobre su fundamento, instrucción y normativa de aplicación, hacia una referencia explícita a los dos informes ya recaídos, -Asesoría Jurídica de la Dirección de Régimen Jurídico del Departamento de Salud de 9 de mayo de 2.018, y memoria de la Dirección de Aseguramiento y Contratación Sanitarias-, que ya obraban en las actuaciones, así como que el trámite de audiencia se otorgaba con las indicaciones precisas para acceder a cuantos documentos obrasen en las actuaciones, sin que el escrito de la representacin de la UTE -folios 228 a 232-, cuando protestaba la falta de traslado de esa resolución inicial de 15 de octubre de 2.018, hiciese tampoco petición al respecto. No consta, en suma, qué infracción formal ha podido determinar la radical e irrazonada conclusión de que la resolución se dictó sin audiencia de los interesados.
CUARTO.- En segundo término, como se ha adelantado, las sociedades recurrentes proclaman la ausencia de dolo o mala fe, y la concurrencia de causa para retirar la oferta contractual.
Ahora bien, ese planteamiento parte de la tesis de que de la prohibición del artículo 60.2.a) del TRLCSP, precisaría acreditar un dolo especifico o una manifiesta mala fe del interesado, que tan solo fundamentaría el Departamento de Sanidad en que una de las integrantes de la UTE, -SAMU-, era multada por dicha mala fe por parte del OARC-KEAO en el recurso especial formulado contra la adjudicación. Sin embrago, ninguna de ambas premisas debe tenerse por justificada.
Ese artículo 60.2 del TRLCSP aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establecía que,
"Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 61 bis las siguientes:
a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 151 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia ."
Con la simple lectura de la disposición, que incluye la mera falta de diligencia, decae ya la alegada característica de que se requiera inexcusablemente la concurrencia de un dolo específico y cualificado que estuviese orientado a que la falta de cumplimentación en que las actoras incurrieron a efectos del artículo 151 del referido Texto Refundido, conllevase una finalidad maliciosa o lesiva especial.
Lo que esa causa de prohibición viene a garantizar es la adjudicación del contrato como anhelada meta final del procedimiento de licitación tramitado, y construye por ello la medida de exclusión en futuras contrataciones como reacción del poder público frente a aquellos licitadores que, bien por culpa o negligencia a la hora de cumplimentar los requisitos documentales del referido precepto como hito final previo al contrato, o bien por la decisión propia e intempestiva de renunciar al mismo, perjudican de manera automática los intereses públicos. En esa mera opción de apartarse injustificadamente de la adjudicación está ya presente el elemento del dolo cualquiera que sea al móvil intencional que lo anime, (estrategia industrial, evitación de riesgos económicos, etc...) y todo ello en tanto en cuanto representa una actuación contraria a las exigencias de la buena fe y de la vinculación a los propios actos.
Seguidamente va a examinarse el modo en que fundaba la resolución recurrida esa trasgresión de los propios actos, pero, en cualquier caso se trató de una conducta deliberada que, apuntase o no a que, una vez frustrado el contrato, resultase perjudicado el interés público, presuponía necesariamente el dolo genérico de no cumplimentar el referido artículo 151.2 por razones plenamente deliberadas y compartidas entre las empresas, por la causa explícita de que en la negociación del convenio colectivo del personal surgían unas expectativas que podrían gravar económicamente la ejecución del contrato y, según se dice, "alterar los términos esenciales de la oferta", lo que les llevaba incluso a invitar al órgano de contratación a desistir del procedimiento de adjudicación como respuesta al requerimiento de documentos del referido artículo 151.2 del TR.
Y tal motivación no era una causa justificada como así se pretende. Consta al folio 127 y también como documento nº 3 al folio 286 de los autos, que en una reunión del Consejo de Relaciones Laborales de 19 de octubre de 2.017, el Secretario de Actas Sr. Fructuoso, aclaraba, como moderador, que el portavoz del Departamento le había comentado acerca del abono íntegro del plus de jornada de horquillas mientras dure la aplicación de horquillas en una empresa, y que eso no formaba parte de la idea que trasmitían a la Comisión, pero que habría disponibilidad a aceptarlo si gracias a ello la negociación concluyera positivamente. Esa manifestación traía causa de una anterior sesión de 19 de enero de ese año, -folio 285- en que se daba cuenta igualmente de la consulta de diversos puntos con la Administración sanitaria, en principio ajena a las partes en la negociación del convenio, tal y como el referido moderador indicaba.
Las empresas recurrentes consideran que apartarse inopinadamente de la adjudicación aduciendo esa pretendida circunstancia novedosa y su importante incidencia en la ejecución del contrato mediante comunicación de 11 de diciembre de 2.017, como respuesta al requerimiento documental, añadiendo la referida invitación a que la Administración desistiera del contrato y convocara una nueva licitación, ofrecía la justificación de su proceder conjuntamente con la circunstancia de que, según su alegato, el día 14 de noviembre de 2017, hubieran dejado de estar obligadas a mantener su oferta, al haber transcurrido el plazo de dos meses fijado en los Pliegos a contar de la apertura de las ofertas.
Ninguna de ambas supuestas razones legitimaba la conducta obstativa. Las resoluciones recurridas dan cuenta, sin acreditación en contrario, de que la supuesta novedad de la negociación colectiva entre el personal y las empresas (y no así la Administración demandada) no habría podido llegar a redundar en modificaciones salariales o de otro orden hasta que el nuevo convenio colectivo llegara a entrar en vigor, lo que, año y medio después, a finales de mayo de 2.019 aún no había ocurrido. Por demás, habría que añadir que si cada vez que en el curso de la ejecución de un contrato administrativo se pueda producir algo tan cotidiano como que llegue a firmarse un nuevo Convenio Colectivo, el adjudicatario estuviese facultado para desentenderse con anticipación del contrato ya en trance de formalización para imponer al órgano de contratación que desista de la convocatoria en curso, la contratación del sector público habría dejado de venir caracterizada por la posición de prerrogativa administrativa que le es consustancial, y no podría calificarse como tal, quedando todo su régimen en papel mojado y al arbitrio de los licitadores.
En segundo lugar, y respecto de que cupiera retirar la oferta al haber transcurrido en aquel momento más de dos meses desde la apertura de las proposiciones -14 de setiembre de 2.017-, sin haberse efectuado la adjudicación, es plenamente compartible la respuesta que daba la Resolución originaria, - folios 175/176 del e.a-, en el sentido de que se había mantenido la actividad procedimental con requerimiento antes de dicho trascurso de la documentación relativa a la capacidad y solvencia de las entidades que formarían la UTE, presentada por el representante de las mismas el 13 de noviembre de aquel mismo año. Pero cabe añadir que, no solo es que esa actuación contradijera toda intención de retirar la proposición ganadora, como la Resolución de la alzada destaca, sino que en modo alguno las empresas requeridas a presentar la documentación del articulo 151.2 TRLCSP hicieron el menor ejercicio de esa supuesta facultad de desistimiento propio por decaimiento de trámites, sino que explicitaron una causa diversa y plenamente incompatible como era la de concurrir causas para el desistimiento de la Administración, que en nada se compadecían con las previsiones del pliego que se indican sobre morosidad del órgano de contratación. Todo esto se motiva en los actos recurridos, con especial referencia al folio 176 del expediente.
E igualmente, aunque es constatable que en esa Resolución de 10 de abril de 2.019 recurrida, la Viceconsejería del ramo mencionaba como expresión de rechazo de las tesis de las empresas afectadas la circunstancia de que una de ellas -SAMU, S.L-, hubiera interpuesto un Recurso Especial ante el OARC- KEAO contra la adjudicación a la siguiente licitadora, y dicho órgano resolviera desestimatoriamente el 19 de marzo de 2.018 e impusiera una sanción por mala fe o temeridad a dicha recurrente, no puede sostenerse que ese argumento de tintes indiciarios y mero abundamiento que se añadía a la valoración general de la indebida conducta que las sociedades inicialmente adjudicatarias, pase a primer término y se convierta en la pretendida razón única y determinante de la imposición de la medida. Basta con remitirse al texto de dicha resolución, que lo alude en un breve párrafo final del referido folio 176, para verificar el carácter tangencial y casi irrelevante de dicho punto como fundamento de la medida de gravamen impuesta.
QUINTO.- Otras razones de oposición a la resolución prohibitiva se refieren a aspectos tales como la exculpación de una de las sociedades integrantes de la futura UTE, ( "Ambulancias Gipuzkoa, S. Coop"), sobre la que se pronuncian las resoluciones recurridas, -Fundamento Sexto de la de Alzada en su páginas 8 y 9-, con holgada motivación basada en esencia en que dicha entidad, no representada por el apoderado de las otras tres, que suponían el 99 por 100 de la prevista y no consumada UTE, carecía de entidad; cumplió lo que le fue requerido sobre capacidad y solvencia; y no llegó siquiera a tener conocimiento previo de la decisión de incumplir el trámite final del artículo 151.2, según la valoración probatoria que la Administración efectúa.
Frente a ello, en el Fundamento de derecho Quinto del escrito de demanda, -f. 123/124-, se hace la invocación de infracción del principio de igualdad del artículo 14 CE. en tanto que se personalizaría la responsabilidad en la persona física designada representante por las cuatro empresas comprometidas y eso se traduciría en este caso en la decisión arbitraria de considerar que la actuación de esa sociedad guipuzcoana habría estado exenta de responsabilidad. Se aduce entonces que esa exoneración, realmente fundada, debería alcanzar a las cuatro Empresas, todas las cuales habrían sido diligentes como la mencionada, y que las razones empleadas para ello deberían beneficiar al resto. Se destaca que el trámite realizado lo fue por todas ellas y en aquel momento la referida firma no hizo objeción alguna hasta que intentó, más tarde y con afán defensivo, separarse de la decisión conjunta.
Sin embargo, no resultan acogibles tales planteamientos, pues ya se ha justificado suficientemente en las resoluciones recurridas, y se corrobora en vía jurisdiccional, que las sociedades integrantes de la futura UTE que son parte recurrente, incurrían dolosamente en la causa de declaración de prohibición de contratar del artículo 60.2.a) del TRLCSP de 2011, de manera que, en última instancia, y no pudiendo legítimamente pretenderse por las recurrentes en estos autos que la sociedad exculpada resulte a su vez afectada por dicha medida, lo que el discurso expuesto encubre es una aspiración de equiparación en la ilegalidad bajo el silogismo de que si "Ambulancias Gipuzkoa" ha procedido igual que las otras, y ha sido exonerada de responsabilidad, las demás también deben serlo.
Y como esta misma Sala ha recordado en Sentencias como la de 29 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ PV 122/2018) del R.C-A nº 1147/2017;
".... decir que el principio de igualdad se puede ejercitar tan solo dentro de la legalidad es tanto como afirmar que no ampara las demandas de equiparación con situaciones no conformes a derecho. Recoge la STC 181/2006, de 19 de Junio, que, "....como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, FJ 2; 51/1985, de 10 de abril, FJ 5; 40/1989, de 16 de febrero, FJ 4), o "igualdad contra Ley" (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre; 376/1996, de 16 de diciembre), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido. ( STC 21/1992, de 14 de febrero, FJ. 4)".
No procede por ello acoger dicho motivo impugnatorio, más allá de lo discutible que pudiera resultar la decisión administrativa al respecto que, en definitiva, no debe ser examinada ni prejuzgada en este proceso.
Igualmente debe rechazarse cuanto se refiere a la infracción del artículo 72.5.2º párrafo del Texto Refundido en relación con las Directivas UE 2014/23 y 2014/24 de que traería origen, en tanto excluye la declaración de prohibición de contratar cuando en el trámite de audiencia quien esté incurso en la misma, acredite la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas, y que fue referida en el informe jurídico emitido el 5 de diciembre de 2.018, y si bien la decisión sobre las medidas de corrección será discrecional, se precisa una evaluación singularizada por parte del órgano competente, que no habría existido en el caso con supuesta infracción del artículo 24 CE, y reflejo en los apartados 47.1.a) y e).
Ahora bien, esa posibilidad de autocorrección que la parte recurrente defiende como relevante en este caso y precisada de motivada atención, no es, como ya parece entenderse, un derecho absoluto a evitar o levantar la prohibición partiendo de cualquier alusión en el trámite de audiencia, sino que queda referida a unos conceptos indeterminados pero objetivamente delimitados, como son las correcciones mediante medidas técnicas, organizativas y de personal, que no podrán ser evaluados por la Administración si no se desarrollan y proponen, o si, en sí mismos, no guardan conexión ni se atienen al supuesto legal en que se ha incurrido. No reitera siquiera la parte recurrente cuáles fueron las medidas propuestas, y remitiéndonos al trámite de audiencia en el expediente, al folio 231 del mismo se recogía la iniciativa de llevar a cabo un estudio de riesgos para garantizar el cumplimiento de las licitaciones introduciendo la figura de un "controller jurídico " en toda esa fase hasta llegar al contrato. Así las cosas, la respuesta de la Administración -f. 13/14 de estos autos-, era coherente con el sentido jurídico y no técnico de la propuesta, situando su eventual eficacia en el futuro, pero descartando con razón que cupiera una medida alternativa al requerimiento de cumplimentación del artículo 151.2 que no fuese la decisión inversa de cumplirlo que los interesados, no obstante, voluntariamente habían obviado y que rechazaban en todas sus actuaciones en vía administrativa y jurisdiccional, vaciando así de lógica toda esa supuesta corrección.
SEXTO.- El aspecto que por último se examina en la presente resolución es el de la proporcionalidad de la medida privativa de derechos que la Administración de la CAE adopta, invocándose el artículo 60.6.2º párrafo del Texto Refundido en relación con los artículos 17.2 y 19.4 del RGLCAP de 2001, dado que, siendo de tres años la duración máxima de la medida prohibitiva y siendo necesario determinar su duración en base a la existencia de dolo o mala fe y a la entidad del daño causado, falta toda motivación y justificación al respecto a la hora de imponer la sanción prácticamente máxima de 2 años y 11 meses, abundando las recurrentes en la ausencia de dolo y mala fe y, en todo caso, en la ausencia de daño a los intereses públicos al que ni se alude ni puede considerarse, una vez que el procedimiento continuó con normalidad y se adjudicó el contrato al siguiente licitador, sin llegarse a producir afectación probada al servicio.
Ante este fundamento de impugnación que la Administración demandada no llega a contestar, y habida cuenta de la naturaleza cuasi-sancionadora de las facultades ejercitadas, resulta plenamente asumible la exigencia de una motivación específica que satisfaga dicho principio general e implemente criterios de individualización y graduación de la responsabilidad y la sanción o medida de privación, con tanta mayor razón si la disposición del artículo 60.6 del Texto refundido, tan solo fijaba el máximo y ello daba entrada a una relativa discrecionalidad administrativa siempre condicionada por los conceptos y principios generales a considerar, como el de la misma proporcionalidad.
En la jurisprudencia, se reflejan dispersas pero constantes referencias a dicha figura, y por citar ahora solo algún precedente, nos remitimos a sentencias como la STS, C-A sección 3ª del 5 de marzo de 2001 ( ROJ: STS 1686/2001) en RC nº 7440/1993, o la de 25 de setiembre de 2.003, (RC 527/98), al decir que;
"Sin necesidad de reiterar lo que llevamos dicho respecto de la aplicación de los principios que informan el orden penal común al campo del Derecho Administrativo Sancionador, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción."
Para el presente asunto falta esa determinación. y si bien, como se ha visto, las resoluciones recaídas dejan en pie una motivación general sobre la concurrencia de dolo o mala fe, ni ésta, ni cuanto pudiera concernir a los daños derivados para el interés público, afloran en lo relativo a graduar la sanción elevada al máximo de manera apodíctica. De ahí que la solución jurisdiccional deba pasar por reducir la duración de la medida a términos básicos o iniciales (no mínimos, por ausencia de los mismos) que no superen el límite del virtual grado inferior de los tres en que pueda entenderse dividida dicha duración, lo que supone cifrarla en un año, por debajo de la cual la medida carecería de verdadera eficacia.
En consecuencia, en dichos términos el recurso ha de ser parcialmente estimado.»
«
«que tenga por presentado este escrito, por interpuesto recurso de casación frente a la Sentencia dictada por la Sala de lo Contenciosoadministrativo del TSJ del País Vasco de fecha 21 de abril de 2021, que estimo parcialmente lo recursos contencioso-administrativos acumulados nº 740/2019 y 817/2019, contra la Orden del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 18 de julio de 2.019, que confirmaba en vía de recurso de alzada la Resolución de la Viceconsejería de Administración Pública y Financiación del Departamento de Salud de 10 de abril de 2.019, que declaraba incursas en prohibición de contratar a dichas recurrentes, y, con parcial anulación de dichas resoluciones, fijo en un año la prohibición de contratar, sin especial imposición de costas y, previos los trámites preceptivos y previa celebración de vista en su caso, dicte en su día Sentencia por la que estimando el recurso de casación, case, anule y revoque la Sentencia recurrida y, resolviendo el recurso en los términos en que se ha planteado el debate, estime íntegramente el recurso formulado en la instancia y con ello declare la disconformidad a derecho y nulidad de la Orden del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 18 de julio de 2.019, que confirmaba en vía de recurso de alzada la Resolución de la Viceconsejería de Administración Pública y Financiación del Departamento de Salud de 10 de abril de 2.019, que declaraba incursas en prohibición de contratar a las recurrentes, y declarando la nulidad de pleno derecho de ambas Resoluciones (Orden de 18-07-2019 y Resolución de prohibición de contratar 10-04-2019) por caducidad del procedimiento administrativo y todo ello con imposición de costas a la administración demandada, en ambas instancias»
« que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, teniéndome por personada y parte, tenga por formulada, en tiempo y forma, la
« Tenga por presnetado este escrito junto con su aanexo, admieindo el mismo, y teniendo pro comunicada un hecho nuevo, sobrevenido y relevante para el fondo del litigio»
Fundamentos
El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE S.L., TRANSPORTE SANITARIO BIZCAIA S.L. y AMBUBASK S.A., al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de abril de 2021, que estimó parcialmente los recursos contencioso-administrativos acumulados planteados contra la Orden del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 18 de julio de 2019, que confirmó la resolución de la Viceconsejeria de Administración y Financiación Sanitarias de dicho Departamento de 10 de abril de 2019, que resuelve declarar una prohibición de contratar a las citadas sociedades por un periodo de duración de 2 años y 11 meses, declarando la nulidad parcial de dichas resoluciones, y fijándose definitivamente la duración de dicha medida en un año.
La sentencia impugnada expone, en primer término, en relación con los efectos que tiene en el proceso la resolución de la Administración que acordó declarar la caducidad del procedimiento, que procede ratificar lo resuelto en el Auto de 1 de octubre de 2020, siguiendo los criterios formulados en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 (RC 2060/2013), que determina que deba pronunciarse sobre la cuestión de fondo concluyendo el proceso judicial por sentencia, al no concurrir los presupuestos establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para acordar la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o por allanamiento, ni producirse el supuesto de reconocimiento de hechos o motivos de fondo.
La Sala descarta que se haya producido la infracción del procedimiento denunciada, respecto de haberse dictado la resolución impugnada sin audiencia de las entidades interesadas, al haberse omitido el trámite de audiencia exigido por el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Contratos del Sector Publico, tomando en consideración las circunstancias procedimentales del caso, que evidencian que no se ha producido indefensión.
Tampoco se acoge los motivos de impugnación formulados, basados en la ausencia de dolo o mala fe, respecto de la concurrencia de causas para retirar las ofertas contractuales, y en relación con la infracción de principio de igualdad, al considerar que las resoluciones recurridas han justificado suficientemente que procede acordar la prohibición de contratar.
También se rechaza la infracción del artículo 72.5 2º párrafo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Púbico, en relación con las Directivas UE 2014/23 y 2014/24.
En último término, la sentencia estima el motivo de impugnación fundado en la infracción del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la naturaleza cuasi-sancionadora de la prohibición de contratar, al constatar que la resolución recurrida no contiene una fundamentación que cumpla la exigencia de una motivación especifica acerca de la individualización y graduación de la medida adoptada lo que determina que se reduzca la duración de la prohibición de contratar a un año.
El recurso de casación se fundamenta en la infracción del artículo 25.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Púbicas, en relación con el artículo 47.1 e) del citado texto legal.
Se aduce que la sentencia ha vulnerado los citados preceptos legales al considerar que la declaración de caducidad del procedimiento de prohibición de contratar no despliega ningún efecto sobre el procedimiento caducado ni sobre la resolución de fondo dictada en el mismo, al estar en curso el proceso judicial en el cual se ha impugnado esta misma
Se alega la infracción de la jurisprudencia, citándose, al respecto, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 438/2018, de 19 de marzo de 2018 (RC 2054/2017) y la núm. 317/2019, de 12 de marzo de 2019 (RC 676/2018).
Antes de abordar las cuestiones jurídicas planteadas por la parte recurrente, procede reseñar el marco jurídico que resulta aplicable, así como recordar el contexto jurisprudencial que resulta relevante para resolver los presentes recursos de casación :
El artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, , bajo el epígrafe «Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio», en su apartado 1 b), dispone
«1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:
b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.»
En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 438/2018, de 19 de marzo de 2018 (RC 2054/2017), fijamos la siguiente doctrina:
«El ejercicio por la Administración de sus potestades de intervención está sujeta a límites, uno de ellos es el establecimiento de un plazo máximo para resolver los procedimientos. Su razón de ser obedece al deber de las Administraciones públicas de dictar resolución expresa en los plazos marcados por la ley, con ello se pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los mismos por razones de seguridad jurídica. El incumplimiento de estos plazos conlleva como consecuencia jurídica la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992), lo que no impide la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción.
La caducidad del procedimiento se constituye así como una forma de terminación del procedimiento que penaliza la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para tramitar y resolver. La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo. Esta ha sido la regla general y ha motivado que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo, con carácter general, la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado al entender que «debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida» ( STS, de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado «ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia». Es más, en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016) se afirmaba que «el procedimiento caducado se hace inexistente».
Pues bien, en un procedimiento extinguido e inexistente no es posible dictar una resolución de fondo valida, salvo aquella que tenga como único objeto declarar la caducidad del procedimiento, tal y como dispone el art. 42.1 y 44.2 de la Ley 30/1992. Y si Administración pese al transcurso del plazo de caducidad no la aprecia de oficio, tal y como era su deber, será el afectado el que deba ejercer las acciones destinadas a obtener una declaración de caducidad, pero una vez declarada la solución no puede ser otra que la nulidad de la resolución de fondo dictada en dicho procedimiento.
Sostener que en un procedimiento caducado la Administración puede dictar una resolución de fondo valida implica desconocer la propia institución de la caducidad y sus efectos, tal y como ha sido entendida y definida por el legislador y avalada en su interpretación y aplicación por una constante jurisprudencia. Esta interpretación desvirtúa la institución de la caducidad de los procedimientos, atacando su esencia hasta dejarla irreconocible y la priva de todo efecto práctico, pues pese al transcurso del plazo de caducidad la Administración no estaría obligada a declararla ni a dar por finalizado el procedimiento y podría dictar una resolución de fondo válida. En definitiva, conforme a esta interpretación, los términos y plazos no obligarían a la Administración pública, contradiciendo la previsión general contenida en el art. 47 de la Ley 30/1992, y la declaración de caducidad sería irrelevante por carente de consecuencia alguna.»
La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se refiere en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 20 de octubre de 2022, consiste en la determinación de qué repercusión puede deducirse de la sobrevenida resolución de caducidad del procedimiento de declaración de prohibición de contratar una vez que la misma ha sido recurrida jurisdiccionalmente, y, en detalle, si es irrelevante por cuanto se ha recurrido la resolución que declara la prohibición de contratar o si la caducidad vicia el procedimiento del que trae causa esta última y sus efectos deben retrotraerse al momento en el que la caducidad se produjo.
Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación descontextualizada de las reglas procesales que disciplinan la terminación del proceso establecidas en los artículos 68, 70.2, 75 y 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lesiva del derecho de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, en relación con la regulación procedimental del instituto de la caducidad plasmada en el articulo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuya naturaleza y eficacia como causa determinante de la inexistencia e invalidez del procedimiento ha sido fijada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de marzo de 2018 (RC 438/2018), de 19 de marzo de 2018 (RC 2054/2017), al sostener que la resolución de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 30 de junio de 2020, por la que se declara la caducidad del procedimiento para imponer una prohibición de contratar a las entidades Servicio Asistido Medico Urgente S.L. y Transporte Sanitario Bizcaia y Ambusbask S.A., que ordena el archivo de las actuaciones, «no supone la menor eficacia en este proceso», en la medida que entendemos que la sentencia impugnada debió contener un pronunciamiento explicito sobre este motivo de impugnación, a pesar de la conducta errática de la parte demandante desde la perspectiva procesal, ya que dicha resolución administrativa resultaba determinante para dictar una sentencia anulatoria de las resoluciones del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 10 de abril de 2019 y 18 de julio de 2019 impugnadas.
En efecto, partiendo de la doctrina jurisprudencial de esta Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fijada en la sentencia núm. 438/2018, de 19 de marzo de 2018, que sostiene que la caducidad del procedimiento determina la invalidez de la resolución administrativa dictada en el procedimiento caducado, en cuanto dicho procedimiento debe considerarse extinguido e inexistente, mantenemos que la declaración de caducidad del procedimiento acordada sobrevenidamente, tras ser dictada la resolución administrativa de fondo e iniciado el cuece procesal de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debe desplegar efectos en el proceso judicial entablado, obligando al órgano judicial que enjuicia el recurso contencioso-administrativo a abordar esta cuestión (y en su caso, a través de la formulación de la tesis a que alude el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), pues no cabe desconocer la eficacia invalidante que la apreciación de la caducidad comporta sobre la resolución administrativa que puso fin al procedimiento administrativo, por la que se resolvía declarar una prohibición de contratar.
Por ello, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, consideramos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no podía dictar un fallo estimatorio parcial de las pretensiones deducidas por las entidades recurrentes contra las resoluciones del Departamento de salud del Gobierno Vasco, que supusiera eludir el pronunciamiento debido de declaración de anulabilidad de tales resoluciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cuanto había quedado acreditado en las actuaciones procesales, tal como había sido reconocido por la propia Administración, que puso en conocimiento de la Sala de instancia la resolución de la Viceconsejera de 30 de junio de 2020, que refiere, en los antecedentes de hecho, que la Viceconsejería de Administración y Financiación Sanitarias del Departamento de Salud del Gobierno Vasco había dictado revolución el 15 de octubre de 2018 acordando el inicio del expediente para imponer la prohibición de contratar, concluyendo el mismo con la resolución de 10 de abril de 2019, notificada a las entidades interesadas el 25 de abril de 2019, por lo que constando que se ha superado el plazo máximo de seis meses establecido para dictar y notificar la resolución expresa, conforme a lo dispuesto en el articulo 21 del citado texto legal, lo que determinaba resolver que el procedimiento había caducado, ordenándose el archivo del mismo, pues otro fallo, como el acordado por la Sala sentenciadora, contradictorio con el reconocimiento extraprocesal por parte de la Administración de la existencia de ese vicio formal concurrente en la resolución impugnada, no resulta congruente con las pretensiones formuladas con carácter sustancial por las entidades recurrentes de que se declare la nulidad de las resoluciones recurridas.
Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que:
La resolución administrativa por la que la Administración resuelve declarar la caducidad de un procedimiento, de conformidad con la regulación establecida en el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aún cuando se adopte una vez dictada resolución expresa, e iniciado el cauce procesal de impugnación de las resolución administrativa expresa que concluya el expediente administrativo de prohibición de contratar, produce efectos en el proceso jurisdiccional entablado, y determina que el órgano judicial de lo contencioso-administrativo que enjuicie el caso deba valorar si concurren los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para declarar la caducidad, atendiendo a la naturaleza del procedimiento y la regulación del plazo máximo para dictar resolución expresa, y dictar, en el supuesto de que aprecie la existencia de este vicio formal, en el marco del respeto al principio de congruencia, un pronunciamiento anulatorio de la resolución administrativa recurrida.
En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE S.L., TRANSPORTE SANITARIO BIZCAIA S.L. y AMBUSBAK S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, núm. 151/2021, de 21 de abril de 2021, que casamos
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede estimar los recurso contencioso-administrativos acumulados interpuestos por las entidades mercantiles, SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE S.L. Y TRANSPORTE SANITARIO BIZCAIA S.L. y AMBUBASK S.A. contra la Orden del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 18 de julio de 2019, que confirmó la resolución de la Viceconsejeria de Administración y Financiación Sanitarias de dicho Departamento de 10 de abril de 2019, que resuelve declarar una prohibición de contratar a las referidas sociedades por un periodo de duración de 2 años y 11 meses, que anulamos por no ser conformes a derecho.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede hacer imposición expresa de las costas procesales causadas en el recurso de casación ni de las causadas en el proceso de instancia, al presentar el caso serias dudas de derecho, en razón de las posiciones argumentativas de las partes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
