Sentencia Contencioso-Administrativo 156/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1082/2023 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 1082/2023 lo interpone la representación procesal de la Junta de Andalucia contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 16 de noviembre de 2022 (procedimiento ordinario nº 394/2020).

Como hemos visto en el antecedente primero, la entidad la entidad Xfera Móviles, S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía de 27 de junio de 2019 por la que se desestima el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección General de Consumo de 26 de septiembre de 2018 por la que se resuelve el procedimiento sancionador nº 41-000015-18-P66-15-P y se impone a Xfera Móviles S.A.U una sanción pecuniaria por importe de 60.000 € por la comisión de una infracción muy grave en materia de consumo consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos.

El recurso contencioso-administrativo fue estimado por la sentencia de 16 de noviembre de 2022 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ahora recurrida en casación, en la que se anula la resolución administrativa sancionadora impugnada, sin hacer imposición de costas procesales.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los fundamentos jurídicos que expone la sentencia recurrida para sustentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2024 que acordó la admisión del recurso de casación.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional y normas que han de ser objeto de interpretación.

Como hemos visto en el antecedente tercero, la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso consiste en determinar si, en lo relativo a la emisión de la factura vía electrónica, puede considerarse válida la cláusula del contrato que la predetermina siempre que contenga la opción de la factura en papel en el momento de la contratación individual o, por el contrario, es necesario un consentimiento separado y específico del consumidor para recibir la factura en forma electrónica.

El auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 63.3, en relación con los artículos 80.1, 82.1 y 4 y 86 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; artículo 2 bis, apartado 3, de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información; y la disposición adicional primera del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación: ello, señala el propio auto, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO.-Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la Junta de Andalucía esgrime en el escrito de interposición del recurso de casación los argumentos que pasamos a sintetizar.

1/Infracción por la sentencia de instancia de los artículos 63.2, 80.1, 82.1 y 4 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), del artículo 2 bis de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información y de la disposición adicional primera (deberes de facturación en otros ámbitos) del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

i) La sentencia recurrida anula la sanción impuesta a Xfera móviles por la introducción de cláusula abusiva relativa a la emisión de factura electrónica, considerando que la misma no es contraria al artículo 63.3 ni a los artículos 80.1, 82.1 y 4, y 86 del TRLGDCU. Pues bien, formulamos este recurso contra la interpretación que sostiene la sentencia, por ser contraria a los preceptos citados así como a lo resuelto en sentencias dictadas por la misma Sala de Sevilla, pero distinta Sección, por cuanto no reconoce el derecho que el precepto concede al consumidor a la factura en papel sin necesidad de ejercitar opción alguna, tal y como la ley establece, y por ello anula la sanción impuesta.

Según el artículo 63.3 del TRLGDCU el consumidor tiene el derecho a recibir la factura en papel, y la expedición de la factura electrónica está condicionada al previo y expreso consentimiento del consumidor, y no al revés, como sostiene la sentencia y la propia cláusula. Se exige además para el consentimiento el contenido previsto en el artículo 63 del TRLGDCU, esto es, la forma de recibir la factura electrónica, así como a la posibilidad de revocación y la forma de esta.

Por tal razón, la cláusula sancionada en el procedimiento de origen se declaró abusiva porque no respeta lo recogido en el precepto, por cuanto se impone, que no propone, la factura electrónica al consumidor y le exige que sólo en caso de opción con comunicación formal al servicio de atención al cliente y por escrito, pueda acceder a lo que legalmente es su derecho, la factura en papel, limitando por ello los derechos legales que corresponden a los consumidores, y provocando un desequilibrio entre las partes.

La interpretación que sostiene la sentencia de instancia infringe la literalidad del artículo 63.3 del TRLGDCyU que prevé el derecho del consumidor a la factura en papel, y sólo si opta por ello, a la electrónica. Es decir, que la regla general es el papel y la factura electrónica requiere el consentimiento expreso. Y aunque la cláusula refiere expresamente que el cliente "consiente", se trata de una cláusula de adhesión, impuesta al cliente, que no puede optar libremente por lo que establece la norma.

Por lo tanto, en contra de lo declarado por la sentencia, la Ley, según su interpretación literal, establece que el consumidor no tiene que ejercitar ningún derecho de opción para recibir la factura en papel, esto es, que si nada manifiesta o sin ejercitar opción ha de recibir la factura en papel ex artículo 63.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

Si la sentencia hubiera aplicado los artículos citados según su tenor literal, la cláusula habría sido declarada abusiva y la sanción confirmada, en cuanto impone, necesariamente y sin posibilidad de elección, la recepción de la factura electrónica a través de una condición general de la contratación, en los términos del artículo 1.1 de la Ley I7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Por esta razón, tampoco puede entenderse que exista consentimiento del consumidor para la factura electrónica, puesto que el cliente, tan sólo consiente, sin negociación alguna, todas las condiciones generales de la contratación, para contratar el servicio, por lo que se trata de un consentimiento deducido, en contra del consentimiento específico, que exige la propia Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 63.3.

ii) La sentencia infringe también la normativa sobre factura electrónica, que se remite a la normativa sobre consumidores y usuarios, y, por ende, al artículo 63.3 del TRLGDCU, que la sentencia no considera infringido.

La interpretación que sostenemos es ratificada por la normativa sobre emisión de factura electrónica que se integra en el ámbito del artículo 2 bis, apartado tercero, de la Ley 56/2007 de medidas de impulso de la sociedad de la información, introducido por la Ley 25/2013 de 27 de diciembre, de Impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, que dice textualmente que "las facturas electrónicas deberán cumplir, en todo caso, lo dispuesto en la normativa específica de facturación".

El Real Decreto 1619/2012, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, establece en su artículo 1 la obligación de los empresarios y profesionales de expedir factura o justificante de las operaciones que realicen en desarrollo de su actividad empresarial o profesional, y permite su expedición en formato electrónico; añadiendo en su artículo 8 que se admitirá siempre que se garantice su autenticidad, la integridad de su contenido, y legibilidad, y exigiendo el artículo 9.2 siempre que el destinatario haya manifestado su consentimiento a recibirlas a través de este medio.

Además, esta regulación se entenderá sin perjuicio de los deberes que sean exigidos a efectos de defensa de los consumidores y usuarios, según resulta de la disposición adicional primera, y, por ende, según lo previsto en el artículo 63.3 del TRLGDCU antes citado.

Por lo tanto, la propia normativa especial sobre factura electrónica se refiere a un ámbito subjetivo distinto, la actividad profesional y empresarial, pero incluso en este ámbito confirma la necesidad de un consentimiento expreso que respete la normativa de protección de consumidores y usuarios, esto es, el artículo 63 de TRLGDCU, y con él, la necesidad de consentimiento expreso e informado para la factura electrónica.

Ello nos lleva a la misma conclusión: la cláusula infringe no sólo lo previsto en el artículo 63 del TRLGCyU sino también los artículos 80.1.a), 82 y 86 del TRLGDCU, que declaran abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe que causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como las que limiten los derechos del consumidor y usuario.

iii) Al anular la sanción, la sentencia de instancia infringe también los artículos 80.1.a), 82 y 86 del TRLGDCU, que declaran abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe que causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como las que limiten los derechos del consumidor y usuario.

Los citados preceptos son claros, al declarar abusivas las cláusulas que limitan los derechos al consumidor, y en el supuesto de autos, la falta de reconocimiento del derecho del consumidor a la factura en papel, tal y como exige como el artículo 63.3, provoca un desequilibrio entre las partes, como es, que el que el consumidor haya de hacer una opción formal a la entidad por aquello que es su derecho.

Por último, no es obstáculo a la sanción impuesta la normativa sobre factura electrónica, porque como se ha analizado tiene un ámbito subjetivo distinto, y se aplica siempre sin perjuicio de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios; y tampoco lo es, la normativa sobre comercio electrónico por cuanto también deja a salvo la protección de los consumidores y usuarios.

El artículo 23.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y del comercio electrónico, dispone que "Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en soporte electrónico".Añadiendo el artículo 1 de esta misma Ley, que regula el objeto, en su apartado segundo, que sus disposiciones serán de aplicación sin perjuicio de las normas de protección de consumidores y usuarios. Esto es, una interpretación sistemática del precepto, acorde con toda la normativa general y sectorial sobre prestación de servicios electrónicos, y aunque se refiera a un ámbito subjetivo distinto, deja a salvo las normas sobre protección de consumidores y usuarios.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que, si bien la tendencia es procurar el impulso de la facturación electrónica y las comunicaciones digitales, ello lo es especialmente en el seno de las relaciones con las empresas, y sin perjuicio, de la protección del consumidor y usuario al que el legislador ha querido proteger y estableciendo previsiones específicas para los usuarios, incluyendo a las personas físicas, que no siempre disponen o saben manejar estos medios.

iv) La interpretación que aquí se sostiene es acorde a la necesaria protección de los consumidores, que ha de serlo a la totalidad de estos, incluyendo aquellos que no disponen o no saben manejar medio técnicos.

Esta necesaria protección de los consumidores y usuarios, en el ámbito de la factura electrónica, se manifestó ya en la emisión de informe por la AECOSAN, que se incluye en la resolución sancionadora, y que se reproduce en el informe SGAC/2028/2016/F, sobre la licitud de emitir y entregar factura electrónica a los consumidores en la contratación y posterior facturación periódica de servicios y suministros de tracto sucesivo, como práctica por defecto o en base a la incorporación de una cláusula general predispuesta, no negociada individualmente, e incluida en un contrato de adhesión en respuesta a la consulta formulada por la Dirección General de Comercio y Consumo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid.

Este informe nace y responde a las quejas formuladas por los consumidores en materia de facturación, y revela la evidente brecha tecnológica existente, que se ha hecho si hizo más patente como consecuencia de la pandemia, en la que estos servicios se han convertido en necesarios, resultando aún más preciso si cabe, velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

Manifestación clara de lo expuesto es la proliferación de quejas y reclamaciones de los consumidores con relación a esta cláusula, que provocó una campaña de inspección en el sector de la telefonía móvil, y que determinó la imposición de la sanción recurrida.

Esta campaña de inspección de las autoridades de consumo de Andalucía tuvo como objetivo específico el control de determinados aspectos, que, en el transcurso de la tramitación tanto de los procedimientos de arbitraje de consumo, como de las quejas, reclamaciones y denuncias que tuvieron entrada en este organismo, se detectaron como de mayor conflictividad e incidencia en el sector. Y una de las cuestiones analizadas en las actuaciones llevadas a cabo consistió en la comprobación de la inclusión por defecto en los contratos cláusulas que prevean la aceptación, sin otra opción, de la factura electrónica.

La realidad de los datos expuestos refleja la necesidad de protección del consumidor por la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, que entendemos no se garantiza mediante la aceptación de la factura electrónica a través de un consentimiento genérico, que no se corresponde con el consentimiento concreto, suficiente, con conocimiento veraz, inmediato y pleno que requiere la normativa de protección de consumidores y usuarios.

El pronunciamiento judicial aquí recurrido supone, de facto, la no aplicación de la normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios en materia de factura electrónica, y una lesión a sus derechos con un claro desequilibrio entre las partes, si se considera suficiente la prestación de un consentimiento genérico a las condiciones generales de contratación, obviando la existencia de una evidente brecha tecnológica, en servicios que se han convertido en necesarios, por lo que resulta imprescindible velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

En conclusión, reiteramos, que el precepto en atención a su interpretación literal, es claro: el consumidor tiene el derecho a recibir la factura en papel, y la expedición de la factura electrónica está condicionada al previo consentimiento del consumidor, sometido al contenido previsto en el artículo 63 TRLGDCU, y, ello no puede entenderse cumplido a través del consentimiento prestado a las condiciones generales, consentimiento genérico y global, de unas cláusulas de adhesión, impuestas unilateralmente, que han ser aceptadas en su conjunto, y que si no se aceptan en bloque no permiten el acceso a la prestación servicio, lo que está alejado del contenido del precepto.

Esta representación no discute la validez de contratación mediante condiciones generales, sino de estas cláusulas en concreto, que imponen al consumidor la facturación electrónica, y con ello una limitación de su derecho a la factura en papel en la que se pretende entender concedido el consentimiento a través de una aceptación mediante un consentimiento deducido, reiteramos en contra de lo que persigue el precepto.

v) La interpretación que sostenemos ha sido ratificada judicialmente en distintos pronunciamientos judiciales incluido el propio Tribunal Supremo. Así, la STS de 29 de abril de 2024 (recurso de casación 4322/2021), cuya doctrina solicitamos se confirme, declara en su fundamento jurídico tercero:

"Pues bien, tal y como han entendido tanto la Administración sancionadora como la Sala de instancia, el precepto legal contiene dos exigencias expresas que no han sido respetadas. La primera es que la recepción de la factura en papel es considerada un derecho incondicionado del usuario. Y, en segundo lugar, que la renuncia a dicho derecho no solo ha de ser expresa, sino que ha de manifestarse mediante un procedimiento directamente contemplado en la propia ley.

En efecto, el derecho a recibir la factura en papel, como literalmente establece la norma, es ya difícilmente compatible con la inclusión en las condiciones generales de un contrato de adhesión, cuya aceptación es forzosa e incondicionada en un primer momento en este tipo de contratación, aunque sea posible, como sucede en el caso de la oferta de Telefónica, optar tras su firma por una solución distinta.

Pero es que, además, la renuncia a dicho derecho aceptando la expedición de factura electrónica ha de ser expresa, puesto que la empresa ha de haber «obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor» y mediando un determinado procedimiento. Así, el precepto requiere que sea la empresa emisora la que solicite el consentimiento y dicha solicitud debe precisar tanto la forma de recepción de la factura electrónica como la posibilidad y procedimiento para revocar el consentimiento a recibir una factura electrónica en vez de en papel.

Como resulta evidente, el que la renuncia al derecho a recibir la factura en papel y la aceptación de la factura electrónica por parte del consumidor deba ser solicitado de manera expresa por la empresa y recabando además determinada información sobre la recepción de la factura electrónica, la revocación del consentimiento excluye absolutamente la posibilidad de que la factura electrónica sea incluida en las condiciones generales del contrato, de necesaria e incondicionada aceptación previa a cualquier cambio u opción posterior.

No cabe duda, por todo lo dicho, que la cláusula sobre facturación vulnera de manera directa lo establecido por el referido precepto legal al limitar de manera sustancial el derecho del usuario a recibir la factura en papel.

Debe por ello ser considerada, como hizo la Administración sancionadora, una cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.7 del TRLGDCU, que califica de como tales a cualquier «renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario », además de las enumeradas previamente en los restantes apartados del propio precepto." (el sombreado es nuestro).

En el mismo sentido ya habían resuelto las salas de los tribunales superiores de justicia de Andalucía y de Madrid en diferentes sentencias que se citan.

2/Sentido de las pretensiones que esta parte deduce y de los pronunciamientos que solicita.

De la normativa, de la interpretación literal y sistemática y de la interpretación jurisprudencial citadas se desprende que el consentimiento deducido, genérico, sin posibilidad de negociación con el consumidor, más que su aceptación en bloque, no es suficiente para entender cumplido el consentimiento al que se refiere el artículo 63 del TRLGDCU.

Siendo por ello, abusiva la cláusula que imponga la factura electrónica, por cuanto, se impone que no propone la factura electrónica en contra de lo previsto, no sólo en el artículo 63.3 del TR por el que se aprueba la Ley general de Defensa de consumidores y usuarios, sino también, por la infracción de la normativa sobre facturación electrónica, que, exige la sumisión a la normativa de protección de consumidores y usuarios, incluso para los empresarios.

No resultando contraria esta interpretación la normativa sobre contratación electrónica por cuanto el ámbito subjetivo es distinto, lo que revela en el legislador la especial voluntad de protección de los consumidores y usuarios.

Por todo ello, se solicita que se estime el recurso de casación, revocando la sentencia recurrida y confirmando la sanción impuesta a la entidad Xfera por la introducción de cláusulas abusivas que infringen la normativa de protección de los consumidores y usuarios; y que se declare que, de conformidad con el artículo 63.3 del TRLGDCU y el artículo 9.2 del Real Decreto 1619/2012, de Reglamento sobre la facturación, para la aceptación de la facturación electrónica no resulta suficiente el consentimiento prestado con carácter global a las condiciones generales de contratación, y que, por ello, no es válida la cláusula del contrato que la predetermina, aunque contenga la opción de la factura en papel en la contratación individual, siendo necesario un consentimiento separado y específico del consumidor, tal y como se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2024 dictada en el recurso de casación 4322/2021.

CUARTO.-Posicionamiento de la parte recurrida.

La representación de Xfera Móviles S.A. basa su oposición al recurso de casación en las razones que pasamos a reseñar.

1/Sobre el consentimiento a la factura electrónica.

En todo momento, la Consejería de Familia y Salud de la Junta de Andalucía, ha considerado que la cláusula en la que se regula la factura electrónica, contenida en las Condiciones Generales de Contratación de MÁSMOVIL, podría tener un carácter abusivo al no estar negociada individualmente con el consumidor, lo que podría suponer a juicio de ese organismo, una vulneración de lo establecido en el artículo 63 en relación con artículo 86.7 del TRLDCU.

Olvida la administración sancionadora que no es la existencia o no de consentimiento para la emisión de la factura electrónica lo que se ha sustanciado en el procedimiento que se recurre, si no si una determinada cláusula tiene o no un carácter abusivo. Por tanto, lo que debe analizarse en el presente procedimiento, y lo que se ha analizado en el procedimiento contencioso-administrativo previo es si la cláusula analizada cumple o no los requisitos específicos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada abusiva, habiéndose estimado la argumentación de MÁSMOVIL en el sentido de que no puede ser abusiva una cláusula que se ha acreditado que no provoca ningún desequilibrio entre las partes.

Es importante señalar que, en la redacción de la cláusula se recoge que "el cliente puede revocar este consentimiento en cualquier momento". La referencia a "cualquier momento" garantiza la libertad de elección por parte del cliente durante toda la vigencia de la relación contractual. El cliente es libre de negociar la emisión de la factura electrónica o en papel, pudiendo revocar cuantas veces como quiera y en uno o en otro sentido ese consentimiento, durante la vigencia del Contrato.

El consentimiento puede ser prestado por el cliente en cualquier momento de la relación contractual, no cumpliéndose por lo tanto los requisitos del artículo 63.3 del TRLGDCU para considerar la cláusula abusiva.

2/Ausencia de abusividad en la cláusula.

En los procedimientos sobre cláusulas abusivas resulta imprescindible acreditar los requisitos que nuestra legislación marca como condiciones para considerar una cláusula como abusiva, de manera que, si no se cumplen taxativamente todos ellos, no es posible designar una cláusula como abusiva.

La representación de la administración sancionadora se ha limitado a manifestar la existencia de abusividad en la cláusula de conformidad con los artículos de la normativa, sin especificar los motivos por los que la cláusula es a su juicio abusiva.

Si realmente se estuviera produciendo una limitación en los derechos del usuario, de conformidad con la normativa y la jurisprudencia, tendríamos que partir de hecho reconocido por la jurisprudencia de que no toda condición predispuesta es abusiva, sino que únicamente debe considerarse como tal, aquella cláusula predispuesta que cumpla unos requisitos de desequilibrio y perjuicio económico al consumidor, siendo éstos requisitos fundamentales y esenciales para poder apreciar su abusividad, y por tanto, para declarar su nulidad.

El artículo 82 LGDCU dispone que se consideraran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de un contrato (apartado 1). Y el apartado 3 añade que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.

Finalmente, el apartado 4 del mismo precepto contiene un listado de cláusulas que en todo caso se consideraran abusivas. Tendrán esta consideración las cláusulas incluidas en el ámbito de aplicación de los artículos 85 a 90 del mismo texto refundido en las que, además, concurran las siguientes circunstancias: a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) Limiten los derechos del consumidor y usuario; c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o Ie impongan indebidamente la carga de la prueba; e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

En el caso que aquí se examina, el formulario de contratación aportado al expediente recoge expresamente la posibilidad de elección por parte del cliente del formato de facturación deseado. Dicho documento, en la medida en que se trata de las Condiciones Particulares aplicables al Cliente, teniendo éstas prevalencia sobre las Condiciones Generales de Contratación, en la que se recoge la cláusula sobre la que se recurre en el presente procedimiento. Pero es que, además, la misma cláusula que se analiza facilita en todo caso un procedimiento fácil de revocación posterior del consentimiento otorgado en uno u otro sentido.

Por lo tanto, la cuestión relevante es si existe un consentimiento del consumidor manifestado, y en este sentido, creemos que queda claramente probado con el examen de la documentación contractual, pudiendo concluir que el consentimiento del cliente manifiesta, sin ninguna duda, la libertad de elección del consumidor.

El artículo 63.3 LGDCU no prohíbe al empresario optar por un sistema de facturación electrónica, siempre y cuando se preserve el derecho del consumidor a poder acudir a la facturación en papel, sino que le indica que debe contar con el consentimiento del usuario para activar este servicio y que, además, debe contar con el consentimiento en cualquier momento, informando al cliente de la fórmula de revocación.

En todo caso, Másmovil ha acreditado que respeta el derecho del consumidor a decidir la forma de recibir la factura por los servicios contratados y a modificarlo entre las dos opciones (papel y electrónica) cuando estime conveniente. A ese consumidor se le presume un comportamiento mínimamente diligente y responsable, siguiendo el criterio clásico de "buen padre de familia", pudiendo solicitar la factura en papel si eso lo desea en cualquier momento de forma sencilla sin que esto suponga ningún coste.

En este punto, es muy significativo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 6.2. de la Ley 7/1998, de las Condiciones Generales de Contratación (LCGC), que establece: "las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales".

Tratándose de una acción colectiva, las dudas que puedan ofrecer a la Sala la interpretación de la cláusula en relación con el artículo 63.3 LGDCU, han de interpretarse de forma favorable al mantenimiento de la cláusula, y en ese caso, procedería la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía.

Una interpretación lógica y racional del 63.3 LGDC -de acuerdo con la vigente realidad social y en atención a otras normas de derecho nacional aplicables-, concede al consumidor una facultad o derecho a la facturación en papel y la necesidad de un poner a su disposición un procedimiento para revocar el consentimiento: dicha interpretación razonable y flexible es que debe prevalecer en el contexto del presente procedimiento.

En cualquier caso, como hemos visto, la declaración de abusividad o no de una cláusula no puede ser generalizada, debiendo ser probada en cada uno de los casos en relación con el cumplimiento o no de los requisitos exigidos para que una cláusula sea considerada o no abusiva, so pena de violar el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24de la Constitución Española.

3/Sobre la regulación del consentimiento la factura electrónica.

La supuesta infracción del artículo 63 del TRLGDCU choca con la novedad que supuso para la economía española la aprobación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la Factura Electrónica y creación del Registro Contable de Facturas en el Sector Público, cuyo preámbulo destaca el objetivo de favorecer la factura electrónica en toda la Unión Europea: "Para fortalecer esta necesaria protección del proveedor se facilita su relación con las Administraciones Públicas favoreciendo el uso de la factura electrónica y su gestión y tramitación telemática, en línea con la "Agencia Digital para Europa", una de las iniciativas de la Comisión Europea están impulsando en el marco de la estrategia "Europa 2020".

De hecho, las medidas normativas de impulso europeo, tanto en las relaciones entre empresas y administraciones como en las relaciones entre operadores privados, se justifican sobre la base del ahorro generalizado de costes, la mayor facilidad de registro y clasificación y archivo de documentos contables, la lucha contra la morosidad y el ahorro energético y de consumo de papel que viene asociado a dichos mecanismos, entre otros muchos factores. Es decir, existen objetivas y poderosas razones que justifican la conveniencia de la facturación electrónica como un beneficio e interés del usuario, que dispone de toda la información a solo un "clic".

La disposición final segunda de la Ley 25/2013, extendió la introducción de la factura electrónica al ámbito de las relaciones entre empresa y particulares, modificando la Ley 56/201777, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

Como se expuso a lo largo del procedimiento, la redacción del clausulado que se considera abusivo, responde punto por punto a las de la citada norma. Y es que, el citado texto normativo no sólo determina que exista una potestad para la emisión de la factura electrónica por parte del empresario, sino que propugna una obligatoriedad de expedición a los clientes que acepten recibirlas o que las hayan solicitado expresamente, algo que a todas luces sucede en el presente caso. Esta obligatoriedad de expedición de factura electrónica se refuerza, además, con el establecimiento de un régimen sancionador en el caso de incumplimiento de la factura electrónica, en la medida en que no expedir factura electrónica puede ser sancionado con multa de hasta 10.000 euros.

Es importante señalar, que en ningún momento esta normativa específica sobre facturación electrónica exige el consentimiento expreso del cliente para recibirlas a que alude el TRLGDCU, sino que, al contrario, establece la obligación de habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los usuarios puedan revocar el consentimiento dado a la recepción de facturas electrónicas en cualquier momento, lo que sin duda sucede en el presente supuesto.

Y, precisamente atendiendo a estos requisitos, Másmovil en su día redactó la cláusula debatida y cuestionada en el procedimiento que se recurre.

Debemos tener en cuenta, que ante dos regulaciones contradictorias o antinomias debemos aplicar el Principio de Especialidadnormativa (lex specialis derogat legi generali),que ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como principio general del Derecho junto con el de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori)y el de temporalidad o cronología de las normas (lex posterior derogat legi priori),es considerado como un criterio tradicional de solución de las antinomias, entendiendo por éstas las contradicciones normativas que se producen cuando, ante unas mismas condiciones fácticas, se imputan consecuencias jurídicas que no pueden observarse simultáneamente: "La ley general no se aplicará supletoriamente a supuestos propios de una ley especial, cuando se entiende que ésta regula de modo suficiente los aspectos en cuestión ( STC 80/2002, de 8 abril , y STS, Contencioso, de 28 de febrero de 2001 ).

En respaldo de nuestra tesis se ha explicado como el propio Ministerio de Industria Energía, Turismo y Agenda Digital ha interpretado hasta el momento en idénticos términos la normativa en relación al consentimiento para la facturación electrónica. Hemos explicado que la posibilidad de este consentimiento "no específico", ha sido entendida como parte de un proceso de digitalización de las empresas y organismos públicos, poniéndola en relación con la Ley 56/2007, de 28 de diciembre de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que especifica que las empresas que presten servicios al público en general -entre ellas las de comunicaciones electrónicas-, tienen la obligación de enviar facturas electrónicas en sus relaciones con empresas y particulares siempre que éstos hubieran aceptado recibirlas o lo hubieran solicitado expresamente.

Conforme a este criterio, no cabe duda de que la cláusula analizada no sólo sería aceptable sino que se correspondería con una práctica que incluso debería ser alentada desde los organismos públicos -entre los que se encuentra la Junta de Andalucía-, lo que apoyaría nuestra tesis de ausencia de la infracción que se nos imputa.

4/Contexto normativo y social.

Resulta inadmisible que se analice el carácter abusivo de las cláusulas incluidas en las condiciones de contratación sin tener en cuenta el contexto normativo y técnico-económico en el que se enmarcan dichas cláusulas.

No es posible analizar, el carácter supuestamente abusivo para los consumidores de las cláusulas sobre facturación electrónica sin tener en cuenta el contexto actual de promoción normativa -e incluso de imposición en ciertos ámbitos, como la contratación pública en España y en el resto del mundo-, de las facturas electrónicas en un amplísimo espectro de las relaciones comerciales, incluidos los servicios de comunicaciones electrónicas prestados a los consumidores e incluso relaciones entre empresas y Administraciones Públicas.

Esta realidad económica, no puede esconderse ni ocultarse, como si la factura electrónica fuera una "ocurrencia" impuesta por las empresas de telecomunicaciones cuando, en la práctica, es un medio de facturación que se utiliza de forma habitual en el tráfico y que emplea la propia Administración como, también, empresa de múltiples sectores, siendo un método para que el consumidor reciba, guarde de forma ordenada y pueda tener en un repositorio sus facturas, de forma sencilla y que las mismas estén siempre disponible en su dispositivo móvil o en cualquier ordenador con acceso a internet con sus propias claves.

Si algo justifica que se promueva normativamente el creciente uso de la facturación electrónica en España -y no sólo la facturación sino también la presentación telemática de escritos en las administraciones públicas -hoy en día el IRPF solamente puede presentarse por medios electrónicos-, es que actualmente ya existe la posibilidad desde un punto de vista técnico y económico, de que la inmensa mayoría de ciudadanos españoles -y europeos-, hagan uso de servicios electrónicos para buena parte de sus gestiones comerciales y personales.

Además, parece un despropósito ignorar que, precisamente que quien está contratando un servicio de banda ancha o un servicio de datos móviles, tiene obviamente, acceso a internet; y que cualquier contratación de servicio de telefónica -móvil o fija- permite a todo usuario acceder a la factura electrónica en el momento, precisamente a través del mismo servicio facturado, y en el caso de Masmovil el servicio se ofrece siempre asociado al servicio de internet, no existiendo brecha digital.

Esto quiere decir, que no nos encontramos ante unos consumidores que podrían o no tener acceso a internet de manera teórica, sino a unos consumidores que disponen de internet en el 100% de los casos, dado que ese es precisamente el servicio contratado y facturado. Es más, el cliente de MÁSMOVIL firma el contrato de los servicios de forma electrónica, a través de su área privada, desde a la que accede igualmente con comodidad a las facturas.

Tampoco nos encontramos con un operador "tradicional", en el sentido que pudiera ser Telefónica de España, S.A.U., quien mantiene muchos clientes desde la época en la que existía monopolio en la prestación del servicio de telecomunicaciones. Másmovil es un "operador nuevo", cuyos clientes tienen un determinado perfil especialmente informado, y con acceso a internet en todos los casos -en la medida en que es uno de los servicios que se factura ya sea en la modalidad de fijo o en la modalidad de móvil-, por lo que en este punto cualquier referencia a la sentencia recogida en el recurso 4322/2121 referida a Telefónica de España, S.A.U., no implica la concurrencia de los mismos requisitos y del mismo análisis que el efectuado en el procedimiento que se recurre.

Por tanto, la sanción impuesta no puede fundamentarse, en base a un supuesto desequilibrio, argumentado como mera especulación carente de evidencia alguna -es más, con evidencias de lo contrario-, y que desde luego no se corresponde con la realidad, ni con las necesidades reales de los consumidores en el siglo XXI, en el que los clientes libremente de forma mayoritaria prefieren la factura electrónica a la facturación en papel, mucho más, cuando uno de los servicios que se contratan es precisamente el de acceso a internet.

De hecho, no existe ni una sola reclamación de algún cliente, que deseando recibir la factura de una determinada manera, la reciba de otra, hecho que desmontaría por sí sólo el supuesto desequilibrio de la cláusula, que no olvidemos debe ser "desproporcionado" para que pudiera ser considerado abusivo.

5/Sobre el informe de AECOSAN.

En el recurso de casación se hace referencia al informe de AECOSAN -referencia SGAC/2028/2016/F- en el que supuestamente se apoya la argumentación de la representación de la Junta de Andalucía extractándose en el citado escrito el siguiente párrafo (página 13 del recurso de casación):

"Esta protección otorgada a los consumidores se completa con la gratuidad de este derecho a recibir la factura en papel. Tal y como se indicaba en el informe SGANAC/15421/2013/F, en respuesta a la consulta formulada por la Agencia Catalana de Consumo, el cobro las personas consumidoras por la factura en papel es una práctica ilícita, y las cláusulas de este tenor incorporadas a las condiciones generales de un contrato de servicio pueden ser consideradas abusivas, pudiendo dar lugar en su caso a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador. Posteriormente la Ley 3/2014 de 27 de marzo modificó el artículo 63.3 del TRLGDCU para aclarar definitivamente la cuestión, concretamente en su, párrafo segundo "El derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna".

Sorprende que se extracte este párrafo del informe la AECOSAN, en la medida que Másmovil nunca ha cobrado por la emisión de la factura electrónica, ni por el cambio de factura electrónica a papel o viceversa tantas veces como el cliente estime oportuno mientras su contrato permanezca vigente, ni se deduce de la lectura de la condición general analizada que la obtención de la factura electrónica esté supeditada a un precio. En absoluto es así. El consumidor es libre para obtener la factura en la modalidad deseada y modificar dicha modalidad tantas veces como lo solicite sin incurrir en ningún coste, y en ningún momento este punto ha sido cuestionado.

El informe de AECOSAN por lo tanto, no aporta ningún valor a la argumentación de la Junta de Andalucía, pues no hace referencia a los aspectos aquí tratados.

Por otra parte, llama la atención el hecho de que el informe de la AECOSAN fue evacuado en relación a una consulta realizada por la Agencia Catalana de Consumo, organismo que archivó un procedimiento iniciado por los mismos hechos -en relación con otra marca del Grupo- que los analizados en el presente procedimiento. No tiene sentido que precisamente el organismo que planteó la consulta, a pesar de disponer del informe que la representación de la Junta de Andalucía considera esencial, resolviera el sobreseimiento del procedimiento.

6/Sobre el volumen de quejas de los consumidores de servicios de telecomunicaciones.

La única referencia que en el escrito de casación se realiza en relación al contexto de la cláusula controvertida se refiere al volumen de quejas de los consumidores en relación a los servicios de telecomunicaciones referidas al año 2016 (18.137), no indicando en ningún caso cuántas de ellas eran relativas a la factura electrónica y/o a Másmovil, circunstancias que son las que deben ser las analizadas en el presente procedimiento.

En realidad, y a pesar del volumen referido a todo el sector de las telecomunicaciones, no se ha acreditado que exista ninguna de ellas referida a Másmovil por temas relacionados con la factura electrónica o el cambio de factura electrónica a factura en papel. Por lo tanto, este argumento de la Junta de Andalucía carece de todo sentido y decae por sí solo.

Lo importante es que en ningún caso, ni durante el procedimiento administrativo ni el posterior procedimiento judicial, se ha acreditado la existencia de una única queja o reclamación relativa a la emisión de la factura electrónica en Másmovil, en la medida en que su el cliente desea la recepción de la factura en otra modalidad, puede solicitarlo "en cualquier momento".

7/Procedimientos previos factura electrónica.

Debemos hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2023, de fecha 21 de marzo de 2023 (recurso de casación 3566/2021), por referirse a una cláusula y a circunstancias muy similares, al ser la allí recurrida, Pepemobile, S.L., una entidad que forma parte del mismo Grupo del que forma parte Xfera y en la que, tras el análisis concreto de las circunstancias concurrentes en aquel caso, se declara lo siguiente:

Más bien, lo relevante, como muy atinadamente ha señalado la Sala de instancia, es que la cláusula no llama a engaño y que la libertad de elección del cliente por una forma u otra de factura no está coartada o condicionada. Así las cosas, no cabe apreciar ninguna vulneración del art. 63.3 de la LGDCU ni, por consiguiente, afirmar que la cláusula aquí examinada es abusiva. Este recurso de casación no puede prosperar.

A lo que añadía que:

A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que el art. 63.3 de la LGDCU no exige un consentimiento separado y específico del cliente para recibir la factura en forma electrónica, siempre que del clausulado del contrato-tipo resulte de manera clara que puede optar libremente y sin costes adicionales por una u otra forma de factura: electrónica o en papel.

Igualmente, y en relación a Yoigo, otra marca de Xfera Moviles, S.A.U., la sentencia de 19 de noviembre de 2019, recaída en el procedimiento de Juicio Verbal 240/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en ejercicio de acciones colectivas de cesación frente a Telefónica Móviles España, S.A.U. y Xfera Móviles, S.A.U por la emisión de la factura electrónica, venía a determinar la inexistencia abusividad en la cláusula de la marca "Yoigo", muy similar a la analizada. Dicha Sentencia fue recurrida por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de A Coruña, que desestimó el recurso mediante sentencia de 20 de junio de 2022.

La representación de la Junta de Andalucía hace referencia a la existencia de procedimientos judiciales previos y posteriores, en los que supuestamente otros operadores imponen la factura electrónica a sus clientes, no siendo Másmovil parte de esos procedimientos, y desconociendo las circunstancias concurrentes en aquellos para determinar la existencia o no de similitudes con la cláusula, pero el hecho de que otro operador hubiera impuesto una condición abusiva a sus clientes no supone prueba alguna de la comisión de la citada infracción por parte de Másmovil, ni aunque la cláusula en uno y otro caso fuera idéntica. Tampoco consta que se hubiera acreditado en estos casos la posibilidad de elección por parte de los clientes o la prueba real de que los clientes que desean recibir la factura en papel la reciben, acreditando la existencia de buena fe y ausencia de desequilibrio entre las partes, lo cual fue fundamental a la hora de determinar la inexistencia de abusividad en una cláusula, tal y como recoge la sentencia que se recurre.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la existencia de los antecedentes judiciales descritos en el presente escrito en los que sí concurren circunstancias similares a las existentes en el presente procedimiento, debería procederse a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la parte actora, en la medida en que dicha sentencia avala la interpretación de Másmovil, so pena de violar el principio de "in dubio pro administrado", y el principio de seguridad jurídica, y que debería ser determinante para el sobreseimiento del procedimiento.

QUINTO.-Precedentes de la Sala sobre la cuestión de interés casacional.

La cuestión de interés casacional señalada en el auto de 25 de septiembre de 2024, de admisión del recurso de casación, ha sido ya abordada por esta Sala en sentencias nº 722/2024, de 29 de abril de 2024 (casación nº 4322/2021), nº 1935/2024, de 9 de diciembre de 2024 (casación 7881/2021) y nº 471/2025, de 24 de abril de 2025 (casación 1020/2022), que resolvieron recursos de casación interpuestos por Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica de España S.A.U contra sentencias de contenido análogo al de la aquí recurrida.

Y debe notarse que de estas tres sentencias de 29 de abril y de 9 de diciembre de 2024 y 24 de abril de 2025 de esta Sección Tercera, así como los autos de 27 de junio de 2024 y de 25 de febrero de 2025 que desestimaron sendos incidentes de nulidad, albergan un cambio de criterio respecto de la sentencia de 21 de marzo de 2023, dictada por otra Sección de esta Sala.

Como dijimos en nuestras sentencias de 9 de diciembre de 2024 y 24 de abril de 2025, al resultar idénticas las cuestiones de interés casacional formuladas, siendo de aplicación el mismo artículo 63.3 de la LGDCU para la calificación como abusivas de las cláusulas y ser también de similar contenido sustancial las cláusulas controvertidas, ha de reiterarse la fundamentación jurídica de la primera sentencia, por razones de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley a supuestos de hecho iguales.

Indicábamos en la sentencia nº 722/2924, de 29 de abril de 2024 (casación 4322/2021) que el artículo 63.3 de la LGDCU contiene dos exigencias expresas que no han sido respetadas; la primera es que la recepción de la factura en papel es considerada un derecho incondicionado del usuario; la segunda, que la renuncia a dicho derecho no solo ha de ser expresa sino que ha de manifestarse mediante un procedimiento directamente contemplado en la propia ley.

En dicha sentencia comenzamos resaltando que el derecho a recibir la factura en papel, como literalmente establece la norma, es ya difícilmente compatible con la inclusión de la renuncia a ese derecho en las condiciones generales de un contrato de adhesión, cuya aceptación es forzosa e incondicionada en un primer momento en este tipo de contratación, aunque sea posible, como sucede en el caso que examinamos -y también en los casos resueltos en aquellas sentencias a las que nos venimos refiriendo- , optar tras su firma por una solución distinta.

Pusimos también de relieve en la sentencia de 29 de abril de 2024 que la renuncia a dicho derecho aceptando la expedición de factura electrónica ha de ser expresa, puesto que la empresa ha de haber "obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor"y mediando un determinado procedimiento. Así, el precepto requiere que sea la empresa emisora la que solicite el consentimiento y dicha solicitud debe precisar tanto la forma de recepción de la factura electrónica como la posibilidad y procedimiento para revocar el consentimiento a recibir una factura electrónica en vez de en papel.

Señalábamos también que, como resulta evidente, el que la renuncia al derecho a recibir la factura en papel y la aceptación de la factura electrónica por parte del consumidor deba ser solicitado de manera expresa por la empresa y recabando además determinada información sobre la recepción de la factura electrónica, la revocación del consentimiento excluye absolutamente la posibilidad de que la factura electrónica sea incluida en las condiciones generales del contrato, de necesaria e incondicionada aceptación previa a cualquier cambio u opción posterior.

Por todo ello concluimos en aquella sentencia de 29 de abril de 2024, y hemos reiterado en los pronunciamientos posteriores que también hemos mencionado, que no cabe duda de que la cláusula sobre facturación impugnada en el proceso de instancia vulnera de manera directa lo establecido por el referido precepto legal al limitar de manera sustancial el derecho del usuario a recibir la factura en papel.

Debe por ello ser considerada, como hizo la Administración sancionadora, una cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.7 de la LGDCU, que, entre otras, califica como tales cualquier "renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

SEXTO.-Traslación de la interpretación contenida en aquellos precedentes al caso presente.

En el caso que nos ocupa, la cláusula de las condiciones generales de contratación que la Administración autonómica tachó de abusiva -y que, en cambio, la sentencia recurrida no considera merecedora de tal reproche- es la siguiente:

"El Cliente consiente expresamente con la aceptación de las CGC que MÁSMÓVIL pueda emitir las facturas correspondientes al Servicio en formato electrónico (Factura Electrónica), teniendo acceso a las mismas a través de su área personal online, accesible con las claves de acceso que MÁSMÓVIL facilitará en el momento de la compra, o bien, por correo electrónico si así lo solicitara. El Cliente podrá revocar este consentimiento en cualquier momento, teniendo derecho a solicitar la emisión de facturas de forma gratuita en papel. Para realizar esta revocación, deberá comunicarlo por escrito al Servicio de Atención al Cliente."

Como hemos visto en el antecedente segundo, la sentencia de la Sala Tribunal Superior de Justicia de Andalucía aquí recurrida en casación mantiene un criterio distinto al de la Administración autonómica recurrente en casación, llegando la sentencia de instancia a la conclusión de que << (...) la cláusula no contradice Io exigido en el art 63.3 del TRLGDCU ni puede considerarse abusiva al no ser contrarias a la buena fe contractual y además de no originar un desequilibrio importante entre el consumidor y empresario pues la elección es totalmente libre y gratuita en todo momento [...]>> (F.J 3 de la sentencia).

La representación de Xfera Móviles, S.A., parte recurrida en el presente recurso de casación, se ha manifestado en apoyo de esa conclusión plasmada en la sentencia recurrida. Dicha parte conoce, sin duda, que el criterio de esta Sala del Tribunal Supremo, expresado en otros casos sustancialmente iguales, es contrario al de la sentencia recurrida, pues en su escrito de oposición al recurso la representación de Xfera Móviles, S.A. cita expresamente al menos una de las resoluciones que hemos reseñado en el apartado anterior, en concreto, la sentencia nº 722/2924, de 29 de abril de 2024 (casación 4322/2021). Y aduce que los criterios seguidos con relación a Telefónica de España, S.A.U., un operador "tradicional" que mantiene muchos clientes desde la época en la que existía monopolio en la prestación del servicio de telecomunicaciones, no son trasladables a un "operador nuevo", como es el caso de la aquí recurrida, cuyos clientes tienen un determinado perfil especialmente informado, y con acceso a internet en todos los casos.

El argumento no puede ser acogido pues, siendo idénticas las normas aplicables y siendo sustancialmente coincidentes las cláusulas controvertidas en los distintos recursos a los que nos venimos refiriendo, lo cierto es que la sentencia aquí recurrida no alude a ese factor o elemento pretendidamente diferencial que aduce la representación de Xfera Móviles, S.A. Por ello, entendemos que no existen razones fácticas ni jurídicas que justifiquen que en el caso de Xfera Móviles, S.A. se aplique un criterio diferente al mantenido por esta Sala en los casos precedentes que antes hemos reseñado.

Y carecen asimismo de consistencia otros argumentos que esgrime la representación de Xfera Móviles, S.A. en defensa de la sentencia recurrida, como son los relativos al contexto normativo y social o al volumen de los consumidores de servicios de telecomunicaciones y de quejas habido, que por su propio carácter genérico y valorativo carecen de virtualidad frente al criterio que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada en los pronunciamientos a los que nos hemos referido.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso y costas procesales.

Las consideraciones que hemos expuesto en los apartados anteriores llevan a concluir que la sentencia recurrida debe ser casada y que, en su lugar, debe ser desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad Xfera Móviles, S.A.U. contra la resolución de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía de 27 de junio de 2019 que desestima el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección General de Consumo de 26 de septiembre de 2018 por la que se resuelve el procedimiento sancionador nº 41-000015-18-P66-15-P y se impone a Xfera Móviles S.A.U una sanción pecuniaria por importe de 60.000 € por la comisión de una infracción muy grave en materia de consumo consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos.

En cuanto a las costas procesales, entendemos que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas derivadas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, de lo que es indicativo el distinto parecer manifestado en la sentencia de instancia y en esta sentencia que resuelve el recurso de casación.

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 1082/2023 lo interpone la representación procesal de la Junta de Andalucia contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 16 de noviembre de 2022 (procedimiento ordinario nº 394/2020).

Como hemos visto en el antecedente primero, la entidad la entidad Xfera Móviles, S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía de 27 de junio de 2019 por la que se desestima el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección General de Consumo de 26 de septiembre de 2018 por la que se resuelve el procedimiento sancionador nº 41-000015-18-P66-15-P y se impone a Xfera Móviles S.A.U una sanción pecuniaria por importe de 60.000 € por la comisión de una infracción muy grave en materia de consumo consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos.

El recurso contencioso-administrativo fue estimado por la sentencia de 16 de noviembre de 2022 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ahora recurrida en casación, en la que se anula la resolución administrativa sancionadora impugnada, sin hacer imposición de costas procesales.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los fundamentos jurídicos que expone la sentencia recurrida para sustentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2024 que acordó la admisión del recurso de casación.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional y normas que han de ser objeto de interpretación.

Como hemos visto en el antecedente tercero, la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso consiste en determinar si, en lo relativo a la emisión de la factura vía electrónica, puede considerarse válida la cláusula del contrato que la predetermina siempre que contenga la opción de la factura en papel en el momento de la contratación individual o, por el contrario, es necesario un consentimiento separado y específico del consumidor para recibir la factura en forma electrónica.

El auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 63.3, en relación con los artículos 80.1, 82.1 y 4 y 86 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; artículo 2 bis, apartado 3, de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información; y la disposición adicional primera del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación: ello, señala el propio auto, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO.-Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la Junta de Andalucía esgrime en el escrito de interposición del recurso de casación los argumentos que pasamos a sintetizar.

1/Infracción por la sentencia de instancia de los artículos 63.2, 80.1, 82.1 y 4 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), del artículo 2 bis de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información y de la disposición adicional primera (deberes de facturación en otros ámbitos) del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

i) La sentencia recurrida anula la sanción impuesta a Xfera móviles por la introducción de cláusula abusiva relativa a la emisión de factura electrónica, considerando que la misma no es contraria al artículo 63.3 ni a los artículos 80.1, 82.1 y 4, y 86 del TRLGDCU. Pues bien, formulamos este recurso contra la interpretación que sostiene la sentencia, por ser contraria a los preceptos citados así como a lo resuelto en sentencias dictadas por la misma Sala de Sevilla, pero distinta Sección, por cuanto no reconoce el derecho que el precepto concede al consumidor a la factura en papel sin necesidad de ejercitar opción alguna, tal y como la ley establece, y por ello anula la sanción impuesta.

Según el artículo 63.3 del TRLGDCU el consumidor tiene el derecho a recibir la factura en papel, y la expedición de la factura electrónica está condicionada al previo y expreso consentimiento del consumidor, y no al revés, como sostiene la sentencia y la propia cláusula. Se exige además para el consentimiento el contenido previsto en el artículo 63 del TRLGDCU, esto es, la forma de recibir la factura electrónica, así como a la posibilidad de revocación y la forma de esta.

Por tal razón, la cláusula sancionada en el procedimiento de origen se declaró abusiva porque no respeta lo recogido en el precepto, por cuanto se impone, que no propone, la factura electrónica al consumidor y le exige que sólo en caso de opción con comunicación formal al servicio de atención al cliente y por escrito, pueda acceder a lo que legalmente es su derecho, la factura en papel, limitando por ello los derechos legales que corresponden a los consumidores, y provocando un desequilibrio entre las partes.

La interpretación que sostiene la sentencia de instancia infringe la literalidad del artículo 63.3 del TRLGDCyU que prevé el derecho del consumidor a la factura en papel, y sólo si opta por ello, a la electrónica. Es decir, que la regla general es el papel y la factura electrónica requiere el consentimiento expreso. Y aunque la cláusula refiere expresamente que el cliente "consiente", se trata de una cláusula de adhesión, impuesta al cliente, que no puede optar libremente por lo que establece la norma.

Por lo tanto, en contra de lo declarado por la sentencia, la Ley, según su interpretación literal, establece que el consumidor no tiene que ejercitar ningún derecho de opción para recibir la factura en papel, esto es, que si nada manifiesta o sin ejercitar opción ha de recibir la factura en papel ex artículo 63.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

Si la sentencia hubiera aplicado los artículos citados según su tenor literal, la cláusula habría sido declarada abusiva y la sanción confirmada, en cuanto impone, necesariamente y sin posibilidad de elección, la recepción de la factura electrónica a través de una condición general de la contratación, en los términos del artículo 1.1 de la Ley I7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Por esta razón, tampoco puede entenderse que exista consentimiento del consumidor para la factura electrónica, puesto que el cliente, tan sólo consiente, sin negociación alguna, todas las condiciones generales de la contratación, para contratar el servicio, por lo que se trata de un consentimiento deducido, en contra del consentimiento específico, que exige la propia Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 63.3.

ii) La sentencia infringe también la normativa sobre factura electrónica, que se remite a la normativa sobre consumidores y usuarios, y, por ende, al artículo 63.3 del TRLGDCU, que la sentencia no considera infringido.

La interpretación que sostenemos es ratificada por la normativa sobre emisión de factura electrónica que se integra en el ámbito del artículo 2 bis, apartado tercero, de la Ley 56/2007 de medidas de impulso de la sociedad de la información, introducido por la Ley 25/2013 de 27 de diciembre, de Impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, que dice textualmente que "las facturas electrónicas deberán cumplir, en todo caso, lo dispuesto en la normativa específica de facturación".

El Real Decreto 1619/2012, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, establece en su artículo 1 la obligación de los empresarios y profesionales de expedir factura o justificante de las operaciones que realicen en desarrollo de su actividad empresarial o profesional, y permite su expedición en formato electrónico; añadiendo en su artículo 8 que se admitirá siempre que se garantice su autenticidad, la integridad de su contenido, y legibilidad, y exigiendo el artículo 9.2 siempre que el destinatario haya manifestado su consentimiento a recibirlas a través de este medio.

Además, esta regulación se entenderá sin perjuicio de los deberes que sean exigidos a efectos de defensa de los consumidores y usuarios, según resulta de la disposición adicional primera, y, por ende, según lo previsto en el artículo 63.3 del TRLGDCU antes citado.

Por lo tanto, la propia normativa especial sobre factura electrónica se refiere a un ámbito subjetivo distinto, la actividad profesional y empresarial, pero incluso en este ámbito confirma la necesidad de un consentimiento expreso que respete la normativa de protección de consumidores y usuarios, esto es, el artículo 63 de TRLGDCU, y con él, la necesidad de consentimiento expreso e informado para la factura electrónica.

Ello nos lleva a la misma conclusión: la cláusula infringe no sólo lo previsto en el artículo 63 del TRLGCyU sino también los artículos 80.1.a), 82 y 86 del TRLGDCU, que declaran abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe que causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como las que limiten los derechos del consumidor y usuario.

iii) Al anular la sanción, la sentencia de instancia infringe también los artículos 80.1.a), 82 y 86 del TRLGDCU, que declaran abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe que causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como las que limiten los derechos del consumidor y usuario.

Los citados preceptos son claros, al declarar abusivas las cláusulas que limitan los derechos al consumidor, y en el supuesto de autos, la falta de reconocimiento del derecho del consumidor a la factura en papel, tal y como exige como el artículo 63.3, provoca un desequilibrio entre las partes, como es, que el que el consumidor haya de hacer una opción formal a la entidad por aquello que es su derecho.

Por último, no es obstáculo a la sanción impuesta la normativa sobre factura electrónica, porque como se ha analizado tiene un ámbito subjetivo distinto, y se aplica siempre sin perjuicio de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios; y tampoco lo es, la normativa sobre comercio electrónico por cuanto también deja a salvo la protección de los consumidores y usuarios.

El artículo 23.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y del comercio electrónico, dispone que "Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en soporte electrónico".Añadiendo el artículo 1 de esta misma Ley, que regula el objeto, en su apartado segundo, que sus disposiciones serán de aplicación sin perjuicio de las normas de protección de consumidores y usuarios. Esto es, una interpretación sistemática del precepto, acorde con toda la normativa general y sectorial sobre prestación de servicios electrónicos, y aunque se refiera a un ámbito subjetivo distinto, deja a salvo las normas sobre protección de consumidores y usuarios.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que, si bien la tendencia es procurar el impulso de la facturación electrónica y las comunicaciones digitales, ello lo es especialmente en el seno de las relaciones con las empresas, y sin perjuicio, de la protección del consumidor y usuario al que el legislador ha querido proteger y estableciendo previsiones específicas para los usuarios, incluyendo a las personas físicas, que no siempre disponen o saben manejar estos medios.

iv) La interpretación que aquí se sostiene es acorde a la necesaria protección de los consumidores, que ha de serlo a la totalidad de estos, incluyendo aquellos que no disponen o no saben manejar medio técnicos.

Esta necesaria protección de los consumidores y usuarios, en el ámbito de la factura electrónica, se manifestó ya en la emisión de informe por la AECOSAN, que se incluye en la resolución sancionadora, y que se reproduce en el informe SGAC/2028/2016/F, sobre la licitud de emitir y entregar factura electrónica a los consumidores en la contratación y posterior facturación periódica de servicios y suministros de tracto sucesivo, como práctica por defecto o en base a la incorporación de una cláusula general predispuesta, no negociada individualmente, e incluida en un contrato de adhesión en respuesta a la consulta formulada por la Dirección General de Comercio y Consumo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid.

Este informe nace y responde a las quejas formuladas por los consumidores en materia de facturación, y revela la evidente brecha tecnológica existente, que se ha hecho si hizo más patente como consecuencia de la pandemia, en la que estos servicios se han convertido en necesarios, resultando aún más preciso si cabe, velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

Manifestación clara de lo expuesto es la proliferación de quejas y reclamaciones de los consumidores con relación a esta cláusula, que provocó una campaña de inspección en el sector de la telefonía móvil, y que determinó la imposición de la sanción recurrida.

Esta campaña de inspección de las autoridades de consumo de Andalucía tuvo como objetivo específico el control de determinados aspectos, que, en el transcurso de la tramitación tanto de los procedimientos de arbitraje de consumo, como de las quejas, reclamaciones y denuncias que tuvieron entrada en este organismo, se detectaron como de mayor conflictividad e incidencia en el sector. Y una de las cuestiones analizadas en las actuaciones llevadas a cabo consistió en la comprobación de la inclusión por defecto en los contratos cláusulas que prevean la aceptación, sin otra opción, de la factura electrónica.

La realidad de los datos expuestos refleja la necesidad de protección del consumidor por la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, que entendemos no se garantiza mediante la aceptación de la factura electrónica a través de un consentimiento genérico, que no se corresponde con el consentimiento concreto, suficiente, con conocimiento veraz, inmediato y pleno que requiere la normativa de protección de consumidores y usuarios.

El pronunciamiento judicial aquí recurrido supone, de facto, la no aplicación de la normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios en materia de factura electrónica, y una lesión a sus derechos con un claro desequilibrio entre las partes, si se considera suficiente la prestación de un consentimiento genérico a las condiciones generales de contratación, obviando la existencia de una evidente brecha tecnológica, en servicios que se han convertido en necesarios, por lo que resulta imprescindible velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

En conclusión, reiteramos, que el precepto en atención a su interpretación literal, es claro: el consumidor tiene el derecho a recibir la factura en papel, y la expedición de la factura electrónica está condicionada al previo consentimiento del consumidor, sometido al contenido previsto en el artículo 63 TRLGDCU, y, ello no puede entenderse cumplido a través del consentimiento prestado a las condiciones generales, consentimiento genérico y global, de unas cláusulas de adhesión, impuestas unilateralmente, que han ser aceptadas en su conjunto, y que si no se aceptan en bloque no permiten el acceso a la prestación servicio, lo que está alejado del contenido del precepto.

Esta representación no discute la validez de contratación mediante condiciones generales, sino de estas cláusulas en concreto, que imponen al consumidor la facturación electrónica, y con ello una limitación de su derecho a la factura en papel en la que se pretende entender concedido el consentimiento a través de una aceptación mediante un consentimiento deducido, reiteramos en contra de lo que persigue el precepto.

v) La interpretación que sostenemos ha sido ratificada judicialmente en distintos pronunciamientos judiciales incluido el propio Tribunal Supremo. Así, la STS de 29 de abril de 2024 (recurso de casación 4322/2021), cuya doctrina solicitamos se confirme, declara en su fundamento jurídico tercero:

"Pues bien, tal y como han entendido tanto la Administración sancionadora como la Sala de instancia, el precepto legal contiene dos exigencias expresas que no han sido respetadas. La primera es que la recepción de la factura en papel es considerada un derecho incondicionado del usuario. Y, en segundo lugar, que la renuncia a dicho derecho no solo ha de ser expresa, sino que ha de manifestarse mediante un procedimiento directamente contemplado en la propia ley.

En efecto, el derecho a recibir la factura en papel, como literalmente establece la norma, es ya difícilmente compatible con la inclusión en las condiciones generales de un contrato de adhesión, cuya aceptación es forzosa e incondicionada en un primer momento en este tipo de contratación, aunque sea posible, como sucede en el caso de la oferta de Telefónica, optar tras su firma por una solución distinta.

Pero es que, además, la renuncia a dicho derecho aceptando la expedición de factura electrónica ha de ser expresa, puesto que la empresa ha de haber «obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor» y mediando un determinado procedimiento. Así, el precepto requiere que sea la empresa emisora la que solicite el consentimiento y dicha solicitud debe precisar tanto la forma de recepción de la factura electrónica como la posibilidad y procedimiento para revocar el consentimiento a recibir una factura electrónica en vez de en papel.

Como resulta evidente, el que la renuncia al derecho a recibir la factura en papel y la aceptación de la factura electrónica por parte del consumidor deba ser solicitado de manera expresa por la empresa y recabando además determinada información sobre la recepción de la factura electrónica, la revocación del consentimiento excluye absolutamente la posibilidad de que la factura electrónica sea incluida en las condiciones generales del contrato, de necesaria e incondicionada aceptación previa a cualquier cambio u opción posterior.

No cabe duda, por todo lo dicho, que la cláusula sobre facturación vulnera de manera directa lo establecido por el referido precepto legal al limitar de manera sustancial el derecho del usuario a recibir la factura en papel.

Debe por ello ser considerada, como hizo la Administración sancionadora, una cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.7 del TRLGDCU, que califica de como tales a cualquier «renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario », además de las enumeradas previamente en los restantes apartados del propio precepto." (el sombreado es nuestro).

En el mismo sentido ya habían resuelto las salas de los tribunales superiores de justicia de Andalucía y de Madrid en diferentes sentencias que se citan.

2/Sentido de las pretensiones que esta parte deduce y de los pronunciamientos que solicita.

De la normativa, de la interpretación literal y sistemática y de la interpretación jurisprudencial citadas se desprende que el consentimiento deducido, genérico, sin posibilidad de negociación con el consumidor, más que su aceptación en bloque, no es suficiente para entender cumplido el consentimiento al que se refiere el artículo 63 del TRLGDCU.

Siendo por ello, abusiva la cláusula que imponga la factura electrónica, por cuanto, se impone que no propone la factura electrónica en contra de lo previsto, no sólo en el artículo 63.3 del TR por el que se aprueba la Ley general de Defensa de consumidores y usuarios, sino también, por la infracción de la normativa sobre facturación electrónica, que, exige la sumisión a la normativa de protección de consumidores y usuarios, incluso para los empresarios.

No resultando contraria esta interpretación la normativa sobre contratación electrónica por cuanto el ámbito subjetivo es distinto, lo que revela en el legislador la especial voluntad de protección de los consumidores y usuarios.

Por todo ello, se solicita que se estime el recurso de casación, revocando la sentencia recurrida y confirmando la sanción impuesta a la entidad Xfera por la introducción de cláusulas abusivas que infringen la normativa de protección de los consumidores y usuarios; y que se declare que, de conformidad con el artículo 63.3 del TRLGDCU y el artículo 9.2 del Real Decreto 1619/2012, de Reglamento sobre la facturación, para la aceptación de la facturación electrónica no resulta suficiente el consentimiento prestado con carácter global a las condiciones generales de contratación, y que, por ello, no es válida la cláusula del contrato que la predetermina, aunque contenga la opción de la factura en papel en la contratación individual, siendo necesario un consentimiento separado y específico del consumidor, tal y como se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2024 dictada en el recurso de casación 4322/2021.

CUARTO.-Posicionamiento de la parte recurrida.

La representación de Xfera Móviles S.A. basa su oposición al recurso de casación en las razones que pasamos a reseñar.

1/Sobre el consentimiento a la factura electrónica.

En todo momento, la Consejería de Familia y Salud de la Junta de Andalucía, ha considerado que la cláusula en la que se regula la factura electrónica, contenida en las Condiciones Generales de Contratación de MÁSMOVIL, podría tener un carácter abusivo al no estar negociada individualmente con el consumidor, lo que podría suponer a juicio de ese organismo, una vulneración de lo establecido en el artículo 63 en relación con artículo 86.7 del TRLDCU.

Olvida la administración sancionadora que no es la existencia o no de consentimiento para la emisión de la factura electrónica lo que se ha sustanciado en el procedimiento que se recurre, si no si una determinada cláusula tiene o no un carácter abusivo. Por tanto, lo que debe analizarse en el presente procedimiento, y lo que se ha analizado en el procedimiento contencioso-administrativo previo es si la cláusula analizada cumple o no los requisitos específicos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada abusiva, habiéndose estimado la argumentación de MÁSMOVIL en el sentido de que no puede ser abusiva una cláusula que se ha acreditado que no provoca ningún desequilibrio entre las partes.

Es importante señalar que, en la redacción de la cláusula se recoge que "el cliente puede revocar este consentimiento en cualquier momento". La referencia a "cualquier momento" garantiza la libertad de elección por parte del cliente durante toda la vigencia de la relación contractual. El cliente es libre de negociar la emisión de la factura electrónica o en papel, pudiendo revocar cuantas veces como quiera y en uno o en otro sentido ese consentimiento, durante la vigencia del Contrato.

El consentimiento puede ser prestado por el cliente en cualquier momento de la relación contractual, no cumpliéndose por lo tanto los requisitos del artículo 63.3 del TRLGDCU para considerar la cláusula abusiva.

2/Ausencia de abusividad en la cláusula.

En los procedimientos sobre cláusulas abusivas resulta imprescindible acreditar los requisitos que nuestra legislación marca como condiciones para considerar una cláusula como abusiva, de manera que, si no se cumplen taxativamente todos ellos, no es posible designar una cláusula como abusiva.

La representación de la administración sancionadora se ha limitado a manifestar la existencia de abusividad en la cláusula de conformidad con los artículos de la normativa, sin especificar los motivos por los que la cláusula es a su juicio abusiva.

Si realmente se estuviera produciendo una limitación en los derechos del usuario, de conformidad con la normativa y la jurisprudencia, tendríamos que partir de hecho reconocido por la jurisprudencia de que no toda condición predispuesta es abusiva, sino que únicamente debe considerarse como tal, aquella cláusula predispuesta que cumpla unos requisitos de desequilibrio y perjuicio económico al consumidor, siendo éstos requisitos fundamentales y esenciales para poder apreciar su abusividad, y por tanto, para declarar su nulidad.

El artículo 82 LGDCU dispone que se consideraran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de un contrato (apartado 1). Y el apartado 3 añade que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.

Finalmente, el apartado 4 del mismo precepto contiene un listado de cláusulas que en todo caso se consideraran abusivas. Tendrán esta consideración las cláusulas incluidas en el ámbito de aplicación de los artículos 85 a 90 del mismo texto refundido en las que, además, concurran las siguientes circunstancias: a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) Limiten los derechos del consumidor y usuario; c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o Ie impongan indebidamente la carga de la prueba; e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

En el caso que aquí se examina, el formulario de contratación aportado al expediente recoge expresamente la posibilidad de elección por parte del cliente del formato de facturación deseado. Dicho documento, en la medida en que se trata de las Condiciones Particulares aplicables al Cliente, teniendo éstas prevalencia sobre las Condiciones Generales de Contratación, en la que se recoge la cláusula sobre la que se recurre en el presente procedimiento. Pero es que, además, la misma cláusula que se analiza facilita en todo caso un procedimiento fácil de revocación posterior del consentimiento otorgado en uno u otro sentido.

Por lo tanto, la cuestión relevante es si existe un consentimiento del consumidor manifestado, y en este sentido, creemos que queda claramente probado con el examen de la documentación contractual, pudiendo concluir que el consentimiento del cliente manifiesta, sin ninguna duda, la libertad de elección del consumidor.

El artículo 63.3 LGDCU no prohíbe al empresario optar por un sistema de facturación electrónica, siempre y cuando se preserve el derecho del consumidor a poder acudir a la facturación en papel, sino que le indica que debe contar con el consentimiento del usuario para activar este servicio y que, además, debe contar con el consentimiento en cualquier momento, informando al cliente de la fórmula de revocación.

En todo caso, Másmovil ha acreditado que respeta el derecho del consumidor a decidir la forma de recibir la factura por los servicios contratados y a modificarlo entre las dos opciones (papel y electrónica) cuando estime conveniente. A ese consumidor se le presume un comportamiento mínimamente diligente y responsable, siguiendo el criterio clásico de "buen padre de familia", pudiendo solicitar la factura en papel si eso lo desea en cualquier momento de forma sencilla sin que esto suponga ningún coste.

En este punto, es muy significativo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 6.2. de la Ley 7/1998, de las Condiciones Generales de Contratación (LCGC), que establece: "las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales".

Tratándose de una acción colectiva, las dudas que puedan ofrecer a la Sala la interpretación de la cláusula en relación con el artículo 63.3 LGDCU, han de interpretarse de forma favorable al mantenimiento de la cláusula, y en ese caso, procedería la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía.

Una interpretación lógica y racional del 63.3 LGDC -de acuerdo con la vigente realidad social y en atención a otras normas de derecho nacional aplicables-, concede al consumidor una facultad o derecho a la facturación en papel y la necesidad de un poner a su disposición un procedimiento para revocar el consentimiento: dicha interpretación razonable y flexible es que debe prevalecer en el contexto del presente procedimiento.

En cualquier caso, como hemos visto, la declaración de abusividad o no de una cláusula no puede ser generalizada, debiendo ser probada en cada uno de los casos en relación con el cumplimiento o no de los requisitos exigidos para que una cláusula sea considerada o no abusiva, so pena de violar el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24de la Constitución Española.

3/Sobre la regulación del consentimiento la factura electrónica.

La supuesta infracción del artículo 63 del TRLGDCU choca con la novedad que supuso para la economía española la aprobación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la Factura Electrónica y creación del Registro Contable de Facturas en el Sector Público, cuyo preámbulo destaca el objetivo de favorecer la factura electrónica en toda la Unión Europea: "Para fortalecer esta necesaria protección del proveedor se facilita su relación con las Administraciones Públicas favoreciendo el uso de la factura electrónica y su gestión y tramitación telemática, en línea con la "Agencia Digital para Europa", una de las iniciativas de la Comisión Europea están impulsando en el marco de la estrategia "Europa 2020".

De hecho, las medidas normativas de impulso europeo, tanto en las relaciones entre empresas y administraciones como en las relaciones entre operadores privados, se justifican sobre la base del ahorro generalizado de costes, la mayor facilidad de registro y clasificación y archivo de documentos contables, la lucha contra la morosidad y el ahorro energético y de consumo de papel que viene asociado a dichos mecanismos, entre otros muchos factores. Es decir, existen objetivas y poderosas razones que justifican la conveniencia de la facturación electrónica como un beneficio e interés del usuario, que dispone de toda la información a solo un "clic".

La disposición final segunda de la Ley 25/2013, extendió la introducción de la factura electrónica al ámbito de las relaciones entre empresa y particulares, modificando la Ley 56/201777, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

Como se expuso a lo largo del procedimiento, la redacción del clausulado que se considera abusivo, responde punto por punto a las de la citada norma. Y es que, el citado texto normativo no sólo determina que exista una potestad para la emisión de la factura electrónica por parte del empresario, sino que propugna una obligatoriedad de expedición a los clientes que acepten recibirlas o que las hayan solicitado expresamente, algo que a todas luces sucede en el presente caso. Esta obligatoriedad de expedición de factura electrónica se refuerza, además, con el establecimiento de un régimen sancionador en el caso de incumplimiento de la factura electrónica, en la medida en que no expedir factura electrónica puede ser sancionado con multa de hasta 10.000 euros.

Es importante señalar, que en ningún momento esta normativa específica sobre facturación electrónica exige el consentimiento expreso del cliente para recibirlas a que alude el TRLGDCU, sino que, al contrario, establece la obligación de habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los usuarios puedan revocar el consentimiento dado a la recepción de facturas electrónicas en cualquier momento, lo que sin duda sucede en el presente supuesto.

Y, precisamente atendiendo a estos requisitos, Másmovil en su día redactó la cláusula debatida y cuestionada en el procedimiento que se recurre.

Debemos tener en cuenta, que ante dos regulaciones contradictorias o antinomias debemos aplicar el Principio de Especialidadnormativa (lex specialis derogat legi generali),que ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como principio general del Derecho junto con el de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori)y el de temporalidad o cronología de las normas (lex posterior derogat legi priori),es considerado como un criterio tradicional de solución de las antinomias, entendiendo por éstas las contradicciones normativas que se producen cuando, ante unas mismas condiciones fácticas, se imputan consecuencias jurídicas que no pueden observarse simultáneamente: "La ley general no se aplicará supletoriamente a supuestos propios de una ley especial, cuando se entiende que ésta regula de modo suficiente los aspectos en cuestión ( STC 80/2002, de 8 abril , y STS, Contencioso, de 28 de febrero de 2001 ).

En respaldo de nuestra tesis se ha explicado como el propio Ministerio de Industria Energía, Turismo y Agenda Digital ha interpretado hasta el momento en idénticos términos la normativa en relación al consentimiento para la facturación electrónica. Hemos explicado que la posibilidad de este consentimiento "no específico", ha sido entendida como parte de un proceso de digitalización de las empresas y organismos públicos, poniéndola en relación con la Ley 56/2007, de 28 de diciembre de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que especifica que las empresas que presten servicios al público en general -entre ellas las de comunicaciones electrónicas-, tienen la obligación de enviar facturas electrónicas en sus relaciones con empresas y particulares siempre que éstos hubieran aceptado recibirlas o lo hubieran solicitado expresamente.

Conforme a este criterio, no cabe duda de que la cláusula analizada no sólo sería aceptable sino que se correspondería con una práctica que incluso debería ser alentada desde los organismos públicos -entre los que se encuentra la Junta de Andalucía-, lo que apoyaría nuestra tesis de ausencia de la infracción que se nos imputa.

4/Contexto normativo y social.

Resulta inadmisible que se analice el carácter abusivo de las cláusulas incluidas en las condiciones de contratación sin tener en cuenta el contexto normativo y técnico-económico en el que se enmarcan dichas cláusulas.

No es posible analizar, el carácter supuestamente abusivo para los consumidores de las cláusulas sobre facturación electrónica sin tener en cuenta el contexto actual de promoción normativa -e incluso de imposición en ciertos ámbitos, como la contratación pública en España y en el resto del mundo-, de las facturas electrónicas en un amplísimo espectro de las relaciones comerciales, incluidos los servicios de comunicaciones electrónicas prestados a los consumidores e incluso relaciones entre empresas y Administraciones Públicas.

Esta realidad económica, no puede esconderse ni ocultarse, como si la factura electrónica fuera una "ocurrencia" impuesta por las empresas de telecomunicaciones cuando, en la práctica, es un medio de facturación que se utiliza de forma habitual en el tráfico y que emplea la propia Administración como, también, empresa de múltiples sectores, siendo un método para que el consumidor reciba, guarde de forma ordenada y pueda tener en un repositorio sus facturas, de forma sencilla y que las mismas estén siempre disponible en su dispositivo móvil o en cualquier ordenador con acceso a internet con sus propias claves.

Si algo justifica que se promueva normativamente el creciente uso de la facturación electrónica en España -y no sólo la facturación sino también la presentación telemática de escritos en las administraciones públicas -hoy en día el IRPF solamente puede presentarse por medios electrónicos-, es que actualmente ya existe la posibilidad desde un punto de vista técnico y económico, de que la inmensa mayoría de ciudadanos españoles -y europeos-, hagan uso de servicios electrónicos para buena parte de sus gestiones comerciales y personales.

Además, parece un despropósito ignorar que, precisamente que quien está contratando un servicio de banda ancha o un servicio de datos móviles, tiene obviamente, acceso a internet; y que cualquier contratación de servicio de telefónica -móvil o fija- permite a todo usuario acceder a la factura electrónica en el momento, precisamente a través del mismo servicio facturado, y en el caso de Masmovil el servicio se ofrece siempre asociado al servicio de internet, no existiendo brecha digital.

Esto quiere decir, que no nos encontramos ante unos consumidores que podrían o no tener acceso a internet de manera teórica, sino a unos consumidores que disponen de internet en el 100% de los casos, dado que ese es precisamente el servicio contratado y facturado. Es más, el cliente de MÁSMOVIL firma el contrato de los servicios de forma electrónica, a través de su área privada, desde a la que accede igualmente con comodidad a las facturas.

Tampoco nos encontramos con un operador "tradicional", en el sentido que pudiera ser Telefónica de España, S.A.U., quien mantiene muchos clientes desde la época en la que existía monopolio en la prestación del servicio de telecomunicaciones. Másmovil es un "operador nuevo", cuyos clientes tienen un determinado perfil especialmente informado, y con acceso a internet en todos los casos -en la medida en que es uno de los servicios que se factura ya sea en la modalidad de fijo o en la modalidad de móvil-, por lo que en este punto cualquier referencia a la sentencia recogida en el recurso 4322/2121 referida a Telefónica de España, S.A.U., no implica la concurrencia de los mismos requisitos y del mismo análisis que el efectuado en el procedimiento que se recurre.

Por tanto, la sanción impuesta no puede fundamentarse, en base a un supuesto desequilibrio, argumentado como mera especulación carente de evidencia alguna -es más, con evidencias de lo contrario-, y que desde luego no se corresponde con la realidad, ni con las necesidades reales de los consumidores en el siglo XXI, en el que los clientes libremente de forma mayoritaria prefieren la factura electrónica a la facturación en papel, mucho más, cuando uno de los servicios que se contratan es precisamente el de acceso a internet.

De hecho, no existe ni una sola reclamación de algún cliente, que deseando recibir la factura de una determinada manera, la reciba de otra, hecho que desmontaría por sí sólo el supuesto desequilibrio de la cláusula, que no olvidemos debe ser "desproporcionado" para que pudiera ser considerado abusivo.

5/Sobre el informe de AECOSAN.

En el recurso de casación se hace referencia al informe de AECOSAN -referencia SGAC/2028/2016/F- en el que supuestamente se apoya la argumentación de la representación de la Junta de Andalucía extractándose en el citado escrito el siguiente párrafo (página 13 del recurso de casación):

"Esta protección otorgada a los consumidores se completa con la gratuidad de este derecho a recibir la factura en papel. Tal y como se indicaba en el informe SGANAC/15421/2013/F, en respuesta a la consulta formulada por la Agencia Catalana de Consumo, el cobro las personas consumidoras por la factura en papel es una práctica ilícita, y las cláusulas de este tenor incorporadas a las condiciones generales de un contrato de servicio pueden ser consideradas abusivas, pudiendo dar lugar en su caso a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador. Posteriormente la Ley 3/2014 de 27 de marzo modificó el artículo 63.3 del TRLGDCU para aclarar definitivamente la cuestión, concretamente en su, párrafo segundo "El derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna".

Sorprende que se extracte este párrafo del informe la AECOSAN, en la medida que Másmovil nunca ha cobrado por la emisión de la factura electrónica, ni por el cambio de factura electrónica a papel o viceversa tantas veces como el cliente estime oportuno mientras su contrato permanezca vigente, ni se deduce de la lectura de la condición general analizada que la obtención de la factura electrónica esté supeditada a un precio. En absoluto es así. El consumidor es libre para obtener la factura en la modalidad deseada y modificar dicha modalidad tantas veces como lo solicite sin incurrir en ningún coste, y en ningún momento este punto ha sido cuestionado.

El informe de AECOSAN por lo tanto, no aporta ningún valor a la argumentación de la Junta de Andalucía, pues no hace referencia a los aspectos aquí tratados.

Por otra parte, llama la atención el hecho de que el informe de la AECOSAN fue evacuado en relación a una consulta realizada por la Agencia Catalana de Consumo, organismo que archivó un procedimiento iniciado por los mismos hechos -en relación con otra marca del Grupo- que los analizados en el presente procedimiento. No tiene sentido que precisamente el organismo que planteó la consulta, a pesar de disponer del informe que la representación de la Junta de Andalucía considera esencial, resolviera el sobreseimiento del procedimiento.

6/Sobre el volumen de quejas de los consumidores de servicios de telecomunicaciones.

La única referencia que en el escrito de casación se realiza en relación al contexto de la cláusula controvertida se refiere al volumen de quejas de los consumidores en relación a los servicios de telecomunicaciones referidas al año 2016 (18.137), no indicando en ningún caso cuántas de ellas eran relativas a la factura electrónica y/o a Másmovil, circunstancias que son las que deben ser las analizadas en el presente procedimiento.

En realidad, y a pesar del volumen referido a todo el sector de las telecomunicaciones, no se ha acreditado que exista ninguna de ellas referida a Másmovil por temas relacionados con la factura electrónica o el cambio de factura electrónica a factura en papel. Por lo tanto, este argumento de la Junta de Andalucía carece de todo sentido y decae por sí solo.

Lo importante es que en ningún caso, ni durante el procedimiento administrativo ni el posterior procedimiento judicial, se ha acreditado la existencia de una única queja o reclamación relativa a la emisión de la factura electrónica en Másmovil, en la medida en que su el cliente desea la recepción de la factura en otra modalidad, puede solicitarlo "en cualquier momento".

7/Procedimientos previos factura electrónica.

Debemos hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2023, de fecha 21 de marzo de 2023 (recurso de casación 3566/2021), por referirse a una cláusula y a circunstancias muy similares, al ser la allí recurrida, Pepemobile, S.L., una entidad que forma parte del mismo Grupo del que forma parte Xfera y en la que, tras el análisis concreto de las circunstancias concurrentes en aquel caso, se declara lo siguiente:

Más bien, lo relevante, como muy atinadamente ha señalado la Sala de instancia, es que la cláusula no llama a engaño y que la libertad de elección del cliente por una forma u otra de factura no está coartada o condicionada. Así las cosas, no cabe apreciar ninguna vulneración del art. 63.3 de la LGDCU ni, por consiguiente, afirmar que la cláusula aquí examinada es abusiva. Este recurso de casación no puede prosperar.

A lo que añadía que:

A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que el art. 63.3 de la LGDCU no exige un consentimiento separado y específico del cliente para recibir la factura en forma electrónica, siempre que del clausulado del contrato-tipo resulte de manera clara que puede optar libremente y sin costes adicionales por una u otra forma de factura: electrónica o en papel.

Igualmente, y en relación a Yoigo, otra marca de Xfera Moviles, S.A.U., la sentencia de 19 de noviembre de 2019, recaída en el procedimiento de Juicio Verbal 240/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en ejercicio de acciones colectivas de cesación frente a Telefónica Móviles España, S.A.U. y Xfera Móviles, S.A.U por la emisión de la factura electrónica, venía a determinar la inexistencia abusividad en la cláusula de la marca "Yoigo", muy similar a la analizada. Dicha Sentencia fue recurrida por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de A Coruña, que desestimó el recurso mediante sentencia de 20 de junio de 2022.

La representación de la Junta de Andalucía hace referencia a la existencia de procedimientos judiciales previos y posteriores, en los que supuestamente otros operadores imponen la factura electrónica a sus clientes, no siendo Másmovil parte de esos procedimientos, y desconociendo las circunstancias concurrentes en aquellos para determinar la existencia o no de similitudes con la cláusula, pero el hecho de que otro operador hubiera impuesto una condición abusiva a sus clientes no supone prueba alguna de la comisión de la citada infracción por parte de Másmovil, ni aunque la cláusula en uno y otro caso fuera idéntica. Tampoco consta que se hubiera acreditado en estos casos la posibilidad de elección por parte de los clientes o la prueba real de que los clientes que desean recibir la factura en papel la reciben, acreditando la existencia de buena fe y ausencia de desequilibrio entre las partes, lo cual fue fundamental a la hora de determinar la inexistencia de abusividad en una cláusula, tal y como recoge la sentencia que se recurre.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la existencia de los antecedentes judiciales descritos en el presente escrito en los que sí concurren circunstancias similares a las existentes en el presente procedimiento, debería procederse a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la parte actora, en la medida en que dicha sentencia avala la interpretación de Másmovil, so pena de violar el principio de "in dubio pro administrado", y el principio de seguridad jurídica, y que debería ser determinante para el sobreseimiento del procedimiento.

QUINTO.-Precedentes de la Sala sobre la cuestión de interés casacional.

La cuestión de interés casacional señalada en el auto de 25 de septiembre de 2024, de admisión del recurso de casación, ha sido ya abordada por esta Sala en sentencias nº 722/2024, de 29 de abril de 2024 (casación nº 4322/2021), nº 1935/2024, de 9 de diciembre de 2024 (casación 7881/2021) y nº 471/2025, de 24 de abril de 2025 (casación 1020/2022), que resolvieron recursos de casación interpuestos por Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica de España S.A.U contra sentencias de contenido análogo al de la aquí recurrida.

Y debe notarse que de estas tres sentencias de 29 de abril y de 9 de diciembre de 2024 y 24 de abril de 2025 de esta Sección Tercera, así como los autos de 27 de junio de 2024 y de 25 de febrero de 2025 que desestimaron sendos incidentes de nulidad, albergan un cambio de criterio respecto de la sentencia de 21 de marzo de 2023, dictada por otra Sección de esta Sala.

Como dijimos en nuestras sentencias de 9 de diciembre de 2024 y 24 de abril de 2025, al resultar idénticas las cuestiones de interés casacional formuladas, siendo de aplicación el mismo artículo 63.3 de la LGDCU para la calificación como abusivas de las cláusulas y ser también de similar contenido sustancial las cláusulas controvertidas, ha de reiterarse la fundamentación jurídica de la primera sentencia, por razones de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley a supuestos de hecho iguales.

Indicábamos en la sentencia nº 722/2924, de 29 de abril de 2024 (casación 4322/2021) que el artículo 63.3 de la LGDCU contiene dos exigencias expresas que no han sido respetadas; la primera es que la recepción de la factura en papel es considerada un derecho incondicionado del usuario; la segunda, que la renuncia a dicho derecho no solo ha de ser expresa sino que ha de manifestarse mediante un procedimiento directamente contemplado en la propia ley.

En dicha sentencia comenzamos resaltando que el derecho a recibir la factura en papel, como literalmente establece la norma, es ya difícilmente compatible con la inclusión de la renuncia a ese derecho en las condiciones generales de un contrato de adhesión, cuya aceptación es forzosa e incondicionada en un primer momento en este tipo de contratación, aunque sea posible, como sucede en el caso que examinamos -y también en los casos resueltos en aquellas sentencias a las que nos venimos refiriendo- , optar tras su firma por una solución distinta.

Pusimos también de relieve en la sentencia de 29 de abril de 2024 que la renuncia a dicho derecho aceptando la expedición de factura electrónica ha de ser expresa, puesto que la empresa ha de haber "obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor"y mediando un determinado procedimiento. Así, el precepto requiere que sea la empresa emisora la que solicite el consentimiento y dicha solicitud debe precisar tanto la forma de recepción de la factura electrónica como la posibilidad y procedimiento para revocar el consentimiento a recibir una factura electrónica en vez de en papel.

Señalábamos también que, como resulta evidente, el que la renuncia al derecho a recibir la factura en papel y la aceptación de la factura electrónica por parte del consumidor deba ser solicitado de manera expresa por la empresa y recabando además determinada información sobre la recepción de la factura electrónica, la revocación del consentimiento excluye absolutamente la posibilidad de que la factura electrónica sea incluida en las condiciones generales del contrato, de necesaria e incondicionada aceptación previa a cualquier cambio u opción posterior.

Por todo ello concluimos en aquella sentencia de 29 de abril de 2024, y hemos reiterado en los pronunciamientos posteriores que también hemos mencionado, que no cabe duda de que la cláusula sobre facturación impugnada en el proceso de instancia vulnera de manera directa lo establecido por el referido precepto legal al limitar de manera sustancial el derecho del usuario a recibir la factura en papel.

Debe por ello ser considerada, como hizo la Administración sancionadora, una cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.7 de la LGDCU, que, entre otras, califica como tales cualquier "renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

SEXTO.-Traslación de la interpretación contenida en aquellos precedentes al caso presente.

En el caso que nos ocupa, la cláusula de las condiciones generales de contratación que la Administración autonómica tachó de abusiva -y que, en cambio, la sentencia recurrida no considera merecedora de tal reproche- es la siguiente:

"El Cliente consiente expresamente con la aceptación de las CGC que MÁSMÓVIL pueda emitir las facturas correspondientes al Servicio en formato electrónico (Factura Electrónica), teniendo acceso a las mismas a través de su área personal online, accesible con las claves de acceso que MÁSMÓVIL facilitará en el momento de la compra, o bien, por correo electrónico si así lo solicitara. El Cliente podrá revocar este consentimiento en cualquier momento, teniendo derecho a solicitar la emisión de facturas de forma gratuita en papel. Para realizar esta revocación, deberá comunicarlo por escrito al Servicio de Atención al Cliente."

Como hemos visto en el antecedente segundo, la sentencia de la Sala Tribunal Superior de Justicia de Andalucía aquí recurrida en casación mantiene un criterio distinto al de la Administración autonómica recurrente en casación, llegando la sentencia de instancia a la conclusión de que << (...) la cláusula no contradice Io exigido en el art 63.3 del TRLGDCU ni puede considerarse abusiva al no ser contrarias a la buena fe contractual y además de no originar un desequilibrio importante entre el consumidor y empresario pues la elección es totalmente libre y gratuita en todo momento [...]>> (F.J 3 de la sentencia).

La representación de Xfera Móviles, S.A., parte recurrida en el presente recurso de casación, se ha manifestado en apoyo de esa conclusión plasmada en la sentencia recurrida. Dicha parte conoce, sin duda, que el criterio de esta Sala del Tribunal Supremo, expresado en otros casos sustancialmente iguales, es contrario al de la sentencia recurrida, pues en su escrito de oposición al recurso la representación de Xfera Móviles, S.A. cita expresamente al menos una de las resoluciones que hemos reseñado en el apartado anterior, en concreto, la sentencia nº 722/2924, de 29 de abril de 2024 (casación 4322/2021). Y aduce que los criterios seguidos con relación a Telefónica de España, S.A.U., un operador "tradicional" que mantiene muchos clientes desde la época en la que existía monopolio en la prestación del servicio de telecomunicaciones, no son trasladables a un "operador nuevo", como es el caso de la aquí recurrida, cuyos clientes tienen un determinado perfil especialmente informado, y con acceso a internet en todos los casos.

El argumento no puede ser acogido pues, siendo idénticas las normas aplicables y siendo sustancialmente coincidentes las cláusulas controvertidas en los distintos recursos a los que nos venimos refiriendo, lo cierto es que la sentencia aquí recurrida no alude a ese factor o elemento pretendidamente diferencial que aduce la representación de Xfera Móviles, S.A. Por ello, entendemos que no existen razones fácticas ni jurídicas que justifiquen que en el caso de Xfera Móviles, S.A. se aplique un criterio diferente al mantenido por esta Sala en los casos precedentes que antes hemos reseñado.

Y carecen asimismo de consistencia otros argumentos que esgrime la representación de Xfera Móviles, S.A. en defensa de la sentencia recurrida, como son los relativos al contexto normativo y social o al volumen de los consumidores de servicios de telecomunicaciones y de quejas habido, que por su propio carácter genérico y valorativo carecen de virtualidad frente al criterio que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada en los pronunciamientos a los que nos hemos referido.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso y costas procesales.

Las consideraciones que hemos expuesto en los apartados anteriores llevan a concluir que la sentencia recurrida debe ser casada y que, en su lugar, debe ser desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad Xfera Móviles, S.A.U. contra la resolución de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía de 27 de junio de 2019 que desestima el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección General de Consumo de 26 de septiembre de 2018 por la que se resuelve el procedimiento sancionador nº 41-000015-18-P66-15-P y se impone a Xfera Móviles S.A.U una sanción pecuniaria por importe de 60.000 € por la comisión de una infracción muy grave en materia de consumo consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos.

En cuanto a las costas procesales, entendemos que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas derivadas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, de lo que es indicativo el distinto parecer manifestado en la sentencia de instancia y en esta sentencia que resuelve el recurso de casación.

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 1082/2023 lo interpone la representación procesal de la Junta de Andalucia contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 16 de noviembre de 2022 (procedimiento ordinario nº 394/2020).

Como hemos visto en el antecedente primero, la entidad la entidad Xfera Móviles, S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía de 27 de junio de 2019 por la que se desestima el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección General de Consumo de 26 de septiembre de 2018 por la que se resuelve el procedimiento sancionador nº 41-000015-18-P66-15-P y se impone a Xfera Móviles S.A.U una sanción pecuniaria por importe de 60.000 € por la comisión de una infracción muy grave en materia de consumo consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos.

El recurso contencioso-administrativo fue estimado por la sentencia de 16 de noviembre de 2022 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ahora recurrida en casación, en la que se anula la resolución administrativa sancionadora impugnada, sin hacer imposición de costas procesales.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los fundamentos jurídicos que expone la sentencia recurrida para sustentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2024 que acordó la admisión del recurso de casación.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional y normas que han de ser objeto de interpretación.

Como hemos visto en el antecedente tercero, la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso consiste en determinar si, en lo relativo a la emisión de la factura vía electrónica, puede considerarse válida la cláusula del contrato que la predetermina siempre que contenga la opción de la factura en papel en el momento de la contratación individual o, por el contrario, es necesario un consentimiento separado y específico del consumidor para recibir la factura en forma electrónica.

El auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 63.3, en relación con los artículos 80.1, 82.1 y 4 y 86 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; artículo 2 bis, apartado 3, de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información; y la disposición adicional primera del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación: ello, señala el propio auto, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO.-Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la Junta de Andalucía esgrime en el escrito de interposición del recurso de casación los argumentos que pasamos a sintetizar.

1/Infracción por la sentencia de instancia de los artículos 63.2, 80.1, 82.1 y 4 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), del artículo 2 bis de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información y de la disposición adicional primera (deberes de facturación en otros ámbitos) del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

i) La sentencia recurrida anula la sanción impuesta a Xfera móviles por la introducción de cláusula abusiva relativa a la emisión de factura electrónica, considerando que la misma no es contraria al artículo 63.3 ni a los artículos 80.1, 82.1 y 4, y 86 del TRLGDCU. Pues bien, formulamos este recurso contra la interpretación que sostiene la sentencia, por ser contraria a los preceptos citados así como a lo resuelto en sentencias dictadas por la misma Sala de Sevilla, pero distinta Sección, por cuanto no reconoce el derecho que el precepto concede al consumidor a la factura en papel sin necesidad de ejercitar opción alguna, tal y como la ley establece, y por ello anula la sanción impuesta.

Según el artículo 63.3 del TRLGDCU el consumidor tiene el derecho a recibir la factura en papel, y la expedición de la factura electrónica está condicionada al previo y expreso consentimiento del consumidor, y no al revés, como sostiene la sentencia y la propia cláusula. Se exige además para el consentimiento el contenido previsto en el artículo 63 del TRLGDCU, esto es, la forma de recibir la factura electrónica, así como a la posibilidad de revocación y la forma de esta.

Por tal razón, la cláusula sancionada en el procedimiento de origen se declaró abusiva porque no respeta lo recogido en el precepto, por cuanto se impone, que no propone, la factura electrónica al consumidor y le exige que sólo en caso de opción con comunicación formal al servicio de atención al cliente y por escrito, pueda acceder a lo que legalmente es su derecho, la factura en papel, limitando por ello los derechos legales que corresponden a los consumidores, y provocando un desequilibrio entre las partes.

La interpretación que sostiene la sentencia de instancia infringe la literalidad del artículo 63.3 del TRLGDCyU que prevé el derecho del consumidor a la factura en papel, y sólo si opta por ello, a la electrónica. Es decir, que la regla general es el papel y la factura electrónica requiere el consentimiento expreso. Y aunque la cláusula refiere expresamente que el cliente "consiente", se trata de una cláusula de adhesión, impuesta al cliente, que no puede optar libremente por lo que establece la norma.

Por lo tanto, en contra de lo declarado por la sentencia, la Ley, según su interpretación literal, establece que el consumidor no tiene que ejercitar ningún derecho de opción para recibir la factura en papel, esto es, que si nada manifiesta o sin ejercitar opción ha de recibir la factura en papel ex artículo 63.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

Si la sentencia hubiera aplicado los artículos citados según su tenor literal, la cláusula habría sido declarada abusiva y la sanción confirmada, en cuanto impone, necesariamente y sin posibilidad de elección, la recepción de la factura electrónica a través de una condición general de la contratación, en los términos del artículo 1.1 de la Ley I7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Por esta razón, tampoco puede entenderse que exista consentimiento del consumidor para la factura electrónica, puesto que el cliente, tan sólo consiente, sin negociación alguna, todas las condiciones generales de la contratación, para contratar el servicio, por lo que se trata de un consentimiento deducido, en contra del consentimiento específico, que exige la propia Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 63.3.

ii) La sentencia infringe también la normativa sobre factura electrónica, que se remite a la normativa sobre consumidores y usuarios, y, por ende, al artículo 63.3 del TRLGDCU, que la sentencia no considera infringido.

La interpretación que sostenemos es ratificada por la normativa sobre emisión de factura electrónica que se integra en el ámbito del artículo 2 bis, apartado tercero, de la Ley 56/2007 de medidas de impulso de la sociedad de la información, introducido por la Ley 25/2013 de 27 de diciembre, de Impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, que dice textualmente que "las facturas electrónicas deberán cumplir, en todo caso, lo dispuesto en la normativa específica de facturación".

El Real Decreto 1619/2012, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, establece en su artículo 1 la obligación de los empresarios y profesionales de expedir factura o justificante de las operaciones que realicen en desarrollo de su actividad empresarial o profesional, y permite su expedición en formato electrónico; añadiendo en su artículo 8 que se admitirá siempre que se garantice su autenticidad, la integridad de su contenido, y legibilidad, y exigiendo el artículo 9.2 siempre que el destinatario haya manifestado su consentimiento a recibirlas a través de este medio.

Además, esta regulación se entenderá sin perjuicio de los deberes que sean exigidos a efectos de defensa de los consumidores y usuarios, según resulta de la disposición adicional primera, y, por ende, según lo previsto en el artículo 63.3 del TRLGDCU antes citado.

Por lo tanto, la propia normativa especial sobre factura electrónica se refiere a un ámbito subjetivo distinto, la actividad profesional y empresarial, pero incluso en este ámbito confirma la necesidad de un consentimiento expreso que respete la normativa de protección de consumidores y usuarios, esto es, el artículo 63 de TRLGDCU, y con él, la necesidad de consentimiento expreso e informado para la factura electrónica.

Ello nos lleva a la misma conclusión: la cláusula infringe no sólo lo previsto en el artículo 63 del TRLGCyU sino también los artículos 80.1.a), 82 y 86 del TRLGDCU, que declaran abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe que causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como las que limiten los derechos del consumidor y usuario.

iii) Al anular la sanción, la sentencia de instancia infringe también los artículos 80.1.a), 82 y 86 del TRLGDCU, que declaran abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe que causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como las que limiten los derechos del consumidor y usuario.

Los citados preceptos son claros, al declarar abusivas las cláusulas que limitan los derechos al consumidor, y en el supuesto de autos, la falta de reconocimiento del derecho del consumidor a la factura en papel, tal y como exige como el artículo 63.3, provoca un desequilibrio entre las partes, como es, que el que el consumidor haya de hacer una opción formal a la entidad por aquello que es su derecho.

Por último, no es obstáculo a la sanción impuesta la normativa sobre factura electrónica, porque como se ha analizado tiene un ámbito subjetivo distinto, y se aplica siempre sin perjuicio de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios; y tampoco lo es, la normativa sobre comercio electrónico por cuanto también deja a salvo la protección de los consumidores y usuarios.

El artículo 23.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y del comercio electrónico, dispone que "Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en soporte electrónico".Añadiendo el artículo 1 de esta misma Ley, que regula el objeto, en su apartado segundo, que sus disposiciones serán de aplicación sin perjuicio de las normas de protección de consumidores y usuarios. Esto es, una interpretación sistemática del precepto, acorde con toda la normativa general y sectorial sobre prestación de servicios electrónicos, y aunque se refiera a un ámbito subjetivo distinto, deja a salvo las normas sobre protección de consumidores y usuarios.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que, si bien la tendencia es procurar el impulso de la facturación electrónica y las comunicaciones digitales, ello lo es especialmente en el seno de las relaciones con las empresas, y sin perjuicio, de la protección del consumidor y usuario al que el legislador ha querido proteger y estableciendo previsiones específicas para los usuarios, incluyendo a las personas físicas, que no siempre disponen o saben manejar estos medios.

iv) La interpretación que aquí se sostiene es acorde a la necesaria protección de los consumidores, que ha de serlo a la totalidad de estos, incluyendo aquellos que no disponen o no saben manejar medio técnicos.

Esta necesaria protección de los consumidores y usuarios, en el ámbito de la factura electrónica, se manifestó ya en la emisión de informe por la AECOSAN, que se incluye en la resolución sancionadora, y que se reproduce en el informe SGAC/2028/2016/F, sobre la licitud de emitir y entregar factura electrónica a los consumidores en la contratación y posterior facturación periódica de servicios y suministros de tracto sucesivo, como práctica por defecto o en base a la incorporación de una cláusula general predispuesta, no negociada individualmente, e incluida en un contrato de adhesión en respuesta a la consulta formulada por la Dirección General de Comercio y Consumo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid.

Este informe nace y responde a las quejas formuladas por los consumidores en materia de facturación, y revela la evidente brecha tecnológica existente, que se ha hecho si hizo más patente como consecuencia de la pandemia, en la que estos servicios se han convertido en necesarios, resultando aún más preciso si cabe, velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

Manifestación clara de lo expuesto es la proliferación de quejas y reclamaciones de los consumidores con relación a esta cláusula, que provocó una campaña de inspección en el sector de la telefonía móvil, y que determinó la imposición de la sanción recurrida.

Esta campaña de inspección de las autoridades de consumo de Andalucía tuvo como objetivo específico el control de determinados aspectos, que, en el transcurso de la tramitación tanto de los procedimientos de arbitraje de consumo, como de las quejas, reclamaciones y denuncias que tuvieron entrada en este organismo, se detectaron como de mayor conflictividad e incidencia en el sector. Y una de las cuestiones analizadas en las actuaciones llevadas a cabo consistió en la comprobación de la inclusión por defecto en los contratos cláusulas que prevean la aceptación, sin otra opción, de la factura electrónica.

La realidad de los datos expuestos refleja la necesidad de protección del consumidor por la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, que entendemos no se garantiza mediante la aceptación de la factura electrónica a través de un consentimiento genérico, que no se corresponde con el consentimiento concreto, suficiente, con conocimiento veraz, inmediato y pleno que requiere la normativa de protección de consumidores y usuarios.

El pronunciamiento judicial aquí recurrido supone, de facto, la no aplicación de la normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios en materia de factura electrónica, y una lesión a sus derechos con un claro desequilibrio entre las partes, si se considera suficiente la prestación de un consentimiento genérico a las condiciones generales de contratación, obviando la existencia de una evidente brecha tecnológica, en servicios que se han convertido en necesarios, por lo que resulta imprescindible velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

En conclusión, reiteramos, que el precepto en atención a su interpretación literal, es claro: el consumidor tiene el derecho a recibir la factura en papel, y la expedición de la factura electrónica está condicionada al previo consentimiento del consumidor, sometido al contenido previsto en el artículo 63 TRLGDCU, y, ello no puede entenderse cumplido a través del consentimiento prestado a las condiciones generales, consentimiento genérico y global, de unas cláusulas de adhesión, impuestas unilateralmente, que han ser aceptadas en su conjunto, y que si no se aceptan en bloque no permiten el acceso a la prestación servicio, lo que está alejado del contenido del precepto.

Esta representación no discute la validez de contratación mediante condiciones generales, sino de estas cláusulas en concreto, que imponen al consumidor la facturación electrónica, y con ello una limitación de su derecho a la factura en papel en la que se pretende entender concedido el consentimiento a través de una aceptación mediante un consentimiento deducido, reiteramos en contra de lo que persigue el precepto.

v) La interpretación que sostenemos ha sido ratificada judicialmente en distintos pronunciamientos judiciales incluido el propio Tribunal Supremo. Así, la STS de 29 de abril de 2024 (recurso de casación 4322/2021), cuya doctrina solicitamos se confirme, declara en su fundamento jurídico tercero:

"Pues bien, tal y como han entendido tanto la Administración sancionadora como la Sala de instancia, el precepto legal contiene dos exigencias expresas que no han sido respetadas. La primera es que la recepción de la factura en papel es considerada un derecho incondicionado del usuario. Y, en segundo lugar, que la renuncia a dicho derecho no solo ha de ser expresa, sino que ha de manifestarse mediante un procedimiento directamente contemplado en la propia ley.

En efecto, el derecho a recibir la factura en papel, como literalmente establece la norma, es ya difícilmente compatible con la inclusión en las condiciones generales de un contrato de adhesión, cuya aceptación es forzosa e incondicionada en un primer momento en este tipo de contratación, aunque sea posible, como sucede en el caso de la oferta de Telefónica, optar tras su firma por una solución distinta.

Pero es que, además, la renuncia a dicho derecho aceptando la expedición de factura electrónica ha de ser expresa, puesto que la empresa ha de haber «obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor» y mediando un determinado procedimiento. Así, el precepto requiere que sea la empresa emisora la que solicite el consentimiento y dicha solicitud debe precisar tanto la forma de recepción de la factura electrónica como la posibilidad y procedimiento para revocar el consentimiento a recibir una factura electrónica en vez de en papel.

Como resulta evidente, el que la renuncia al derecho a recibir la factura en papel y la aceptación de la factura electrónica por parte del consumidor deba ser solicitado de manera expresa por la empresa y recabando además determinada información sobre la recepción de la factura electrónica, la revocación del consentimiento excluye absolutamente la posibilidad de que la factura electrónica sea incluida en las condiciones generales del contrato, de necesaria e incondicionada aceptación previa a cualquier cambio u opción posterior.

No cabe duda, por todo lo dicho, que la cláusula sobre facturación vulnera de manera directa lo establecido por el referido precepto legal al limitar de manera sustancial el derecho del usuario a recibir la factura en papel.

Debe por ello ser considerada, como hizo la Administración sancionadora, una cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.7 del TRLGDCU, que califica de como tales a cualquier «renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario », además de las enumeradas previamente en los restantes apartados del propio precepto." (el sombreado es nuestro).

En el mismo sentido ya habían resuelto las salas de los tribunales superiores de justicia de Andalucía y de Madrid en diferentes sentencias que se citan.

2/Sentido de las pretensiones que esta parte deduce y de los pronunciamientos que solicita.

De la normativa, de la interpretación literal y sistemática y de la interpretación jurisprudencial citadas se desprende que el consentimiento deducido, genérico, sin posibilidad de negociación con el consumidor, más que su aceptación en bloque, no es suficiente para entender cumplido el consentimiento al que se refiere el artículo 63 del TRLGDCU.

Siendo por ello, abusiva la cláusula que imponga la factura electrónica, por cuanto, se impone que no propone la factura electrónica en contra de lo previsto, no sólo en el artículo 63.3 del TR por el que se aprueba la Ley general de Defensa de consumidores y usuarios, sino también, por la infracción de la normativa sobre facturación electrónica, que, exige la sumisión a la normativa de protección de consumidores y usuarios, incluso para los empresarios.

No resultando contraria esta interpretación la normativa sobre contratación electrónica por cuanto el ámbito subjetivo es distinto, lo que revela en el legislador la especial voluntad de protección de los consumidores y usuarios.

Por todo ello, se solicita que se estime el recurso de casación, revocando la sentencia recurrida y confirmando la sanción impuesta a la entidad Xfera por la introducción de cláusulas abusivas que infringen la normativa de protección de los consumidores y usuarios; y que se declare que, de conformidad con el artículo 63.3 del TRLGDCU y el artículo 9.2 del Real Decreto 1619/2012, de Reglamento sobre la facturación, para la aceptación de la facturación electrónica no resulta suficiente el consentimiento prestado con carácter global a las condiciones generales de contratación, y que, por ello, no es válida la cláusula del contrato que la predetermina, aunque contenga la opción de la factura en papel en la contratación individual, siendo necesario un consentimiento separado y específico del consumidor, tal y como se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2024 dictada en el recurso de casación 4322/2021.

CUARTO.-Posicionamiento de la parte recurrida.

La representación de Xfera Móviles S.A. basa su oposición al recurso de casación en las razones que pasamos a reseñar.

1/Sobre el consentimiento a la factura electrónica.

En todo momento, la Consejería de Familia y Salud de la Junta de Andalucía, ha considerado que la cláusula en la que se regula la factura electrónica, contenida en las Condiciones Generales de Contratación de MÁSMOVIL, podría tener un carácter abusivo al no estar negociada individualmente con el consumidor, lo que podría suponer a juicio de ese organismo, una vulneración de lo establecido en el artículo 63 en relación con artículo 86.7 del TRLDCU.

Olvida la administración sancionadora que no es la existencia o no de consentimiento para la emisión de la factura electrónica lo que se ha sustanciado en el procedimiento que se recurre, si no si una determinada cláusula tiene o no un carácter abusivo. Por tanto, lo que debe analizarse en el presente procedimiento, y lo que se ha analizado en el procedimiento contencioso-administrativo previo es si la cláusula analizada cumple o no los requisitos específicos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada abusiva, habiéndose estimado la argumentación de MÁSMOVIL en el sentido de que no puede ser abusiva una cláusula que se ha acreditado que no provoca ningún desequilibrio entre las partes.

Es importante señalar que, en la redacción de la cláusula se recoge que "el cliente puede revocar este consentimiento en cualquier momento". La referencia a "cualquier momento" garantiza la libertad de elección por parte del cliente durante toda la vigencia de la relación contractual. El cliente es libre de negociar la emisión de la factura electrónica o en papel, pudiendo revocar cuantas veces como quiera y en uno o en otro sentido ese consentimiento, durante la vigencia del Contrato.

El consentimiento puede ser prestado por el cliente en cualquier momento de la relación contractual, no cumpliéndose por lo tanto los requisitos del artículo 63.3 del TRLGDCU para considerar la cláusula abusiva.

2/Ausencia de abusividad en la cláusula.

En los procedimientos sobre cláusulas abusivas resulta imprescindible acreditar los requisitos que nuestra legislación marca como condiciones para considerar una cláusula como abusiva, de manera que, si no se cumplen taxativamente todos ellos, no es posible designar una cláusula como abusiva.

La representación de la administración sancionadora se ha limitado a manifestar la existencia de abusividad en la cláusula de conformidad con los artículos de la normativa, sin especificar los motivos por los que la cláusula es a su juicio abusiva.

Si realmente se estuviera produciendo una limitación en los derechos del usuario, de conformidad con la normativa y la jurisprudencia, tendríamos que partir de hecho reconocido por la jurisprudencia de que no toda condición predispuesta es abusiva, sino que únicamente debe considerarse como tal, aquella cláusula predispuesta que cumpla unos requisitos de desequilibrio y perjuicio económico al consumidor, siendo éstos requisitos fundamentales y esenciales para poder apreciar su abusividad, y por tanto, para declarar su nulidad.

El artículo 82 LGDCU dispone que se consideraran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de un contrato (apartado 1). Y el apartado 3 añade que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.

Finalmente, el apartado 4 del mismo precepto contiene un listado de cláusulas que en todo caso se consideraran abusivas. Tendrán esta consideración las cláusulas incluidas en el ámbito de aplicación de los artículos 85 a 90 del mismo texto refundido en las que, además, concurran las siguientes circunstancias: a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) Limiten los derechos del consumidor y usuario; c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o Ie impongan indebidamente la carga de la prueba; e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

En el caso que aquí se examina, el formulario de contratación aportado al expediente recoge expresamente la posibilidad de elección por parte del cliente del formato de facturación deseado. Dicho documento, en la medida en que se trata de las Condiciones Particulares aplicables al Cliente, teniendo éstas prevalencia sobre las Condiciones Generales de Contratación, en la que se recoge la cláusula sobre la que se recurre en el presente procedimiento. Pero es que, además, la misma cláusula que se analiza facilita en todo caso un procedimiento fácil de revocación posterior del consentimiento otorgado en uno u otro sentido.

Por lo tanto, la cuestión relevante es si existe un consentimiento del consumidor manifestado, y en este sentido, creemos que queda claramente probado con el examen de la documentación contractual, pudiendo concluir que el consentimiento del cliente manifiesta, sin ninguna duda, la libertad de elección del consumidor.

El artículo 63.3 LGDCU no prohíbe al empresario optar por un sistema de facturación electrónica, siempre y cuando se preserve el derecho del consumidor a poder acudir a la facturación en papel, sino que le indica que debe contar con el consentimiento del usuario para activar este servicio y que, además, debe contar con el consentimiento en cualquier momento, informando al cliente de la fórmula de revocación.

En todo caso, Másmovil ha acreditado que respeta el derecho del consumidor a decidir la forma de recibir la factura por los servicios contratados y a modificarlo entre las dos opciones (papel y electrónica) cuando estime conveniente. A ese consumidor se le presume un comportamiento mínimamente diligente y responsable, siguiendo el criterio clásico de "buen padre de familia", pudiendo solicitar la factura en papel si eso lo desea en cualquier momento de forma sencilla sin que esto suponga ningún coste.

En este punto, es muy significativo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 6.2. de la Ley 7/1998, de las Condiciones Generales de Contratación (LCGC), que establece: "las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales".

Tratándose de una acción colectiva, las dudas que puedan ofrecer a la Sala la interpretación de la cláusula en relación con el artículo 63.3 LGDCU, han de interpretarse de forma favorable al mantenimiento de la cláusula, y en ese caso, procedería la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía.

Una interpretación lógica y racional del 63.3 LGDC -de acuerdo con la vigente realidad social y en atención a otras normas de derecho nacional aplicables-, concede al consumidor una facultad o derecho a la facturación en papel y la necesidad de un poner a su disposición un procedimiento para revocar el consentimiento: dicha interpretación razonable y flexible es que debe prevalecer en el contexto del presente procedimiento.

En cualquier caso, como hemos visto, la declaración de abusividad o no de una cláusula no puede ser generalizada, debiendo ser probada en cada uno de los casos en relación con el cumplimiento o no de los requisitos exigidos para que una cláusula sea considerada o no abusiva, so pena de violar el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24de la Constitución Española.

3/Sobre la regulación del consentimiento la factura electrónica.

La supuesta infracción del artículo 63 del TRLGDCU choca con la novedad que supuso para la economía española la aprobación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la Factura Electrónica y creación del Registro Contable de Facturas en el Sector Público, cuyo preámbulo destaca el objetivo de favorecer la factura electrónica en toda la Unión Europea: "Para fortalecer esta necesaria protección del proveedor se facilita su relación con las Administraciones Públicas favoreciendo el uso de la factura electrónica y su gestión y tramitación telemática, en línea con la "Agencia Digital para Europa", una de las iniciativas de la Comisión Europea están impulsando en el marco de la estrategia "Europa 2020".

De hecho, las medidas normativas de impulso europeo, tanto en las relaciones entre empresas y administraciones como en las relaciones entre operadores privados, se justifican sobre la base del ahorro generalizado de costes, la mayor facilidad de registro y clasificación y archivo de documentos contables, la lucha contra la morosidad y el ahorro energético y de consumo de papel que viene asociado a dichos mecanismos, entre otros muchos factores. Es decir, existen objetivas y poderosas razones que justifican la conveniencia de la facturación electrónica como un beneficio e interés del usuario, que dispone de toda la información a solo un "clic".

La disposición final segunda de la Ley 25/2013, extendió la introducción de la factura electrónica al ámbito de las relaciones entre empresa y particulares, modificando la Ley 56/201777, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

Como se expuso a lo largo del procedimiento, la redacción del clausulado que se considera abusivo, responde punto por punto a las de la citada norma. Y es que, el citado texto normativo no sólo determina que exista una potestad para la emisión de la factura electrónica por parte del empresario, sino que propugna una obligatoriedad de expedición a los clientes que acepten recibirlas o que las hayan solicitado expresamente, algo que a todas luces sucede en el presente caso. Esta obligatoriedad de expedición de factura electrónica se refuerza, además, con el establecimiento de un régimen sancionador en el caso de incumplimiento de la factura electrónica, en la medida en que no expedir factura electrónica puede ser sancionado con multa de hasta 10.000 euros.

Es importante señalar, que en ningún momento esta normativa específica sobre facturación electrónica exige el consentimiento expreso del cliente para recibirlas a que alude el TRLGDCU, sino que, al contrario, establece la obligación de habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los usuarios puedan revocar el consentimiento dado a la recepción de facturas electrónicas en cualquier momento, lo que sin duda sucede en el presente supuesto.

Y, precisamente atendiendo a estos requisitos, Másmovil en su día redactó la cláusula debatida y cuestionada en el procedimiento que se recurre.

Debemos tener en cuenta, que ante dos regulaciones contradictorias o antinomias debemos aplicar el Principio de Especialidadnormativa (lex specialis derogat legi generali),que ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como principio general del Derecho junto con el de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori)y el de temporalidad o cronología de las normas (lex posterior derogat legi priori),es considerado como un criterio tradicional de solución de las antinomias, entendiendo por éstas las contradicciones normativas que se producen cuando, ante unas mismas condiciones fácticas, se imputan consecuencias jurídicas que no pueden observarse simultáneamente: "La ley general no se aplicará supletoriamente a supuestos propios de una ley especial, cuando se entiende que ésta regula de modo suficiente los aspectos en cuestión ( STC 80/2002, de 8 abril , y STS, Contencioso, de 28 de febrero de 2001 ).

En respaldo de nuestra tesis se ha explicado como el propio Ministerio de Industria Energía, Turismo y Agenda Digital ha interpretado hasta el momento en idénticos términos la normativa en relación al consentimiento para la facturación electrónica. Hemos explicado que la posibilidad de este consentimiento "no específico", ha sido entendida como parte de un proceso de digitalización de las empresas y organismos públicos, poniéndola en relación con la Ley 56/2007, de 28 de diciembre de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que especifica que las empresas que presten servicios al público en general -entre ellas las de comunicaciones electrónicas-, tienen la obligación de enviar facturas electrónicas en sus relaciones con empresas y particulares siempre que éstos hubieran aceptado recibirlas o lo hubieran solicitado expresamente.

Conforme a este criterio, no cabe duda de que la cláusula analizada no sólo sería aceptable sino que se correspondería con una práctica que incluso debería ser alentada desde los organismos públicos -entre los que se encuentra la Junta de Andalucía-, lo que apoyaría nuestra tesis de ausencia de la infracción que se nos imputa.

4/Contexto normativo y social.

Resulta inadmisible que se analice el carácter abusivo de las cláusulas incluidas en las condiciones de contratación sin tener en cuenta el contexto normativo y técnico-económico en el que se enmarcan dichas cláusulas.

No es posible analizar, el carácter supuestamente abusivo para los consumidores de las cláusulas sobre facturación electrónica sin tener en cuenta el contexto actual de promoción normativa -e incluso de imposición en ciertos ámbitos, como la contratación pública en España y en el resto del mundo-, de las facturas electrónicas en un amplísimo espectro de las relaciones comerciales, incluidos los servicios de comunicaciones electrónicas prestados a los consumidores e incluso relaciones entre empresas y Administraciones Públicas.

Esta realidad económica, no puede esconderse ni ocultarse, como si la factura electrónica fuera una "ocurrencia" impuesta por las empresas de telecomunicaciones cuando, en la práctica, es un medio de facturación que se utiliza de forma habitual en el tráfico y que emplea la propia Administración como, también, empresa de múltiples sectores, siendo un método para que el consumidor reciba, guarde de forma ordenada y pueda tener en un repositorio sus facturas, de forma sencilla y que las mismas estén siempre disponible en su dispositivo móvil o en cualquier ordenador con acceso a internet con sus propias claves.

Si algo justifica que se promueva normativamente el creciente uso de la facturación electrónica en España -y no sólo la facturación sino también la presentación telemática de escritos en las administraciones públicas -hoy en día el IRPF solamente puede presentarse por medios electrónicos-, es que actualmente ya existe la posibilidad desde un punto de vista técnico y económico, de que la inmensa mayoría de ciudadanos españoles -y europeos-, hagan uso de servicios electrónicos para buena parte de sus gestiones comerciales y personales.

Además, parece un despropósito ignorar que, precisamente que quien está contratando un servicio de banda ancha o un servicio de datos móviles, tiene obviamente, acceso a internet; y que cualquier contratación de servicio de telefónica -móvil o fija- permite a todo usuario acceder a la factura electrónica en el momento, precisamente a través del mismo servicio facturado, y en el caso de Masmovil el servicio se ofrece siempre asociado al servicio de internet, no existiendo brecha digital.

Esto quiere decir, que no nos encontramos ante unos consumidores que podrían o no tener acceso a internet de manera teórica, sino a unos consumidores que disponen de internet en el 100% de los casos, dado que ese es precisamente el servicio contratado y facturado. Es más, el cliente de MÁSMOVIL firma el contrato de los servicios de forma electrónica, a través de su área privada, desde a la que accede igualmente con comodidad a las facturas.

Tampoco nos encontramos con un operador "tradicional", en el sentido que pudiera ser Telefónica de España, S.A.U., quien mantiene muchos clientes desde la época en la que existía monopolio en la prestación del servicio de telecomunicaciones. Másmovil es un "operador nuevo", cuyos clientes tienen un determinado perfil especialmente informado, y con acceso a internet en todos los casos -en la medida en que es uno de los servicios que se factura ya sea en la modalidad de fijo o en la modalidad de móvil-, por lo que en este punto cualquier referencia a la sentencia recogida en el recurso 4322/2121 referida a Telefónica de España, S.A.U., no implica la concurrencia de los mismos requisitos y del mismo análisis que el efectuado en el procedimiento que se recurre.

Por tanto, la sanción impuesta no puede fundamentarse, en base a un supuesto desequilibrio, argumentado como mera especulación carente de evidencia alguna -es más, con evidencias de lo contrario-, y que desde luego no se corresponde con la realidad, ni con las necesidades reales de los consumidores en el siglo XXI, en el que los clientes libremente de forma mayoritaria prefieren la factura electrónica a la facturación en papel, mucho más, cuando uno de los servicios que se contratan es precisamente el de acceso a internet.

De hecho, no existe ni una sola reclamación de algún cliente, que deseando recibir la factura de una determinada manera, la reciba de otra, hecho que desmontaría por sí sólo el supuesto desequilibrio de la cláusula, que no olvidemos debe ser "desproporcionado" para que pudiera ser considerado abusivo.

5/Sobre el informe de AECOSAN.

En el recurso de casación se hace referencia al informe de AECOSAN -referencia SGAC/2028/2016/F- en el que supuestamente se apoya la argumentación de la representación de la Junta de Andalucía extractándose en el citado escrito el siguiente párrafo (página 13 del recurso de casación):

"Esta protección otorgada a los consumidores se completa con la gratuidad de este derecho a recibir la factura en papel. Tal y como se indicaba en el informe SGANAC/15421/2013/F, en respuesta a la consulta formulada por la Agencia Catalana de Consumo, el cobro las personas consumidoras por la factura en papel es una práctica ilícita, y las cláusulas de este tenor incorporadas a las condiciones generales de un contrato de servicio pueden ser consideradas abusivas, pudiendo dar lugar en su caso a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador. Posteriormente la Ley 3/2014 de 27 de marzo modificó el artículo 63.3 del TRLGDCU para aclarar definitivamente la cuestión, concretamente en su, párrafo segundo "El derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna".

Sorprende que se extracte este párrafo del informe la AECOSAN, en la medida que Másmovil nunca ha cobrado por la emisión de la factura electrónica, ni por el cambio de factura electrónica a papel o viceversa tantas veces como el cliente estime oportuno mientras su contrato permanezca vigente, ni se deduce de la lectura de la condición general analizada que la obtención de la factura electrónica esté supeditada a un precio. En absoluto es así. El consumidor es libre para obtener la factura en la modalidad deseada y modificar dicha modalidad tantas veces como lo solicite sin incurrir en ningún coste, y en ningún momento este punto ha sido cuestionado.

El informe de AECOSAN por lo tanto, no aporta ningún valor a la argumentación de la Junta de Andalucía, pues no hace referencia a los aspectos aquí tratados.

Por otra parte, llama la atención el hecho de que el informe de la AECOSAN fue evacuado en relación a una consulta realizada por la Agencia Catalana de Consumo, organismo que archivó un procedimiento iniciado por los mismos hechos -en relación con otra marca del Grupo- que los analizados en el presente procedimiento. No tiene sentido que precisamente el organismo que planteó la consulta, a pesar de disponer del informe que la representación de la Junta de Andalucía considera esencial, resolviera el sobreseimiento del procedimiento.

6/Sobre el volumen de quejas de los consumidores de servicios de telecomunicaciones.

La única referencia que en el escrito de casación se realiza en relación al contexto de la cláusula controvertida se refiere al volumen de quejas de los consumidores en relación a los servicios de telecomunicaciones referidas al año 2016 (18.137), no indicando en ningún caso cuántas de ellas eran relativas a la factura electrónica y/o a Másmovil, circunstancias que son las que deben ser las analizadas en el presente procedimiento.

En realidad, y a pesar del volumen referido a todo el sector de las telecomunicaciones, no se ha acreditado que exista ninguna de ellas referida a Másmovil por temas relacionados con la factura electrónica o el cambio de factura electrónica a factura en papel. Por lo tanto, este argumento de la Junta de Andalucía carece de todo sentido y decae por sí solo.

Lo importante es que en ningún caso, ni durante el procedimiento administrativo ni el posterior procedimiento judicial, se ha acreditado la existencia de una única queja o reclamación relativa a la emisión de la factura electrónica en Másmovil, en la medida en que su el cliente desea la recepción de la factura en otra modalidad, puede solicitarlo "en cualquier momento".

7/Procedimientos previos factura electrónica.

Debemos hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2023, de fecha 21 de marzo de 2023 (recurso de casación 3566/2021), por referirse a una cláusula y a circunstancias muy similares, al ser la allí recurrida, Pepemobile, S.L., una entidad que forma parte del mismo Grupo del que forma parte Xfera y en la que, tras el análisis concreto de las circunstancias concurrentes en aquel caso, se declara lo siguiente:

Más bien, lo relevante, como muy atinadamente ha señalado la Sala de instancia, es que la cláusula no llama a engaño y que la libertad de elección del cliente por una forma u otra de factura no está coartada o condicionada. Así las cosas, no cabe apreciar ninguna vulneración del art. 63.3 de la LGDCU ni, por consiguiente, afirmar que la cláusula aquí examinada es abusiva. Este recurso de casación no puede prosperar.

A lo que añadía que:

A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que el art. 63.3 de la LGDCU no exige un consentimiento separado y específico del cliente para recibir la factura en forma electrónica, siempre que del clausulado del contrato-tipo resulte de manera clara que puede optar libremente y sin costes adicionales por una u otra forma de factura: electrónica o en papel.

Igualmente, y en relación a Yoigo, otra marca de Xfera Moviles, S.A.U., la sentencia de 19 de noviembre de 2019, recaída en el procedimiento de Juicio Verbal 240/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en ejercicio de acciones colectivas de cesación frente a Telefónica Móviles España, S.A.U. y Xfera Móviles, S.A.U por la emisión de la factura electrónica, venía a determinar la inexistencia abusividad en la cláusula de la marca "Yoigo", muy similar a la analizada. Dicha Sentencia fue recurrida por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de A Coruña, que desestimó el recurso mediante sentencia de 20 de junio de 2022.

La representación de la Junta de Andalucía hace referencia a la existencia de procedimientos judiciales previos y posteriores, en los que supuestamente otros operadores imponen la factura electrónica a sus clientes, no siendo Másmovil parte de esos procedimientos, y desconociendo las circunstancias concurrentes en aquellos para determinar la existencia o no de similitudes con la cláusula, pero el hecho de que otro operador hubiera impuesto una condición abusiva a sus clientes no supone prueba alguna de la comisión de la citada infracción por parte de Másmovil, ni aunque la cláusula en uno y otro caso fuera idéntica. Tampoco consta que se hubiera acreditado en estos casos la posibilidad de elección por parte de los clientes o la prueba real de que los clientes que desean recibir la factura en papel la reciben, acreditando la existencia de buena fe y ausencia de desequilibrio entre las partes, lo cual fue fundamental a la hora de determinar la inexistencia de abusividad en una cláusula, tal y como recoge la sentencia que se recurre.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la existencia de los antecedentes judiciales descritos en el presente escrito en los que sí concurren circunstancias similares a las existentes en el presente procedimiento, debería procederse a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la parte actora, en la medida en que dicha sentencia avala la interpretación de Másmovil, so pena de violar el principio de "in dubio pro administrado", y el principio de seguridad jurídica, y que debería ser determinante para el sobreseimiento del procedimiento.

QUINTO.-Precedentes de la Sala sobre la cuestión de interés casacional.

La cuestión de interés casacional señalada en el auto de 25 de septiembre de 2024, de admisión del recurso de casación, ha sido ya abordada por esta Sala en sentencias nº 722/2024, de 29 de abril de 2024 (casación nº 4322/2021), nº 1935/2024, de 9 de diciembre de 2024 (casación 7881/2021) y nº 471/2025, de 24 de abril de 2025 (casación 1020/2022), que resolvieron recursos de casación interpuestos por Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica de España S.A.U contra sentencias de contenido análogo al de la aquí recurrida.

Y debe notarse que de estas tres sentencias de 29 de abril y de 9 de diciembre de 2024 y 24 de abril de 2025 de esta Sección Tercera, así como los autos de 27 de junio de 2024 y de 25 de febrero de 2025 que desestimaron sendos incidentes de nulidad, albergan un cambio de criterio respecto de la sentencia de 21 de marzo de 2023, dictada por otra Sección de esta Sala.

Como dijimos en nuestras sentencias de 9 de diciembre de 2024 y 24 de abril de 2025, al resultar idénticas las cuestiones de interés casacional formuladas, siendo de aplicación el mismo artículo 63.3 de la LGDCU para la calificación como abusivas de las cláusulas y ser también de similar contenido sustancial las cláusulas controvertidas, ha de reiterarse la fundamentación jurídica de la primera sentencia, por razones de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley a supuestos de hecho iguales.

Indicábamos en la sentencia nº 722/2924, de 29 de abril de 2024 (casación 4322/2021) que el artículo 63.3 de la LGDCU contiene dos exigencias expresas que no han sido respetadas; la primera es que la recepción de la factura en papel es considerada un derecho incondicionado del usuario; la segunda, que la renuncia a dicho derecho no solo ha de ser expresa sino que ha de manifestarse mediante un procedimiento directamente contemplado en la propia ley.

En dicha sentencia comenzamos resaltando que el derecho a recibir la factura en papel, como literalmente establece la norma, es ya difícilmente compatible con la inclusión de la renuncia a ese derecho en las condiciones generales de un contrato de adhesión, cuya aceptación es forzosa e incondicionada en un primer momento en este tipo de contratación, aunque sea posible, como sucede en el caso que examinamos -y también en los casos resueltos en aquellas sentencias a las que nos venimos refiriendo- , optar tras su firma por una solución distinta.

Pusimos también de relieve en la sentencia de 29 de abril de 2024 que la renuncia a dicho derecho aceptando la expedición de factura electrónica ha de ser expresa, puesto que la empresa ha de haber "obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor"y mediando un determinado procedimiento. Así, el precepto requiere que sea la empresa emisora la que solicite el consentimiento y dicha solicitud debe precisar tanto la forma de recepción de la factura electrónica como la posibilidad y procedimiento para revocar el consentimiento a recibir una factura electrónica en vez de en papel.

Señalábamos también que, como resulta evidente, el que la renuncia al derecho a recibir la factura en papel y la aceptación de la factura electrónica por parte del consumidor deba ser solicitado de manera expresa por la empresa y recabando además determinada información sobre la recepción de la factura electrónica, la revocación del consentimiento excluye absolutamente la posibilidad de que la factura electrónica sea incluida en las condiciones generales del contrato, de necesaria e incondicionada aceptación previa a cualquier cambio u opción posterior.

Por todo ello concluimos en aquella sentencia de 29 de abril de 2024, y hemos reiterado en los pronunciamientos posteriores que también hemos mencionado, que no cabe duda de que la cláusula sobre facturación impugnada en el proceso de instancia vulnera de manera directa lo establecido por el referido precepto legal al limitar de manera sustancial el derecho del usuario a recibir la factura en papel.

Debe por ello ser considerada, como hizo la Administración sancionadora, una cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.7 de la LGDCU, que, entre otras, califica como tales cualquier "renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

SEXTO.-Traslación de la interpretación contenida en aquellos precedentes al caso presente.

En el caso que nos ocupa, la cláusula de las condiciones generales de contratación que la Administración autonómica tachó de abusiva -y que, en cambio, la sentencia recurrida no considera merecedora de tal reproche- es la siguiente:

"El Cliente consiente expresamente con la aceptación de las CGC que MÁSMÓVIL pueda emitir las facturas correspondientes al Servicio en formato electrónico (Factura Electrónica), teniendo acceso a las mismas a través de su área personal online, accesible con las claves de acceso que MÁSMÓVIL facilitará en el momento de la compra, o bien, por correo electrónico si así lo solicitara. El Cliente podrá revocar este consentimiento en cualquier momento, teniendo derecho a solicitar la emisión de facturas de forma gratuita en papel. Para realizar esta revocación, deberá comunicarlo por escrito al Servicio de Atención al Cliente."

Como hemos visto en el antecedente segundo, la sentencia de la Sala Tribunal Superior de Justicia de Andalucía aquí recurrida en casación mantiene un criterio distinto al de la Administración autonómica recurrente en casación, llegando la sentencia de instancia a la conclusión de que << (...) la cláusula no contradice Io exigido en el art 63.3 del TRLGDCU ni puede considerarse abusiva al no ser contrarias a la buena fe contractual y además de no originar un desequilibrio importante entre el consumidor y empresario pues la elección es totalmente libre y gratuita en todo momento [...]>> (F.J 3 de la sentencia).

La representación de Xfera Móviles, S.A., parte recurrida en el presente recurso de casación, se ha manifestado en apoyo de esa conclusión plasmada en la sentencia recurrida. Dicha parte conoce, sin duda, que el criterio de esta Sala del Tribunal Supremo, expresado en otros casos sustancialmente iguales, es contrario al de la sentencia recurrida, pues en su escrito de oposición al recurso la representación de Xfera Móviles, S.A. cita expresamente al menos una de las resoluciones que hemos reseñado en el apartado anterior, en concreto, la sentencia nº 722/2924, de 29 de abril de 2024 (casación 4322/2021). Y aduce que los criterios seguidos con relación a Telefónica de España, S.A.U., un operador "tradicional" que mantiene muchos clientes desde la época en la que existía monopolio en la prestación del servicio de telecomunicaciones, no son trasladables a un "operador nuevo", como es el caso de la aquí recurrida, cuyos clientes tienen un determinado perfil especialmente informado, y con acceso a internet en todos los casos.

El argumento no puede ser acogido pues, siendo idénticas las normas aplicables y siendo sustancialmente coincidentes las cláusulas controvertidas en los distintos recursos a los que nos venimos refiriendo, lo cierto es que la sentencia aquí recurrida no alude a ese factor o elemento pretendidamente diferencial que aduce la representación de Xfera Móviles, S.A. Por ello, entendemos que no existen razones fácticas ni jurídicas que justifiquen que en el caso de Xfera Móviles, S.A. se aplique un criterio diferente al mantenido por esta Sala en los casos precedentes que antes hemos reseñado.

Y carecen asimismo de consistencia otros argumentos que esgrime la representación de Xfera Móviles, S.A. en defensa de la sentencia recurrida, como son los relativos al contexto normativo y social o al volumen de los consumidores de servicios de telecomunicaciones y de quejas habido, que por su propio carácter genérico y valorativo carecen de virtualidad frente al criterio que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada en los pronunciamientos a los que nos hemos referido.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso y costas procesales.

Las consideraciones que hemos expuesto en los apartados anteriores llevan a concluir que la sentencia recurrida debe ser casada y que, en su lugar, debe ser desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad Xfera Móviles, S.A.U. contra la resolución de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía de 27 de junio de 2019 que desestima el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección General de Consumo de 26 de septiembre de 2018 por la que se resuelve el procedimiento sancionador nº 41-000015-18-P66-15-P y se impone a Xfera Móviles S.A.U una sanción pecuniaria por importe de 60.000 € por la comisión de una infracción muy grave en materia de consumo consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos.

En cuanto a las costas procesales, entendemos que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas derivadas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, de lo que es indicativo el distinto parecer manifestado en la sentencia de instancia y en esta sentencia que resuelve el recurso de casación.