Sentencia Contencioso-Administrativo 320/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 6269/2023 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 6269/2023 lo interpone la representación procesal de Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2022 (procedimiento ordinario nº 228/2016).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A., contra la resolución de la Comisión Nacional de los de la Competencia de fecha 12 de noviembre de 2015 en la que se acuerda imponer a la entidad recurrente una sanción de dos millones ochocientos mil euros (2.800.000 €) como responsable de una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c/ del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (expediente nº SNC/0039/15 Atresmedia). La sentencia estima en parte el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución pero exclusivamente en cuanto que no puede integrarse en la infracción única y continuada de carácter complejo imputada el incumplimiento relativo a la condición primera fijada en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012; lo que determina la nulidad de la sanción impuesta, que deberá calcularse de nuevo por la CNMC atendiendo a un nuevo parámetro de gravedad de la conducta imputada. Sin hacer un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en la instancia.

En el antecedente segundo hemos reseñado, en lo que interesa al presente recurso de casación, las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular las señaladas en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 20 de marzo de 2024.

SEGUNDO.-Cuestiones que revisten interés casacional y normas relevantes para la resolución del recurso.

Como hemos visto en el antecedente tercero, el auto de admisión del recurso de casación declara que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si en un procedimiento sancionador seguido ante la Comisión Nacional de la Competencia, es aplicable la regla contenida en el artículo 89.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre el procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y anteriormente en el artículo 20 del derogado Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora que dispone que el importe de la sanción es parte esencial del contenido de la propuesta de resolución, o, por el contrario, resulta aplicable el artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia que no menciona expresamente el importe de la sanción entre los extremos que debe contener la propuesta de sanción.

El auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: artículo 24.2 de la Constitución; artículos 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 18 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora; artículo 41.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 42.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia; artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual; artículo 131.3 de la LRJAP en relación con el artículo 53.2 LDC. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4 LJCA.

TERCERO.-Planteamiento de la recurrente.

La representación procesal de Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. esgrime los argumentos de impugnación que pasamos a sintetizar.

1/La sentencia objeto del recurso de casación.

En el escrito de demanda presentado en el proceso de instancia Atresmedia formuló seis motivos de impugnación distintos. Uno de ellos (el segundo) denunciaba la vulneración del derecho de defensa de Atresmedia por haberse omitido en la propuesta de resolución el importe de la multa pecuniaria que se proponía imponer, con infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, el artículo 135 de la LRJAP y el artículo 18 del RPEPS.

La sentencia ahora recurrida desestimó este motivo de impugnación en su fundamento jurídico quinto.

La ratio decidendide la sentencia recurrida se basa en considerar que la CNMC no tenía obligación legal de incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución debido a que el artículo 34.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia no se refiere a la sanción como parte del contenido de la propuesta de resolución. Esto es: la sentencia recurrida considera que la norma aplicable para resolver la controversia es el artículo 34.1 del RDC, y desestima el motivo de impugnación, porque en este artículo no se alude al importe de la multa. Además, la sentencia se remite a dos precedentes jurisdiccionales: (i) La sentencia de la misma Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2012. (ii) La sentencia de la Sala Quinta del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 18 de junio de 2008.

2/El auto de admisión del recurso de casación. En el escrito de preparación del recurso de casación fueron identificadas cuatro infracciones del ordenamiento jurídico distintas; sin embargo, el auto de admisión declara que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia solamente respecto de la primera infracción que se identificó en el escrito de preparación del recurso de casación, que es la que tiene que ver con la obligación de incluir el importe de la sanción en la propuesta de resolución.

3/Debemos hacer dos precisiones: la primera -ya apuntada en el escrito de preparación del recurso de casación- es que esta parte entiende que la cuestión que debe dirimirse en este recurso no es si la CNMC está obligada a incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución de todos sus expedientes sancionadores, sino que es algo más concreta: si la CNMC está legalmente obligada a incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores tramitados por infracciones distintas de la realización de las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC.

Este matiz es relevante porque, como veremos, la LDC y el RDC establecen dos regímenes procedimentales distintos para los expedientes sancionadores que tramita la CNMC, en función de la naturaleza de las infracciones imputadas, de modo que, si se imputa la infracción consistente en la realización de una conducta prohibida por los artículos 1, 2 y 3, el procedimiento sancionador se rige por la LDC y por el RDC, que no obligan (o no obligaban, mejor dicho) a que la propuesta de resolución contenga el importe de la multa; mientras que, si se imputa cualquier otra infracción tipificada en la LDC, el procedimiento sancionador se rige por las normas comunes, que obligan de una forma clara e inequívoca a incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución.

La segunda precisión es que esta parte es consciente de que el artículo 50 de la LDC ha sido modificado por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, en el sentido de incluir la sanción que se proponga como parte del contenido necesario de la propuesta de resolución del procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas. Esta modificación no obsta en absoluto a que la Sala a la que nos dirigimos resuelva el recurso de casación y dé respuesta a la concreta cuestión con interés casacional objetivo identificada en el Auto de Admisión del recurso, por las siguientes razones:

i. El artículo 50 de la LDC regula el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, pero, como hemos dicho, la cuestión que nos ocupa tiene que ver con la regulación del procedimiento sancionador en materia de infracciones que no tienen que ver con la realización de las conductas prohibidas.

ii. Adicionalmente, la modificación del artículo 50 de la LDC sólo es aplicable a los expedientes sancionadores que se incoen tras su entrada en vigor, que tuvo lugar el 30 de junio de 2023. Por ello, existen numerosos expedientes sancionadores que son previos a esa fecha y a los que resultan de aplicación las normas anteriores.

iii. En relación con esos expedientes, la resolución de la cuestión a la que se ciñe este recurso de casación resulta esencial, puesto que se pronunciará sobre cuál es el contenido exigible a la propuesta de resolución en los procedimientos sancionadores que la CNMC tramite y a los que no se aplique el artículo 50 de la LDC.

iv. Por ello, la exégesis que se solicita a la Sala no se refiere a normas derogadas que hayan perdido por completo su virtualidad, sino todo lo contrario: resulta relevante para interpretar el ordenamiento jurídico que es aplicable a multitud de expedientes que pueden estar en curso y cuyas resoluciones pueden estar pendientes de revisión jurisdiccional.

4/Infracción del artículo 24.2 de la Constitución y de los artículos 135 de la LRJAP y 18 del RPEPS, actualmente artículo 89.3 de la LPAC: es obligatorio incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores tramitados por la CNMC por infracciones distintas de la realización de las conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la LDC.

La sentencia recurrida es contraria a derecho en la medida en que no aprecia la infracción legal cometida por la CNMC al no indicar en la propuesta de resolución el importe de la multa que se proponía imponer a Atresmedia como consecuencia de la (supuesta) comisión de la infracción imputada.

Como hemos visto, la sentencia recurrida se basa en que el artículo 34.1 del RDC no se refiere a la sanción como parte del contenido de la propuesta de resolución. Además, la Sentencia Recurrida cita como fundamento de su tesis dos precedentes jurisdiccionales en los que se concluyó que no es necesario referirse al importe de la multa pecuniaria en la propuesta de resolución: (i) la sentencia de la propia Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2012; y (ii) la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 18 de junio de 2008.

Pues bien: esta fundamentación jurídica no es admisible, por ser manifiestamente equivocada. La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que: (a) el artículo 34 del RDC no es aplicable al procedimiento sancionador tramitado en este caso por la CNMC, ya que este procedimiento no tiene que ver con las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC; (b) las dos sentencias que se citan como precedentes carecen por competo de relevancia a estos efectos en la medida en que se refieren a supuestos de hecho a los que era de aplicación un régimen jurídico distinto, que nada tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a nuestro caso; (c) las normas aplicables a este expediente sancionador establecen, con toda claridad, que la sanción (en el caso de las multas pecuniarias, el importe de la multa) debe formar parte del contenido de la propuesta de resolución; y (d) la jurisprudencia ha concluido que la omisión del importe de la multa pecuniaria en la propuesta de resolución es contraria a derecho y provoca indefensión al imputado.

5/Vamos a desarrollar nuestra tesis. Lo primero que tenemos que dejar claro es cuál es el régimen jurídico aplicable al expediente sancionador tramitado por la CNMC en nuestro caso, y, más en concreto, si resulta de aplicación el artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia, como sostiene la sentencia recurrida, o si, por el contrario, son aplicables las normas comunes en materia de procedimiento administrativo sancionador, como sostiene esta parte.

Para ello debemos partir de lo establecido en el artículo 70.1 de la LDC: "A excepción de las infracciones previstas en el artículo 62 correspondientes a los artículos 1, 2 y 3, todos de esta Ley, el procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en este Título se regirá por lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo. No obstante, el plazo máximo de resolución podrá suspenderse en los casos previstos en el artículo 37 de esta Ley".

La LDC es muy clara: el procedimiento para la imposición de sanciones por parte de la CNMC se rige por la regulación común (la LRJAP y su normativa de desarrollo), salvo las infracciones tipificadas en el artículo 62 correspondientes a los artículos 1, 2 y 3, todos ellos de la propia LDC, en los que se definen las -calificadas así por la propia ley- conductas prohibidas.

Si acudimos al artículo 62 de la LDC, en el que se tipifican las infracciones, vemos cómo: (a) se establece en este precepto una categorización típica del Derecho administrativo sancionador, que diferencia entre infracciones leves, graves y muy graves; y (b) algunos de los tipos infractores establecidos en el apartado 2 (infracciones graves) y en el apartado 3 (infracciones muy graves) aluden de forma específica a los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, esto es, tienen que ver con las conductas prohibidas; y (c) el resto de los tipos infractores son ajenos a la realización de conductas prohibidas.

De modo que las normas de la LDC y del RDC en materia de procedimiento sancionador se aplicarán al procedimiento que se instruya en relación con las infracciones correspondientes a las conductas prohibidas, pero no al resto de las infracciones tipificadas en el artículo 62 de la LDC, las cuales se someten a un procedimiento regido por las normas comunes en esta materia.

Esto se infiere del artículo 70.1 de la LDC y de la propia sistemática de la ley, que confirma esta interpretación: el capítulo I del título I regula las conductas prohibidas, que son los tres tipos de conductas a los que se refieren los artículos 1, 2 y 3: conductas colusorias, abuso de posición dominante y falseamiento de la competencia por actos desleales, con afectación al interés público. Y en el capítulo II del título IV se regula el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, esto es, el procedimiento aplicable para ejercer la potestad sancionadora respecto de las conductas de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, a las que se refieren los tipos infractores del artículo 62 que hemos transcrito antes.

El RDC también regula, en el capítulo II de su título II, el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas; el artículo 34 del RDC, en el que se basa la sentencia recurrida, se ubica en este capítulo, por lo que debe entenderse que sólo será aplicable en el procedimiento que la CNMC tramite en relación con las infracciones correspondientes a los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, esto es, en relación con las conductas prohibidas.

En resumen: (i) El procedimiento sancionador correspondiente a las infracciones relativas a las conductas prohibidas se rige por las normas propias de la LDC y del RDC, que constituyen la ley especial a estos efectos. (ii) El procedimiento sancionador correspondiente al resto de las infracciones, esto es, a las infracciones que no tienen que ver con las conductas prohibidas, se rige por las normas comunes en materia de procedimiento administrativo, que constituyen la ley general.

En el caso que nos ocupa, es evidente que la sanción que se impuso a Atresmedia no tiene que ver con la realización de las conductas prohibidas porque el tipo infractor aplicado es el que se establece en el artículo 62.4.c) de la LDC: "Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones".

Por lo tanto, el procedimiento sancionador aplicable era el establecido en las normas comunes, y no el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas que se regula en la LDC y en el RDC. Así lo reconoció la CNMC en el acto de incoación del procedimiento y en la propia propuesta de resolución, que se remite al REPS -y no a la LDC y al RDC- como disposición reguladora del procedimiento. Y estas normas comunes en materia de procedimiento sancionador obligan al órgano instructor del expediente a incluir la concreta sanción que se propone imponer en la propuesta de resolución ( artículo 135 de la LRJAP, artículo 18 del RPEPS, y, actualmente, artículo 53.2 LPAC, que reconoce el derecho del presunto responsable a ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que en su caso se le puedan imponer; mientras que el artículo 89.3 regula el contenido de la propuesta de resolución, en la que ha de incluirse la sanción que se proponga.

6/La jurisprudencia ha confirmado que la propuesta de resolución en el procedimiento sancionador común (esto es, el que se regula por las normas comunes en esta materia y no por la LDC y el RDC) debe contener una referencia concreta y precisa a la sanción que se propone imponer, esto es, al importe de la multa pecuniaria, si es que la sanción que se propone es una multa pecuniaria. Se citan en este sentido SsTS de 25 de mayo de 1999 [ECLI:ES:TS:1999:3614], 30 de octubre de 2013 [ ECLI:ES:TS:2013:6144], 21 de mayo de 2014 [ ECLI:ES:TS:2014:2018], 21 de octubre de 2014 [ ECLI:ES:TS:2014:4127] y 26 de noviembre de 2019 [ ECLI:ES:TS:2019:3840]. Y es que la notificación de una propuesta de resolución incompleta, en la que faltan o se omiten elementos esenciales, como es la concreta y específica sanción que se propone imponer, no permite que el investigado satisfaga su derecho de defensa, en la medida en que le impide alegar sobre si la concreta sanción que va a imponérsele es o no es conforme a derecho; lo cual, en la práctica, equivale a la omisión de la propuesta de resolución, y a la nulidad de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental de defensa.

7/Nadie mejor para ilustrarnos a este respecto que la Abogacía General Del Estado, que afirma lo siguiente en su conocido Manual de Derecho Administrativo Sancionador, Thomson Reuters Aranzadi, 2013, páginas 472 y 473:

"En palabras del Tribunal Constitucional, el conocimiento por el presunto responsable de la propuesta de resolución se integra en el derecho a conocer la acusación previsto en el artículo 24 de la Constitución, por lo que su vulneración conlleva sanción de nulidad"

"La propuesta de resolución que se comunica debe ser íntegra, de modo que no se omita ningún dato esencial, lo que a la postre produciría el mismo perjuicio que la falta de notificación de la propuesta de resolución".

8/De modo que la sentencia recurrida infringe las normas sobre procedimiento administrativo común, así como la jurisprudencia que las interpreta, en la medida en que concluye que la propuesta de resolución adoptada por la CNMC en este caso no tenía por qué contener la sanción propuesta, esto es, el importe de la multa pecuniaria que se pretendía imponer a Atresmedia. La sentencia no tiene en su fundamento jurídico quinto otra base legal que la remisión al artículo 34.1 del RDC (que no es aplicable en este caso) y la cita de las dos sentencias anteriores (que se refieren a normas distintas de las normas aplicables en este caso) para desestimar el motivo de impugnación formulado en la demanda de Atresmedia. Esta base legal es errónea, como se ha demostrado, por lo que debemos concluir que la sentencia recurrida es contraria a derecho, por infracción de las normas por las que se rige el procedimiento administrativo sancionador común, que eran las normas aplicables en este caso.

CUARTO.-Posicionamiento de la parte recurrida.

La Abogacía del Estado sustenta su oposición al recurso de casación en los siguientes argumentos.

1/En cuanto a los términos del debate suscitado en este recurso de casación.

Estamos de acuerdo con la recurrente en entender que la cuestión que debe dirimirse en este recurso no es si la CNMC está obligada a incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución de todos sus expedientes sancionadores, sino que debe ser más concreta: si la CNMC está legalmente obligada a incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores tramitados por infracciones distintas de la realización de las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC.

2/Ahora bien, el recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en cuanto la razón de decidir de la sentencia consistente en declarar que el artículo 34.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia, relativo al contenido mínimo de la propuesta de resolución, no impone que la propuesta de resolución contemple una sanción concreta. Puede considerarse que en la razón de decidir la sentencia comete un error en la determinación de la norma aplicable. Sin embargo, debe considerarse en todo caso una norma derogada.

El artículo 50.4 LDC ahora vigente establece que

"Practicados los actos de instrucción necesarios, la Dirección de Competencia formulará propuesta de resolución que será notificada a los interesados y al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que, en el plazo de un mes, formulen las alegaciones que tengan por convenientes ante el Consejo."

Y añade el precepto que

"La propuesta de resolución fijará de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, determinando la infracción que, en su caso, aquellos constituyan, la persona o personas responsables, la sanción que se proponga, incluyendo la exención o a la reducción de la multa, de acuerdo con lo previsto en los artículos 65 y 66, y la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión."

Por tanto, se trata de la interpretación de una norma derogada porque la vigente con rango de Ley ya impone que la propuesta de resolución contemple una sanción concreta

Además, ya no resultaría necesaria la interpretación sobre la aplicabilidad del régimen establecido en el procedimiento para la imposición de las sanciones previstas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo (actualmente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) porque ambas normas son ya coincidentes en considerar que en la propuesta de resolución de cualquier procedimiento sancionador debe incluirse, entre otros elementos obligados, la sanción que se proponga. La cuestión interpretativa planteada no resulta ya susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros.

Por tanto, el asunto carece de interés casacional objetivo y no sirve ya al planteamiento que se realiza debido a la uniformidad en la regulación de los regímenes sancionadores en la actualidad.

En este caso la norma derogada, sin equivalente en norma vigente, no presenta aptitud para proyectarse sobre procesos futuros sino presentes (afectación a resoluciones sancionadoras que no se refieran a conductas prohibidas que aún pueden estar pendientes ante los Tribunales) y no puede apreciarse que el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia ni social ni económica de tal magnitud que haga preciso su esclarecimiento. Y la recurrente incumple con la carga procesal que le corresponde de no identificarlos ni siquiera aproximadamente.

El artículo 88.1 LJCA establece que "El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia."

La configuración y la naturaleza jurídica del recurso de casación como recurso extraordinario parte de la relevancia que adquiere el interés casacional objetivo para fijar la interpretación de aquellas normas que se consideren infringidas, para seguidamente con base en esa interpretación resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso. Es decir, debe partirse de una sentencia que haya infringido las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable y que no se trate de normas derogadas.

Si se estuviera en el caso de apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe apreciarse la imposibilidad de superar la carga procesal de extremar la justificación de que la interpretación de la norma derogada sigue presentando tal interés, ya que con carácter general, puede decirse, siguiendo el ATS 26/9/2018, RC 2745/2018, que "carece de sentido -desde una perspectiva general y atendiendo a la función nomofiláctica del recurso de casación- dedicar recursos en realizar una exégesis de legislación derogada años atrás y que, consecuentemente, poco efecto puede tener en la resolución de litigios futuros".

Coherentemente, en relación con normas jurídicas que han sido derogadas y ya no están por tanto vigentes, dice el Auto de 2 de noviembre de 2017, RC 2827/2017 ( ATS 10774/2017 - ECLI: ES:TS:2017:10774A):

"[...] cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA . Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. Fuera de los supuestos enunciados (u otros de análoga significación que pudieran apreciarse), cuando un pleito versa sobre la interpretación y aplicación de normas que llevan tiempo derogadas, resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento. Cabe incluso convenir que en estos casos, cuando el Derecho que se cita como infringido ha sido sobrevenidamente derogado, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA , un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia".

Esta doctrina se recoge y reproduce en el Auto de 24 de septiembre de 2018, RC 3638/2018, ( ATS 9401/2018- ECLI:ES:TS:2018:9401A), y en muchos otros posteriores. Y aunque se articula en torno al escrito de preparación, no hay razón para que no pueda presentarse en fase de enjuiciamiento.

Se establecen así los siguientes criterios (u otros de análoga significación) para la apreciación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre normas derogadas: (i) La norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta el mismo o similar contenido. (ii) La cuestión interpretativa planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros. Y (iii) El tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento.

Aplicando tales criterios al caso aquí examinado, no se observan las circunstancias para que la interpretación de la norma aplicada incluso con error y derogada pueda presentar interés casacional para la formación de la jurisprudencia, porque la norma vigente contiene una regulación que obedece a una arquitectura alternativa a la de la norma aplicada aun con error, no siendo susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros sobre hechos posteriores, ni en el tema debatido en el concreto proceso puede apreciarse con los datos examinados que presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que haga preciso su esclarecimiento por el Tribunal Supremo.

En este caso el juicio de relevancia es imposible no solo porque el interés casacional objetivono puede predicarse de normas derogadas en el sentido que se acaba de señalar, sino también porque el que la respuesta dada por el órgano judicial de instancia al concreto tema debatido sea errónea, y además atinente a norma derogada no atribuye sólo por ello, sin más, "interés casacional objetivo" al recurso, no llegándose a apreciar tampoco por todo lo expuesto la justificación de la conveniencia y la necesidad de un pronunciamiento con vocación jurisprudencial. El ATS 8/1/2019, RC 4346/2018, explica esta regla desde la perspectiva de la función nomofiláctica del recurso de casación:

"[...] la función nomofiláctica del recurso de casación impide atender a situaciones concretas, particulares o patológicas, debiendo -por el contrario- considerarse situaciones generales y aplicables a un gran número de sujetos. (...). Y todo ello porque - indudablemente- existen sentencias que, aun siendo erróneas, conllevan vulneraciones jurídicas que no presentan interés casacional alguno, siendo así que en tales casos no resultará imprescindible -y ni tan siquiera conveniente- un pronunciamiento de esta Sala".

3/Además, subyace la pretensión en definitiva del dictado de un pronunciamiento ad casumincompatible con la vocación generadora de jurisprudencia uniforme. Porque tampoco se está discutiendo la aplicación de la jurisprudencia reiterada, ni la doctrina constitucional reiterada sobre la necesidad de acreditar una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal o nominal, plenamente aplicable al caso.

4/Análisis sobre la falta de alegación y acreditación de una indefensión real y material, es decir, efectiva: se trata de circunstancias concretas del caso considerado.

En consecuencia, en las circunstancias del presente caso, y si acudimos a la propuesta de resolución, la misma contiene los datos necesarios en cuanto a la sanción específica imponer: considera que se ha cometido una infracción muy grave del artículo 62.4 c) y propone la sanción prevista en el artículo 63.1 c), y con ellos haber articulado una defensa material en cuanto al principio de proporcionalidad ya que en el apartado dedicado a la sanción de la parte expositiva de la propuesta de resolución (folios 7843 en adelante del expediente administrativo) se efectúan una serie de consideraciones que, aunque no resuelven en una sanción concreta y determinada, constituyen una aproximación más que suficiente para materializar en el presente caso una articulación del derecho de defensa sin indefensión material con relevancia constitucional, especificando cuál es el importe máximo de la sanción que podría imponerse a Atresmedia, y explicitando el conjunto de circunstancias que deberían tenerse en cuenta por parte del órgano encargado de resolver a la hora de cuantificar esta sanción.

Estas consideraciones han de considerarse suficientes porque, al no discutirse nada respecto a los restantes contenidos de la propuesta de resolución, la efectiva indefensión material difícilmente pudo haberse producido porque todo quedó residenciado en las alegaciones sobre los criterios en relación con el principio de proporcionalidad.

Asimismo, si acudimos a la propia demanda en el proceso de instancia (FJ 6, páginas 103 y siguientes), en lo que respecta al importe de la sanción impuesta en cuanto a su proporcionalidad, se limita a alegar en cuanto a la duración de la infracción, que consta en la propuesta de resolución, en cuanto a la existencia de atenuantes, que también se analizan en la propuesta de resolución y en cuanto a la cuota de mercado, el alcance de la infracción, el efecto de la infracción sobre los derechos de los consumidores, usuarios y otros operadores económicos y los eventuales beneficios ilícitos obtenidos por el infractor, circunstancias todas ellas a las que se refiere la propuesta de resolución.

De su actuación primero en el procedimiento administrativo (en el que se formulan alegaciones respecto a la proporcionalidad de la sanción) y posteriormente en el proceso de instancia (en donde reitera las mismas esta vez frente a la resolución sancionadora que naturalmente contiene una cantidad especifica en cuanto a la multa) se deduce que vuelve a reiterar las cuestiones planteadas en las alegaciones a la propuesta de resolución, con lo que en el concreto caso ha resultado irrelevante, desde la perspectiva material (real y efectiva) del derecho de defensa con prohibición de indefensión, la falta de un señalamiento concreto de la cuantía de la propuesta de sanción.

Por otro lado, no se debe olvidar que no estamos ante la omisión total de un trámite de audiencia o ausencia o defectos de su notificación.

Por tanto y sin perjuicio de lo anterior, lo que se está suscitando en este recurso de casación presentaría un cariz marcadamente casuístico, porque al estar vinculado a la apreciación de los hechos concurrentes en el caso individualmente considerado, permiten afirmar la carencia en el asunto de interés casacional objetivopara la formación de jurisprudencia.

No existen cuestiones jurídicas a dilucidar porque la apreciación de la concurrencia en el supuesto concreto de una indefensión material real y efectiva no alcanza a la formación de jurisprudencia, y atiende tan solo a la fase de la pretensión jurisdiccional "ordinaria" exclusivamente anudada al "ius litigatoris".

5/Jurisprudencia que se pretende y sentencia que debe dictarse.

Debe declarase no haber lugar al recurso de casación porque no existen cuestiones jurídicas a dilucidar, porque la apreciación de la concurrencia en el supuesto concreto de una indefensión material real y efectiva no alcanza a la formación de jurisprudencia, y atiende tan solo a la fase de la pretensión jurisdiccional "ordinaria" exclusivamente anudada al "ius litigatoris"

Porque el error en la sentencia de instancia en la selección de la norma aplicable carece de relevancia para la fijación de jurisprudencia sobre normas derogadas.

Porque no resultaría necesaria la interpretación sobre la aplicabilidad del régimen establecido en el procedimiento para la imposición de las sanciones previstas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo (actualmente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) porque ambas normas (LDC Y LPACAP) ya son coincidentes en considerar que en la propuesta de resolución de cualquier procedimiento sancionador debe incluirse, entre otros elementos obligados, la sanción que se proponga.

Y porque la cuestión interpretativa planteada no resulta ya susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros.

En su defecto, que se determine que la CNMC está obligada a incluir el importe de la multa pecuniaria en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores que tramite por la comisión de infracciones de la LDC distintas de la realización de conductas prohibidas por sus artículos 1, 2 y 3, por aplicación del artículo 89.3 de la LPAC, sin que el artículo 34 del RDC resulte aplicable.

En el caso de que esa Sala considere necesario fijar esa jurisprudencia más matizada para ajustar la respuesta al debate suscitado en la instancia y en casación, y como Sala de instancia declare que en el concreto caso no ha existido una indefensión material real y efectiva con relevancia constitucional, y en caso alternativo determine el alcance del pronunciamiento anulatorio respecto a la resolución administrativa en el mismo sentido que el Tribunal Constitucional cuando otorga el amparo en supuestos análogos, es decir ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a la lesión del derecho de defensa: por todas STC 84/2022, de 27 de junio (ECLI:ES:TC:2022:84), o STC 150/2023, de 20 de noviembre (ECLI:ES:TC:2023:150).

Esto es, además, lo pretendido por la recurrente en el proceso de instancia que no puede ser variado en este proceso de casación (página 41 y 42 de la demanda, en relación con el suplico):

"Pues bien, esta consecuencia debe consistir en la declaración de nulidad de la Resolución Impugnada y en la retroacción de las actuaciones del procedimiento sancionador al momento previo a cometerse la infracción que da lugar a la nulidad, esto es, al momento previo a la redacción y notificación de la propuesta de resolución del expediente sancionador, con objeto de que por parte de la CNMC se pueda redactar y notificar una propuesta de resolución que cumpla con las normas aplicables.

(...)

Por lo expuesto en este primer fundamento jurídico, respetuosamente solicitamos a la Sala que declare la nulidad de la Resolución Impugnada, de acuerdo con el artículo 62.1 a) de la LRJAP en relación con los artículos 24.2 de la Constitución española, 135 de la propia LRJAP y 18 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y en consecuencia ordene la retroacción del expediente sancionador de referencia con el alcance indicado."

Por todo ello, el escrito de la Abogacía del Estado termina solicitando, como ya vimos en el antecedente sexto, que << ...se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y, en su defecto, fijando la doctrina interesada en el fundamento jurídico quinto dicte sentencia que declare que en el concreto caso no ha existido una indefensión material real y efectiva con relevancia constitucional, y en caso alternativo determine el alcance del pronunciamiento anulatorio respecto a la resolución administrativa ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a la lesión del derecho de defensa>>.

QUINTO.-Precisiones acerca del modo en que la cuestión de interés casacional aparece formulada en el auto de admisión del recurso.

1/Las partes personadas en el recurso de casación coinciden en señalar -y esta Sala comparte su parecer- que la cuestión que debe dilucidarse en este recurso no es si la CNMC está obligada a incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución de todos sus expedientes sancionadores, sino que debe ser más concreta: si la CNMC está legalmente obligada a incluir el importe de la multa en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores tramitados por infracciones distintas de la realización de las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC.

Ello debe entenderse así por las siguientes razones:

(i) En relación con los expedientes sancionadores que tramita la CNMC la Ley de Defensa de la Competencia y su Reglamento establecen dos cauces procedimentales distintos, en función de la naturaleza de las infracciones imputadas. Así, si se imputa una infracción consistente en la realización de una conducta prohibida por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley, ha de seguirse el "procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas" regulado en los artículos 49 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia y en su Reglamento. En cambio, si se trata de cualquier otra infracción tipificada en la LDC, el artículo 70.1 de la Ley de Defensa de la Competencia determina que el procedimiento sancionador se regirá por las normas comunes, esto es, por lo procedimiento establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

(ii) En el caso que estamos examinando, las partes coinciden en la apreciación de que no se trataba de un procedimiento sancionador seguido por la realización de una conducta prohibida por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Defensa de la Competencia; y que, por tanto, no era de aplicación el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas sino el procedimiento sancionador común establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

(iii) La dualidad procedimental que acabamos de señalar es relevante a los efectos del presente recurso de casación pues, para el primer caso ("procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas"), el artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia no incluye el importe de la sanción como parte del contenido de la propuesta de resolución; y, en cambio, en el procedimiento sancionador común, la propuesta de resolución debe determinar, entre otros extremos, la sanción que se proponga ( artículo 89.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre; y antes, artículo 18 del ya derogado el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto).

Es cierto que el artículo 50 de la 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, fue modificado por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio; y a raíz de esa reforma, también en el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas la propuesta de resolución debe determinar, entre otros extremos, la sanción que se proponga ( artículo 50.4 de la LDC según redacción dada por Real Decreto-ley 5/2023). Ya no existe, por tanto, la diferencia que antes hemos señalado entre una y otra regulación procedimental en lo tocante al contenido necesario de la propuesta de resolución. Pero debe notarse que esta nueva redacción del artículo 50 de LDC no era aplicable cuando se formuló la propuesta de resolución en el caso que aquí estamos examinando.

2/Como hemos visto en el antecedente segundo, la Sala de la Audiencia Nacional desestima el alegato de indefensión que formulaba la demandante señalando la sentencia ahora recurrida (F.J. 5) que << (...) el artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia no impone que la propuesta de resolución contemple una sanción concreta...>>; transcribiendo a continuación un amplio fragmento de una sentencia anterior de la propia Sala que se había pronunciado en ese mismo sentido.

Es claro -las partes personadas en este recurso lo admiten- que la Sala de la Audiencia Nacional incurrió en error al invocar y aplicar en su sentencia el mencionado artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia, pues ya hemos señalado que en este caso no era de aplicación el "procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas", en el que se inserta el citado artículo 34 Reglamento, sino el procedimiento sancionador común regulado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, cuyo artículo 89.3 -que es la norma aplicable al caso- sí establece que la propuesta de resolución debe determinar, entre otros extremos, la sanción que se proponga.

3/Que la sentencia recurrida en casación no haya acertado al identificar la norma aplicable al caso constituye un error que podrá ser corregido ahora en casación. Pero el hecho de que la norma indebidamente aplicada - artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia- haya perdido luego virtualidad por la reforma sobrevenida del artículo 50 de la Ley de Defensa de la Competencia, a la que antes nos hemos referido, no significa, como pretende la Administración recurrida, que la cuestión debatida en el presente recurso carezca de interés casacional.

En su escrito de oposición al recurso la Abogacía del Estado aduce que se trata aquí de la interpretación de una norma derogada, porque la vigente con rango de Ley ya impone que la propuesta de resolución contemple una sanción concreta; y que, además, ya no resultaría necesaria la interpretación sobre la aplicabilidad de la regulación procedimental establecida en la Ley de Defensa de la Competencia y su Reglamento o en la normativa reguladora del procedimiento común porque ambas son ya coincidentes en el punto relativo a que la propuesta de resolución de cualquier procedimiento sancionador debe incluir, entre otros elementos necesarios, la sanción que se proponga. De donde se deriva -concluye la Abogacía del Estado- que la cuestión interpretativa planteada no resulta ya susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros, por lo que el asunto carece de interés casacional objetivo.

El planteamiento de la Administración recurrida no puede ser acogido.

Como señala la sentencia de esta Sala, Sección 5ª, nº 1640/2024, de 16 de octubre (casación 6043/2022, F.J.6)

<< (...) debemos tener presente la doctrina sentada por la Sección de Admisión de esta Sala en lo relativo a asuntos que versan sobre la aplicación de normas derogadas [establecida, entre otras muchas resoluciones, en el ATS de 5 de diciembre de 2019 (RC 3753/2019)], conforme a la cual en ese tipo de asuntos la apreciación del interés casacional pasa por constatar que la resolución del litigio sigue presentando interés, bien porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. Y fuera de estos supuestos resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.

Estamos, por tanto, ante uno de los supuestos que nos permiten fijar doctrina sobre la cuestión de interés casacional suscitada...>>.

En esa misma línea, la STS nº1465/2025, de18 de noviembre (casación 2025/2023) señala en su F.J. 5:

<< [...]También debemos tener en cuenta que la normativa aplicable al caso cuya interpretación nos demanda el auto de admisión no está vigente actualmente. No obstante, debemos recordar a este respecto que en otras ocasiones en las que concurría la misma circunstancia -baste citar a este respecto la reciente STS n.º 1.256/2025, de 8 de octubre (RC 138/2024)- hemos justificado la interpretación de normas derogadas de la siguiente manera: «En este sentido, esta Sección de Admisión ha puesto de manifiesto, en asuntos que versan sobre la aplicación de normas derogadas [por ejemplo en el ATS de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2827/2017)], que la apreciación del interés casacional pasa por constatar que la resolución del litigio sigue presentando interés, bien porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. Y fuera de estos supuestos resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.

Esta doctrina resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado, por apreciarse también aquí la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento [...]>>.

En el caso que nos ocupa, es cierto que la regulación vigente sobre el contenido que ha de tener la propuesta de resolución en el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas ( artículo 50.4 de la LDC según redacción dada por Real Decreto-ley 5/2023) no coincide con lo establecido en artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia (norma que debe entenderse derogada). Sin embargo, no cabe excluir que la cuestión interpretativa suscitada pueda seguir teniendo incidencia en otros litigios pues la Ley de Defensa de la Competencia siguen estableciendo, en relación con los expedientes sancionadores que tramita la CNMC, dos cauces procedimentales distintos en función de la naturaleza de las infracciones imputadas; de manera que, si bien en el concreto punto relativo al contenido que ha de tener la propuesta de resolución ambas regulaciones son ahora sustancialmente coincidentes, la persistencia de la dualidad procedimental puede seguir planteando dudas en otros aspectos.

Por ello, entendemos que nos encontramos ante uno de los supuestos que permiten fijar doctrina sobre la cuestión de interés casacional en relación con una norma que no está ya vigente.

SEXTO.-Examen de la cuestión debatida teniendo en cuenta las precisiones del apartado anterior.

Como antes hemos dejado señalado, el auto de admisión del recurso plantea como cuestión de interés casacional la consistente en determinar si en un procedimiento sancionador seguido ante la Comisión Nacional de la Competencia, es aplicable la regla contenida en el artículo 89.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre el procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que la propuesta de resolución ha de contener, entre otras determinaciones, la sanción que se proponga, o si, por el contrario, resulta aplicable el artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia que no menciona expresamente el importe de la sanción entre los extremos que debe contener la propuesta de sanción.

La disyuntiva que plantea el auto de admisión del recurso de casación entre el artículo 89.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y el artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia, proviene de la sentencia recurrida que, como vimos, considera de aplicación al caso este último precepto, explicando la sentencia de instancia (F.J. 5), con cita de un pronunciamiento anterior de la propia Sala de la Audiencia Nacional, que el citado artículo 34 del Reglamento de Defensa de la Competencia no impone que la propuesta de resolución contemple una sanción concreta.

Sucede, sin embargo, que el precepto reglamentario que invoca la sentencia recurrida no es aquí de aplicación pues, como ya ha quedado señalado, y en este punto están de acuerdo las partes personadas, no se trataba en este caso de un procedimiento sancionador seguido por la realización de una conducta prohibida por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Defensa de la Competencia, de manera que no era de aplicación el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas -en el que se inserta el artículo 34 Reglamento que cita la sentencia- sino el procedimiento sancionador común establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Por tanto, la norma aplicable al caso es el artículo 89.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre el procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el que se establece, como sabemos, que la propuesta de resolución debe determinar, entre otros extremos, la sanción que se proponga.

SÉPTIMO.-Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y a fin de dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, debemos declarar lo siguiente:

En los procedimientos sancionadores seguidos ante la Comisión Nacional de la Competencia que no se refieran a infracciones del artículo 62 relativas a alguna de las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, no resulta de aplicación el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas que se regula en los artículos 49 y siguientes de la citada Ley Defensa de la Competencia y en los preceptos concordantes de su Reglamento ( artículos 25 y siguientes del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero) sino el procedimiento sancionador común establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre el procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En consecuencia, es de aplicación en tales casos el artículo 89.3 de la Ley 39/2015, en el que se establece que la propuesta de resolución debe determinar, entre otros extremos, la sanción que se proponga.

OCTAVO.-Resolución del recurso.

Por las razones señaladas, y de conformidad con la doctrina expuesta en el apartado anterior, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2022 (procedimiento ordinario nº 228/2016). que debe quedar anulada y sin efecto.

Entrando entonces a resolver la controversia planteada en el proceso, las mismas razones que han llevado a casar la sentencia de instancia nos llevan a concluir que en la tramitación del expediente sancionador nº SNC/0039/15 ATRESMEDIA, seguido ante la CNMC, se incumplió el artículo 89.3 de la Ley 39/2015 -norma procedimental aplicable al caso- en el que se establece que la propuesta de resolución debe determinar, entre otros extremos, la sanción que se proponga.

La representación procesal de la CNMC -parte recurrida en casación- aduce en su escrito de oposición al recurso que en el caso al que se refiere la presente controversia no se ha acreditado la concurrencia de indefensión real y material; y que los datos que se contienen en la propuesta de resolución han permitido articular una defensa material en cuanto al principio de proporcionalidad

<<...ya que en el apartado dedicado a la sanción de la parte expositiva de la propuesta de resolución (folios 7843 en adelante del expediente administrativo) se efectúan una serie de consideraciones que, aunque no resuelven en una sanción concreta y determinada, constituyen una aproximación más que suficiente para materializar en el presente caso una articulación del derecho de defensa sin indefensión material con relevancia constitucional, especificando cual es el importe máximo de la sanción que podría imponerse a Atresmedia y explicitando el conjunto de circunstancias que deberían tenerse en cuenta por parte del órgano encargado de resolver a la hora de cuantificar esta sanción (...) >>.

A esa alegación de la Abogacía del Estado cabe objetar que, sin perjuicio de tomar en consideración lo que la recurrente adujo o pudo aducir en vía administrativa y, en concreto, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, lo verdaderamente relevante a fin de determinar si en este caso hubo, o no, indefensión en sentido material es lo que la recurrente alegó y justificó en el proceso seguido ante la Sala de la Audiencia Nacional.

Con ello no pretendemos afirmar que una eventual vulneración del derecho de defensa durante la tramitación del procedimiento administrativo pudiera quedar subsanada por el pleno ejercicio de los derechos de alegación y de prueba en el curso del proceso. Más bien al contrario, el Tribunal Constitucional ha declarado -pueden verse SsTC 35/2006, de 13 de febrero, F. 4, y 145/2011, de 26 de septiembre (recurso de amparo nº 1101/2010)- que

"[...] Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio".

Lo que queremos destacar es que si se alega en el curso del proceso que en vía administrativa hubo por parte del órgano administrativo actuante un incumplimiento formal o procedimental que ha causado indefensión, quien hace tales manifestaciones ha de concretar y justificar no sólo la existencia del incumplimiento sino también la indefensión que se alega.

Pues bien, una lectura detenida de la demanda presentada por la representación de Atresmedia pone de manifiesto que sin bien hay un apartado en el escrito de demanda (F.J. 2) en el que se alega que la propuesta de resolución no especificaba la sanción que se proponía y que tal omisión causó indefensión, lo cierto es que tal alegato carece del necesario respaldo justificativo.

En ese amplio apartado del escrito (páginas 20 a 42 de la demanda) la parte actora expone, de manera reiterada y con distintas formulaciones, que fue incumplida la norma que exige que la propuesta de resolución concrete la sanción que se propone; pero lo cierto es que no se aporta dato ni argumento alguno que venga a justificar que aquel incumplimiento causase indefensión en sentido material.

Por lo pronto, no es cierto, por más que así se sugiera en la demanda, que la notificación de una propuesta de resolución que no contiene proposición de sanción sea equivalente o equiparable a la falta de notificación de la propuesta de resolución, pues en aquel primer caso la omisión alcanza únicamente a un determinado elemento de la propuesta.

La recurrente alega (página 34 de la demanda) que "(...) remitirse a la sanción que corresponda conforme a las normas aplicables es no proponer sanción alguna, o, lo que es lo mismo, es omitir la concreta y específica sanción que se propone imponer al imputado, que de este modo no puede conocer qué sanción se le tiene previsto imponer y, por lo tanto, no puede efectuar alegación alguna en este sentido, es decir, no puede defenderse de la concreta sanción con la que se propone castigar la infracción que se le imputa y que la propuesta de resolución declara cometida". Sucede, sin embargo, que la propuesta de resolución no se limitó a remitirse a la sanción que corresponda conforme a las normas aplicables.

Así, en la línea de lo argumentado por la Abogacía del Estado, es oportuno señalar que, examinada la propuesta de resolución (folios 7753 a 7846 del expediente), fácilmente se constata que el apartado VI de dicha propuesta, relativo a la sanción y su cuantificación (folios 7843 a 7845 del expediente, páginas 91 a 93 de la propuesta) no se limita a remitirse a "la sanción que corresponda conforme a las normas aplicables" sino que ofrece información sobre los siguientes extremos:

(i) Importe máximo de la multa que puede imponerse, hasta el 10% del volumen de negocios consolidado en 2014.

(ii) Volumen de negocios de Atresmedia en 2014, 849,89 millones, de donde resulta un límite máximo de 84?98 millones de euros

(iii) De cara a la cuantificación de la sanción, la Dirección de Competencia considera que se puede tener en cuenta el volumen de ingresos de Atresmedia en el mercado de publicidad televisiva en España, que según las cifras aportadas por la propia empresa, ascienden en el primer y segundo semestre de 2013 a 374,6 y 350,5 millones de euros respectivamente, y en los dos primeros semestres de 2014 a 395,2 y 382,3 millones de euros respectivamente.

(iv) Necesidad de valorar, para determinar el importe de la multa ( artículo 64.1 LDC), los efectos del incumplimiento de las condiciones por Atresmedia y el periodo temporal en el que se ha acreditado este incumplimiento. En relación con lo anterior, la propuesta señala a continuación que las actuaciones de Atresmedia han tenido efectos en el mercado de publicidad televisiva, aunque estos no hayan sido cuantificados; y que, a los efectos de la cuantificación de la sanción, se debe tener en cuenta que el número de anunciantes y campañas publicitarias individuales para los que existen elementos concretos que permiten acreditar la vinculación de facto de los paquetes comerciales es relativamente reducido, sin perjuicio de que existen otros elementos acreditados que permiten presumir que esta vinculación de facto se ha extendido a un número mucho mayor de anunciantes y campañas publicitarias en el periodo analizado.

(v) En cuanto a la duración del incumplimiento de la condición primera -recuérdese que el procedimiento se sigue por varias infracciones- la Dirección de Competencia considera se habría producido, al menos, durante el periodo octubre de 2012 a febrero de 2014.

(vi) De cara a la cuantificación de la sanción por el incumplimiento de la condición primera, también se debe tener en cuenta las medidas preventivas de la vinculación de facto de paquetes comerciales que Atresmedia puso en marcha en el periodo analizado (diferenciación formal de equipos comerciales responsables de las negociaciones de cada paquete para algunos anunciantes; controles informáticos), sin perjuicio de la relativa eficacia de estas medidas para prevenir las vinculaciones de facto, entre otras circunstancias, por el predominio de las negociaciones telefónicas con un mismo responsable comercial.

(vii) En relación con el incumplimiento de las condiciones tercera y cuarta, relativas a los mercados de la comercialización de contenidos audiovisuales, las dilaciones de Atresmedia en remitir las cartas a los proveedores de contenidos afectados por los límites temporales concretando la compensación solicitada y los criterios objetivos y proporcionales utilizados para cuantificarla, han podido tener un efecto disuasorio sobre los productores, especialmente los que no pertenecen a majors,de hacer uso de la previsión de las condiciones. Esto podría explicar por qué ningún productor ha hecho uso de esta opción.

(viii) Estos incumplimientos de las condiciones tercera y cuarta se habrían acreditado desde septiembre de 2012 hasta noviembre de 2014.

(ix) En fin, en lo que se refiere a la existencia de posibles circunstancias agravantes y atenuantes previstas en el artículo 64 de la LDC, la Dirección de Competencia considera que no concurren estas circunstancias en el presente caso.

Vemos así que, aunque la propuesta de resolución, ciertamente, no concreta el importe de la sanción que se propone, sí proporciona información sobre el límite máximo de la sanción que se puede imponer así como sobre los diversos factores y elementos que han de tomarse en consideración y los criterios a seguir para la cuantificación de la sanción, señalando la propuesta, por último, que no se advierte la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes.

Sin pretender con ello justificar la omisión en que incurrió la propuesta al no especificar la cuantía de la sanción, lo cierto es que los datos ofrecidos en dicha propuesta permitieron a la representación de Atresmedia formular alegaciones frente a aquella propuesta a fin de limitar el alcance de la conducta infractora y "minimizar" el importe de la sanción. Y es oportuno destacar que en aquel trámite de alegaciones (folios 7985 a 8056 del expediente) la entidad Atresmedia no adujo, ni mencionó siquiera, que la propuesta de resolución no había fijado el importe de la sanción, ni esgrimió, por tanto, el argumento de que tal omisión le hubiese causado indefensión.

Como hemos visto, en el escrito de demanda la representación procesal de Atresmedia sí alega por extenso que la propuesta de resolución no especificaba la sanción que se proponía y que tal omisión causó indefensión (F.J. 2 de la demanda). Pero lo cierto, ya lo hemos señalado, es que ese alegato sobre el incumplimiento de la norma no viene acompañado de ningún dato ni argumento que venga a justificar que aquella omisión le causase indefensión en sentido material. Más bien al contrario, la amplia argumentación que expone la demandante (F.J. 6, páginas 103 a 130, de la demanda) para combatir la cuantía de la multa que le impone la resolución sancionadora impugnada en el proceso -se aduce a tal efecto infracción del artículo 64.1 de la LDC y del principio de proporcionalidad, incorrecta valoración de los criterios para la determinación de la multa, errónea determinación de la duración de la infracción, así como la concurrencia de circunstancias atenuantes y moderadoras del importe de la sanción- coincide en lo sustancial con lo argumentado por Atresmedia en aquel escrito de alegaciones frente a la propuesta de resolución al que antes nos hemos referido.

Todo ello lleva a concluir que el hecho de que la propuesta de resolución que la CNMC notificó a Atresmedia no concretase el importe de la sanción que se proponía, constituye una inobservancia de lo dispuesto en el artículo 89.3 de la Ley 39/2015 -norma por la que se rige el procedimiento sancionador que estamos examinando- que, sin embargo, en este caso carece de relevancia invalidante por tratarse de una vulneración procedimental que no ha causado indefensión material.

En consecuencia, y aunque por razones distintas a las que expuso la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. debe ser desestimado en lo que se refiere a la pretendida nulidad de la resolución sancionadora de la CNMC porque la propuesta de resolución formulada durante la tramitación del procedimiento no concretaba el importe de la sanción que se proponía.

Ahora bien, ya vimos en el antecedente primero que la sentencia recurrida estimó en parte el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución sancionadora de la CNMC "...exclusivamente en cuanto que no puede integrarse en la infracción única y continuada de carácter complejo imputada el incumplimiento relativo a la condición primera fijada en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012"; lo que determina -concluye la sentencia- "...la nulidad de la sanción ahora impuesta que deberá calcularse de nuevo por la CNMC atendiendo a un nuevo parámetro de gravedad de la conducta imputada".

Este pronunciamiento de la Sala de la Audiencia Nacional no fue combatido en casación ni sobre el ha existido debate ante este Tribunal Supremo; por lo que debemos mantenerlo.

NOVENO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes; y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia, dada la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo.