Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 3110/2023 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación

El presente recurso de casación se interpone por el Abogado del Estado, en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y por la procuradora doña Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de la entidad mercantil Transunión Mallorca, S.L., contra la sentencia de 9 de mayo de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el procedimiento ordinario 369/2017.

Esta sentencia resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Transunión Mallorca S.L contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 9 de marzo de 2017, dictada en el expediente S/DC/0512/14, por la que se le imputaban diversas infracciones del artículo 1 LDC y se le imponían dos sanciones: una por la participación en un cártel en el sector del transporte escolar y otra por acuerdos bilaterales de reparto de servicios de transporte discrecional de viajeros.

La Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso y anuló la resolución administrativa solo en cuanto a la declaración de responsabilidad y la sanción de 513.500 euros derivadas de la infracción relativa al cártel del transporte escolar, por considerar incorrecta la definición del mercado geográfico utilizada por la CNMC. Confirmó, en cambio, la sanción impuesta por los acuerdos bilaterales de reparto de servicios de transporte discrecional de viajeros.

La sentencia recurrida analiza, en primer lugar, la imputación relativa a la participación en un cártel de fijación de precios mínimos y reparto de rutas en el transporte escolar. Tras reproducir la fundamentación de otras resoluciones dictadas en el mismo expediente, concluye que la CNMC definió incorrectamente el mercado geográfico al extenderlo al conjunto de las Islas Baleares, siendo así que Transunión Mallorca S.L prestaba servicios únicamente en la isla de Mallorca. Sobre esa base, la Audiencia Nacional declara la nulidad de la imputación y de la sanción asociada a esa conducta.

En relación con la segunda infracción, referida a acuerdos bilaterales para el reparto de servicios de transporte discrecional de viajeros en distintas zonas de la isla de Mallorca, la sentencia confirma la resolución administrativa. Considera que no concurre la caducidad del procedimiento sancionador; que las órdenes de inspección cumplían suficientemente con las exigencias legales; que la denegación de pruebas no produjo indefensión; que los acuerdos no quedan amparados por la normativa sectorial de transportes; y que la actuación de la empresa presenta carácter culpable.

Finalmente, desestima también el motivo relativo a la falta de motivación o proporcionalidad de la sanción, al entender que la CNMC justificó su cuantía conforme a los criterios legalmente aplicable.

SEGUNDO.- Planteamiento de las partes recurrentes

A) Planteamiento del Abogado del Estado

El Abogado del Estado, en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la competencia, alega los siguientes argumentos en sustento de su pretensión casacional:

a) Aduce que la sentencia de instancia asimila indebidamente el mercado geográfico de la conducta infractora al territorio en que las condiciones de competencia son homogéneas, cuando -a su juicio- los artículos 1 LDC y 101 TFUE distinguen entre mercado relevante y mercado afectado, correspondiendo este último al ámbito en que la conducta produce o puede producir efectos sobre la competencia. Añade que la sentencia debió considerar también el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de ellos.

b) Sostiene esta parte procesal que la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, citando, en apoyo de esta tesis, diversas sentencias del Tribunal de Primera Instancia, del Tribunal General, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala Tercera. Indica que la infracción sancionada constituye una infracción por objeto, cuya comisión no depende de efectos materialmente apreciables y para la que la delimitación del mercado tendría una relevancia menor que en las infracciones por efecto.

c) Añade que, incluso aunque se considerarse que la definición del mercado geográfico realizada por la resolución administrativa fuese incorrecta y debiera limitarse a cada una de las islas, no procedería su anulación porque, según la jurisprudencia -cita la STS de 26 de octubre de 2020 (rec. 4277/2019; ECLI:ES:TS:2020:3513)-puede apreciarse conducta de cártel aun cuando la empresa no comercialice productos en el mercado principal, pero sí en uno conexo del de referencia.

d) El Abogado del Estado sostiene también que la sentencia contraviene los criterios que configuran la condición de competidor en el ámbito del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, al descartar esa condición cuando las empresas operan en mercados geográficos distintos. Defiende que el concepto de competidor incluye tanto a competidores reales como potenciales, conforme al artículo 63 LDC y a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFU.

e) Aduce, además, que la cuestión suscitada en este recurso es idéntica a la examinada en otros recursos de casación en los que se apreció interés casacional. Cita numerosos pronunciamientos de esta Sala Tercera en los que se acogió el planteamiento de la Abogacía del Estado, así como autos de admisión en los que se declaró relevante precisar los efectos de la distinción entre mercado relevante y mercado afectado en relación con el tipo infractor del artículo 1 LDC y el artículo 101 TFUE. En estos precedentes -según refiere- la Sala sostuvo que la coincidencia territorial no constituye un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, y que la calificación de la conducta depende principalmente del contenido del acuerdo y de la voluntad que persigue, siendo la definición del mercado geográfico un elemento auxiliar pero no determinante.

El Abogado del Estado solicita que la Sala reitere la jurisprudencia conforme a la cual la calificación de la conducta del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE viene determinada por el contenido del acuerdo y la finalidad perseguida. Afirma que la definición del mercado geográfico no es determinante para el tipo infractor, aunque sí relevante para otros aspectos, como la competencia sancionadora y la cuantificación de la multa.

Finalmente, interesa que, una vez fijada la jurisprudencia, se estime el recurso de casación, se case la sentencia recurrida y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo de instancia, confirmando en su integridad la resolución del Consejo de la CNMC de 9 de marzo de 2017.

B) Planteamiento de la representación procesal de Transunión Mallorca S.L.

La representación de Transunión Mallorca, S.L. interpuso recurso de casación contra la sentencia de 9 de mayo de 2022 de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, limitando su impugnación al pronunciamiento que confirma la infracción y la sanción impuesta por los acuerdos de subcontratación de servicios de transporte discrecional. El recurso se formula exclusivamente frente a esta segunda infracción, al haber sido anulada en instancia la relativa al denominado cártel del transporte escolar.

Transunión Mallorca, S.L. identifica como cuestión casacional determinar si los acuerdos de subcontratación de servicios de transporte discrecional de viajeros que no obedecen a necesidades puntuales pueden subsumirse en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. El Auto de admisión de 5 de junio de 2024 recoge esta cuestión como una de las que presentan interés casacional objetivo.

La recurrente expone el contenido de los contratos de colaboración o subcontratación que la CNMC calificó como acuerdos de reparto de clientes, reproduciendo diversas cláusulas contractuales suscritas con varias empresas del sector, entre ellas Transacobo, Autocares Pujol Palmer, Ultramar y Autocares Puerto Pollensa. Señala que dichos contratos se celebraron para la prestación de servicios previamente contratados por Transunión con agencias de viajes y que la prestación material se cedía a otra empresa en virtud de acuerdos mercantiles de colaboración.

Transunión Mallorca S.L sostiene que los contratos analizados no pueden considerarse acuerdos de reparto de mercado y afirma que, en todos los casos, los servicios subcontratados se prestaban a clientes con los que Transunión había celebrado previamente contratos de transporte. Indica que la resolución de la CNMC no precisa si la supuesta infracción del artículo 1 LDC se fundamenta en su objeto o en sus efectos y añade que la tesis administrativa según la cual la subcontratación solo sería lícita cuando responde a una necesidad puntual carece de apoyo normativo, en tanto se basa en criterios asociados al derogado artículo 97 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT).

Considera que la regulación contenida en la LOTT no constituye el canon adecuado para interpretar el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Afirma que dicho precepto tipifica las conductas prohibidas con independencia del régimen sectorial aplicable al transporte. Señala, además, que, aun cuando se atendiera a la LOTT, la reforma introducida por la Ley 9/2013 permite a las empresas de transporte discrecional contratar con otros transportistas mediante la figura de la intermediación sin exigir que la subcontratación responda a un exceso coyuntural de demanda o a una necesidad puntual. Por ello, considera que no resulta correcto deducir restricciones a la subcontratación a partir de la versión anterior del artículo 97 de la LOTT, ya derogado, ni condicionar la validez de los acuerdos a circunstancias coyunturales, pues ni la LOTT ni LDC establecen la exigencia que los acuerdos respondan a una necesidad puntual.

Transunión afirma, por otra parte, que, aun cuando en este caso no exista afectación al comercio entre Estados miembros, lo que determina que no resulte de aplicación el Derecho de la Unión Europea, nada impide acudir a este ordenamiento para interpretar el art. 1 LDC

Cita la Comunicación de la Comisión Europea de 1978 relativa a los subcontratos, señalando que esta considera que la subcontratación, como tal, no queda afectada por la prohibición del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se refiere asimismo a las Directrices sobre cooperación horizontal, que incluyen los acuerdos de subcontratación dentro de los acuerdos de producción y los distinguen de los acuerdos de reparto de mercado. Añade referencias jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a la interpretación restrictiva de las infracciones por objeto.

Señala también que la propia Sala, en la STS 10/2024, de 8 de enero, ya ha declarado que los acuerdos de subcontratación celebrados entre Transunión y Ultramar no infringen el art. 1 LDC.

Transunión Mallorca, S.L. alega, además, que no concurre el elemento subjetivo de la infracción. Señala que los acuerdos de subcontratación son habituales en el sector del transporte discrecional, que la normativa vigente no prohibía estas prácticas. Concluye solicitando la estimación del recurso, la casación de la sentencia de instancia en lo relativo a esta infracción y la anulación de la resolución de la CNMC en ese mismo extremo y que responda a la cuestión de interés casacional en los mismos términos que lo hizo en la STS núm. 10/2024, de 8 de enero.

TERCERO.- Posicionamiento de las parte recurridas.

A) Motivos de oposición del Abogado del Abogado del Estado al recurso de casación interpuesto por Transunión S.L.

El Abogado del Estado afirma que la sentencia de instancia contiene una interpretación adecuada de los preceptos aplicables y que dicha interpretación coincide con la mantenida por la CNMC en la resolución de 9 de marzo de 201. No obstante, señala también que no puede desconocerse que en el recurso de casación núm. 5968/2022 la Sala ha dictado la STS de 8 de enero de 2024 en la que declaró, por una parte, que la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre y las condiciones sectoriales previstas para la subcontratación no constituyen canon interpretativo para decidir si una conducta vulnera el artículo 1 LDC; y, por otra, que un acuerdo por el cual una empresa subcontrata con otras la prestación de un servicio a sus propios clientes no tiene por objeto repartirse un mercado para captar nueva clientela, sino prestar un servicio a quienes ya tienen la consideración de clientes de la empresa, lo que excluye la conducta colusoria, con independencia de si la subcontratación está o no permitida, y en qué circunstancias, en la normativa de transporte terrestre.

Por ello, considera que resulta esencial para poder aplicar la referida doctrina al presente caso comprobar si las circunstancias de hecho son iguales a las consideradas por la sentencia citada.

El Abogado del Estado concluye su escrito de oposición solicitando que la sentencia declare no haber lugar al recurso de casación y confirme la sentencia recurrida.

B) Motivos de oposición de Transunión Mallorca S.L al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

La representación procesal de Transunión Mallorca, S.L. fundamenta su oposición al recurso aduciendo los siguientes argumentos:

a) Alega esta parte que el recurso de casación de la Abogacía del Estado se contrae exclusivamente a una cuestión fáctica, en concreto a la delimitación del mercado geográfico relevante, cuya revisión está vedada en casación conforme al artículo 87 bis.1 LJCA, por tratarse de una cuestión de hecho. Afirma que la Sala de instancia consideró acreditado que cada isla del archipiélago balear constituye un mercado geográfico separado y que las empresas que operan en una isla no compiten con las empresas de las demás islas. Alega que el recurso se fundamenta en una mera discrepancia con la valoración fáctica efectuada por la Audiencia Nacional. A tal efecto, cita doctrina del TJUE relativa a la competencia del tribunal de instancia para determinar los hechos (sentencia Ziegler SA, C-439/11 P, apartados 74 y 75), y reproduce que el Tribunal de Justicia no puede revisar hechos ni examinar la prueba valorada por el tribunal inferior.

b) La representación procesal de Transunión SL. argumenta que la Abogacía del Estado propone su propio criterio de delimitación del mercado geográfico -basado en los efectos de la conducta sobre las condiciones de competencia- y pretende que prevalezca sobre el fijado por la Audiencia Nacional, sin denunciar que esta última haya incurrido en irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba. Recuerda que, según el Auto de esta Sala de 9 de febrero de 2023 (RQ 654/2022), la nueva casación no permite impugnaciones que tengan como objeto controversias puramente casuísticas y singularizadas, carentes, como tales de una dimensión hermenéutica del ordenamiento.

c) Alega también la parte recurrida que la Audiencia Nacional examinó expresamente el argumento de la CNMC relativo a que el mercado vendría definido por los pliegos de las licitaciones, y lo descartó, por no determinar estos necesariamente el ámbito del mercado relevante. Expone, además, si el mercado se definiera por los pliegos, la CNMC debería explicar por qué no es nacional en lugar de limitarse al archipiélago, lo que -según afirma- evidencia la inconsistencia del planteamiento de contrario.

d) Esta parte procesal rechaza la tesis de la Abogacía del Estado en la que sostiene que la sentencia habría confundido mercado relevante y mercado afectado. Alega que la distinción entre "mercado relevante"y "mercado afectado"no existe en la Comunicación de la Comisión Europea sobre la definición de mercado de referencia ni constituye doctrina del TJUE. Señala, no obstante, que, aun aceptando dicha distinción, el escrito de interposición no explica cómo se habrían producido efectos sobre la competencia en islas en las que determinadas empresas no operan. Considera esta parte que la discrepancia de la CNMC vuelve a ser una discrepancia meramente fáctica sobre si empresas que solo actúan en una isla pueden restringir la competencia en otra distinta.

e) Transunión Mallorca S.L. acepta que la competencia puede restringirse también entre competidores potenciales, pero sostiene que la CNMC no ha demostrado que las empresas de diferentes islas sean competidoras potenciales entre sí. Indica que el concepto exige la ausencia de barreras relevantes de entrada, conforme a la Comunicación de la Comisión (apartados 13, 20 y 24), y que la CNMC no ha acreditado que una empresa de transporte que opera en una isla pueda concurrir en condiciones reales a las licitaciones de otra isla sin afrontar costes o barreras significativas (base de operaciones, traslado de flota, etc.).

En consecuencia, Transunión afirma que el recurso de casación de la Abogacía del Estado es "meramente teórico"y que su eventual estimación sería inidónea para enervar la decisión de la Sala de instancia.

f) Esta parte procesal reconoce que existen diversos pronunciamientos de esta Sala -incluida la sentencia núm. 10/2024, de 8 de enero de 2024 (rec. 5968/2022)- que responden a la cuestión de interés casacional en los mismos términos indicados por la Abogacía del Estado. Considera, no obstante, que, según la propia jurisprudencia reciente de la Sala, si se estima el recurso de casación del Abogado del Estado, ello no debería llevar -como sostiene la otra parte- a desestimar sin más el recurso contencioso-administrativo. Por el contrario, en los asuntos similares previamente resueltos, el Tribunal Supremo ha devuelto las actuaciones a la Audiencia Nacional para que esta vuelva a pronunciarse sobre la definición del mercado geográfico conforme a la doctrina fijada y resuelva también las demás cuestiones de la infracción que no fueron examinadas en la instancia.

g) Transunión concluye su escrito de oposición solicitando que la primera cuestión casacional se deje sin respuesta, por tratarse de una discrepancia puramente fáctica sobre la delimitación del mercado relevante. Subsidiariamente, interesa que la cuestión casacional se resuelva en sentido contrario al pretendido por la Abogacía del Estado, declarando que del artículo 1 LDC no cabe deducir la distinción entre mercado relevante y mercado afectado; que la definición del mercado relevante sirve exclusivamente para determinar si existe competencia real entre empresas; y que sin competencia real no puede existir restricción de la competencia entre ellas, salvo que se demuestre cooperación necesaria con quienes sí compiten.

Finalmente, solicita la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Administración y la imposición de costas.

CUARTO.- Cuestión que reviste interés casacional y normas jurídicas que resultan de aplicación.

Como se ha indicado, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de febrero de 2024 establece que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

(i) En perfilar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de determinar los efectos que la distinción entre mercado relevante y mercado afectado puede tener en la delimitación del elemento esencial del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.

(ii) Determinar si es posible subsumir en el tipo de infracción del artículo 1 LDC la subcontratación de servicios de transporte discrecional de viajeros que no responda a necesidades puntuales.

El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: artículos 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como sobre la delimitación del mercado relevante y del mercado afectado en el marco del Derecho de la competencia. Ello sin perjuicio - señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

QUINTO.- El marco normativo y la jurisprudencia aplicables.

Planteado el debate casacional en los términos que acabamos de reseñar, exponemos a continuación el marco normativo y la jurisprudencia aplicable.

A) Marco normativo.

A) El Derecho de la Unión Europea.

· El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dispone:

« 1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

-cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

· El artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia , bajo el epígrafe "Conductas colusorias", dispone:

"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia".

· La disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe «Definiciones»,en su apartado 2, dispone:

«2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.»

B) Jurisprudencia aplicable.

a) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

· En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de julio de 2008 (asunto C-49/07), en relación con la definición de mercado geográfico, se expone:

«Según reiterada jurisprudencia, a efectos de la aplicación del artículo 82 CE , el mercado del producto o del servicio de que se trata incluye los productos o los servicios que son sustituibles o suficientemente intercambiables con éste, en función no sólo de sus características objetivas, en cuya virtud son especialmente adecuados para satisfacer las necesidades constantes de los consumidores, sino también en función de las condiciones de la competencia, así como de la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado de que se trate ( sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 1980, L'Oréal, 31/80, Rec. p. 3775, apartado 25 ; de 9 de noviembre de 1983 , Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 37 , y de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C-62/86 , Rec. p. I-3359, apartado 51).

[...]

Respecto del concepto de mercado geográfico afectado, éste se desprende, al igual que la definición de mercado de productos o servicios, de una apreciación económica. En consecuencia, el mercado geográfico puede definirse como aquel territorio en el que todos los operadores económicos se hallan en condiciones de competencia similares, en lo que respecta, en concreto, a los productos de que se trata. No es necesario que las condiciones objetivas de competencia entre los operadores económicos sean perfectamente homogéneas. Basta con que sean similares o suficientemente homogéneas (véase, en este sentido, la sentencia United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, antes citada, apartados 44 y 53). Además, este mercado puede estar limitado a un único Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Michelin/Comisión, antes citada, apartado 28)».

· En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2023 (asunto C-333/21), en relación con la distinción de las infracciones a la normativa de competencia por su objeto o por sus efectos, se afirma:

«El concepto de comportamiento que tiene un «efecto» contrario a la competencia engloba, por su parte, cualquier comportamiento del que no pueda considerarse que tiene un «objeto» contrario a la competencia, siempre que se demuestre que este comportamiento tiene por efecto real o potencial impedir, restringir o falsear la competencia de modo sensible [véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de mayo de 1998,Deere/Comisión, C-7/95 P , EU:C:1998:256, apartado 77, y de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C-307/18 , EU:C:2020:52 , apartado 117].

Para ello, es necesario examinar el juego de la competencia en el marco real en el que se desarrollaría de no existir el acuerdo, la decisión de una asociación de empresas o la práctica concertada en cuestión [ sentencias de 30 de junio de 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, página 360 , y de 30 de enero de 2020, Generics (UK ) y otros,C-307/18 , EU:C:2020:52 , apartado 118], definiendo el mercado o los mercados en los que este comportamiento puede producir sus efectos y, posteriormente, identificando estos efectos, ya sean reales o potenciales. Este examen implica tomar en consideración el conjunto de las circunstancias pertinentes».

· Y en la ulterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2024, (asuntoC-264/23), en relación con la definición del mercado de referencia, declara:

«Por lo tanto, solo se solicita al Tribunal de Justicia que proporcione indicaciones sobre los elementos de interpretación que deben tenerse en cuenta para definir el mercado de referencia cuando se trata, como en el litigio principal, de los servicios de intermediación en línea, debiendo precisarse que esa definición, que exige tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado de referencia, depende en gran medida de un examen exhaustivo de los hechos, que solo puede realizar el órgano jurisdiccional remitente. Ello así máxime cuando este solo ha proporcionado al Tribunal de Justicia pocos elementos y, por lo tanto, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de establecer una definición rigurosa del mercado de los productos de referencia.

Como se indica tanto en el punto 2 de la Comunicación de 1997 de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p.5) como en el punto 6 de la Comunicación revisada de 2024 de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia (DO 2024, C 1645, p. 1), la definición del mercado permite determinar y definir los límites de la competencia entre las empresas.

[....]

El artículo 3, apartado 1, del Reglamento (UE) n.º 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010 , relativo a la aplicación del artículo [101 TFUE , apartado 3,] a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que una plataforma de reservas hoteleras en línea sirve de intermediario en las operaciones celebradas entre los establecimientos de alojamiento y los consumidores, la definición del mercado de referencia a efectos de la aplicación de los umbrales de cuotas de mercado previstos en dicha disposición exige un examen concreto de la sustituibilidad, desde el punto de vista de la oferta y de la demanda, entre los servicios de intermediación en línea y los demás canales de venta».

b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo

· En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 (RC 4227/2019), dijimos:

«La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE .

Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.

No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE , apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limitan su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo101 TFUE , apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.

Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos1 LDC y 101 TFUE , incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo».

· En la sentencia de esta Sala núm. 10/2024, de 8 de enero de 2024 (RC 5968/2022), en relación con el enjuiciamiento de sanciones impuestas por la participación en el cártel del transporte escolar de las Islas Baleares, fijamos la siguiente doctrina:

«La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por elcontenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la (Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC )".

SEXTO.- Criterio de la Sala

A) Decisión de la Sala sobre la primera cuestión de interés casacional: mercado geográfico y cártel de transporte escolar

Como hemos expuesto, la primera cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se expone en el auto dela Sección Primera de esta Sala de 7 de febrero de 2024, consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa dela Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (RC 8106/2022), considera que la sentencia impugnada ha incurrido en error de Derecho, puesto que apreciamos que ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, respecto de la definición del mercado geográfico relevante, al enjuiciarse en este supuesto una práctica restrictiva de la competencia constitutiva de cártel, por las siguientes consideraciones jurídicas:

En primer término, cabe referir que no podemos eludir que, entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que hemos transcrito en el precedente fundamento jurídico, nos hallamos ante una infracción por el objeto, en la cual la actuación de los operadores económicos revela que, por su propósito y por su propia naturaleza intrínseca, está destinada a limitar o impedir la libre competencia, que se distingue de las infracciones de la normativa de defensa de la competencia por sus efectos, en las que no es necesario demostrar que el comportamiento contrario a la competencia tiene por efecto real o potencial impedir, restringir falsear la competencia de manera sensible.

Por ello, con base en esta consideración preliminar, no consideramos necesario profundizar en la distinción entre infracciones «por objeto»e infracciones «por efecto»,que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (rec. 7573/2021), que cita las sentencias3056/2021, de 15 de marzo (rec. 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3),de la que reproduce este fragmento:

"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto o, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositóy otros, C-32/11 , apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018 , (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)".

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp.337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible".

En el caso que enjuiciamos, la infracción «por el objeto» que ha sido sancionada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones, y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, no tantos cárteles como islas.

Por consiguiente, es irrelevante las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad (en este caso, en la Isla de Mallorca) e incluso donde se comprometían a desarrollarla en el futuro, puesto que lo decisivo a estos efectos en su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en que deben ubicarse los hechos sancionados.

No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o de sus medios de transporte. La zona en que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.

La segunda razón que desvirtúa el criterio de la sentencia de instancia atañe a la transcendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que depende del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones «por efecto».

La ya mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de noviembre de 2008 también declaraba:

"Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse FederatieveVereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125).Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83 , Rec. p. 1679 , apartado 26 , y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173,apartado 66)".

En la ulterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2023 (asunto C-333/21) se precisa que el concepto de comportamiento que tiene un «efecto»contrario a la competencia engloba, por su parte, cualquier comportamiento del que no pueda considerarse que tiene un «objeto»contrario a la competencia, siempre que se demuestre que este comportamiento tiene por efecto real o potencial impedir, restringir o falsear la competencia de modo sensible [véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C-7/95 P, EU:C:1998:256, apartado 77, y de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C-307/18, EU:C:2020:52, apartado 117].

Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 (rec. 4227/2019) señalamos:

"No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.

La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE .

Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente alas empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.

No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE , apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limitan su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica 101TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.

Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos1 LDC y 101 TFUE , incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.

Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013 ) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz MotorS.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.

Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.

En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta.[F.J. 6]."

Por ello, al tratarse el supuesto que analizamos de la imposición de una sanción por infracción de la normativa de defensa de la competencia derivada de la participación de la mercantil Transunión Mallorca, S.L. en la infracción única y continuada constitutiva del cártel del transporte escolar en las Illes Balears, que cabe caracterizar, por la naturaleza y contenido de los acuerdos, como una restricción de la competencia por su objeto, no resulta aplicable los criterios sentados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2020 (asunto C-307/18) -en que la sentencia de instancia fundamenta su pronunciamiento anulatorio dela resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- puesto que en este supuesto no procede la evaluación de los efectos potenciales o reales sobre la competencia para determinar la existencia de un comportamiento anticompetitivo.

Pues bien, en proyección de lo expuesto, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que, con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia, sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.

En suma, partiendo de la premisa de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos delas conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.

La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, y del artículo 101del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intranscendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002,de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones [criterio del art. 64.1.a) LDC].

B) Decisión de la Sala sobre la segunda cuestión de interés casacional: sobre la subcontratación de transporte discrecional y su inclusión como infracción del art. 1 LDC

El Auto de admisión, en relación esta cuestión, considera que presenta interés casacional determinar si es posible subsumir en el tipo de infracción del artículo 1 LDC la subcontratación de servicios de transporte discrecional de viajeros que no responda a necesidades puntuales.

A esta cuestión se le dio respuesta en nuestra Sentencia núm. 10/2024 de 8 de enero de 2024, (recurso 5968/2022), lo que nos lleva, en aras de la aplicación del principio de igualdad en la tutela judicial efectiva, a aplicar la misma doctrina. En la citada sentencia sostuvimos que un acuerdo por el cual una empresa subcontrata con otras la prestación de un servicio a sus propios clientes no es constitutivo de infracción por objeto del artículo 1 de la LDC , siendo irrelevante a efectos de esa apreciación que dicha subcontratación responda o no a una necesidad puntual o coyuntural de la empresa subcontratante.

Esta doctrina jurisprudencial la sentamos partiendo de la consideración de que la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres no es un canon de interpretación para que una conducta pueda o no ser sancionada por defensa de la competencia. La subcontratación de un servicio podrá o no ser contraria a las previsiones de la Ley de Ordenación del Transporte, pero la supuesta infracción de dicha normativa no determina per se una actuación contraria a la competencia.

En el supuesto que nos ocupa, la empresa Transunión Mallorca, S.L., subcontrata a otras empresas la realización de servicios de transportes para las agencias de viajes con las que previamente había formalizado un contrato para el transporte de viajeros (excursiones, traslados al aeropuerto u otros servicios turísticos).

Apreciamos que esta circunstancia determina que los acuerdos bilaterales con otras empresas no tienen por objeto repartirse un mercado para captar nueva clientela sino prestar un servicio a los que ya tiene la consideración de clientes de la empresa y, ello excluye la existencia de una conducta colusoria, con total independencia de si la subcontratación está o no permitida, y en qué circunstancias, en la normativa de transporte.

La Comunicación de la Comisión Europea de 18 de diciembre de 1978, referente a la consideración de los subcontratos respecto a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea [hoy artículo 101 TFUE ], aún vigente, declaraba expresamente: «La Comisión considera que a aquellos contratos, consecuencia o no de pedidos de terceros, en virtud de los cuales una empresa, el 'ordenante', encarga a otra, el 'subcontratista', según las directrices de aquélla, la fabricación de productos, la prestación de servicios o la ejecución de trabajos destinados a ser entregados al ordenante o cumplimentados por cuenta de éste, no les afecta, como tales, la prohibición establecida por el apartado 1 del artículo 85».

Por ello, no se aprecia la existencia de la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , por lo que debe anularse la sanción impuesta a la empresa Transunión Mallorca, S.L. por importe 1.834.861€

SÉPTIMO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia, declara lo siguiente:

1. Respecto de la primera cuestión de interés casacional, a los efectos de la aplicación e interpretación de la normativa de la Unión Europea en materia de defensa de la competencia establecida en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , así como de la normativa estatal prevista en la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en las practicas o conductas calificadas como cártel, la definición del mercado geográfico relevante o afectado no es un elemento del tipo de las conductas prohibidas enunciadas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora, sino que constituye una apreciación económica, que permite establecer los límites de la competencia entre los operadores, y que debe considerarse y examinarse para determinar el alcance del ámbito espacial en el que se desarrollan las estrategias empresariales de colaboración o concertación que tengan como objeto impedir, restringir o falsear la competencia, con la finalidad de determinar la gravedad de los comportamientos anticompetitivos, y, en consecuencia, poder cuantificar el importe de las sanciones que correspondan conforme a los principios y criterios de objetividad y proporcionalidad.

2. Y por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, consistente en determinar si es posible subsumir en el tipo de infracción del artículo 1 LDC la subcontratación de servicios de transporte discrecional de viajeros que no responda a necesidades puntuales:

Consideramos que un acuerdo por el cual una empresa subcontrata con otras la prestación de un servicio a sus propios clientes no es constitutivo de infracción por objeto del artículo 1 de la Ley de la Defensa de la Competencia , siendo irrelevante a efectos de esa apreciación que dicha subcontratación responda o no a una necesidad puntual o coyuntural de la empresa subcontratante.

OCTAVO.- Resolución del recurso de casación.

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta en el fundamento SÉPTIMO procede declarar:

1.º Respecto del recurso del Abogado del Estado: que ha de tenerse en cuenta que en el caso de autos, en el que se enjuicia la conducta de una empresa de transporte participante en el cártel del transporte escolar de las Islas Baleares, que calificamos de restricción a la normativa de competencia por el objeto, la definición del mercado geográfico relevante se encuentra determinada por el ámbito espacial que se corresponde con el conjunto de las Islas Baleares, en la medida que el acuerdo constitutivo del cártel, por el que empresas del transporte y la Federación empresarial de Baleares conciertan el reparto del mercado de los servicios de transporte que iba a licitar la Administración en el conjunto de las Islas Baleares, por su propósito, contenido y alcance global, se proyecta sobre el conjunto del territorio integral de las islas.

Por ello, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado casando y anulando la sentencia recurrida por lo que respecta a la anulación de la sanción impuesta a Transunión Mallorca, S.L. por importe de 513.500 € por su participación en una infracción única y continuada constitutiva del cártel del transporte escolar en las Islas Baleares.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se acuerda devolver las actuaciones a la Sala de la Audiencia Nacional para que resuelva la cuestión sobre el mercado geográfico de conformidad con los términos expuestos y se pronuncie sobre el resto de las cuestiones planteadas que no fueron examinadas en la instancia respecto de esta infracción.

2.º Por lo que se refiere al recurso interpuesto por Transunión Mallorca, SL, declaramos que de conformidad con la doctrina establecida en el fundamento SÉPTIMO, procede igualmente estimar el recurso de casación casando y anulando la sentencia recurrida en lo relativo a la confirmación de la sanción impuesta a dicha entidad por importe de 1.834.861 € por su participación en la conducta infractora consistente en los acuerdos bilaterales de reparto de los servicios de transporte discrecional de viajeros demandados por determinados clientes en determinadas zonas de la isla de Mallorca de diversa duración.

Respecto de esta segunda sanción, y actuando como Tribunal de instancia, estimamos el recurso contencioso-administrativo por los motivos expuestos en nuestro fundamento SEXTO B).

NOVENO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación.