Tipo de procedimiento: R. CASACION
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
R. CASACION núm.: 5280/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Diego Córdoba Castroverde
D. José Luis Gil Ibáñez
D. Juan Pedro Quintana Carretero
En Madrid, a 18 de marzo de 2026.
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 5280/2023 interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, contra la sentencia de 28 de abril de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 319/2017, sobre sanción por infracción de las normas del Derecho de la competencia, en el que ha intervenido como parte recurrida la procuradora de los tribunales D.ª Elena Puig Turégano, en representación de Autocares Arbotour, S.L., con la asistencia letrada de D. Bartolomé Ferragut Oliver.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez.
PRIMERO.-Por resolución de 9 de marzo de 2017, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), recaída en el expediente S/DC/0512/14 Transporte Balear de Viajeros, se impusieron sanciones de multa a una pluralidad de entidades por su participación en una infracción única y continuada constitutiva del cártel del transporte escolar en las Illes Balears.
Entre las entidades sancionadas estaba Autocares Arbotour, S.L., a la que se sancionó con una multa de 50.302€ por la comisión de la infracción referida, al menos desde agosto de 2005, estando aún vigentes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso 2016/2017.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se siguió con el número 319/2017 en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, terminando por sentencia de 28 de abril de 2022, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Elena Puig Turégano en nombre y representación de AUTOCARES ARBOTOUR, S.L., contra la resolución de 9 de marzo de 2017, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0512/14 TRANSORTE BALEAR DE VIAJEROS, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 50.302 euros
2.- Anular la referida resolución en cuanto a la declaración de responsabilidad y la sanción impuesta a la entidad actora por no ser, en estos pronunciamientos ajustada a Derecho.
3.- Imponer las costas a la Administración demandada."
SEGUNDO.-De la fundamentación de la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional reproducimos los siguientes argumentos:
"TERCERO.-Frente a la referida imputación, son varios los argumentos que esgrime la actora en su demanda, si bien razones de sistemática procesal aconsejan analizar en primer lugar el relativo a la defectuosa definición del mercado geográfico, cuestión esta que ha sido planteada por la Sala al amparo de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional en los restantes recursos interpuestos por las demás empresas sancionadas, y ello a la vista de lo alegado al respecto en los recursos números 324/17, 343/17, 352/17 y 362/17, presentados por otras empresas sancionadas en la misma resolución.
Al respecto argumenta AUTOCARES ARBOTOUR que su zona geográfica de actuación está muy restringida por razones orográficas, de tal manera que «Dicha situación limitó muchísimo el mercado de la zona, verificándose y operando el mismo fundamentalmente por vía portuaria y por servicios propios de empresas ubicadas en el término. Estas circunstancias no tan solo han marcado el propio carácter, costumbres ... construcciones de la localidad, sino que también condicionaron un mercado exclusivamente autosuficiente con las empresas de la localidad, y una de ellas, ...desde "Autocares Repic" (Hoy "Arbotour SL") para el transporte».A lo que añade que «Autocares Arbotour SL, ha sido siempre, y es, la empresa familiar que ha cubierto la actividad -mercado- de Sóller, sin otras empresas del transporte interesadas en la zona, por los evidentes motivos antes expuestos».
Pues bien, sobre esta misma cuestión hemos dicho en la sentencia dictada en el recurso núm. 324/2017, en relación con otra de las empresas sancionadas por su participación en el mismo cártel, lo siguiente:
«Antes de dar respuesta a este motivo de impugnación, advertimos que en esta alegación la actora mezcla dos conceptos que, aunque puedan tener una aparente relación, merecen una respuesta distinta. No podemos confundir la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que afecta directamente sobre la condición de competidores dentro de un cártel, con las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos determinados criterios, económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios, y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia.
Es el primero de los conceptos el que nos resulta relevante, y desde luego prioritario para la resolución de este litigio, puesto que la correcta o incorrecta configuración geográfica del mercado condiciona el ámbito y el perfil de los competidores dentro de ese mercado.
CUARTO.- Para dar una correcta respuesta a esta cuestión resultan determinantes dos aspectos. Primero, como ha definido el geográfico, la resolución sancionadora, y segundo, cuál es el concreto ámbito de actuación de la recurrente como competidor en el mercado.
En cuanto al primer punto, cuando la resolución se refiere al mercado afectado lo condiciona al proceso de licitación, y dice «[P]or lo que se refiere a la prestación del servicio de transporte público regular de uso especial, en concreto, el escolar prestado a centros públicos y sujetos a licitación pública convocada por la Consejería de Educación balear, son objeto de investigación en este expediente la prestación de dicho servicio en el curso escolar 2004/2005, que se licitó a través de un procedimiento negociado sin publicidad, así como las licitaciones públicas convocadas mediante concurso en 2005 y 2013 en la Comunidad Autónoma Balear. [...]». Tras una breve referencia a determinados cambios legislativos en el régimen de contratación pública puntualiza que «[e]l mercado geográfico afectado por las conductas objeto de investigación abarca al conjunto de las Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en concreto, el territorio de las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera. (...) Por lo que se refiere al transporte regular de uso especial (escolar), en la licitación del Gobierno Balear para la prestación de este servicio a los centros escolares públicos para los cursos escolares 2013/14 a 2016/17, se adjudicaron 161 lotes a un total de 47 empresas, por las que facturaron 9.341.582€ en 2014, con la siguiente distribución territorial: 5.856.975€ en Mallorca a un total de 31 empresas; 2.397.593€ en Ibiza y Formentera a un total de 7 empresas y 1.087.015€ en Menorca a un total de 8 empresas [...]».
Por lo que se refiere a la actividad de la recurrente, la entidad CALDENTEY tiene su sede en Felanitx (Palma de Mallorca), se dedica al transporte de viajeros por carretera, en concreto, al transporte discrecional, regular y escolar. Está asociada a la FEBT a través de la Asociación de transporte regular de viajeros por carretera desde el 1 de abril de 1983, ocupando la administradora única de esta empresa el cargo de Secretaría de esta Asociación desde 1998, y de la Asociación Empresarial de transporte discrecional de viajeros por carretera desde el 1 de mayo de 1997, habiendo asistido a las reuniones y asambleas tanto del transporte discrecional como regular y escolar. En 2010, contaba con una flota de 12 autobuses con 562 plazas disponibles. Su importe de la cifra de negocios en 2014, según el Registro Mercantil, fue de 1.119.835 euros, facturando 64.087,04 euros por el servicio de transporte escolar gestionado por la Consejería de Educación Balear.
QUINTO.- A la relevancia del mercado se ha referido entre otras la STUE de 30 de enero de 2020, asunto C-307/18 , que dice «[L]a determinación del mercado de referencia exige definir, en primer lugar, el mercado de productos y, en segundo lugar, su mercado geográfico (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, 27/76, EU:C:1978:22 , apartados 10 y 11). [...]» (128), e implica que en el mercado de referencia «[p]ueda existir una competencia efectiva entre los productos y servicios que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos o servicios que forman parte de un mismo mercado. La intercambiabilidad o la sustituibilidad no se aprecian únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios relevantes. Es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado ( sentencia de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C-179/16 , EU:C:2018:25, apartado 51 y jurisprudencia citada). [...]» (129).
Ya se destacaba la importancia de la definición del mercado en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/ C 372/03 ), que comienza con la distinción entre mercado de referencia y mercado geográfico, lo que permite «[d]eterminar y definir los límites de la competencia entre empresas [...]», lo que «[t]iene con frecuencia una influencia decisiva en la valoración de un caso de competencia. [...]».
Recordaba la sección 6 del formulario A/B relativo al Reglamento nº 17 y a la sección 6 del formulario CO relativo al Reglamento (CEE) nº 4064/89 , que si bien se refería a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, identificaba el mercado geográfico de referencia como «[l]a zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas. [...]». Significa que, para la determinación del mercado de referencia se debe combinar el mercado de producto y el mercado geográfico.
Jurisprudencialmente, la STJ de 1 de julio de 2008, C-49/07 , definió el mercado geográfico «[c]omo aquel territorio en el que todos los operadores económicos se hallan en condiciones de competencia similares, en lo que respecta, en concreto, a los productos de que se trata. No es necesario que las condiciones objetivas de competencia entre los operadores económicos sean perfectamente homogéneas. Basta con que sean similares o suficientemente homogéneas (véase, en este sentido, la sentencia United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, antes citada, apartados 44 y 53). Además, este mercado puede estar limitado a un único Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Michelin/Comisión, antes citada, apartado 28). [...]» (34)
La Comisión, en las definiciones de los puntos 7 y 8 de la Comunicación, sigue las líneas marcadas por la jurisprudencia. Puntualiza que, en ocasiones, para la correcta definición del mercado geográfico, por las condiciones del producto, puede ser necesario el «[a]nálisis de los factores de la oferta para asegurarse de que las empresas localizadas en zonas distintas no encuentran obstáculos para realizar sus ventas en condiciones de competencia en todo el mercado geográfico. Este análisis incluirá un examen de los requisitos de ubicación para poder vender en un área determinada, las condiciones de acceso a los canales de distribución, los costes relativos al establecimiento de una red de distribución y la existencia o ausencia de obstáculos reglamentarios vinculados a la contratación pública, las regulaciones de precios, los contingentes o derechos de aduana que restringen el comercio o de la producción, las normas técnicas, los monopolios, la libertad de establecimiento, los requisitos para obtener autorizaciones administrativas, la reglamentación del envasado, etc. En resumen, la Comisión identificará los posibles obstáculos que protegen a las empresas localizadas en una zona determinada contra la presión de empresas competitivas localizadas fuera de dicha zona, determinada contra la presión de empresas competitivas localizadas fuera de dicha zona, a fin de determinar con precisión el grado de interpenetración de los mercados a escala nacional, europea o mundial. [...]».
En su dimensión geográfica matiza que las «[b]arreras y costes asociados a los desvíos de pedidos hacia empresas localizadas en otras zonas. La ausencia de compras o flujos comerciales transfronterizos, por ejemplo, no significa necesariamente que el mercado tiene una dimensión puramente nacional. Ha de determinarse si existen barreras que aíslen el mercado nacional antes de concluir que el mercado geográfico de referencia en tal caso es nacional. [...]».
En definitiva, la definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulte de una competencia efectiva.
Tampoco podemos olvidar la relevancia que la determinación del mercado geográfico tiene de cara a la sanción. Nos recuerdan las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n.º 17 y del apartado 5 del artículo 65 [CECA] (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices de 1998») que disponen, en su punto 1, letra A, dedicado a la evaluación de la gravedad de la infracción «[A]. Gravedad. A la hora de evaluar la gravedad de la infracción ha de tomarse en consideración su naturaleza, sus repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se puedan determinar) y la dimensión del mercado geográfico afectado. [...]».
SEXTO.- Realizadas las anteriores consideraciones, si nos atenemos a la previsión que hace nuestro Derecho doméstico, establece el artículo 62.4 de la LDC que son infracciones muy graves «[a)] El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales [...]». Añade a la disposición adicional cuarta punto 2 de esta misma Ley que «[A] efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones. [...]». De ambos preceptos se colige, como no podría ser de otro modo dentro del marco del Derecho de la UE, que para que estemos ante una infracción de competencia cometida a través de un cártel que tenga como actividad ilícita el reparto de mercado, se requieren dos presupuestos inescindibles, el de competidor y el de mercado.
Este binomio requiere la previa y correcta definición del mercado en ambas dimensiones, producto y geográfico, que alcance tintes determinantes cuando de ello depende la atribución de responsabilidad a una empresa por supuestos comportamientos anticompetitivos. En este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2003 del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-61/99 , Adriatica di Navigazione SpA c. Comisión señalaba que «[u]n error en la atribución de responsabilidades puede tener origen en una definición insuficiente y confusa del mercado de referencia [...]» (36).
Como hemos visto, el análisis del mercado debe hacerse de manera pormenorizada y en cada caso concreto. En el supuesto que nos ocupa, define el mercado afectado como el de «[p]restación del servicio de transporte público regular de uso especial, en concreto, el escolar prestado a centros públicos y sujetos a licitación pública convocada por la Consejería de Educación balear [...]», que fue objeto de dos licitaciones por la Consejería en los años 2004/2005 y 2013, y precisa que «]e]l mercado geográfico afectado por las conductas objeto de investigación abarca al conjunto de las Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en concreto, el territorio de las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera. [...]».
En la propia definición, la CNMC incurre en una contradicción puesto que extiende el área geográfica a la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta, por islas, no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ente autonómico cuando los servicios y los competidores estas circunscritos al marco territorial de cada Isla. Difícilmente un transportista de la Isla de Mallorca puede competir en el mercado con otro de Menorca o Formentera cuando el aislamiento y circunscripción de cada territorio lo hace imposible; al menos la resolución sancionadora no hace el más mínimo esfuerzo para explicarlo o motivarlo. Las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportista localizados en islas diferentes.
Precisamente, esta circunstancia fue tenida en consideración por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, en su informe C-56/00 SALCAI/UTINSA, también relacionado con las concesiones en el sector del transporte, que valoró que la insularidad determinaba que el servicio estuviera prestado exclusivamente por empresas de la isla de Gran Canaria. En esa ocasión, se indicó que «[e]l mercado del transporte regular de viajeros en la Isla continúa absolutamente igual que antes de producirse la fusión porque SALCAI y UTINSA nunca fueron empresas que compitieran entre sí ya que cada una tenía legalmente atribuido su propio sector geográfico de prestación del servicio (...) el carácter insular del mercado geográfico se configura como una barrera adicional a las anteriores debido, básicamente, a que los límites geográficos lo son también a posibles expansiones de la actividad. [...]», concluyó que el mercado geográfico se limitaba a la isla de Gran Canaria.
La realidad insular de Baleares hace que las empresas de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel.
Probablemente, el error de la CNMC estuvo en identificar la competencia administrativa del órgano licitador que sí se extendía a toda la Comunidad Autónoma con la realidad del mercado geográfico afectado a los efectos de la competencia.
SÉPTIMO.- De los anteriores fundamentos se desprende que el recurso debe ser íntegramente estimado, puesto que la incorrecta definición del mercado geográfico en el que se proyecta el cártel hace inviable la sanción impuesta, sin que para llegar a esta decisión se requiera que nos pronunciemos sobre el resto de los motivos invocados en el escrito de demanda".
La aplicación de este criterio debe conducir a la estimación del recurso también en este caso, pues es evidente que la incorrecta definición del mercado geográfico que advierte la sentencia transcrita alcanza a la conducta y participación de la entidad aquí recurrente.
En efecto, es incontrovertido que AUTOCARES ARBOTOUR solo presta servicios en el norte de la Isla de Mallorca, en la zona de Sóller, limitando su actividad a esta localidad y a las de Deia y Fornalutx, cuyas particulares características orográficas se describen en la demanda.
El mercado geográfico que define la resolución, como vimos, es el de las Islas Baleares, sin otra precisión, por lo que no cabe sino concluir que dicha definición es incorrecta, con la consecuencia de que debe anularse la resolución.
CUARTO.-El Abogado del Estado, en las alegaciones formuladas en el trámite abierto conforme a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LJCA, mantiene que la delimitación exacta del mercado no resulta imprescindible a fin de acreditar una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE cuando se ha demostrado la existencia de dicha conducta, y cita en apoyo de este criterio la sentencia del Tribunal General de 28 de junio de 2016, en el asunto T-208/13, así como otra de esta misma Sección de 30 de noviembre de 2013, recurso número 110/2012.
No obstante, y sin desconocer la doctrina que reflejan estos pronunciamientos, es lo cierto que en el caso analizado la dimensión geográfica de la conducta, limitada a la zona a la que nos hemos referido antes, tiene una relevancia mucho mayor pues determina que las empresas a las que se atribuye el reparto del mercado no sean en rigor competidores. Y ello no solo priva de efectos nocivos a esos acuerdos -lo que sería en principio insuficiente para excluir su responsabilidad, al tratarse de una infracción por el objeto-, sino que los hace devenir atípicos pues el reparto de mercado, conducta atribuida a la recurrente, solo puede convenirse entre empresas que compitan en dicho mercado. Teniendo en cuenta, además, que la antes citada Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, de la Ley 15/2007, establece que "...se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado"; y que la misma resolución impugnada define la infracción como un cártel -alude literalmente al Cártel del trasporte escolar en las Illes Balears, y en el apartado primero de su parte dispositiva se refiere a la infracción atribuida a ARBOTOUR como una "infracción única y continuada que entra dentro de la definición de cártel"-.
La redacción de la parte dispositiva de la resolución recurrida, al describir las infracciones que sanciona y las conductas que las integran, así como las multa a imponer a las empresas responsables, determina que la incorrecta definición del mercado geográfico haya de extender sus efectos anulatorios también a la fijación de precios mínimos por cuanto:
- La resolución -apartado Primero- atribuye a la entidad actora la comisión de "... una infracción única y continuada que entra dentro de la definición de cártel, por los acuerdos de fijación de precios mínimos y reparto de las rutas escolares de las licitaciones públicas convocadas en 2005 y 2013 por el Gobierno Balear para la prestación del transporte escolar en las Illes Balears...". Infracción que califica de muy grave, prevista en el artículo 62.4.
- En su apartado Tercero, acuerda "Imponer a las autoras responsables de la primera conducta infractora las siguientes multas: ...".
Es decir, califica la infracción como única y continuada, derivada de la realización de dos conductas -fijación de precios mínimos y reparto de mercado-. Infracción de la que declara responsables a las empresas que relaciona a continuación, entre ella la recurrente.
Y al fijar la multa, acuerda imponerla "... a las autoras responsables de la primera conducta infractora".
Es evidente que la definición de la infracción en el apartado primero de la parte dispositiva de la resolución es consecuencia de la comisión de las dos conductas que describe en el mismo apartado. Sin embargo, cuando determina la multa que impone a cada una de las empresas lo hace aludiendo a la responsabilidad por la primera "conducta infractora".
Esta imprecisión resulta inadmisible en un acuerdo de naturaleza sancionadora, en el que se han utilizado de manera indistinta los conceptos de infracción y conducta cuando del propio contenido de la resolución se desprende que la infracción es una -infracción única y continuada, muy grave, del artículo 62.4 de la LDC-, y las conductas típicas dos -fijación de precios y reparto de mercado, que se corresponden con los apartados 1.a) y 1.c) de la misma Ley 15/2007, respectivamente-. A pesar de lo cual, insistimos, la multa se impone por la «primera conducta infractora»."
TERCERO.-Notificada la sentencia, por el Abogado del Estado, en representación de la CNMC, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 20 de junio de 2023, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 24 de abril de 2024, dictado por la Sección de Admisión, se acordó:
"1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 5280/2023 preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 28 de abril de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo n.º 319/2017 .
2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.
3.º) Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , así como la jurisprudencia relacionada.
[...]"
QUINTO.-La parte recurrente presentó, con fecha 28 de mayo de 2024, escrito de interposición del recurso de casación, en el que solicitó que:
"[...] previa fijación de jurisprudencia y en aplicación de la misma declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017."
SEXTO.-Dado traslado a la parte recurrida para que se opusiera al recurso de casación, así lo hizo por escrito de 17 de junio de 2024, en el que terminó suplicando:
"[...] se dicte en su día, sentencia desestimando el recurso de la Abogacía del Estado y se confíeme, en cualquier caso, la ausencia de responsabilidad a cargo de mi principal y la improcedencia de sanción."
SÉPTIMO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2026, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso de casación
1. La sentencia impugnada
La sentencia impugnada en este recurso de casación, de 28 de abril de 2022, de la Sección Sexta de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 319/2017, estimó la pretensión anulatoria de la resolución de 9 de marzo de 2017, de la Sala de Competencia de la CNMC, dictada en el expediente S/DC/0512/14 Transporte Balear de Pasajeros, que había impuesto a Autocares Arbotour, S.L., una sanción de multa de 50.302€ por la infracción de las normas sobre competencia.
La Sala de instancia considera, esencialmente, que la infracción apreciada en la resolución sancionadora incurre en una defectuosa definición del mercado geográfico, reproduciendo los fundamentos al respecto de otra sentencia anterior de la misma Sala, dictada en la impugnación judicial de la misma resolución efectuada por otra empresa también sancionada, añadiendo algún otro argumento, según hemos recogido en el segundo antecedente de esta sentencia.
2. El auto de admisión
El auto de admisión del recurso de casación, teniendo en cuenta que se habían admitido previamente recursos de casación contra otras sentencias de la misma Sala de la Audiencia Nacional recaídas en impugnaciones de igual resolución sancionadora de la CNMC y que ya se había resuelto alguno de ellos por este Tribunal Supremo, declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos, que se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación.
3. Posiciones de las partes
A. El escrito de interposición del recurso de casación
El escrito de interposición del recurso de casación comienza exponiendo que la razón de decidir de la sentencia de instancia consiste en señalar que la delimitación geográfica presenta una gran importancia al determinar que las empresas a las que se atribuye el reparto del mercado no sean verdaderamente competidoras, privando de efectos nocivos a los acuerdos y haciéndolos devenir atípicos, pues una cosa es la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que incide directamente sobre la condición de competidores dentro de un cártel, y otra las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos concretos criterios económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia. Y considera que es el primero de los conceptos el que resulta relevante para la resolución del pleito.
Con este punto de partida, advierte que la sentencia, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, debió haber considerado también el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos, pues se está ante una infracción por el objeto, en la que importa el contenido y la finalidad perseguida, apoyándose en algunas sentencias de este Tribunal Supremo.
Seguidamente, refiere que el recurso de casación suscita una cuestión jurídica idéntica a la de otros resueltos en sentencias que acogen el planteamiento de la propia parte recurrente y que relaciona, por lo que pretende que se reitere dicha jurisprudencia, en el sentido de que la determinación del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero que no resulta determinante para la definición del tipo sancionador, delimitado principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, pues es lo que va a tener repercusión en el mercado, sin perjuicio de que el ámbito territorial del mercado sea relevante para determinar la competencia del órgano sancionador y para cuantificar las sanciones, rechazando que, en el caso, exista imprecisión o déficit de motivación alguna en la resolución sancionadora.
B. La oposición al recurso de casación
El escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación de Autocares Arbotour, S.L., comienza efectuando unas alegaciones sobre la relevancia de la delimitación exacta del mercado para acreditar una conducta prohibida, reseñando las circunstancias geográficas concurrentes en dicha entidad y en la falta de competidores en las licitaciones para la comarca en la que opera.
Tras ello, razona sobre el cártel y su concepto y sobre la prueba de la comisión de la infracción para terminar postulando la desestimación del recurso de casación y que, en cualquier caso, se confirme la ausencia de responsabilidad de la empresa y la improcedencia de la sanción.
SEGUNDO.- Marco jurídico
1. Derecho de la Unión Europea
El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dispone:
"1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas
- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate."
2. Derecho Estatal
El artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo la rúbrica "Conductas prohibidas",establecía:
"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio:
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley".
El artículo 1 de la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo la referencia "Conductas colusorias",dice:
"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia."
Además, la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, titulada "Definiciones",establecía en su apartado 2, en su redacción original:
"2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones."
TERCERO.- La cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: precedentes de la Sala sobre la relevancia del mercado geográfico en la comisión de infracciones en el ámbito de la competencia
Como hemos señalado con anterioridad, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en perfilar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante, y, más concretamente, del mercado geográfico, es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos determinante para valorar la antijuricidad de la conducta infractora, tomando en consideración la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla la misma, y todo ello en relación con la condición de competidor.
La cuestión así delimitada ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores, siendo muestra de ello nuestras sentencias 1769/2022 y 1776/2022, de 21 de diciembre (casaciones 8103/2022 y 7674/2022, respectivamente), 1779/2023 y 1781/2023, de 22 de diciembre (casaciones 8106/2022 y 5280/2022, respectivamente), de 2023; 107/2024, de 24 de enero (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (casaciones 6135/2022 y 7673/2022, respectivamente), 151/2024, de 31 de enero (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio (casación 5230/2022) de 2024; 737/2025, de 11 de junio (casación 5227/2022) y 1274/2025, de 13 de octubre (casación 6131/2022) de 2025; 23/2026, de 15 de enero (casación 8104/2022, 93/2026, de 2 de febrero (casación 9042/2026) o 203/2026, de 23 de febrero (casación 1116/2023) de 2026.
Recordemos que la sentencia de la Audiencia Nacional objeto del presente recurso de casación anuló la sanción impuesta porque consideró que el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de que sean o puedan ser consideradas competidoras, y por tanto autoras de una infracción de cártel. Expresó que las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes y, en consecuencia, que no existe un mercado en el que compitan las empresas sancionadas. Con este criterio, la sentencia recurrida identifica el mercado relevante con cada una de las islas del archipiélago y anula la resolución de la CNMC por la defectuosa definición del mercado afectado.
Sin embargo, esta Sala considera que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia no es la adecuada por dos razones esenciales.
En primer término, cabe referir que no podemos ignorar que, entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que hemos trascrito en el precedente fundamento jurídico, nos hallamos ante una infracción por el objeto, en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.
No consideramos necesario adentrarnos en la distinción entre infracciones "por objeto"e infracciones "por efecto",que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre de 2022 (casación 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo de 2021 (casación 3405/2020) y 43/2019, de 21 de enero de 2019 (casación 4323/2017), de la que reproduce este fragmento:
"[L]a diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Vistosito y otros, C-32/11 , apart. 35) «la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]». En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018 , (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)."
La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o por efecto para establecer si era necesario comprobar su incidencia sobre el mercado, afirmando que:
"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, un acuerdo debe tener «por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común». Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible."
Volviendo a nuestro caso, la acción "por el objeto"que ha sido sancionada por la CNMC se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas.
Por consiguiente, son irrelevantes las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad e incluso donde se comprometían a desarrollarla en el futuro, puesto que lo decisivo a estos efectos es su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en el que deben ubicarse los hechos sancionados.
No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o medios de transporte. La zona en la que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.
La segunda razón que desvirtúa el criterio de la instancia atañe a la trascendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de un acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".
La ya mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de noviembre de 2008 también declaraba que:
"Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83 , Rec. p. 1679 , apartado 26 , y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66)."
En la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2023 (asunto C-333/21) se precisa que el concepto de comportamiento que tiene un "efecto"contrario a la competencia engloba, por su parte, cualquier comportamiento del que no pueda considerarse que tiene un "objeto"contrario a la competencia, siempre que se demuestre que este comportamiento tiene por efecto real o potencial impedir, restringir o falsear la competencia de modo sensible [véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C-7/95 P, EU:C:1998:256, apartado 77, y de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C-307/18, EU:C:2020:52, apartado 117].
Y en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019) señalamos:
"No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.
La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE .
Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.
No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE , apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.
Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos 1 LDC y 101 TFUE , incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.
Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013 ) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz Motor S.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.
Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.
En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta."
Pues bien, en proyección de lo expuesto, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia, sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.
En suma, partiendo de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para poder valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor, que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.
La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen concretadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a delimitar el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.
Esta consideración no implica que la precisión del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la fijación del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( artículo 13 de la Ley de Defensa de la Competencia y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones [criterio del artículo 64.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia].
En el caso de autos, en el que se enjuicia la conducta de una empresa de transporte participante en el cártel del transporte escolar de las Islas Baleares, que calificamos de restricción a la normativa de competencia por el objeto, la definición del mercado geográfico relevante se encuentra determinada por el ámbito espacial que se corresponde con el conjunto de las Islas Baleares, en la medida que el acuerdo constitutivo del cártel, por el que empresas de transporte y la Federación empresarial de Baleares conciertan el reparto del mercado de los servicios de transporte que iba a licitar la Administración en el conjunto de las Islas Baleares, por su propósito, contenido y alcance global, se proyecta sobre el conjunto del territorio integral de las islas
CUARTO.- Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación
De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Sala, dando respuesta a la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia planteada en este recurso de casación, en interpretación de la normativa de la Unión Europea en materia de defensa de la competencia establecida en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como de la normativa estatal prevista en la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, declara que:
En las prácticas o conductas calificadas como cártel, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.
QUINTO.- Resolución del recurso de casación y costas procesales
Como consecuencia de lo que antecede, y de conformidad con la doctrina formulada en el apartado anterior, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la CNMC, contra la sentencia de 28 de abril de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 319/2017, debiendo quedar anulada y sin efecto.
Y de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos que ha quedado resuelta la controversia casacional, debemos retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a fin de que se pronuncie sobre el resto de motivos y cuestiones aducidas por las partes en el proceso de instancia, entre las que cabe incluir muchas de las expuestas en el escrito de oposición al recurso de casación.
En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación ni en el proceso de instancia.
