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23/02/2026
Sentencia Contencioso-Administrativo 93/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 9042/2022 de 02 de febrero del 2026
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Tiempo de lectura: 231 min
Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Febrero de 2026
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS
Nº de sentencia: 93/2026
Núm. Cendoj: 28079130032026100017
Núm. Ecli: ES:TS:2026:326
Núm. Roj: STS 326:2026
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 02/02/2026
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 9042/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/01/2026
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 9042/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Diego Córdoba Castroverde
D. José Luis Gil Ibáñez
D. Juan Pedro Quintana Carretero
D.ª Margarita Beladiez Rojo
En Madrid, a 2 de febrero de 2026.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 69042/2022 interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de mayo de 2022 que resuelve el procedimiento ordinario nº 316/2017. Se ha personado como parte recurrida la FEDERACIÓN EMPRESARIAL BALEAR DE TRANSPORTES, representada por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes y defendida por la abogada Dª Patricia Liñán Hernández.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.
El recurso fue resuelto por sentencia de fecha 5 de mayo de 2022 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario nº 316/2017), en cuya parte dispositiva se acuerda:
<<[...] FALLO
Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre de la FEDERACIÓN EMPRESARIAL BALEAR DE TRANSPORTES (en adelante, "FEBT"), contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 9 de marzo de 2017, recaída en el expediente S/DC/0512/14, Transporte Balear de Viajeros, a los solos efectos de anular la sanción impuesta a la recurrente por su participación como colaborador necesario en la infracción única y continuada en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares, sin hacer imposición de costas procesales>>.
<< [...] CUARTO: Dicho lo anterior, examinaremos, a continuación, de forma separada cada una de las infracciones por las que ha sido sancionada la recurrente.
Pues bien, la Sala, a la vista de las alegaciones efectuadas por las empresas sancionadas en el mismo cártel, recurrentes en los PO 324/2017, 343/2017, 352/2017 y 362/2017, que cuestionaban la definición geográfica del mercado afectado, acordó oír a las partes para que en el plazo común de 10 días efectuaran las alegaciones que tuvieran por conveniente en relación con la definición del mercado geográfico constitutivo de la infracción única y continuada imputada por la CNMC en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares.
En respuesta a dicho traslado la parte recurrente ha alegado que el mercado geográfico de la prestación de servicios de transporte escolar es necesariamente más estrecho que el de las Islas Baleares. Refiere que los costes kilométricos representan un porcentaje muy elevado de los costes del transporte y que la combinación de precios particularmente bajos a los que se licitan los servicios de transporte escolar de viajeros y de costes kilométricos elevados hacen que las empresas transportistas sólo puedan obtener una rentabilidad mínima si llevan a cabo trayectos con destinos relativamente cercanos a donde tienen sus centros de operaciones o en los que tienen concedida también la adjudicación del transporte regular de viajeros de manera que pueden combinar la prestación de uno y otro servicio y recuerda que con el fin de probar en sede administrativa las condiciones anteriormente comentadas respecto de la prestación de servicios de transporte escolar, la FEBT encargó la elaboración de un informe pericial a D. Jeronimo, que se adjuntó a la demanda como Documento 1 (el "Informe"). Añade que estas circunstancias determinan que las empresas transportistas suelan licitar - es decir, competir por- exclusivamente por los lotes que corresponden a sus zonas de influencia (o a zonas limítrofes), bien por la cercanía de su sede o porque tengan adjudicado el transporte regular general y que el solapamiento de las zonas de influencia no permite delimitar un mercado geográfico más amplio que el de la isla en la que se convoca la licitación, circunstancias que no fueran tenidas en cuenta por la Resolución ni a la hora de determinar (incorrectamente) el mercado geográfico como el de las Islas Baleares ni tampoco a la hora de considerar que estas circunstancias (y no un cártel entre las empresas) explica que solo una o dos empresas se presentaran a cada lote y que las bajas no sean significativas respecto de los precios máximos de la licitación.
El Abogado del Estado defiende la definición del mercado geográfico que se realiza en la resolución recurrida y concluye que no existen razones para que su indefinición pueda conducir a la nulidad de la sanción impuesta y ello porque: (i) La delimitación exacta del mercado no es imprescindible a fin de acreditar una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC porque, a su juicio, no constituye un elemento del tipo de la infracción cuando los acuerdos son anticompetitivos por el objeto. Y se apoya en la Sentencia dictada por el Tribunal General en fecha 28 de junio de 2016 (Asunto T-208/13); (ii) Que no puede delimitarse un mercado geográfico distinto para cada una de las empresas participes en el cártel en función de las áreas concretas a las que cada una de ellas se circunscriba su actividad.
QUINTO: Nos centraremos, por tanto, exclusivamente en la determinación del mercado geográfico del servicio del transporte de viajeros regular de uso especial (transporte escolar).
La resolución impugnada cuando se refiere al mercado geográfico afectado lo condiciona al proceso de licitación al decir:
La CNMC señala, según la conducta colusoria imputada, como mercado geográfico afectado el correspondiente a las Illes Balears, mientras que, en otras, divide el mercado geográfico en función de las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera.
A la vista de las alegaciones de la parte recurrente, advertimos que mezcla dos conceptos que, aunque puedan tener una aparente relación, merecen una respuesta distinta. No podemos confundir la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que afecta directamente a la condición de competidores dentro de un cártel, con las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos determinados criterios, económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios, y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia. Dicho esto, es el primero de los conceptos el que nos resulta relevante, y desde luego prioritario para la resolución de este litigio, puesto que la correcta o incorrecta configuración geográfica del mercado condiciona el ámbito y el perfil de los competidores dentro de ese mercado.
No compartimos la alegación del Abogado del Estado cuando expone que no es esencial la determinación del mercado geográfico afectado por las conductas colusorias prohibidas en el artículo 1 de la LDC. Al contrario, entendemos que en el ámbito del derecho de la competencia es imprescindible la determinación de cuál es el mercado de referencia, tanto del producto como del área geográfica, para poder así concluir que las empresas están en un mismo mercado y son, por tanto, competidoras que pueden verse afectadas por un determinado comportamiento.
Por mercado geográfico de referencia debemos entender aquella zona en la que las condiciones objetivas de competencia del producto de que se trata son homogéneas para todos los operadores. Esto no implica que las condiciones de competencia deban ser iguales en todo el mercado geográfico según haya sido definido; basta que las eventuales diferencias no sean susceptibles de obstaculizar el acceso a determinadas partes de ese mercado a las empresas que operan en las distintas áreas del mismo. Y no se puede confundir la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que afecta directamente a la condición de competidores dentro de un cártel, con las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos determinados criterios, económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios, y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia.
Es el primero de los conceptos el que nos resulta relevante, y desde luego prioritario para la resolución de este litigio, puesto que la correcta o incorrecta configuración geográfica del mercado condiciona el ámbito y el perfil de los competidores dentro de ese mercado. Y, frente al criterio que mantiene el Abogado del Estado, la definición del mercado si es un elemento esencial en la determinación de la conducta anticompetitiva imputada en cuanto permite determinar cuál es el poder en el mercado con independencia de cuál sea la naturaleza de la infracción anticompetitiva imputada bien por el objeto, o bien por sus efectos.
A la relevancia del mercado se ha referido también la jurisprudencia comunitaria, entre otras, la STJUE de 30 de enero de 2020, asunto C-307/18, en la que se dice:
Igualmente, la importancia de la definición del mercado ya se destacaba en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/ C 372/03), que comienza con la distinción entre mercado de referencia y mercado geográfico, lo que permite
Recordaba la sección 6 del formulario A/B relativo al Reglamento nº 17 y la sección 6 del formulario CO relativo al Reglamento (CEE) nº 4064/89, que si bien se refería a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, identificaba el mercado geográfico de referencia como
Asimismo, destacamos la STJ de 1 de julio de 2008, C-49/07, en cuanto que definió el mercado geográfico
Y la Comisión, en las definiciones de los puntos 7 y 8 de la Comunicación, sigue las líneas marcadas por la jurisprudencia. Puntualiza que, en ocasiones, para la correcta definición del mercado geográfico, por las condiciones del producto, puede ser necesario el
En su dimensión geográfica matiza que las
En definitiva, la definición de mercado, tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica, debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulte de una competencia efectiva.
Tampoco podemos olvidar la relevancia que la determinación del mercado geográfico tiene de cara a la sanción. Nos recuerdan las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 [CECA] (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices de 1998») que disponen, en su punto 1, letra A, dedicado a la evaluación de la gravedad de la infracción
SEXTO: En el mismo sentido, el artículo 62.4 de la LDC considera que son infracciones muy graves
Podemos así concluir, conjugando ambos preceptos, como no podría ser de otro modo dentro del marco del Derecho de la UE, que para que estemos ante una infracción de competencia cometida a través de un cártel que tenga como actividad ilícita el reparto de mercado, se requieren dos presupuestos inescindibles, el de competidor y el de mercado.
Este binomio requiere la previa y correcta definición del mercado en ambas dimensiones, producto y geográfico pues de ello depende la atribución de responsabilidad a una empresa por supuestos comportamientos anticompetitivos. En este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2003 del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-61/99, Adriática di Navigazione SpA c. Comisión señalaba que
Como hemos visto, el análisis del mercado debe hacerse de manera pormenorizada y en cada caso concreto. En el supuesto que nos ocupa, la CNMC ha definido el mercado afectado como el de
En la propia definición, la CNMC incurre en contradicción puesto que extiende el área geográfica al territorio de la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta, por islas, no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ente autonómico cuando los servicios y los competidores están circunscritos al marco territorial de cada isla. Difícilmente un transportista de la isla de Mallorca, como es el caso, puede competir en el mercado con otro de Menorca o Formentera cuando el aislamiento y circunscripción insular de cada territorio lo hace imposible; al menos, la resolución sancionadora no ha explicado ni motivado como puede incluirse en el mercado geográfico de las Illes Balears el servicio de transporte regular escolar prestado en cada una de las islas que forman las Illes Balears cuando las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes.
Precisamente, esta circunstancia fue tenida en consideración por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, en su informe C-56/00 SALCAI/UTINSA, también relacionado con las concesiones en el sector del transporte, que valoró que la insularidad determinaba que el servicio estuviera prestado exclusivamente por empresas de la isla de Gran Canaria. En esa ocasión, se indicó que
La realidad insular de Baleares hace que las empresas de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla y no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel.
Probablemente, el error de la CNMC estuvo en identificar la competencia administrativa del órgano licitador, que sí se extendía a toda la Comunidad Autónoma, con la realidad del mercado geográfico afectado a los efectos de la competencia.
De lo dicho se desprende que la incorrecta definición del mercado geográfico en el que se proyecta la infracción única y continuada imputada a la recurrente, como colaborador necesario, por la CNMC en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares, hace inviable la sanción impuesta, sin que para llegar a esta decisión se requiera que nos pronunciemos sobre el resto de los motivos invocados en el escrito de demanda en relación con la citada infracción [...]>>.
En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
<< (...) 2º/ Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.
3º/ Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como la jurisprudencia relacionada.>>
El presente recurso de casación nº 9042/2022 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de mayo de 2022 (procedimiento ordinario nº 316/2017).
Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Federación Empresarial Balear de Transportes (FEBT) contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 9 de marzo de 2017 (expediente S/DC/0512/14, transporte balear de viajeros), por la que le impuso a la citada Federación una sanción de multa por importe de 20.000 euros.
La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo "...a los solos efectos de anular la sanción impuesta a la recurrente por su participación como colaborador necesario en la infracción única y continuada en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares"; sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la instancia.
En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, en lo que interesa al presente recurso de casación.
Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de abril de 2024.
En el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.
El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Veamos ese marco normativo que debemos tomar en consideración.
A) El Derecho de la Unión Europea.
El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dispone:
«1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas
- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.».
B) El Derecho Estatal.
El artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe " Conductas prohibidas", establece:
«1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio:
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley».
El artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Conductas colusorias", dispone:
«1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia».
La disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Definiciones", en su apartado 2, dispone:
"2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones"
La representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:
La sentencia recurrida asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.
Por otra parte, la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, como resulta de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (recurso 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (recurso 4227/2019).
Se trata de una infracción por el objeto en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a que la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.
Esa Sala ha examinado en muchas ocasiones la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (recurso 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (recurso 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3).
También la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 (casación 6135/2022) en la que se declara lo que sigue:
"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11, apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)".
La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:
"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible".
En las infracciones por objeto la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado geográfico relevante, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo la definición del mercado no es decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".
En cualquier caso, incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta
Así resulta de la sentencia de esa Sala de 26 de octubre de 2020 (recurso de casación 4227/2019) caso Alluitz Motor contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 580/2015, sobre sanción de multa impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ámbito del expediente sancionador S/0471/13 Concesionarios AUDI/SEAT/VW.
De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.
No resulta pertinente la invocación de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aun cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.
La sentencia también infringe el ordenamiento jurídico respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, porque el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel.
El concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.
En efecto, el planteamiento de la Abogacía del Estado ha sido acogido en sentencias de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022) y 31 de enero de 2024 (recursos de casación 7674/2022 y 8103/2022) así como sentencias de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 8 de enero de 2024 (casación 5968/2022), 24 de enero de 2024 (casación 5876/2022 y la dictada en el recurso de casación 8106/2022 (aunque la parte recurrente no lo indica, se trata de la sentencia nº 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023). También en las sentencias de 30 de enero de 2024 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022), 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022) y 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022).
En todas ellas, con ligeras variantes, se ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada señalando que:
" [...] Pues bien, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia.
La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.
La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador. Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC)."
Sostenemos que debe reiterarse la jurisprudencia expuesta según la cual la calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.
La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.
Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC).
Y previa fijación de jurisprudencia y en aplicación de la misma declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo al que puso término, confirmando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 (S(DC/0512/14 Transporte), que sanciona con multa de 50.302 euros por una conducta consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel del transporte escolar en las Illes Balears, al menos desde agosto de 2005, estando todavía pendientes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.
La representación de la Federación Empresarial Balear de Transportes (FEBT) sustenta su oposición al recurso de casación en los argumentos que pasamos a reseñar.
Este hecho diferencial reside en los términos en los que FEBT planteó el debate jurídico en torno a la definición del mercado geográfico y a la respuesta dada por la sentencia de instancia en el procedimiento iniciado por la FEBT frente a la resolución sancionadora.
En efecto, esta parte no planteó el debate jurídico acerca del mercado geográfico en los términos en los que lo hace el Abogado del Estado en su recurso de casación ni en los de las sentencias estimatorias previas. En particular, esta parte nunca cuestionó que la definición de mercado fuera un elemento objetivo del tipo.
Lo que la FEBT defendió -y acreditó- en la fase administrativa y en el marco del recurso contencioso administrativo sobre el mercado relevante es una cuestión de hechos: las empresas de distintas zonas -con mayor motivo, de distintas islas- no pueden competir entre sí. Consecuentemente, que una empresa no se presente a una licitación para prestar servicios en una zona lejana a su centro de operaciones no responde a un acuerdo de reparto de mercado entre ellas sino a la inviabilidad desde el punto de vista financiero y estructural de hacerlo. En este contexto, la asistencia de la FEBT a sus empresas federadas en la preparación de las licitaciones no pudo contribuir a ningún acuerdo de reparto de mercado o cártel. Así lo expuso FEBT en sus alegaciones sobre el mercado geográfico el marco del recurso contencioso administrativo:
Como mi representada tuvo la oportunidad de exponer a la CNMC y, posteriormente, a la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, los costes kilométricos representan un porcentaje muy elevado de los costes del transporte. La combinación de precios particularmente bajos a los que se licitan los servicios de transporte escolar de viajeros y de costes kilométricos elevados hacen que las empresas transportistas sólo puedan obtener una rentabilidad mínima si llevan a cabo trayectos con destinos relativamente cercanos a donde tienen sus centros de operaciones o en los que tienen concedida también la adjudicación del transporte regular de viajeros de manera que pueden combinar la prestación de uno y otro servicio. Con el fin de probar en sede administrativa las condiciones anteriormente comentadas respecto de la prestación de servicios de transporte escolar, la FEBT encargó la elaboración de un informe pericial a D. Jeronimo, que se adjuntó a la demanda como Documento 1 (el "Informe").
Estas circunstancias determinan que las empresas transportistas suelan licitar - es decir, competir por- exclusivamente por los lotes que corresponden a sus zonas de influencia (o a zonas limítrofes), bien por la cercanía de su sede o porque tengan adjudicado el transporte regular general. El solapamiento de las zonas de influencia no permite delimitar un mercado geográfico más amplio que el de la isla en la que se convoca la licitación.
La Resolución recurrida no tuvo en cuenta las circunstancias anteriores ni a la hora de determinar (incorrectamente) el mercado geográfico como el de las Islas Baleares ni tampoco a la hora de considerar que estas circunstancias (y no un cártel entre las empresas) explica que solo una o dos empresas se presenten a cada lote y que las bajas no sean significativas respecto de los precios máximos de la licitación.
Por su parte, la sentencia de instancia no hace sino acoger este argumento de la FEBT en los siguientes términos (que se reproducen por su importancia para el motivo de oposición que elaboraremos a continuación:
La realidad insular de Baleares hace que las empresas de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla y no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel.
Probablemente, el error de la CNMC estuvo en identificar la competencia administrativa del órgano licitador, que sí se extendía a toda la Comunidad Autónoma, con la realidad del mercado geográfico afectado a los efectos de la competencia.
De lo dicho se desprende que la incorrecta definición del mercado geográfico en el que se proyecta la infracción única y continuada imputada a la recurrente, como colaborador necesario, por la CNMC en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares, hace inviable la sanción impuesta, sin que para llegar a esta decisión se requiera que nos pronunciemos sobre el resto de los motivos invocados en el escrito de demanda en relación con la citada infracción.
Como se aprecia, la
En definitiva, la esencialidad o no de la delimitación del mercado relevante a los efectos de apreciar la existencia de una infracción del artículo 1 LDC no es la
Esta última apreciación -que un cártel de reparto de mercado requiere que las empresas sean competidoras (reales o potenciales) en los mercados en los que operan- está fuera de toda duda. Nada de lo argumentado por el Abogado del Estado en su recurso ni la jurisprudencia citada cuestiona tal afirmación que, por otro lado, viene dada por el sentido común.
2.1 Sobre la definición de mercado como elemento objetivo del tipo.
Afirma el Abogado del Estado que no es exigible la previa definición del mercado geográfico por parte de las autoridades de competencia para aplicar el artículo 1 LDC y 101 TFUE en aquellos casos en los que las conductas pueden calificarse como restricciones por objeto. Sin embargo, la FEBT nunca ha discutido tal cosa. Tampoco la sentencia de instancia. Al contrario, la delimitación previa del mercado relevante puede ser determinante para apreciar la existencia misma de una restricción consistente en un "acuerdo entre competidores".
Precisamente, lo que argumentó la FEBT es que la delimitación errónea del mercado relevante por parte de la CNMC le había llevado a concluir, también erróneamente, que existía un acuerdo entre competidores que entraba dentro de la calificación de cártel y que no requería de la acreditación de efectos al tratarse de una restricción por el objeto. Y esto es lo que apreció, correctamente, la sentencia de instancia al señalar que la resolución partió del error fatal de considerar posible la competencia en un hipotético mercado balear.
En efecto, la delimitación del mercado geográfico en este caso era esencial para poder determinar la existencia misma de los hechos constitutivos de la infracción, esto es, la existencia misma de un acuerdo de reparto de licitaciones. En concreto, la delimitación del mercado relevante era clave para determinar si el hecho de que las empresas sólo participaran en las licitaciones de su zona de influencia y de que hubiera pocas bajas en las ofertas eran elementos indicativos de la existencia de un acuerdo de reparto de mercado y de fijación de precios mínimos o si, por el contrario, respondían a la estructura misma del mercado, como alegaba FEBT y acogió la Sentencia de Instancia. En efecto, esta concluyó -correctamente- que, en este caso, el error de la Resolución al entender que las empresas sancionadas podían competir en un mercado balear le había llevado a la conclusión errónea de que podía existir un acuerdo para repartírselo. En este sentido, debe entenderse la afirmación de la Sentencia de Instancia de que: ("las empresas no [son] competidoras entre sí, (...)
Indiscutiblemente, la definición de mercado es necesaria para apreciar la existencia de una infracción consistente en un acuerdo entre competidores que, además, se califica como cártel. Cabe recordar que la disposición adicional cuarta de la LDC define cártel de la siguiente manera:
<>.
Esta definición se ajusta al concepto armonizado establecido por varias Directivas de la Unión Europea; en concreto, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 y la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018. Como se puede apreciar, el cártel como conducta colusoria realizada en el mercado se identifica, por su propia caracterización, como conducta entre empresas competidoras. Por tanto, para que exista un cártel es condición
Al definir incorrectamente el mercado como balear, la resolución identificó como competidores a quienes no lo eran, por operar en mercados geográficos diferenciados. Este error, como apreció correctamente la sentencia de instancia, desvirtuó la conclusión de que había existido un acuerdo entre competidores para el reparto de mercado y para su calificación como cártel.
2.2. Sobre la participación en un cártel, aunque no se opere en el mercado
En segundo lugar, el Abogado del Estado aclara que, incluso si la definición de mercado realizada por la resolución de la CNMC fuera incorrecta, la consecuencia no debería haber sido su anulación. El motivo es que también infringe los artículos 1 LDC y 101 TFUE quien participa activamente en los actos de constitución de un cártel, aunque no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero sí lo hace en un mercado conexo. En apoyo de su argumentación, cita a STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019).
De nuevo, el argumento del Abogado del Estado, siendo correcto, no ha formado parte del debate jurídico en la instancia en ningún momento. Nadie cuestiona que una empresa pueda ser sancionada por colaborar en un cártel sin ser miembro de este (esto es, sin ni siquiera ser competidor de los cartelistas). Lo que se cuestiona es que se pueda considerar miembros de un cártel a quienes no pueden, por la estructura del mercado en el que operan, competir entre sí. Por tanto, debemos rechazar la referencia a la STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020 que realiza el Abogado del Estado.
La incorrecta definición del mercado geográfico provoca que la configuración de la infracción descrita en la resolución de la CNMC sea errónea. La STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020, parte de la existencia de un cártel, en la que una empresa que opera en un mercado diferente, pero conexo, colabora en dicha infracción. Sin embargo, aquí no existe la premisa de la que parte esa sentencia, ya que, al no competir las empresas de transporte escolar, no podemos estar ante un cártel como el que describe la Resolución de la CNMC.
La pregunta no es si una empresa que no opera en un mercado puede ser responsable por colaborar en un cártel, sino si puede existir un cártel entre empresas que no compiten entre sí.
2.3. Sobre el concepto amplio de competidor.
Finalmente, según el recurso de casación la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico por no considerar un concepto amplio de competidor. Para el Abogado del Estado, el hecho de que las empresas operaran en mercados geográficos distintos no eliminaría la posibilidad de ser considerados competidores (y participantes del cártel), ya que el concepto de competidor abarca tanto los competidores reales como potenciales.
Tampoco fue esta cuestión objeto de la litis. No discute la FEBT esta afirmación. La cuestión es que la FEBT entiende -y así lo acreditó en la instancia- que las empresas situadas en los distintos mercados geográficos en los que operan no son, en este caso concreto, competidores reales o potenciales por los motivos antes indicados.
Por lo tanto, con este argumento, el Abogado del Estado, además de volver a introducir un elemento irrelevante para la decisión adoptada en la instancia, hace supuesto de la cuestión al dar por sentado que las empresas son competidoras potenciales entre sí cuando este hecho, sencillamente, no ha sido discutido ni en el procedimiento administrativo ni en la instancia. Al contrario, toda la prueba aportada por la FEBT ha ido encaminada a la imposibilidad de las empresas de competir fuera de sus zonas de influencia o, en términos del Derecho de la competencia, de sus mercados geográficos.
En todo caso, ningún un argumento se ha presentado en la resolución o el recurso de casación que permita acreditar que las empresas transportistas de diferentes islas podían ser competidores potenciales. Ni siquiera el hecho de que cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria de la licitación podría haber participado en la adjudicación de los lotes cambia la consideración anterior. Lo contrario supondría entender que es irrelevante el lugar en el que están ubicadas y prestan servicio las empresas para tener la consideración de competidores. Si los requisitos lo permiten, nada impediría a una empresa de la provincia de León de transporte escolar presentarse a una licitación de la isla de Mallorca. No obstante, el hecho de que la empresa de León tenga su centro de operaciones en esta provincia y que solo presta servicios en esa zona de influencia (o zonas limítrofes), no hace factible que se pueda presentar a la licitación de la isla de Mallorca. Esto impide que sean empresas competidoras (reales o potenciales).
De hecho, la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia
Respecto a los clientes afectados, es evidente que son distintos. El hecho de que se lleve a cabo una conducta anticompetitiva entre empresas de Menorca en nada afecta a los clientes (pasajeros) de Ibiza, ya que no son usuarios de ese servicio. Las empresas afectadas también son distintas, ya que una empresa que presta servicio en una isla no lo hace en otra.
Esto hace evidente que hay diferentes proveedores de servicio de transporte en función de cada isla y que existen obstáculos, geográficos y de costes, que impiden que una empresa de una isla preste servicio en otra.
En definitiva, resulta patente que todas las empresas de transporte de las islas Baleares no pertenecen al mismo mercado geográfico relevante, sino que son las empresas de cada isla las que compiten (real o potencialmente) entre sí. En ausencia de una relación de competencia, la Resolución erró al apreciar la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre competidores.
2.4. Conclusión: inexistencia de infracción del ordenamiento jurídico.
En definitiva, la sentencia de instancia no infringe los artículos 1 LDC y 101 TFUE. Tanto su argumentación como su fallo son correctos en la medida en que la definición de mercado fue fundamental para que la Resolución concluyera que existió un acuerdo entre competidores y calificarlo de cártel.
La resolución de la CNMC realizó una incorrecta definición del mercado al considerar las islas Baleares en su conjunto como el mercado geográfico relevante. Este error lleva a considerar competidores a empresas que no compiten entre sí y, por tanto, a declarar la existencia de una infracción (un acuerdo de reparto de mercado calificado como cártel) imposible, cometiendo un error fatal sobre el tipo de infracción, que, en ningún caso, debió ser calificada como un acuerdo entre competidores y, por lo tanto, como cártel.
La cuestión así delimitada ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores, siendo muestra de ello nuestras sentencias 1769/2023, de 21 de diciembre de 2023 (casación 8103/2022), 1776/2022, de 21 de diciembre de 2023 (casación 7674/2022), 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 8106/2022), 1781/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 107/202, de 24 de enero de 2024 (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (recursos de casación 6135/2022 y 7673/2022), 151/2024, de 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio de 2024 (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio de 2024 (casación 5230/2022), 737/2025, de 11 de junio de 2025 (casación 5227/2022) y 1274/2025, de 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022).
Siguiendo la doctrina fijada en dichas sentencias, por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la le ley, esta Sala considera que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho pues entendemos que ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de la definición del mercado geográfico relevante; y ello por las razones que ya expusimos en aquellas resoluciones anteriores y que ahora reseñaremos de manera sintetizada.
Como hemos visto en el FJ 4, apartado 1/, la Federación Empresarial Balear de Transportes (parte recurrida en casación) aduce que en el caso que estamos examinando existe un elemento diferencial respecto de los recursos de casación ya resueltos por esta Sala, lo que a su entender justificaría un pronunciamiento diferente.
Tal hecho diferencial reside -según la Federación Empresarial Balear de Transportes- en los términos en los que dicha Federación planteó el debate jurídico en torno a la definición del mercado geográfico y a la respuesta dada por la sentencia de instancia que resolvió el recurso interpuesto por la FEBT frente a la resolución administrativa sancionadora. Pues bien, seguidamente veremos que no hay tal hecho diferencial que singularice el caso que ahora estamos examinando y que las razones que expusimos en las sentencias que resolvieron los recursos de casación que hemos citado son enteramente trasladables al caso que ahora nos ocupa. Veamos
Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo considera que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia no es la adecuada por dos razones esenciales.
En primer lugar, no podemos ignorar que, entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que antes hemos transcrito, nos hallamos ante una infracción por el objeto, en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.
No consideramos necesario adentrarnos en la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (casación 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (casación 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3), de la que reproduce este fragmento:
«La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como delartículo 101 TFUE-, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11 apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78).».
La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:
«Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible».
Volviendo a nuestro caso, la acción "por el objeto" que ha sido sancionada por la CNMC se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones, y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas.
Por tanto, es irrelevante el dato relativo a las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad e incluso dónde se comprometían a desarrollarla en el futuro puesto que lo decisivo a estos efectos es su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en que deben ubicarse los hechos sancionados.
No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o de sus medios de transporte. La zona en que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.
La segunda razón que desvirtúa el criterio de la sentencia de instancia atañe a la transcendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".
La ya mencionada sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 también declaraba:
«Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).».
Y en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019) señalamos:
«No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.
La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE.
Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.
No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.
Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos 1 LDC y 101 TFUE, incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.
Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz Motor S.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.
Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.
En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta» [F.J. 6].
De conformidad con los razonamientos que acabamos de reseñar, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.
En suma, partiendo de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para poder valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.
La calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.
Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( artículo 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del artículo 64.1.a/ LDC).
De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, esta Sala declara, al igual que hicimos en los recursos precedentes antes citados, lo siguiente:
En las prácticas o conductas calificadas como cártel, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.
En consonancia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2022 (recurso contencioso-administrativo 316/2017), que debe ser casada.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos que ha quedado resuelta la controversia casacional, debemos acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a fin de que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el resto de motivos y cuestiones aducidas por las partes en el proceso de instancia.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.
Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto, esta Sala acuerda:
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Antecedentes
El recurso fue resuelto por sentencia de fecha 5 de mayo de 2022 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario nº 316/2017), en cuya parte dispositiva se acuerda:
<<[...] FALLO
Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre de la FEDERACIÓN EMPRESARIAL BALEAR DE TRANSPORTES (en adelante, "FEBT"), contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 9 de marzo de 2017, recaída en el expediente S/DC/0512/14, Transporte Balear de Viajeros, a los solos efectos de anular la sanción impuesta a la recurrente por su participación como colaborador necesario en la infracción única y continuada en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares, sin hacer imposición de costas procesales>>.
<< [...] CUARTO: Dicho lo anterior, examinaremos, a continuación, de forma separada cada una de las infracciones por las que ha sido sancionada la recurrente.
Pues bien, la Sala, a la vista de las alegaciones efectuadas por las empresas sancionadas en el mismo cártel, recurrentes en los PO 324/2017, 343/2017, 352/2017 y 362/2017, que cuestionaban la definición geográfica del mercado afectado, acordó oír a las partes para que en el plazo común de 10 días efectuaran las alegaciones que tuvieran por conveniente en relación con la definición del mercado geográfico constitutivo de la infracción única y continuada imputada por la CNMC en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares.
En respuesta a dicho traslado la parte recurrente ha alegado que el mercado geográfico de la prestación de servicios de transporte escolar es necesariamente más estrecho que el de las Islas Baleares. Refiere que los costes kilométricos representan un porcentaje muy elevado de los costes del transporte y que la combinación de precios particularmente bajos a los que se licitan los servicios de transporte escolar de viajeros y de costes kilométricos elevados hacen que las empresas transportistas sólo puedan obtener una rentabilidad mínima si llevan a cabo trayectos con destinos relativamente cercanos a donde tienen sus centros de operaciones o en los que tienen concedida también la adjudicación del transporte regular de viajeros de manera que pueden combinar la prestación de uno y otro servicio y recuerda que con el fin de probar en sede administrativa las condiciones anteriormente comentadas respecto de la prestación de servicios de transporte escolar, la FEBT encargó la elaboración de un informe pericial a D. Jeronimo, que se adjuntó a la demanda como Documento 1 (el "Informe"). Añade que estas circunstancias determinan que las empresas transportistas suelan licitar - es decir, competir por- exclusivamente por los lotes que corresponden a sus zonas de influencia (o a zonas limítrofes), bien por la cercanía de su sede o porque tengan adjudicado el transporte regular general y que el solapamiento de las zonas de influencia no permite delimitar un mercado geográfico más amplio que el de la isla en la que se convoca la licitación, circunstancias que no fueran tenidas en cuenta por la Resolución ni a la hora de determinar (incorrectamente) el mercado geográfico como el de las Islas Baleares ni tampoco a la hora de considerar que estas circunstancias (y no un cártel entre las empresas) explica que solo una o dos empresas se presentaran a cada lote y que las bajas no sean significativas respecto de los precios máximos de la licitación.
El Abogado del Estado defiende la definición del mercado geográfico que se realiza en la resolución recurrida y concluye que no existen razones para que su indefinición pueda conducir a la nulidad de la sanción impuesta y ello porque: (i) La delimitación exacta del mercado no es imprescindible a fin de acreditar una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC porque, a su juicio, no constituye un elemento del tipo de la infracción cuando los acuerdos son anticompetitivos por el objeto. Y se apoya en la Sentencia dictada por el Tribunal General en fecha 28 de junio de 2016 (Asunto T-208/13); (ii) Que no puede delimitarse un mercado geográfico distinto para cada una de las empresas participes en el cártel en función de las áreas concretas a las que cada una de ellas se circunscriba su actividad.
QUINTO: Nos centraremos, por tanto, exclusivamente en la determinación del mercado geográfico del servicio del transporte de viajeros regular de uso especial (transporte escolar).
La resolución impugnada cuando se refiere al mercado geográfico afectado lo condiciona al proceso de licitación al decir:
La CNMC señala, según la conducta colusoria imputada, como mercado geográfico afectado el correspondiente a las Illes Balears, mientras que, en otras, divide el mercado geográfico en función de las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera.
A la vista de las alegaciones de la parte recurrente, advertimos que mezcla dos conceptos que, aunque puedan tener una aparente relación, merecen una respuesta distinta. No podemos confundir la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que afecta directamente a la condición de competidores dentro de un cártel, con las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos determinados criterios, económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios, y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia. Dicho esto, es el primero de los conceptos el que nos resulta relevante, y desde luego prioritario para la resolución de este litigio, puesto que la correcta o incorrecta configuración geográfica del mercado condiciona el ámbito y el perfil de los competidores dentro de ese mercado.
No compartimos la alegación del Abogado del Estado cuando expone que no es esencial la determinación del mercado geográfico afectado por las conductas colusorias prohibidas en el artículo 1 de la LDC. Al contrario, entendemos que en el ámbito del derecho de la competencia es imprescindible la determinación de cuál es el mercado de referencia, tanto del producto como del área geográfica, para poder así concluir que las empresas están en un mismo mercado y son, por tanto, competidoras que pueden verse afectadas por un determinado comportamiento.
Por mercado geográfico de referencia debemos entender aquella zona en la que las condiciones objetivas de competencia del producto de que se trata son homogéneas para todos los operadores. Esto no implica que las condiciones de competencia deban ser iguales en todo el mercado geográfico según haya sido definido; basta que las eventuales diferencias no sean susceptibles de obstaculizar el acceso a determinadas partes de ese mercado a las empresas que operan en las distintas áreas del mismo. Y no se puede confundir la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que afecta directamente a la condición de competidores dentro de un cártel, con las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos determinados criterios, económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios, y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia.
Es el primero de los conceptos el que nos resulta relevante, y desde luego prioritario para la resolución de este litigio, puesto que la correcta o incorrecta configuración geográfica del mercado condiciona el ámbito y el perfil de los competidores dentro de ese mercado. Y, frente al criterio que mantiene el Abogado del Estado, la definición del mercado si es un elemento esencial en la determinación de la conducta anticompetitiva imputada en cuanto permite determinar cuál es el poder en el mercado con independencia de cuál sea la naturaleza de la infracción anticompetitiva imputada bien por el objeto, o bien por sus efectos.
A la relevancia del mercado se ha referido también la jurisprudencia comunitaria, entre otras, la STJUE de 30 de enero de 2020, asunto C-307/18, en la que se dice:
Igualmente, la importancia de la definición del mercado ya se destacaba en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/ C 372/03), que comienza con la distinción entre mercado de referencia y mercado geográfico, lo que permite
Recordaba la sección 6 del formulario A/B relativo al Reglamento nº 17 y la sección 6 del formulario CO relativo al Reglamento (CEE) nº 4064/89, que si bien se refería a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, identificaba el mercado geográfico de referencia como
Asimismo, destacamos la STJ de 1 de julio de 2008, C-49/07, en cuanto que definió el mercado geográfico
Y la Comisión, en las definiciones de los puntos 7 y 8 de la Comunicación, sigue las líneas marcadas por la jurisprudencia. Puntualiza que, en ocasiones, para la correcta definición del mercado geográfico, por las condiciones del producto, puede ser necesario el
En su dimensión geográfica matiza que las
En definitiva, la definición de mercado, tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica, debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulte de una competencia efectiva.
Tampoco podemos olvidar la relevancia que la determinación del mercado geográfico tiene de cara a la sanción. Nos recuerdan las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 [CECA] (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices de 1998») que disponen, en su punto 1, letra A, dedicado a la evaluación de la gravedad de la infracción
SEXTO: En el mismo sentido, el artículo 62.4 de la LDC considera que son infracciones muy graves
Podemos así concluir, conjugando ambos preceptos, como no podría ser de otro modo dentro del marco del Derecho de la UE, que para que estemos ante una infracción de competencia cometida a través de un cártel que tenga como actividad ilícita el reparto de mercado, se requieren dos presupuestos inescindibles, el de competidor y el de mercado.
Este binomio requiere la previa y correcta definición del mercado en ambas dimensiones, producto y geográfico pues de ello depende la atribución de responsabilidad a una empresa por supuestos comportamientos anticompetitivos. En este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2003 del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-61/99, Adriática di Navigazione SpA c. Comisión señalaba que
Como hemos visto, el análisis del mercado debe hacerse de manera pormenorizada y en cada caso concreto. En el supuesto que nos ocupa, la CNMC ha definido el mercado afectado como el de
En la propia definición, la CNMC incurre en contradicción puesto que extiende el área geográfica al territorio de la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta, por islas, no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ente autonómico cuando los servicios y los competidores están circunscritos al marco territorial de cada isla. Difícilmente un transportista de la isla de Mallorca, como es el caso, puede competir en el mercado con otro de Menorca o Formentera cuando el aislamiento y circunscripción insular de cada territorio lo hace imposible; al menos, la resolución sancionadora no ha explicado ni motivado como puede incluirse en el mercado geográfico de las Illes Balears el servicio de transporte regular escolar prestado en cada una de las islas que forman las Illes Balears cuando las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes.
Precisamente, esta circunstancia fue tenida en consideración por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, en su informe C-56/00 SALCAI/UTINSA, también relacionado con las concesiones en el sector del transporte, que valoró que la insularidad determinaba que el servicio estuviera prestado exclusivamente por empresas de la isla de Gran Canaria. En esa ocasión, se indicó que
La realidad insular de Baleares hace que las empresas de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla y no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel.
Probablemente, el error de la CNMC estuvo en identificar la competencia administrativa del órgano licitador, que sí se extendía a toda la Comunidad Autónoma, con la realidad del mercado geográfico afectado a los efectos de la competencia.
De lo dicho se desprende que la incorrecta definición del mercado geográfico en el que se proyecta la infracción única y continuada imputada a la recurrente, como colaborador necesario, por la CNMC en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares, hace inviable la sanción impuesta, sin que para llegar a esta decisión se requiera que nos pronunciemos sobre el resto de los motivos invocados en el escrito de demanda en relación con la citada infracción [...]>>.
En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
<< (...) 2º/ Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.
3º/ Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como la jurisprudencia relacionada.>>
El presente recurso de casación nº 9042/2022 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de mayo de 2022 (procedimiento ordinario nº 316/2017).
Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Federación Empresarial Balear de Transportes (FEBT) contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 9 de marzo de 2017 (expediente S/DC/0512/14, transporte balear de viajeros), por la que le impuso a la citada Federación una sanción de multa por importe de 20.000 euros.
La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo "...a los solos efectos de anular la sanción impuesta a la recurrente por su participación como colaborador necesario en la infracción única y continuada en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares"; sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la instancia.
En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, en lo que interesa al presente recurso de casación.
Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de abril de 2024.
En el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.
El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Veamos ese marco normativo que debemos tomar en consideración.
A) El Derecho de la Unión Europea.
El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dispone:
«1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas
- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.».
B) El Derecho Estatal.
El artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe " Conductas prohibidas", establece:
«1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio:
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley».
El artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Conductas colusorias", dispone:
«1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia».
La disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Definiciones", en su apartado 2, dispone:
"2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones"
La representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:
La sentencia recurrida asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.
Por otra parte, la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, como resulta de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (recurso 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (recurso 4227/2019).
Se trata de una infracción por el objeto en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a que la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.
Esa Sala ha examinado en muchas ocasiones la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (recurso 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (recurso 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3).
También la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 (casación 6135/2022) en la que se declara lo que sigue:
"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11, apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)".
La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:
"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible".
En las infracciones por objeto la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado geográfico relevante, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo la definición del mercado no es decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".
En cualquier caso, incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta
Así resulta de la sentencia de esa Sala de 26 de octubre de 2020 (recurso de casación 4227/2019) caso Alluitz Motor contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 580/2015, sobre sanción de multa impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ámbito del expediente sancionador S/0471/13 Concesionarios AUDI/SEAT/VW.
De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.
No resulta pertinente la invocación de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aun cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.
La sentencia también infringe el ordenamiento jurídico respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, porque el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel.
El concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.
En efecto, el planteamiento de la Abogacía del Estado ha sido acogido en sentencias de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022) y 31 de enero de 2024 (recursos de casación 7674/2022 y 8103/2022) así como sentencias de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 8 de enero de 2024 (casación 5968/2022), 24 de enero de 2024 (casación 5876/2022 y la dictada en el recurso de casación 8106/2022 (aunque la parte recurrente no lo indica, se trata de la sentencia nº 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023). También en las sentencias de 30 de enero de 2024 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022), 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022) y 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022).
En todas ellas, con ligeras variantes, se ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada señalando que:
" [...] Pues bien, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia.
La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.
La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador. Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC)."
Sostenemos que debe reiterarse la jurisprudencia expuesta según la cual la calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.
La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.
Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC).
Y previa fijación de jurisprudencia y en aplicación de la misma declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo al que puso término, confirmando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 (S(DC/0512/14 Transporte), que sanciona con multa de 50.302 euros por una conducta consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel del transporte escolar en las Illes Balears, al menos desde agosto de 2005, estando todavía pendientes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.
La representación de la Federación Empresarial Balear de Transportes (FEBT) sustenta su oposición al recurso de casación en los argumentos que pasamos a reseñar.
Este hecho diferencial reside en los términos en los que FEBT planteó el debate jurídico en torno a la definición del mercado geográfico y a la respuesta dada por la sentencia de instancia en el procedimiento iniciado por la FEBT frente a la resolución sancionadora.
En efecto, esta parte no planteó el debate jurídico acerca del mercado geográfico en los términos en los que lo hace el Abogado del Estado en su recurso de casación ni en los de las sentencias estimatorias previas. En particular, esta parte nunca cuestionó que la definición de mercado fuera un elemento objetivo del tipo.
Lo que la FEBT defendió -y acreditó- en la fase administrativa y en el marco del recurso contencioso administrativo sobre el mercado relevante es una cuestión de hechos: las empresas de distintas zonas -con mayor motivo, de distintas islas- no pueden competir entre sí. Consecuentemente, que una empresa no se presente a una licitación para prestar servicios en una zona lejana a su centro de operaciones no responde a un acuerdo de reparto de mercado entre ellas sino a la inviabilidad desde el punto de vista financiero y estructural de hacerlo. En este contexto, la asistencia de la FEBT a sus empresas federadas en la preparación de las licitaciones no pudo contribuir a ningún acuerdo de reparto de mercado o cártel. Así lo expuso FEBT en sus alegaciones sobre el mercado geográfico el marco del recurso contencioso administrativo:
Como mi representada tuvo la oportunidad de exponer a la CNMC y, posteriormente, a la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, los costes kilométricos representan un porcentaje muy elevado de los costes del transporte. La combinación de precios particularmente bajos a los que se licitan los servicios de transporte escolar de viajeros y de costes kilométricos elevados hacen que las empresas transportistas sólo puedan obtener una rentabilidad mínima si llevan a cabo trayectos con destinos relativamente cercanos a donde tienen sus centros de operaciones o en los que tienen concedida también la adjudicación del transporte regular de viajeros de manera que pueden combinar la prestación de uno y otro servicio. Con el fin de probar en sede administrativa las condiciones anteriormente comentadas respecto de la prestación de servicios de transporte escolar, la FEBT encargó la elaboración de un informe pericial a D. Jeronimo, que se adjuntó a la demanda como Documento 1 (el "Informe").
Estas circunstancias determinan que las empresas transportistas suelan licitar - es decir, competir por- exclusivamente por los lotes que corresponden a sus zonas de influencia (o a zonas limítrofes), bien por la cercanía de su sede o porque tengan adjudicado el transporte regular general. El solapamiento de las zonas de influencia no permite delimitar un mercado geográfico más amplio que el de la isla en la que se convoca la licitación.
La Resolución recurrida no tuvo en cuenta las circunstancias anteriores ni a la hora de determinar (incorrectamente) el mercado geográfico como el de las Islas Baleares ni tampoco a la hora de considerar que estas circunstancias (y no un cártel entre las empresas) explica que solo una o dos empresas se presenten a cada lote y que las bajas no sean significativas respecto de los precios máximos de la licitación.
Por su parte, la sentencia de instancia no hace sino acoger este argumento de la FEBT en los siguientes términos (que se reproducen por su importancia para el motivo de oposición que elaboraremos a continuación:
La realidad insular de Baleares hace que las empresas de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla y no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel.
Probablemente, el error de la CNMC estuvo en identificar la competencia administrativa del órgano licitador, que sí se extendía a toda la Comunidad Autónoma, con la realidad del mercado geográfico afectado a los efectos de la competencia.
De lo dicho se desprende que la incorrecta definición del mercado geográfico en el que se proyecta la infracción única y continuada imputada a la recurrente, como colaborador necesario, por la CNMC en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares, hace inviable la sanción impuesta, sin que para llegar a esta decisión se requiera que nos pronunciemos sobre el resto de los motivos invocados en el escrito de demanda en relación con la citada infracción.
Como se aprecia, la
En definitiva, la esencialidad o no de la delimitación del mercado relevante a los efectos de apreciar la existencia de una infracción del artículo 1 LDC no es la
Esta última apreciación -que un cártel de reparto de mercado requiere que las empresas sean competidoras (reales o potenciales) en los mercados en los que operan- está fuera de toda duda. Nada de lo argumentado por el Abogado del Estado en su recurso ni la jurisprudencia citada cuestiona tal afirmación que, por otro lado, viene dada por el sentido común.
2.1 Sobre la definición de mercado como elemento objetivo del tipo.
Afirma el Abogado del Estado que no es exigible la previa definición del mercado geográfico por parte de las autoridades de competencia para aplicar el artículo 1 LDC y 101 TFUE en aquellos casos en los que las conductas pueden calificarse como restricciones por objeto. Sin embargo, la FEBT nunca ha discutido tal cosa. Tampoco la sentencia de instancia. Al contrario, la delimitación previa del mercado relevante puede ser determinante para apreciar la existencia misma de una restricción consistente en un "acuerdo entre competidores".
Precisamente, lo que argumentó la FEBT es que la delimitación errónea del mercado relevante por parte de la CNMC le había llevado a concluir, también erróneamente, que existía un acuerdo entre competidores que entraba dentro de la calificación de cártel y que no requería de la acreditación de efectos al tratarse de una restricción por el objeto. Y esto es lo que apreció, correctamente, la sentencia de instancia al señalar que la resolución partió del error fatal de considerar posible la competencia en un hipotético mercado balear.
En efecto, la delimitación del mercado geográfico en este caso era esencial para poder determinar la existencia misma de los hechos constitutivos de la infracción, esto es, la existencia misma de un acuerdo de reparto de licitaciones. En concreto, la delimitación del mercado relevante era clave para determinar si el hecho de que las empresas sólo participaran en las licitaciones de su zona de influencia y de que hubiera pocas bajas en las ofertas eran elementos indicativos de la existencia de un acuerdo de reparto de mercado y de fijación de precios mínimos o si, por el contrario, respondían a la estructura misma del mercado, como alegaba FEBT y acogió la Sentencia de Instancia. En efecto, esta concluyó -correctamente- que, en este caso, el error de la Resolución al entender que las empresas sancionadas podían competir en un mercado balear le había llevado a la conclusión errónea de que podía existir un acuerdo para repartírselo. En este sentido, debe entenderse la afirmación de la Sentencia de Instancia de que: ("las empresas no [son] competidoras entre sí, (...)
Indiscutiblemente, la definición de mercado es necesaria para apreciar la existencia de una infracción consistente en un acuerdo entre competidores que, además, se califica como cártel. Cabe recordar que la disposición adicional cuarta de la LDC define cártel de la siguiente manera:
<>.
Esta definición se ajusta al concepto armonizado establecido por varias Directivas de la Unión Europea; en concreto, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 y la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018. Como se puede apreciar, el cártel como conducta colusoria realizada en el mercado se identifica, por su propia caracterización, como conducta entre empresas competidoras. Por tanto, para que exista un cártel es condición
Al definir incorrectamente el mercado como balear, la resolución identificó como competidores a quienes no lo eran, por operar en mercados geográficos diferenciados. Este error, como apreció correctamente la sentencia de instancia, desvirtuó la conclusión de que había existido un acuerdo entre competidores para el reparto de mercado y para su calificación como cártel.
2.2. Sobre la participación en un cártel, aunque no se opere en el mercado
En segundo lugar, el Abogado del Estado aclara que, incluso si la definición de mercado realizada por la resolución de la CNMC fuera incorrecta, la consecuencia no debería haber sido su anulación. El motivo es que también infringe los artículos 1 LDC y 101 TFUE quien participa activamente en los actos de constitución de un cártel, aunque no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero sí lo hace en un mercado conexo. En apoyo de su argumentación, cita a STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019).
De nuevo, el argumento del Abogado del Estado, siendo correcto, no ha formado parte del debate jurídico en la instancia en ningún momento. Nadie cuestiona que una empresa pueda ser sancionada por colaborar en un cártel sin ser miembro de este (esto es, sin ni siquiera ser competidor de los cartelistas). Lo que se cuestiona es que se pueda considerar miembros de un cártel a quienes no pueden, por la estructura del mercado en el que operan, competir entre sí. Por tanto, debemos rechazar la referencia a la STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020 que realiza el Abogado del Estado.
La incorrecta definición del mercado geográfico provoca que la configuración de la infracción descrita en la resolución de la CNMC sea errónea. La STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020, parte de la existencia de un cártel, en la que una empresa que opera en un mercado diferente, pero conexo, colabora en dicha infracción. Sin embargo, aquí no existe la premisa de la que parte esa sentencia, ya que, al no competir las empresas de transporte escolar, no podemos estar ante un cártel como el que describe la Resolución de la CNMC.
La pregunta no es si una empresa que no opera en un mercado puede ser responsable por colaborar en un cártel, sino si puede existir un cártel entre empresas que no compiten entre sí.
2.3. Sobre el concepto amplio de competidor.
Finalmente, según el recurso de casación la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico por no considerar un concepto amplio de competidor. Para el Abogado del Estado, el hecho de que las empresas operaran en mercados geográficos distintos no eliminaría la posibilidad de ser considerados competidores (y participantes del cártel), ya que el concepto de competidor abarca tanto los competidores reales como potenciales.
Tampoco fue esta cuestión objeto de la litis. No discute la FEBT esta afirmación. La cuestión es que la FEBT entiende -y así lo acreditó en la instancia- que las empresas situadas en los distintos mercados geográficos en los que operan no son, en este caso concreto, competidores reales o potenciales por los motivos antes indicados.
Por lo tanto, con este argumento, el Abogado del Estado, además de volver a introducir un elemento irrelevante para la decisión adoptada en la instancia, hace supuesto de la cuestión al dar por sentado que las empresas son competidoras potenciales entre sí cuando este hecho, sencillamente, no ha sido discutido ni en el procedimiento administrativo ni en la instancia. Al contrario, toda la prueba aportada por la FEBT ha ido encaminada a la imposibilidad de las empresas de competir fuera de sus zonas de influencia o, en términos del Derecho de la competencia, de sus mercados geográficos.
En todo caso, ningún un argumento se ha presentado en la resolución o el recurso de casación que permita acreditar que las empresas transportistas de diferentes islas podían ser competidores potenciales. Ni siquiera el hecho de que cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria de la licitación podría haber participado en la adjudicación de los lotes cambia la consideración anterior. Lo contrario supondría entender que es irrelevante el lugar en el que están ubicadas y prestan servicio las empresas para tener la consideración de competidores. Si los requisitos lo permiten, nada impediría a una empresa de la provincia de León de transporte escolar presentarse a una licitación de la isla de Mallorca. No obstante, el hecho de que la empresa de León tenga su centro de operaciones en esta provincia y que solo presta servicios en esa zona de influencia (o zonas limítrofes), no hace factible que se pueda presentar a la licitación de la isla de Mallorca. Esto impide que sean empresas competidoras (reales o potenciales).
De hecho, la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia
Respecto a los clientes afectados, es evidente que son distintos. El hecho de que se lleve a cabo una conducta anticompetitiva entre empresas de Menorca en nada afecta a los clientes (pasajeros) de Ibiza, ya que no son usuarios de ese servicio. Las empresas afectadas también son distintas, ya que una empresa que presta servicio en una isla no lo hace en otra.
Esto hace evidente que hay diferentes proveedores de servicio de transporte en función de cada isla y que existen obstáculos, geográficos y de costes, que impiden que una empresa de una isla preste servicio en otra.
En definitiva, resulta patente que todas las empresas de transporte de las islas Baleares no pertenecen al mismo mercado geográfico relevante, sino que son las empresas de cada isla las que compiten (real o potencialmente) entre sí. En ausencia de una relación de competencia, la Resolución erró al apreciar la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre competidores.
2.4. Conclusión: inexistencia de infracción del ordenamiento jurídico.
En definitiva, la sentencia de instancia no infringe los artículos 1 LDC y 101 TFUE. Tanto su argumentación como su fallo son correctos en la medida en que la definición de mercado fue fundamental para que la Resolución concluyera que existió un acuerdo entre competidores y calificarlo de cártel.
La resolución de la CNMC realizó una incorrecta definición del mercado al considerar las islas Baleares en su conjunto como el mercado geográfico relevante. Este error lleva a considerar competidores a empresas que no compiten entre sí y, por tanto, a declarar la existencia de una infracción (un acuerdo de reparto de mercado calificado como cártel) imposible, cometiendo un error fatal sobre el tipo de infracción, que, en ningún caso, debió ser calificada como un acuerdo entre competidores y, por lo tanto, como cártel.
La cuestión así delimitada ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores, siendo muestra de ello nuestras sentencias 1769/2023, de 21 de diciembre de 2023 (casación 8103/2022), 1776/2022, de 21 de diciembre de 2023 (casación 7674/2022), 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 8106/2022), 1781/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 107/202, de 24 de enero de 2024 (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (recursos de casación 6135/2022 y 7673/2022), 151/2024, de 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio de 2024 (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio de 2024 (casación 5230/2022), 737/2025, de 11 de junio de 2025 (casación 5227/2022) y 1274/2025, de 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022).
Siguiendo la doctrina fijada en dichas sentencias, por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la le ley, esta Sala considera que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho pues entendemos que ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de la definición del mercado geográfico relevante; y ello por las razones que ya expusimos en aquellas resoluciones anteriores y que ahora reseñaremos de manera sintetizada.
Como hemos visto en el FJ 4, apartado 1/, la Federación Empresarial Balear de Transportes (parte recurrida en casación) aduce que en el caso que estamos examinando existe un elemento diferencial respecto de los recursos de casación ya resueltos por esta Sala, lo que a su entender justificaría un pronunciamiento diferente.
Tal hecho diferencial reside -según la Federación Empresarial Balear de Transportes- en los términos en los que dicha Federación planteó el debate jurídico en torno a la definición del mercado geográfico y a la respuesta dada por la sentencia de instancia que resolvió el recurso interpuesto por la FEBT frente a la resolución administrativa sancionadora. Pues bien, seguidamente veremos que no hay tal hecho diferencial que singularice el caso que ahora estamos examinando y que las razones que expusimos en las sentencias que resolvieron los recursos de casación que hemos citado son enteramente trasladables al caso que ahora nos ocupa. Veamos
Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo considera que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia no es la adecuada por dos razones esenciales.
En primer lugar, no podemos ignorar que, entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que antes hemos transcrito, nos hallamos ante una infracción por el objeto, en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.
No consideramos necesario adentrarnos en la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (casación 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (casación 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3), de la que reproduce este fragmento:
«La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como delartículo 101 TFUE-, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11 apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78).».
La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:
«Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible».
Volviendo a nuestro caso, la acción "por el objeto" que ha sido sancionada por la CNMC se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones, y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas.
Por tanto, es irrelevante el dato relativo a las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad e incluso dónde se comprometían a desarrollarla en el futuro puesto que lo decisivo a estos efectos es su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en que deben ubicarse los hechos sancionados.
No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o de sus medios de transporte. La zona en que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.
La segunda razón que desvirtúa el criterio de la sentencia de instancia atañe a la transcendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".
La ya mencionada sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 también declaraba:
«Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).».
Y en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019) señalamos:
«No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.
La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE.
Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.
No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.
Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos 1 LDC y 101 TFUE, incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.
Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz Motor S.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.
Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.
En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta» [F.J. 6].
De conformidad con los razonamientos que acabamos de reseñar, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.
En suma, partiendo de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para poder valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.
La calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.
Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( artículo 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del artículo 64.1.a/ LDC).
De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, esta Sala declara, al igual que hicimos en los recursos precedentes antes citados, lo siguiente:
En las prácticas o conductas calificadas como cártel, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.
En consonancia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2022 (recurso contencioso-administrativo 316/2017), que debe ser casada.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos que ha quedado resuelta la controversia casacional, debemos acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a fin de que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el resto de motivos y cuestiones aducidas por las partes en el proceso de instancia.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.
Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto, esta Sala acuerda:
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Fundamentos
El presente recurso de casación nº 9042/2022 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de mayo de 2022 (procedimiento ordinario nº 316/2017).
Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Federación Empresarial Balear de Transportes (FEBT) contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 9 de marzo de 2017 (expediente S/DC/0512/14, transporte balear de viajeros), por la que le impuso a la citada Federación una sanción de multa por importe de 20.000 euros.
La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo "...a los solos efectos de anular la sanción impuesta a la recurrente por su participación como colaborador necesario en la infracción única y continuada en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares"; sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la instancia.
En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, en lo que interesa al presente recurso de casación.
Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de abril de 2024.
En el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.
El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Veamos ese marco normativo que debemos tomar en consideración.
A) El Derecho de la Unión Europea.
El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dispone:
«1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas
- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.».
B) El Derecho Estatal.
El artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe " Conductas prohibidas", establece:
«1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio:
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley».
El artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Conductas colusorias", dispone:
«1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia».
La disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Definiciones", en su apartado 2, dispone:
"2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones"
La representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:
La sentencia recurrida asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.
Por otra parte, la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, como resulta de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (recurso 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (recurso 4227/2019).
Se trata de una infracción por el objeto en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a que la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.
Esa Sala ha examinado en muchas ocasiones la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (recurso 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (recurso 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3).
También la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 (casación 6135/2022) en la que se declara lo que sigue:
"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11, apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)".
La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:
"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible".
En las infracciones por objeto la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado geográfico relevante, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo la definición del mercado no es decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".
En cualquier caso, incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta
Así resulta de la sentencia de esa Sala de 26 de octubre de 2020 (recurso de casación 4227/2019) caso Alluitz Motor contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 580/2015, sobre sanción de multa impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ámbito del expediente sancionador S/0471/13 Concesionarios AUDI/SEAT/VW.
De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.
No resulta pertinente la invocación de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aun cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.
La sentencia también infringe el ordenamiento jurídico respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, porque el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel.
El concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.
En efecto, el planteamiento de la Abogacía del Estado ha sido acogido en sentencias de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022) y 31 de enero de 2024 (recursos de casación 7674/2022 y 8103/2022) así como sentencias de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 8 de enero de 2024 (casación 5968/2022), 24 de enero de 2024 (casación 5876/2022 y la dictada en el recurso de casación 8106/2022 (aunque la parte recurrente no lo indica, se trata de la sentencia nº 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023). También en las sentencias de 30 de enero de 2024 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022), 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022) y 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022).
En todas ellas, con ligeras variantes, se ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada señalando que:
" [...] Pues bien, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia.
La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.
La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador. Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC)."
Sostenemos que debe reiterarse la jurisprudencia expuesta según la cual la calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.
La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.
Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC).
Y previa fijación de jurisprudencia y en aplicación de la misma declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo al que puso término, confirmando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 (S(DC/0512/14 Transporte), que sanciona con multa de 50.302 euros por una conducta consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel del transporte escolar en las Illes Balears, al menos desde agosto de 2005, estando todavía pendientes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.
La representación de la Federación Empresarial Balear de Transportes (FEBT) sustenta su oposición al recurso de casación en los argumentos que pasamos a reseñar.
Este hecho diferencial reside en los términos en los que FEBT planteó el debate jurídico en torno a la definición del mercado geográfico y a la respuesta dada por la sentencia de instancia en el procedimiento iniciado por la FEBT frente a la resolución sancionadora.
En efecto, esta parte no planteó el debate jurídico acerca del mercado geográfico en los términos en los que lo hace el Abogado del Estado en su recurso de casación ni en los de las sentencias estimatorias previas. En particular, esta parte nunca cuestionó que la definición de mercado fuera un elemento objetivo del tipo.
Lo que la FEBT defendió -y acreditó- en la fase administrativa y en el marco del recurso contencioso administrativo sobre el mercado relevante es una cuestión de hechos: las empresas de distintas zonas -con mayor motivo, de distintas islas- no pueden competir entre sí. Consecuentemente, que una empresa no se presente a una licitación para prestar servicios en una zona lejana a su centro de operaciones no responde a un acuerdo de reparto de mercado entre ellas sino a la inviabilidad desde el punto de vista financiero y estructural de hacerlo. En este contexto, la asistencia de la FEBT a sus empresas federadas en la preparación de las licitaciones no pudo contribuir a ningún acuerdo de reparto de mercado o cártel. Así lo expuso FEBT en sus alegaciones sobre el mercado geográfico el marco del recurso contencioso administrativo:
Como mi representada tuvo la oportunidad de exponer a la CNMC y, posteriormente, a la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, los costes kilométricos representan un porcentaje muy elevado de los costes del transporte. La combinación de precios particularmente bajos a los que se licitan los servicios de transporte escolar de viajeros y de costes kilométricos elevados hacen que las empresas transportistas sólo puedan obtener una rentabilidad mínima si llevan a cabo trayectos con destinos relativamente cercanos a donde tienen sus centros de operaciones o en los que tienen concedida también la adjudicación del transporte regular de viajeros de manera que pueden combinar la prestación de uno y otro servicio. Con el fin de probar en sede administrativa las condiciones anteriormente comentadas respecto de la prestación de servicios de transporte escolar, la FEBT encargó la elaboración de un informe pericial a D. Jeronimo, que se adjuntó a la demanda como Documento 1 (el "Informe").
Estas circunstancias determinan que las empresas transportistas suelan licitar - es decir, competir por- exclusivamente por los lotes que corresponden a sus zonas de influencia (o a zonas limítrofes), bien por la cercanía de su sede o porque tengan adjudicado el transporte regular general. El solapamiento de las zonas de influencia no permite delimitar un mercado geográfico más amplio que el de la isla en la que se convoca la licitación.
La Resolución recurrida no tuvo en cuenta las circunstancias anteriores ni a la hora de determinar (incorrectamente) el mercado geográfico como el de las Islas Baleares ni tampoco a la hora de considerar que estas circunstancias (y no un cártel entre las empresas) explica que solo una o dos empresas se presenten a cada lote y que las bajas no sean significativas respecto de los precios máximos de la licitación.
Por su parte, la sentencia de instancia no hace sino acoger este argumento de la FEBT en los siguientes términos (que se reproducen por su importancia para el motivo de oposición que elaboraremos a continuación:
La realidad insular de Baleares hace que las empresas de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla y no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel.
Probablemente, el error de la CNMC estuvo en identificar la competencia administrativa del órgano licitador, que sí se extendía a toda la Comunidad Autónoma, con la realidad del mercado geográfico afectado a los efectos de la competencia.
De lo dicho se desprende que la incorrecta definición del mercado geográfico en el que se proyecta la infracción única y continuada imputada a la recurrente, como colaborador necesario, por la CNMC en relación con el transporte escolar de viajeros en las Islas Baleares, hace inviable la sanción impuesta, sin que para llegar a esta decisión se requiera que nos pronunciemos sobre el resto de los motivos invocados en el escrito de demanda en relación con la citada infracción.
Como se aprecia, la
En definitiva, la esencialidad o no de la delimitación del mercado relevante a los efectos de apreciar la existencia de una infracción del artículo 1 LDC no es la
Esta última apreciación -que un cártel de reparto de mercado requiere que las empresas sean competidoras (reales o potenciales) en los mercados en los que operan- está fuera de toda duda. Nada de lo argumentado por el Abogado del Estado en su recurso ni la jurisprudencia citada cuestiona tal afirmación que, por otro lado, viene dada por el sentido común.
2.1 Sobre la definición de mercado como elemento objetivo del tipo.
Afirma el Abogado del Estado que no es exigible la previa definición del mercado geográfico por parte de las autoridades de competencia para aplicar el artículo 1 LDC y 101 TFUE en aquellos casos en los que las conductas pueden calificarse como restricciones por objeto. Sin embargo, la FEBT nunca ha discutido tal cosa. Tampoco la sentencia de instancia. Al contrario, la delimitación previa del mercado relevante puede ser determinante para apreciar la existencia misma de una restricción consistente en un "acuerdo entre competidores".
Precisamente, lo que argumentó la FEBT es que la delimitación errónea del mercado relevante por parte de la CNMC le había llevado a concluir, también erróneamente, que existía un acuerdo entre competidores que entraba dentro de la calificación de cártel y que no requería de la acreditación de efectos al tratarse de una restricción por el objeto. Y esto es lo que apreció, correctamente, la sentencia de instancia al señalar que la resolución partió del error fatal de considerar posible la competencia en un hipotético mercado balear.
En efecto, la delimitación del mercado geográfico en este caso era esencial para poder determinar la existencia misma de los hechos constitutivos de la infracción, esto es, la existencia misma de un acuerdo de reparto de licitaciones. En concreto, la delimitación del mercado relevante era clave para determinar si el hecho de que las empresas sólo participaran en las licitaciones de su zona de influencia y de que hubiera pocas bajas en las ofertas eran elementos indicativos de la existencia de un acuerdo de reparto de mercado y de fijación de precios mínimos o si, por el contrario, respondían a la estructura misma del mercado, como alegaba FEBT y acogió la Sentencia de Instancia. En efecto, esta concluyó -correctamente- que, en este caso, el error de la Resolución al entender que las empresas sancionadas podían competir en un mercado balear le había llevado a la conclusión errónea de que podía existir un acuerdo para repartírselo. En este sentido, debe entenderse la afirmación de la Sentencia de Instancia de que: ("las empresas no [son] competidoras entre sí, (...)
Indiscutiblemente, la definición de mercado es necesaria para apreciar la existencia de una infracción consistente en un acuerdo entre competidores que, además, se califica como cártel. Cabe recordar que la disposición adicional cuarta de la LDC define cártel de la siguiente manera:
<>.
Esta definición se ajusta al concepto armonizado establecido por varias Directivas de la Unión Europea; en concreto, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 y la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018. Como se puede apreciar, el cártel como conducta colusoria realizada en el mercado se identifica, por su propia caracterización, como conducta entre empresas competidoras. Por tanto, para que exista un cártel es condición
Al definir incorrectamente el mercado como balear, la resolución identificó como competidores a quienes no lo eran, por operar en mercados geográficos diferenciados. Este error, como apreció correctamente la sentencia de instancia, desvirtuó la conclusión de que había existido un acuerdo entre competidores para el reparto de mercado y para su calificación como cártel.
2.2. Sobre la participación en un cártel, aunque no se opere en el mercado
En segundo lugar, el Abogado del Estado aclara que, incluso si la definición de mercado realizada por la resolución de la CNMC fuera incorrecta, la consecuencia no debería haber sido su anulación. El motivo es que también infringe los artículos 1 LDC y 101 TFUE quien participa activamente en los actos de constitución de un cártel, aunque no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero sí lo hace en un mercado conexo. En apoyo de su argumentación, cita a STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019).
De nuevo, el argumento del Abogado del Estado, siendo correcto, no ha formado parte del debate jurídico en la instancia en ningún momento. Nadie cuestiona que una empresa pueda ser sancionada por colaborar en un cártel sin ser miembro de este (esto es, sin ni siquiera ser competidor de los cartelistas). Lo que se cuestiona es que se pueda considerar miembros de un cártel a quienes no pueden, por la estructura del mercado en el que operan, competir entre sí. Por tanto, debemos rechazar la referencia a la STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020 que realiza el Abogado del Estado.
La incorrecta definición del mercado geográfico provoca que la configuración de la infracción descrita en la resolución de la CNMC sea errónea. La STS 1403/2020, de 26 de octubre de 2020, parte de la existencia de un cártel, en la que una empresa que opera en un mercado diferente, pero conexo, colabora en dicha infracción. Sin embargo, aquí no existe la premisa de la que parte esa sentencia, ya que, al no competir las empresas de transporte escolar, no podemos estar ante un cártel como el que describe la Resolución de la CNMC.
La pregunta no es si una empresa que no opera en un mercado puede ser responsable por colaborar en un cártel, sino si puede existir un cártel entre empresas que no compiten entre sí.
2.3. Sobre el concepto amplio de competidor.
Finalmente, según el recurso de casación la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico por no considerar un concepto amplio de competidor. Para el Abogado del Estado, el hecho de que las empresas operaran en mercados geográficos distintos no eliminaría la posibilidad de ser considerados competidores (y participantes del cártel), ya que el concepto de competidor abarca tanto los competidores reales como potenciales.
Tampoco fue esta cuestión objeto de la litis. No discute la FEBT esta afirmación. La cuestión es que la FEBT entiende -y así lo acreditó en la instancia- que las empresas situadas en los distintos mercados geográficos en los que operan no son, en este caso concreto, competidores reales o potenciales por los motivos antes indicados.
Por lo tanto, con este argumento, el Abogado del Estado, además de volver a introducir un elemento irrelevante para la decisión adoptada en la instancia, hace supuesto de la cuestión al dar por sentado que las empresas son competidoras potenciales entre sí cuando este hecho, sencillamente, no ha sido discutido ni en el procedimiento administrativo ni en la instancia. Al contrario, toda la prueba aportada por la FEBT ha ido encaminada a la imposibilidad de las empresas de competir fuera de sus zonas de influencia o, en términos del Derecho de la competencia, de sus mercados geográficos.
En todo caso, ningún un argumento se ha presentado en la resolución o el recurso de casación que permita acreditar que las empresas transportistas de diferentes islas podían ser competidores potenciales. Ni siquiera el hecho de que cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria de la licitación podría haber participado en la adjudicación de los lotes cambia la consideración anterior. Lo contrario supondría entender que es irrelevante el lugar en el que están ubicadas y prestan servicio las empresas para tener la consideración de competidores. Si los requisitos lo permiten, nada impediría a una empresa de la provincia de León de transporte escolar presentarse a una licitación de la isla de Mallorca. No obstante, el hecho de que la empresa de León tenga su centro de operaciones en esta provincia y que solo presta servicios en esa zona de influencia (o zonas limítrofes), no hace factible que se pueda presentar a la licitación de la isla de Mallorca. Esto impide que sean empresas competidoras (reales o potenciales).
De hecho, la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia
Respecto a los clientes afectados, es evidente que son distintos. El hecho de que se lleve a cabo una conducta anticompetitiva entre empresas de Menorca en nada afecta a los clientes (pasajeros) de Ibiza, ya que no son usuarios de ese servicio. Las empresas afectadas también son distintas, ya que una empresa que presta servicio en una isla no lo hace en otra.
Esto hace evidente que hay diferentes proveedores de servicio de transporte en función de cada isla y que existen obstáculos, geográficos y de costes, que impiden que una empresa de una isla preste servicio en otra.
En definitiva, resulta patente que todas las empresas de transporte de las islas Baleares no pertenecen al mismo mercado geográfico relevante, sino que son las empresas de cada isla las que compiten (real o potencialmente) entre sí. En ausencia de una relación de competencia, la Resolución erró al apreciar la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre competidores.
2.4. Conclusión: inexistencia de infracción del ordenamiento jurídico.
En definitiva, la sentencia de instancia no infringe los artículos 1 LDC y 101 TFUE. Tanto su argumentación como su fallo son correctos en la medida en que la definición de mercado fue fundamental para que la Resolución concluyera que existió un acuerdo entre competidores y calificarlo de cártel.
La resolución de la CNMC realizó una incorrecta definición del mercado al considerar las islas Baleares en su conjunto como el mercado geográfico relevante. Este error lleva a considerar competidores a empresas que no compiten entre sí y, por tanto, a declarar la existencia de una infracción (un acuerdo de reparto de mercado calificado como cártel) imposible, cometiendo un error fatal sobre el tipo de infracción, que, en ningún caso, debió ser calificada como un acuerdo entre competidores y, por lo tanto, como cártel.
La cuestión así delimitada ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores, siendo muestra de ello nuestras sentencias 1769/2023, de 21 de diciembre de 2023 (casación 8103/2022), 1776/2022, de 21 de diciembre de 2023 (casación 7674/2022), 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 8106/2022), 1781/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 107/202, de 24 de enero de 2024 (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (recursos de casación 6135/2022 y 7673/2022), 151/2024, de 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio de 2024 (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio de 2024 (casación 5230/2022), 737/2025, de 11 de junio de 2025 (casación 5227/2022) y 1274/2025, de 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022).
Siguiendo la doctrina fijada en dichas sentencias, por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la le ley, esta Sala considera que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho pues entendemos que ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de la definición del mercado geográfico relevante; y ello por las razones que ya expusimos en aquellas resoluciones anteriores y que ahora reseñaremos de manera sintetizada.
Como hemos visto en el FJ 4, apartado 1/, la Federación Empresarial Balear de Transportes (parte recurrida en casación) aduce que en el caso que estamos examinando existe un elemento diferencial respecto de los recursos de casación ya resueltos por esta Sala, lo que a su entender justificaría un pronunciamiento diferente.
Tal hecho diferencial reside -según la Federación Empresarial Balear de Transportes- en los términos en los que dicha Federación planteó el debate jurídico en torno a la definición del mercado geográfico y a la respuesta dada por la sentencia de instancia que resolvió el recurso interpuesto por la FEBT frente a la resolución administrativa sancionadora. Pues bien, seguidamente veremos que no hay tal hecho diferencial que singularice el caso que ahora estamos examinando y que las razones que expusimos en las sentencias que resolvieron los recursos de casación que hemos citado son enteramente trasladables al caso que ahora nos ocupa. Veamos
Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo considera que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia no es la adecuada por dos razones esenciales.
En primer lugar, no podemos ignorar que, entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que antes hemos transcrito, nos hallamos ante una infracción por el objeto, en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.
No consideramos necesario adentrarnos en la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (casación 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (casación 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3), de la que reproduce este fragmento:
«La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como delartículo 101 TFUE-, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11 apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78).».
La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:
«Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible».
Volviendo a nuestro caso, la acción "por el objeto" que ha sido sancionada por la CNMC se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones, y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas.
Por tanto, es irrelevante el dato relativo a las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad e incluso dónde se comprometían a desarrollarla en el futuro puesto que lo decisivo a estos efectos es su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en que deben ubicarse los hechos sancionados.
No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o de sus medios de transporte. La zona en que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.
La segunda razón que desvirtúa el criterio de la sentencia de instancia atañe a la transcendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".
La ya mencionada sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 también declaraba:
«Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).».
Y en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019) señalamos:
«No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.
La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE.
Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.
No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.
Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos 1 LDC y 101 TFUE, incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.
Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz Motor S.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.
Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.
En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta» [F.J. 6].
De conformidad con los razonamientos que acabamos de reseñar, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.
En suma, partiendo de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para poder valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.
La calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.
Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( artículo 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del artículo 64.1.a/ LDC).
De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, esta Sala declara, al igual que hicimos en los recursos precedentes antes citados, lo siguiente:
En las prácticas o conductas calificadas como cártel, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.
En consonancia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2022 (recurso contencioso-administrativo 316/2017), que debe ser casada.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos que ha quedado resuelta la controversia casacional, debemos acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a fin de que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el resto de motivos y cuestiones aducidas por las partes en el proceso de instancia.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.
Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto, esta Sala acuerda:
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto, esta Sala acuerda:
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.