Sentencia Contencioso-Administrativo 671/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 826/2023 de 02 de junio del 2025

PRIMERO.-Objeto y planteamiento del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 826/2023 lo interpone la entidad Comercializador de Referencia Energético, S.L.U., contra el Real Decreto 446/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, para la indexación de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica a señales a plazo y reducción de su volatilidad.

SEGUNDO.-Planteamiento de la demandante.

En el antecedente de hecho cuarto de la demanda la parta actora reprocha al Real Decreto impugnado las siguientes omisiones:

a) El Real Decreto Impugnado omite incluir en la metodología de cálculo de los PVPC los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la íntegra recuperación del coste de financiación de la Excepción Ibérica, que fue aplicada hasta el 31 de diciembre de 2023 de acuerdo con la regulación establecida en el Real Decreto-ley 10/2022.

b) El Real Decreto Impugnado omite incluir en la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la recuperación de los costes en que deben incurrir los comercializadores de referencia para participar en el OMIP (mercado organizado de futuros de electricidad).

c) El Real Decreto Impugnado omite incluir en la metodología de cálculo de los PVPC los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la compensación de los costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los precios de la energía eléctrica de los mercados a plazo.

d) El Real Decreto Impugnado omite incluir en la metodología de cálculo de los PVPC los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la compensación de los costes derivados de la modificación del conjunto de consumidores que tienen derecho a acogerse a los PVPC.

e) El Real Decreto Impugnado omite incluir en la metodología de cálculo de los PVPC los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la compensación de los costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los costes de financiación del bono social.

Como conclusión, la demandante, en su condición de comercializador de referencia, se ve perjudicada por las omisiones del Real Decreto impugnado, no pudiendo compensar los costes en que necesariamente debe incurrir en el desarrollo de su actividad (i.e., los costes no pueden ser compensados mediante los PVPC, ni tampoco "a través del mercado", ya que los comercializadores de referencia limitan su actividad al suministro a los consumidores que tienen derecho a acogerse a los PVPC).

Partiendo de lo anterior, la parte actora inicia la fundamentación jurídica de su demanda invocando la jurisprudencia de esta Sala en materia de omisiones reglamentarias; citando sentencias de 7 de octubre de 2002, 28 de junio de 2004, 19 de febrero de 2008, 3 de marzo de 2010, de 3 de mayo de 2012 y, más recientemente, 17 de febrero de 2022.

Tomando como referencia la exposición realizada en esta sentencia de 17 de febrero de 2022, que acabamos de citar la demandante aduce que las omisiones del Real Decreto Impugnado son contrarias a derecho por las siguientes razones:

(i) Infracción del principio de proporcionalidad. Se invoca en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

(ii) Infracción de los principios de suficiencia de ingresos, aditividad y prohibición de ocasionar distorsiones de la competencia. Se cita aquí la jurisprudencia de esta Sala que seña los criterios para enjuiciar la legalidad de la metodología de cálculo de los PVPC debe ser enjuiciada conforme a los siguientes criterios. En particular, cita sentencias de este Tribunal Supremo de 14 de marzo y de 10, 14 y 18 de diciembre de 2018, en las que se enjuiciaba si el Real Decreto 469/2016, por el que se modificó el Real Decreto 216/2014, era contrario a los principios de suficiencia de ingresos, aditividad y prohibición de ocasionar distorsiones de la competencia como consecuencia de no incluir en la metodología de cálculo de los PVPC "los costes financieros, retribución razonable por el ejercicio de la actividad, costes de atención presencial y captación de clientes, costes de compra de energía y, por último, impuestos".

De lo anterior se derivan, según la demandante, las siguientes conclusiones:

1.- Las omisiones del Real Decreto Impugnado determinan que la metodología de cálculo de los PVPC desatienda los intereses económicos de los comercializadores de referencia y les impida la recuperación de los elevados costes inherentes al desarrollo de la actividad de comercialización de referencia, vulnerándose con ello los principios de proporcionalidad, suficiencia de ingresos, aditividad y prohibición de ocasionar distorsiones de la competencia.

2.- La ilegalidad que denunciamos no es meramente abstracta o teórica, sino que, como consta acreditado en el dictamen pericial, las omisiones del Real Decreto impugnado perjudican gravemente a la situación económico-financiera de los comercializadores de referencia y, en concreto, de la demandante, convirtiéndola incluso en antieconómica y poniendo en riesgo su adecuado desenvolvimiento.

3.- El grave impacto económico de las omisiones del Real Decreto impugnado incluso se agrava si tomamos en consideración que la Administración viene incumpliendo de manera contumaz la obligación de actualizar cada tres años los Costes de Comercialización del PVPC, establecida en el artículo 26 del Real Decreto 216/2014. La CNMC da cuenta de este incumplimiento en su Informe al Proyecto del Real Decreto impugnado cuando indica que "no se ha producido la revisión de los costes de comercialización para los periodos 2019-2021 y 2022-2024".

4.- La falta de actualización de los costes de comercialización tiene dos consecuencias esenciales (además de constituir por sí un incumplimiento del Real Decreto 216/2014):

- En primer lugar, impide confirmar si la metodología de cálculo del PVPC es coherente con la realidad de la actividad de comercialización de referencia o si, por el contrario, los resultados de su aplicación determinan su insuficiencia y, por ende, el incumplimiento de los principios que rigen el régimen económico de esta actividad.

Esta labor es absolutamente esencial para los comercializadores de referencia. Permítasenos recordar que una de las razones en las que se fundaron las desestimaciones de los recursos interpuestos contra el Real Decreto 469/2016, modificativo del Real Decreto 216/2014, radicó en que "en ocasiones será la aplicación a lo largo de un determinado período de tiempo lo que podrá revelar la realidad o justificación de ciertas objeciones a una metodología cuyos posibles efectos a priori sólo pueden preverse, en gran medida con base en presunciones".

- En segundo término, evidencia que la metodología actualmente vigente es incapaz de compensar los costes de referencia. Así lo expresa el dictamen pericial:

"Los costes de comercialización vigentes en la actualidad fueron aprobados mediante la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018.

Los costes de comercialización aprobados en dicha Orden tomaron como referencia los costes estimados por la CNMC en el Informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso de gas en el sector del gas natural de fecha 19 de mayo de 2016. Tal y como se explica en la exposición de motivos de la Orden ETU/1948/2016, la CNMC requirió a las empresas información sobre los costes incurridos en 2010, 2011, 2012 y 2013 y una previsión para el ejercicio 2014.

Por lo tanto, los costes de comercialización con que se retribuye a las comercializadoras de referencia no compensan a las comercializadoras de referencia por los nuevos costes impuestos por el Real Decreto 446/2023, lo que ocasiona un perjuicio económico a CRE."

En fin, el escrito de demanda termina concretando las siguientes pretensiones:

1.- Como pretensión declarativa, que se declare que las omisiones del Real Decreto Impugnado son contrarias a Derecho.

2.- Como pretensiones de plena jurisdicción, y con la finalidad de poner fin a la situación de ilegalidad provocada por las Omisiones del Real Decreto Impugnado:

- Que se imponga al Gobierno la aprobación de una norma reglamentaria en virtud de la cual se incorpore en la metodología de cálculo de los PVPC los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la íntegra recuperación de los costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia en el desarrollo de su actividad (i.e., los identificados en el Antecedente de Hecho Cuarto anterior).

- Reconocer a la demandante el derecho a obtener una reparación de los daños soportados por efecto de las Omisiones del Real Decreto Impugnado y, en consecuencia, a ser indemnizada con las cantidades debidamente actualizadas que resulten de la aplicación de la normativa que se apruebe por el Gobierno en ejecución de sentencia.

Dicha indemnización habrá de cuantificarse en ejecución de sentencia de acuerdo con la normativa que apruebe el Gobierno (de acuerdo con lo expuesto en el punto anterior, el restablecimiento de la legalidad y de la situación jurídica individualizada de mi mandante deben partir de la aprobación de una normativa que colme las lagunas de las omisiones del Real Decreto Impugnado), sin que, por tanto, sea jurídicamente posible predeterminar en el presente escrito o en la sentencia las bases de cálculo de dicha indemnización (en tanto que, si se nos permite la precisión adicional, la primera labor que debe acometerse para restablecer la legalidad es la inclusión en la metodología de cálculo del PVPC los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la íntegra recuperación de los costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia en el desarrollo de su actividad, labor que, como hemos dicho, corresponde al Gobierno en ejecución de sentencia).

TERCERO.-Posicionamiento de la Administración demandada.

En su escrito de contestación a la demanda, después de hacer una acertada reseña -a la que luego volveremos a referirnos- de la secuencia normativa que ha dado origen al Real Decreto que es aquí objeto de impugnación, la Abogacía del Estado entra a examinar los motivos de impugnación aducidos por la parte actora.

A/En primer lugar, tras recordar que la doctrina del Tribunal Supremo sobre el vicio de omisión reglamentaria presenta un matiz restrictivo, respetuoso con la competencia que corresponde al titular de la potestad reglamentaria -se cita en este punto la STS de 16 de noviembre de 2021 (recurso 301/2020)-, el Abogado del Estado señala que la demanda, prescindiendo del carácter restrictivo que preside la jurisprudencia, denuncia como omisión reglamentaria todas las supuestas insuficiencias que, pudiendo afectar, según su criterio, a la suficiencia del PVPC para recuperar los costes incurridos, se ponen de manifiesto con motivo del mandato contenido en la disposición adicional 5ª del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se regula la denominada "excepción ibérica".

Aduce el Abogado del Estado que la demanda concibe la omisión reglamentaria con carácter genérico, sin tener en cuenta el mandato al que obedece el Real Decreto 446/2023 impugnado y prescindiendo del examen global de la metodología establecida en el Real Decreto 216/2014, que fija los criterios para determinar la retribución de los costes de comercialización, entre los que se incluyen todos los citados por el recurrente, con la única excepción de los supuestos costes no recuperados como consecuencia de la aplicación del mecanismo de ajuste regulado en el Real Decreto-ley 10/2022 ("excepción ibérica"), al que se hará referencia más adelante. Y, desde luego, a los efectos de aplicar la doctrina sobre las omisiones reglamentarias, la recurrente no ha identificado obligación legal alguna que impusiera al Gobierno incluir en el Real Decreto 446/2023 las cuestiones que se identifican como omitidas.

En particular, la finalidad del Real Decreto 466/2024, como señala su Preámbulo, es introducir, en el ámbito de los reales-decretos leyes 6/2022 y 10/2022, "una señal de precios a plazo en el PVPC que fomenta la contratación de instrumentos de cobertura por el lado de la demanda por parte de las comercializadoras de referencia", junto a la necesidad de incorporar otras novedades regulatorias derivadas de la nueva normativa del bono social y de la Directiva (UE) 2019/944.

Por una parte, no puede decirse que el Real Decreto 466/2024 no haya cumplido con dicha finalidad, derivada, en particular, del mandato contenido en la disposición adicional quinta del Real Decreto-Ley 10/2022. Por otra parte, es de ver que esa disposición adicional quinta, que constituye la base normativa del Real Decreto impugnado, no impone obligación alguna de desarrollo en relación con la repercusión de los costes de la "excepción ibérica".

Además, a efectos de la doctrina de la omisión reglamentaria, se afirma que se ha podido incurrir en nuevos costes, pero no se hace un análisis sobre la suficiencia del PVPC en su conjunto, teniendo en cuenta la totalidad de las previsiones que integran el Real Decreto 216/2014, en particular, sin tener en cuenta las normas sobre cálculo de los costes de comercialización. Desde esta perspectiva no sabemos si la recurrente, en consideración al PVPC aplicado en el periodo posterior a la entrada en vigor del Real Decreto 466/2024, ha recuperado efectivamente los costes incurridos para atender a las "nuevas" obligaciones.

En relación con este primer argumento de oposición la Abogacía del Estado invoca lo declarado por esta Sala en sentencia de 22 de diciembre de 2021 (recurso 52/2017), referida a la Orden ETU/1948/2016, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización, que se remite a una anterior sentencia de 28 de diciembre de 2018 (recurso 19/2017) que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 469/2016 que aprobó la metodología de determinación del margen de comercialización. Y, en relación con lo razonado en aquellos pronunciamientos, cita también el Abogado del Estado la STS de 23 de julio de 2024 (recurso 863/2022) en la que se recuerda que

"(...) toda metodología de esta naturaleza se caracteriza por su generalidad, de tal manera que no es posible formular objeciones a aspectos particulares de la misma sin tomar en consideración si los elementos sometidos a examen tienen su contrapartida o complemento en otros, o si necesariamente hay que optar entre varias soluciones todas las cuales presentan ventajas e inconvenientes. Y por otro lado, la proyección genérica de una metodología retributiva requiere en muchos casos una estandarización inevitable que resulta necesaria para homogeneizar una gran diversidad de instalaciones y configuraciones."

B/En relación con las omisiones que la demandante reprocha al Real Decreto impugnado, la Abogacía del Estado aduce, en síntesis, lo siguiente:

1.- Omisión de costes totales de financiación del mecanismo de ajuste de costes de producción regulado en el Real Decreto-ley 10/2022.

La omisión denunciada no es tal si tenemos en cuenta las previsiones sobre la materia contenidas en la citada norma. Así, según el artículo 13.1 Real Decreto-ley 10/2022 "El coste del ajuste establecido en el artículo 7 será un componente del precio final horario del mercado peninsular, a los efectos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación". Lo que significa que el coste del ajuste forma parte del intercambio de información entre operadores previsto en la disposición adicional sexta, a los efectos de calcular los parámetros retributivos que la misma contempla.

La lectura de la disposición transitoria tercera del mismo Real Decreto-ley 10/2022, que lleva por título "Inclusión del término de la liquidación del ajuste en la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación", pone de manifiesto que es la propia disposición transitoria del Real Decreto-ley la que determina la forma en que se computa el coste del ajuste, de manera que ninguna omisión reglamentaria pueda predicarse del Real Decreto 466/2023, pues la norma con rango de ley agota la regulación.

2.- Costes derivados de la participación en el "mercado organizado de futuros de electricidad" (el "OMIP"), incluyendo los costes inherentes al riesgo económico que ello supone.

Sobre este asunto, en la demanda (página 13) se expone que la participación en el OMIP conlleva la asunción de una serie de costes a cargo de los comercializadores de referencia; a saber:

- Un conjunto de costes fijos, que son identificados en el dictamen pericial del siguiente modo: (i) Alta de RÉGSITI en OMIP y depósito de las garantías necesarias para permitir su operación. El depósito de garantías siempre conlleva un coste financiero. (ii) Implementación de un nuevo sistema informático de ejecución y registro de compras a largo plazo, "reporting" y control de la posición por parte de RÉGSITI. (iii) Dotación del personal necesario para la ejecución de esta nueva actividad consistente en participar en el mercado de OMIP."

- Costes variables inherentes a los riesgos propios de la participación en los mercados de futuros del OMIP, vinculados a la imposibilidad de llevar a cabo una estrategia de compra de energía cuyo coste de adquisición se ajuste de manera precisa a los ingresos reconocidos por el Real Decreto impugnado.

En relación con los costes fijos que pueden derivarse de la participación de las comercializadoras de referencia en OMIP el Real Decreto 446/2023, de 13 de junio, introduce una señal de precios a los productos a plazo a través del término de ajuste "Tah" y establece un marco transitorio por el cual la representatividad de la señal a plazo se incremente de manera gradual para el periodo comprendido entre los años 2024 a 2026, de tal forma que, para el primer año, el peso de la señal a plazo suponga un 25% y se vaya incrementando un 15% anualmente hasta alcanzar un 55% en el año 2026, quedando el 45% restante para la señal diaria e intradiaria en este último año.

De esta manera, la representatividad creciente de la señal a plazo se ve relevada por una reducción de la señal diaria e intradiaria, resultando este hecho relevante puesto que las garantías que deposita la comercializadora de referencia ante OMIE y OMIP son proporcionales al volumen de energía que adquieren a dichos operadores.

Respecto de los costes variables, el informe de los peritos alcanza la siguiente conclusión:

"[...] el Real Decreto 446/2023 obliga a la empresa a asumir un riesgo, que no asumía hasta ahora, por la imposibilidad práctica de definir y ejecutar una estrategia de adquisición de energía en los mercados a plazo y al contado (diario e intradiarios) que le permita evitar que sus costes de adquisición de energía difieran de sus ingresos, tal como haría una empresa eficiente y bien gestionada. Esto surge porque para una compañía como RÉGSITI, debido al volumen de demanda y la energía mínima a comprar en cada transacción en los mercados de futuros, resulta imposible ejecutar una estrategia de compra de energía en los mercados a plazo que replique los costes reconocidos en el nuevo precio máximo del PVPC".

Según indica el demandante, estos costes variables son inherentes a los riesgos propios de la participación en los mercados de futuros del OMIP, tal y como recoge la MAIN del Real Decreto 446/2023, de 13 de junio, tras las consideraciones formuladas por la CNMC en su informe se puso de manifiesto que la fórmula inicialmente sometida al trámite de audiencia resultaba de difícil reproducción (a efectos de cobertura) por parte de las COR, generando saldos para las COR que podían ser favorables o desfavorables en función de la evolución del mercado y que, además, el factor "riesgo de volumen" generaría previsiblemente mermas económicas para las COR ya que no pueden repercutir dichas diferencias a los consumidores finales.

Como consecuencia de lo anterior se optó por introducir un factor de corrección por energía de ambos fenómenos en la fórmula del PVPC, orientado a eliminar, en la medida de lo posible, estas desviaciones. De esta forma, el citado factor de corrección por energía horario "FCh" tiene como objetivo facilitar la réplica, por parte de las comercializadoras de referencia, de la fórmula establecida, a efectos de sus necesidades de aprovisionamiento, y de reducir el factor "riesgo de volumen", entendiéndose este como la desviación del volumen de coberturas adquirido por las comercializadoras de referencia respecto de los suministros reales de energía a los consumidores finales por evolución de la demanda.

3.- Costes para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los precios de la energía eléctrica de los mercados a plazo (costes de adaptación del sistema de facturación)

En el escrito de demanda (página 14) se afirma que: 1.- La modificación operada por el Real Decreto impugnado respecto del cálculo del coste de producción de energía eléctrica se articula mediante la inclusión de un "término de ajuste" en su fórmula de cuantificación. Este "término de ajuste" incluye "el precio medio de los valores de la cesta de futuros (Ft)" ( artículo 9.2 del Real Decreto 216/2014, de acuerdo con la redacción establecida por el Real Decreto impugnado). 2.- La revisión de la fórmula de cuantificación del coste de producción de energía eléctrica exige la adaptación del sistema de facturación de los comercializadores de referencia, con los costes a ello anudados. 3.- La norma impugnada no ha incluido en la metodología de cálculo de los PVPC ningún valor, término o concepto que garanticen la compensación de los meritados costes.

Pues bien, es cierto que la incorporación de la cesta de futuros operada por el real decreto recurrido modifica el término denominado coste de la energía y, por tanto, las comercializadoras de referencia deben calcular el nuevo coste de la energía de manera diferente a como se hacía anteriormente. Sin embargo, este concepto ya aparecía en la factura de los consumidores, y su modificación no implica ningún tipo cambio a la hora de emitir tales facturas.

4.- Costes derivados de la modificación del conjunto de consumidores que tienen derecho a acogerse a los PVPC (costes de comprobación).

En el escrito de demanda (páginas 14 y 15) se afirma lo siguiente:

a) El Real Decreto Impugnado ha modificado el conjunto de sujetos que tienen derecho a acogerse a los PVPC, que ahora serán exclusivamente las microempresas y las personas físicas. El Real Decreto Impugnado impone a los comercializadores de referencia la implementación de esta modificación mediante la atribución de las siguientes dos funciones: (i) verificar la condición de microempresa de las personas jurídicas que soliciten acogerse a los PVPC, e (ii) informar a los consumidores acogidos a los PVPC de las modificaciones operadas por el Real Decreto Impugnado. Ambas obligaciones se establecen en la disposición adicional tercera y el anexo del Real Decreto Impugnado.

b) El cumplimiento de las anteriores obligaciones conlleva para los comercializadores de referencia incurrir en los costes identificados en el dictamen pericial:

- Remisión, en la primera facturación realizada tras la entrada en vigor del Real Decreto 446/2023, de una nota informativa puntual a cada uno de los clientes acogidos al PVPC que mantienen el derecho a seguir acogidos al PVPC conforme a lo dispuesto en su disposición adicional tercera.

- Remisión de una comunicación puntual a todos aquellos titulares de puntos de suministro de los que RÉGSITI no tiene actualmente constancia de su condición de persona física o microempresa y están acogidos al PVPC, informando de la necesidad de remitir información justificativa para acreditar la condición o, en caso contrario, informando de la pérdida del derecho a acogerse al PVPC en su proceso de renovación anual a partir del 1 de enero de 2024.

- Desarrollo de un nuevo portal/formulario web para su puesta a disposición por parte de los clientes, de forma que puedan descargar la plantilla de declaración responsable (según el nuevo anexo III del Real Decreto 216/2014), así como la carga por parte de los clientes de las citadas declaraciones y, en su caso, documentación asociada (poderes de representación, etc.).

- Implantación de un desarrollo informático en el sistema de gestión de clientes que permita adaptar el proceso de renovaciones de contratos a los fines de incluir la validación previa de la condición de persona física/microempresa.

En caso de pérdida del derecho a PVPC: (i) se deberá enviar una comunicación al cliente, y (ii) se deberá modificar la metodología de facturación para aplicar el recargo que corresponda por tratarse de un cliente que no tiene derecho a ser suministrado por el comercializador de referencia.

c) El Real Decreto Impugnado impide a los comercializadores de referencia compensar los citados costes como consecuencia de no incluir en la metodología de cálculo de los PVPC ningún valor, término o concepto al respecto.

Pues bien, según la Abogacía del Estado la queja de la demandante resulta imprecisa, puesto que, tal y como establece el apartado dos del artículo único del Real Decreto 446/2023, que da nueva redacción al artículo 5.3 del Real Decreto 216/2014: "La acreditación de la condición de microempresa se realizará ante el comercializador de referencia en el momento de la solicitud o de renovación del contrato, mediante presentación de una declaración responsable conforme al modelo establecido en el anexo III de este real decreto. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su labor de supervisión del mercado minorista de electricidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, podrá requerir cualquier información adicional a la empresa solicitante para la comprobación de este extremo".

Por lo tanto, no le corresponde a la COR "verificar la condición de microempresa de las personas jurídicas que soliciten acogerse a los PVPC", sino que, tal y como recoge la propia norma, el consumidor es el que presentará la declaración responsable acreditando tal condición, pudiendo la CNMC en su labor de supervisión del mercado minorista de electricidad requerir información adicional para comprobar este extremo.

5.- Costes para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los costes de financiación del bono social (costes de adaptación del sistema de facturación).

Finalmente, la demandante señala que el Real Decreto impugnado "omite incluir en la metodología de cálculo de los PVPC los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la compensación de los costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los costes de financiación del bono social".

En este punto parece suficiente recordar que los costes que pudieran derivar de la adaptación de los sistemas informáticos para dar cumplimiento a la normativa, tienen cabida y, en su caso, reconocimiento, a través de lo regulado en el Título VII sobre la Metodología para el cálculo de los costes de comercialización, consideración esta que se predica también de las anteriores omisiones denunciadas (salvo, por su especificidad, la relativa al mecanismo de ajuste).

C/En relación con el principio de proporcionalidad. Principios de suficiencia de ingresos, aditividad y prohibición de ocasionar distorsiones de la competencia.

1.- La demanda invoca el principio de proporcionalidad desde la perspectiva del derecho comunitario, con cita de las sentencias del TJUE de 23-10-2014, asuntos C359/11 y C-400/11 y de 2-4-20, asunto C- 765/18.

Las sentencias mencionadas, sin embargo, se refieren a supuestos acogidos a la legislación alemana, planteando cuestiones relacionadas con los efectos de no comunicar a los consumidores las subidas de precios soportadas por el comercializador de referencia.

Frente a las alegaciones de la recurrente hemos de insistir en que la normativa española sobre PVPC, básicamente el Real Decreto 216/2014, es respetuosa con el principio de proporcionalidad, en el sentido de que pretende la recuperación de los costes incurridos por los comercializadores de referencia.

La afirmación de lo contrario hubiera requerido una acreditación de la insuficiencia del PVPC para cubrir todos los costes incurridos en el periodo considerado, sin que se haya aportado esa prueba.

2.- Sobre los principios de suficiencia de ingresos, aditividad y prohibición de ocasionar distorsiones a la competencia.

En este punto reiteramos lo dicho en el apartado A/. En cualquier caso, no se acredita en el recurso que el PVPC que resulta de aplicar el Real Decreto 216/2014, en la redacción dada por Real Decreto 446/2023, sea insuficiente para cubrir los costes en que incurre la recurrente.

Asimismo, no se aporta prueba alguna acreditativa de la grave distorsión en el mercado que, según la recurrente, derivaría del hecho de que las ofertas de PVPC "no internalizan los meritados costes". La prueba de esta afirmación hubiera requerido, al menos, que se incorporasen al recurso datos sobre la evolución de la demanda de las COR y las comercializadoras libres, acreditativos del desplazamiento en favor de las primeras.

Por todo ello, como vimos en el antecedente tercero, el escrito de la Abogacía del Estado termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, por ser conforme a derecho la disposición impugnada.

CUARTO.-Jurisprudencia de esta Sala recaída en impugnaciones dirigidas contra normas que regulan una determinada metodología de cálculo de retribuciones en el sistema eléctrico; y sobre las omisiones reglamentarias.

Sin perjuicio de las razones que expondremos en los apartados siguientes, al examinar los concretos argumentos de impugnación esgrimidos por la demanda, es oportuno exponer aquí, a modo de preámbulo, unas consideraciones de carácter general sobre las líneas que marca la jurisprudencia de esta Sala en relación con dos cuestiones que se plantean de manera recurrente en recursos dirigidos contra normas reguladoras del sector eléctrico: de un lado, las impugnaciones dirigidas contra normas que regulan una determinada metodología de cálculo de retribuciones en el sistema eléctrico; de otra parte, la denuncia de omisiones reglamentarias. Veamos.

A/Jurisprudencia recaída en relación con impugnaciones dirigidas contra normas que regulan una determinada metodología de cálculo de retribuciones en el sistema eléctrico.

La STS 1869/2018, de 28 de diciembre de 2018 (recurso contencioso-administrativo 19/2017) señala en su F.J. 4º, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

<< (...) Como hemos tenido ocasión de señalar en otros supuestos en los que se impugna una metodología, hay que distinguir entre lo que pueden ser críticas técnicas o expresión de preferencias por metodologías alternativas, de las denuncias o quejas por ilegalidad. Es indudable que la plasmación legal de principios genéricos como el de suficiencia propician con frecuencia que las críticas a un modelo se presenten como infracciones de legalidad por supuesta contradicción con tales principios. No cabe duda que es posible acreditar la infracción de estos principios, pero es preciso igualmente ser conscientes de que una metodología es contraria a derecho sólo en la medida en que resulte contraria e incompatible con un precepto o mandato legal o constitucional, pero no por su mayor o menor calidad técnica. Así como también es necesario tener presente que, estando fuera de cuestión el pleno control jurisdiccional sobre la legalidad de la elaboración, aprobación y contenido de una metodología, quien ostente la competencia para aprobarla dispone de un indudable margen de decisión de gran amplitud sobre el contenido y rasgos de la misma.

En definitiva, cuando se trata de una metodología como la que aquí se discute, de fijación de los costes y del margen de beneficio que deben percibir quienes realizan una determinada tarea (en el supuesto de autos, la actividad de comercialización de las COR), la acreditación de su ilegalidad debe ser clara e inequívoca, y debe distinguirse de lo que puedan ser meras críticas técnicas o la preferencia por un modelo distinto o más favorable para las empresas afectadas. [...]>>.

En esa misma línea de razonamiento, la STS 1395/2024, de 23 de julio (recurso 863/2022), señala en su F.J. 2º:

<< (...) Las objeciones que la asociación recurrente hace a la aplicación de la metodología retributiva no son por razón de legalidad, sino que constituyen propuestas alternativas a la propia metodología. Esto es, la parte hace críticas a la metodología aplicada, pero no porque su aplicación infrinja la norma que establece la metodología, el Real Decreto 1048/2013, sino porque considera que la propia metodología es inadecuada o conduce a resultados injustificados. Ya en reiteradas ocasiones hemos rechazado alegaciones semejantes, puesto que la Administración dispone de un amplio margen para regular una metodología retributiva, y no es posible admitir como críticas de legalidad lo que en puridad constituyen críticas técnicas o propuestas alternativas fundadas en razones técnicas o retributivas.

Por otra parte y como también hemos señalado con frecuencia, toda metodología de esta naturaleza se caracteriza por su generalidad, de tal manera que no es posible formular objeciones a aspectos particulares de la misma sin tomar en consideración si los elementos sometidos a examen tienen su contrapartida o complemento en otros, o si necesariamente hay que optar entre varias soluciones todas las cuales presentan ventajas e inconvenientes. Y por otro lado, la proyección genérica de una metodología retributiva requiere en muchos casos una estandarización inevitable que resulta necesaria para homogeneizar una gran diversidad de instalaciones y configuraciones [...]>>.

Y estas mismas consideraciones se reproducen luego en STS 1471/2024, de 23 de septiembre de 2024 (recurso contencioso-administrativo 845/2022)

B/Jurisprudencia relativa a las omisiones reglamentarias.

Tiene razón la Abogacía del Estado cuando señala que la jurisprudencia viene haciendo del vicio de "omisión reglamentaria" una interpretación restrictiva, respetuosa con la competencia que corresponde al titular de la potestad reglamentaria.

Menciona el Abogado del Estado la STS 1337/2021, de 16 de noviembre de 2021 (recurso 301/2020) en la que, con cita de pronunciamientos anteriores de esta Sala -sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2013), 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016), 6 de julio de 2020 (recurso 253/2019), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019) y 10 de diciembre de 2020 (recurso 306/2019)- se pone de manifiesto que la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, y que el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias es viable en los dos casos siguientes: i) cuando la omisión reglamentaria constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley y ii) cuando esa omisión reglamentaria suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.

También debe mencionarse la STS nº 1252/2023, de 16 de octubre (recurso contencioso-administrativo 329/2022), de cuyo F.J. 3º es oportuno reproducir ahora el siguiente fragmento:

<< (...) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacado que para que exista una inactividad u omisión reglamentaria exigible ante los tribunales se precisa que resulte legal o constitucionalmente debido el dictado de una disposición de carácter general para el establecimiento de una previsión o prestación concreta, y la Administración no lo haga. Como recuerda la Sentencia de 14 de octubre de 2014 (recurso nº 758/2012) es posible el control jurisdiccional respecto a las omisiones o inactividades reglamentarias «cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal». Pero la jurisprudencia exige que estemos ante «un claro e incondicionado deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general incumpliendo un deber jurídico impuesto por una norma de rango superior» ( STS 5 de abril de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 4267/2016) La STS nº 300/2023, de 8 de marzo (recurso 431/2021) identifica esa obligación «cuando la ley encarga a la Administración un determinado desarrollo reglamentario y le fija un plazo para ello, está imponiéndole unos deberes jurídicos de obligado cumplimiento de los que no puede sustraerse el Gobierno invocando su naturaleza político-constitucional, ni el carácter discrecional de la potestad reglamentaria». [...]>>.

QUINTO.-Sobre las concretas omisiones reglamentarias que la demandante reprocha al Real Decreto impugnado.

Como hemos visto en el F.J. 2, la representación de la demandante sostiene que el Real Decreto Impugnado es contrario a derecho porque la nueva metodología de cálculo de los PVPC omite incluir los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la íntegra recuperación de los nuevos costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia en el desarrollo de su actividad. Estos nuevos costes para los que el Real Decreto 446/2023 no articula los correspondientes mecanismos de compensación son, según la demandante, los siguientes:

- Costes totales de financiación de la "excepción ibérica".

- Costes de la participación en el mercado organizado de futuros de electricidad (OMIP).

- Costes para que los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) sean cuantificados y facturados considerando los precios de la energía eléctrica de los mercados a plazo.

- Costes derivados de la modificación del conjunto de consumidores que tienen derecho a acogerse a los PVPC.

- Costes para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los costes de financiación del bono social.

Por ello -argumenta la demandante- el Real Decreto impugnado infringe el principio de proporcionalidad y los principios de suficiencia de ingresos, aditividad y prohibición de ocasionar distorsiones de la competencia en el mercado, establecidos en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico.

Siendo ese el planteamiento general del debate, es claro que las concretas infracciones y omisiones reglamentarias que denuncia la parte actora han de ser examinadas a la luz de la interpretación plasmada en la jurisprudencia que antes hemos reseñado, tanto en lo que se refiere prevenciones sobre las impugnaciones dirigidas contra normas que regulan una determinada metodología de cálculo de retribuciones en el sistema eléctrico como en lo relativo a la interpretación restrictiva sobre el control judicial de las omisiones reglamentarias.

Tomando esa jurisprudencia como referencia obligada y parámetro de enjuiciamiento, examinaremos por separado: A/ la omisión que se reprocha al Real Decreto en relación con la recuperación de los costes de financiación de la denominada "excepción ibérica"; y B/ la impugnación referida a los demás costes para los que, según la demandante, el Real Decreto 446/2023 no establece una adecuada compensación. Veamos.

SEXTO.-Sobre la financiación de la denominada "excepción ibérica.

El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista, expone en los apartados I, II y III de su preámbulo una serie de razones, de las que interesa reproducir aquí los siguientes fragmentos:

<< (...) Los mercados energéticos nacionales e internacionales de todo el mundo se están viendo sometidos en los últimos meses a las mayores tensiones de abastecimiento y precios de las últimas décadas.

Esta situación se explica como el resultado acumulativo de un conjunto de circunstancias que encuentran su origen en el proceso de recuperación de la actividad económica mundial tras la superación de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, que trajo consigo una evidente ralentización de las inversiones en todos los sectores económicos. Una vez iniciado el fenómeno de recuperación económica mundial, reforzado en el ámbito europeo por la articulación y despliegue de los fondos Next Generation UE, tuvo lugar un fuerte desequilibrio de la oferta y la demanda a consecuencia de una recuperación global más rápida de lo esperado que no ha sido acompasada con los mismos niveles de producción, [...]

A la situación anterior se han sumado en los últimos meses las importantes consecuencias derivadas de la invasión de Ucrania por parte de Rusia. Este conflicto, que supone una profunda crisis social y humanitaria a nivel europeo, tiene también una importante dimensión en términos energéticos que está llevando al límite la capacidad de resiliencia de los países europeos. En este sentido, es conocido el elevado grado de dependencia europea de los combustibles fósiles importados de Rusia, en especial la de los países centroeuropeos con respecto al abastecimiento de gas natural.

[...]

A la situación general antes descrita, debe sumársele la excepcionalidad que supone la situación de España y Portugal como isla energética, dada la reducida capacidad de interconexión de la península ibérica con el resto de Europa...

[...]

Este real decreto-ley desarrolla un mecanismo temporal que limita el impacto que la escalada de precios del gas natural está teniendo en el mercado mayorista de electricidad, como consecuencia del diseño marginalista del mismo, que determina que el precio de toda la electricidad es fijado por la última unidad de generación necesaria para abastecer la demanda en cada hora, siendo el gas natural la tecnología que con mayor frecuencia actúa como tecnología marginal.

[...]

El mecanismo se encontrará en vigor durante un periodo de 12 meses.

Debido a la integración de los mercados eléctricos de España y Portugal en el Mercado Ibérico de Electricidad, MIBEL, el mecanismo de ajuste se adopta de manera simultánea y coordinada en la Península Ibérica, garantizando así la integración y eficiencia de este mercado regional [...]>>.

Por su parte, el Real Decreto 446/2023, de 13 de junio, que es aquí objeto de impugnación, señala en su preámbulo, en lo que ahora interesa, que

<< (...) la reciente aprobación del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se aprueba el denominado «mecanismo ibérico» ha precipitado una fuerte reducción de los precios de cotización de los productos a plazo negociados en el mercado organizado a plazo en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad (MIBEL), contagiados por la reducción del precio de la electricidad en los mercados diario e intradiarios. Esta situación hace idónea la reforma del PVPC para introducir dichas señales a plazo, ya que estas internalizarán también parte de los beneficios que aquel mecanismo ha traído sobre todos los productos a plazo>>.

Pues bien, con relación a la metodología de cálculo de los Precios Voluntarios para el Pequeño Consumidor (PVPC) que se regula en este Real Decreto 446/2023 la demandante sostiene que dicha metodología omite incluir los correspondientes valores, términos o conceptos que garanticen la íntegra recuperación del coste de financiación de la "excepción ibérica", que fue aplicada hasta el 31 de diciembre de 2023 de acuerdo con la regulación establecida en el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo.

El significado de la denominada "excepción ibérica" lo expone con claridad el informe pericial obrante en las actuaciones, del que consideramos oportuno reproducir aquí los siguientes fragmentos:

<< (...) 4.1. Características de la "excepción ibérica"

La "excepción ibérica" (también conocida como "cap o tope al gas")es un mecanismo de intervención aprobado por el Real Decreto-ley 10/2022 (y prorrogado por Real Decreto-ley 3/2023) en el contexto de la Guerra de Ucrania, con el objetivo de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista.

El mecanismo consiste en la concesión de una subvención a las centrales que utilizan como combustible gas natural y carbón para producir electricidad. De esta forma, los titulares de las centrales descuentan la cuantía de la subvención de los costes que trasladan a sus ofertas de venta de energía al mercado mayorista y, como resultado, se deprime artificialmente el precio de la electricidad en dicho mercado.

La concesión de la subvención se activa diariamente cada vez que el precio del gas en el mercado mayorista ibérico (MIBGAS) para el día siguiente supera un determinado umbral establecido en el propio Real Decreto-ley.

La subvención se calcula como diferencia entre ambos precios (el precio diario de MIBGAS y el umbral de referencia establecido en el Real Decreto-ley) y convirtiendo el precio del gas en precio eléctrico dividiendo la mencionada diferencia entre un ratiode eficiencia de 0,55 MWhe/MWhg (es decir, que es necesario un megavatio-hora de gas natural para producir 0,55 megavatios-hora de electricidad. MWhe = megavatio-hora de electricidad; MWhg = megavatio-hora de gas).

[...]

De esta forma, se consigue un precio de la electricidad coherente con el precio-umbral del gas establecido por el Real Decreto-ley en lugar de un precio de la electricidad coherente con el precio del gas existente en el mercado (que es el que refleja realmente la escasez del gas) [...].

El coste de esta subvención a las centrales de generación se financia por los cauces y procedimientos establecidos en los artículos 7 y 8 del Real Decreto-ley 10/2022, que contemplan como vías de financiación: de un lado, las "rentas de congestión" que correspondan a España, generadas en las interconexiones transfronterizas; y, de otra parte, las aportaciones de las denominadas "unidades de adquisición", categoría en la que se incluyen las empresas comercializadoras que suministran a consumidores en el ámbito ibérico así como los consumidores que operan directamente en el mercado mayorista y, también, la empresa nacional de electricidad marroquí (Oficina Nacional de Electricidad, ONE), que adquiere energía en España como si se tratara de una empresa comercializadora, para hacer exportaciones desde España a Marruecos.

Dichas aportaciones son proporcionales a la energía adquirida en los diferentes mercados; y se calculan multiplicando la energía adquirida por un coste unitario que publican horariamente el Operador del Mercado y el Operador del Sistema en sus respectivas páginas weby en las liquidaciones correspondientes. La liquidación de las aportaciones a la financiación de la "excepción ibérica" son llevadas a cabo por el Operador del Mercado (OMIE) y por el Operador del Sistema (REE).

La demandante aduce, con el respaldo del informe pericial, que las comercializadoras que operan en el mercado libre tienen la posibilidad de repercutir a sus clientes el coste de estas aportaciones a la financiación de la "excepción ibérica". Sin embargo, en el caso de los comercializadores de referencia el procedimiento de cuantificación del coste para su inclusión en el PVPC requiere realizar una estimación ex antede las aportaciones de dichos comercializadores a la financiación de la "excepción ibérica", ya que el Operador del Sistema calcula el PVPC el día anterior al de suministro. Y, a pesar de que se trata de una estimación ex antedel coste que van a soportar los comercializadores de referencia, el procedimiento de cuantificación no prevé en la determinación del PVPC ningún mecanismo de corrección a posterioride las desviaciones en que se ha incurrido en la fase de estimación, lo que ocasiona, en la práctica, que los comercializadores de referencia soporten un déficit en el sentido de que los costes en los que incurren son superiores a los ingresos que obtienen de sus consumidores en relación con la financiación de la "excepción ibérica".

El informe pericial ofrece diversos cálculos sobre las pérdidas mensuales de la demandante por la aplicación de la excepción ibérica (páginas 18 a 20 del informe); y, en particular, la tabla 2 del informe (página 19) expone el cálculo de las pérdidas habidas por este concepto en los meses de junio a diciembre de 2022.

Esta situación contrasta -señala la demandante- con la normativa que regula el coste de los servicios de ajuste del sistema que también forman parte del PVPC ( artículo 11 del Real Decreto 216/2014) y que presenta un problema similar. Una parte de dicho coste es conocida el día anterior al del suministro (por ejemplo, las restricciones técnicas), pero otros componentes no son conocidos en el momento en el que el Operador del Sistema calcula el PVPC. Sin embargo, en la cuantificación del coste de estos servicios sí se prevé un mecanismo de corrección para la parte del coste no conocida. En cambio, el cálculo del PVPC no ha incorporado ningún mecanismo de corrección complementario a la estimación ex antedel coste incurrido por los comercializadores de referencia en relación con la financiación de la "excepción ibérica" y ello provoca que éstos incurran sistemáticamente en un déficit de ingresos.

Frente a lo argumentado por la demandante debe notarse que, como señala la Abogacía del Estado, la forma en que se computa el coste del ajuste al que nos estamos refiriendo viene determinada con detalle en el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo (véanse, en particular, artículo 7.8 y disposición transitoria del citado Real Decreto-ley), de manera que ninguna omisión reglamentaria cabe reprochar al Real Decreto 466/2023 dado que la norma con rango de ley agota la regulación.

La regulación establecida en el Real Decreto-ley 10/2022 podría haber contemplado, como propugna la demandante, algún mecanismo de corrección a posterioride las desviaciones en que pudiera incurrir la estimación ex antede las aportaciones de los comercializadores de referencia a la financiación de la "excepción ibérica"; pero, que no lo haya hecho así el Real Decreto-ley 10/2022, y, como consecuencia, tampoco el Real Decreto 466/2023, no significa que por esta concreta razón deba considerarse que la norma reglamentaria ahora impugnada vulnera el principio de proporcionalidad delimitado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - STJUE Schulkz,de 23 de octubre de 2014 (asuntos acumulados c-359/11 y C-400/11) y STJUE Stadtwerte,de 2 de abril de 2022 (asunto C-765/18 ), entre otras- ni los principios de suficiencia de ingresos, aditividad y de prohibición de ocasionar distorsiones de la competencia que han de ser observados en la fijación de los precios voluntarios para el pequeño consumidor ( artículo 17.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico).

Por un lado, debe tenerse en cuenta que la figura la excepción ibérica a la que nos venimos refiriendo, introducida por el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, nació como un mecanismo de ajuste transitorio y, en efecto, tuvo una duración temporal limitada, dejando de operar el 31 de diciembre de 2023; lo que lleva necesariamente a relativizar la incidencia negativa que la demandante atribuye al coste de su financiación.

Por otra parte, la figura que estamos examinando se inserta en un elenco de medidas y parámetros que integran la metodología de cálculo de la retribución regulada en el Real Decreto impugnado y cuya incidencia económica ha de ser valorada de forma global o de conjunto. Recuérdese que, como tuvimos ocasión de declarar en nuestra STS 1395/2024, de 23 de julio (recurso 863/2022 F.J. 2º) << (...) toda metodología de esta naturaleza se caracteriza por su generalidad, de tal manera que no es posible formular objeciones a aspectos particulares de la misma sin tomar en consideración si los elementos sometidos a examen tienen su contrapartida o complemento en otros, o si necesariamente hay que optar entre varias soluciones todas las cuales presentan ventajas e inconvenientes[...]>>; consideraciones estas que, como también hemos dejado señalado, se reproducen luego en STS 1471/2024, de 23 de septiembre de 2024 (recurso contencioso-administrativo 845/2022).

Por todo ello, no cabe afirmar que el Real Decreto impugnado haya incurrido en la omisión reglamentaria invalidante que le reprocha la parte actora; y, en consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Sobre las demás partidas de gasto para las que, según la demandante, el Real Decreto impugnado no establece una adecuada compensación.

Como hemos visto, la parte actora alega que en la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) el Real Decreto 446/2023 omite incluir los valores, términos o conceptos que garanticen la recuperación de los siguientes costes: (i) costes en que deben incurrir los comercializadores de referencia para participar en el OMIP (mercado organizado de futuros de electricidad); (ii) costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los precios de la energía eléctrica de los mercados a plazo; (iii) costes derivados de la modificación del conjunto de consumidores que tienen derecho a acogerse a los PVPC; y (iv) costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los costes de financiación del bono social.

Pues bien, desde ahora anticipamos que el planteamiento de la demandante no puede ser acogido en lo que se refiere a ninguno de estos costes que acabamos de enumerar. Y ello por las razones que pasamos a exponer.

Ante todo, estas infracciones y omisiones que la parte actora reprocha al Real Decreto 446/2023 han de ser examinadas, debemos insistir en ello, a la luz de la en la jurisprudencia a la que ya nos hemos referido, que, de un lado, contempla de manera restrictiva las impugnaciones dirigidas contra normas que regulan una determinada metodología de cálculo de retribuciones en el sistema eléctrico, por razón del amplio margen de apreciación que en este ámbito regulatorio ha de reconocerse a la Administración, y, de otra parte, hace una interpretación restrictiva sobre el control judicial de las omisiones reglamentarias.

Por otra parte, es importante señalar -y así lo destaca la Abogacía del Estado- que, a diferencia de lo que sucede con el alegato referido al coste soportado por la demandante en concepto aportaciones realizadas para la financiación de la "excepción ibérica", el informe pericial no cuantifica el importe de estos otros costes a los que ahora nos estamos refiriendo, lo que impide calibrar la relevancia relativa de cada una de esas partidas en el conjunto de la retribución que se tacha globalmente de insuficiente. Y esto, a su vez, dificulta la tarea de determinar si esa insuficiencia que se reprocha (sin cuantificación) a estas partidas a las que ahora aludimos puede haber resultado compensada por cualquier otro de los apartados o conceptos retributivos que se contemplan en la norma reglamentaria impugnada.

Partiendo de estas primeras consideraciones, que son de aplicación a las distintas categorías de costes que ahora estamos examinando, respecto de cada una de ellas añadiremos lo siguiente:

(i) En cuanto a los costes derivados de la participación de los comercializadores de referencia en el mercado organizado de futuros de electricidad (OMIP), el informe pericial -que la demandante cita como elemento de respaldo a su planteamiento - viene a explicar que tras la aprobación del Real Decreto 446/2023, partir del 1 de enero de 2024, el PVPC, esto es, el ingreso que cobrarán los comercializadores de referencia a los clientes acogidos al suministro de referencia, tendrá también en cuenta la cotización de la electricidad en los mercados a plazo (producto anual, trimestral y mensual). Así, el precio del producto anual se determinará como la media aritmética de las cotizaciones de referencia en los seis meses anteriores al inicio de su liquidación; el precio del producto trimestral, en los tres meses anteriores al inicio de su liquidación; y el precio del producto mensual, en el mes anterior al inicio de su liquidación.

Según la demandante, la inclusión de los precios de los mercados a plazo en la metodología de cálculo del PVPC supone que una empresa comercializadora como CRE se vea obligada a operar en el mercado organizado de futuros de electricidad (OMIP), en el bien entendido -la propia demandante lo admite- que no se trata de una obligación de carácter legal sino del comportamiento racional que debe seguir una empresa eficiente y bien gestionada para que no existan diferencias entre ingresos y costes que den lugar a pérdidas.

Ello comporta para la empresa determinados costes, tanto fijos como variables. Así, para participar en el mercado organizado de futuros la empresa CRE debe: 1/ darse de lata en OMIP y realizar el depósito de las garantías necesarias para permitir su operación, con el consiguiente coste financiero; 2/ implementar un nuevo sistema informático de ejecución y registro de compras a largo plazo, "reporting" y control de la posición por parte de CRE; y 3/ dotarse del personal necesario para la ejecución de esta nueva actividad consistente en participar en el mercado de OMIP. Y, junto a esos costes fijos, el Real Decreto 446/2023 obliga a la empresa a asumir un riesgo, que no asumía hasta ahora, por la imposibilidad práctica de definir y ejecutar una estrategia de adquisición de energía en los mercados a plazo y al contado (diario e intradiarios) que le permita evitar que sus costes de adquisición de energía difieran de sus ingresos, tal como haría una empresa eficiente y bien gestionada.

Pues bien, el planteamiento de la demandante no puede ser acogido. Ya hemos señalado que el informe pericial no cuantifica los costes a que se refiere este apartado, lo que impide entrar a valorar su relevancia. Podría decirse que, más que acreditar la existencia de tales gastos, la prueba pericial se limita a ilustrarnos sobre su verosimilitud; lo que resulta insuficiente como sustento de la impugnación. Sobre todo teniendo en cuenta que, dada la naturaleza de esos costes a los que se está aludiendo, su acreditación mediante pruebas directas habría resultado fácil para la demandante; por ejemplo, mediante la aportación de facturas o documentos acreditativos de los gastos realizados por los distintos conceptos que menciona en su alegato.

(ii) En lo que se refiere a los costes para que los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) sean cuantificados y facturados considerando los precios de la energía eléctrica de los mercados a plazo, el desarrollo argumental que la parte actora ha ofrecido de este alegato resulta insuficiente, pues, aceptando que la incorporación de la cesta de futuros introducida por el Real Decreto impugnado ha determinado la modificación del término "coste de producción de la energía", no ha quedado debidamente justificado ni acreditado que tal modificación albergue un incremento de coste mínimamente significativo en la labor de facturación.

(iii) Consideraciones similares pueden hacerse en relación con la alegación relativa a los costes derivados de la modificación del conjunto de consumidores que tienen derecho a acogerse a los PVPC. Así, aunque la parte demandante -invocando, una vez más, el informe pericial- expone de manera algo artificiosa las tareas y cargas adicionales que supone para la empresa el hecho de que el Real Decreto impugnado haya ampliado el conjunto de sujetos que tienen derecho a acogerse a los PVPC (véanse páginas 14 y 15 de la demanda y F.J. 4, apartado B/.4, de esta sentencia), lo cierto es que no ha quedado debidamente justificado, ni, desde luego, acreditado, que aquella modificación conlleve para la demandante un incremento de coste relevante o siquiera significativo.

(iv) Por último, la demandante alude a los costes en que han de incurrir los comercializadores de referencia para que los PVPC sean cuantificados y facturados considerando los costes de financiación del bono social. Sin embargo, al igual que en los dos puntos anteriores, en el curso de este proceso no ha quedado debidamente acreditado -y, menos aún, cuantificado- un incremento de coste producido por la adaptación de los sistemas informáticos para dar cumplimiento a la normativa en este concreto punto.

OCTAVO.-Resolución del recurso y costas procesales.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en el presente. Ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la Administración del Estado demandada, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo