Sentencia Contencioso-Administrativo 470/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1039/2022 de 20 de abril del 2026

PRIMERO.Doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, actuando en nombre y representación de la entidad "Energía de La Loma S.A.", asistida por el Letrado Ignacio Grangel Vicente, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden TED 989/2022, de 11 de octubre, la Orden TED/995/2022, de 14 de octubre y la Orden TED/1232/2022 de 2 de diciembre.

Posteriormente la representación de "Energía de La Loma S.A.," presentó escrito en el que solicitaba que le tuviese por desistida de la impugnación contra la Orden TED 989/2022, de 11 de octubre, la Orden TED/995/2022, de 14 de octubre, por lo que por decreto de fecha 17 de julio de 2023 se acordó tener por desistida parcialmente a la parte actora y siguiente el presente recurso contencioso administrativo únicamente respecto de la Orden TED/1232/2022, de 2 de diciembre por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al año 2022, con fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado de fecha 14 de diciembre de 2022.

El recurso se funda en los siguientes motivos de impugnación:

1/la Orden TED/1232/2022 ha sido dictada de manera extemporánea, incurriendo en una grave arbitrariedad y retroactividad prohibidas por el artículo 9.3 de la Constitución; incurre asimismo en omisión reglamentaria, vulnerando el artículo 97 del texto constitucional, con relación al artículo 14.4 de la Ley 24/2013 y 20.3 del Real Decreto 413/2014, así como en vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículos 9.3 de la Constitución y 129 de la Ley 39/2015), así como los principios de buena regulación (transparencia, necesidad y proporcionalidad) de este artículo 129 de la Ley 39/2015.

1.1. Sobre la aprobación extemporánea de la Orden TED/1232/2022. La Administración demandada incurre en una omisión reglamentaria, determinante de su nulidad.

Los principios básicos del RRE consagrados en la Ley 24/2013 obligan a que la fijación (y actualización) de los parámetros retributivos del RRE sea coherente con la estructura real de ingresos y costes de las respectivas instalaciones tipo a fin de garantizar su derecho a cubrir costes y obtener una rentabilidad razonable. Para ello, el artículo 14.4 de la Ley 24/2013 establece las reglas básicas de actualización de los parámetros retributivos durante la vida útil de la instalación.

Para garantizar la salvaguarda de estos derechos a sus titulares y permitirles gestionar sus instalaciones de manera eficiente, la actualización no solo debe ser periódica, sino que debe ser puntual. Esto es, de la Ley 24/2013 resulta que la actualización debe publicarse con anterioridad al periodo temporal que se actualiza.

La Administración demandada, sin embargo, ni ha aprobado la actualización de los parámetros retributivos del año 2022 ni ha realizado la actualización semestral del primer semestre de 2022 con anterioridad a su comienzo. Incumpliendo con ello la Ley 24/2013.

La relevancia de esta aprobación anticipada ha sido declarada por la CNMC en diferentes informes en los que precisa que es «necesario acortar el tiempo que transcurre entre el periodo para el que se establecen los valores de RO (revisables semestralmente) y su aplicación efectiva. La concreción de un calendario para la actualización de los parámetros daría certidumbre a la operación de las instalaciones, permitiría realizar coberturas en los mercados a plazo y puede eliminar las tensiones de tesorería de las instalaciones».

Además, el Real Decreto-ley 6/2022 fijó en su artículo 5.1 un plazo de dos meses para la aprobación de la actualización. Este plazo concreto, determinado legalmente, también ha sido incumplido. La Orden TED/1232/2022 se dicta seis meses más tarde del momento fijado por el Real Decreto-ley 6/2022. Se trata de una obligación no disponible para la Administración. Y que se califica, además, de "extraordinaria", pues lo ordinario es que los parámetros retributivos se fijen antes de comenzar el periodo.

Esto es, que la Orden TED/1232/2022 (i) vulnera la Ley 24/2013, pues se dicta 11 meses y medio después de iniciado el semiperiodo 2022 y cinco meses después de agotarse el primer semestre de dicho semiperiodo; y (ii) vulnera el plazo de dos meses fijado por el Real Decreto-ley 6/2022.

En definitiva, la Orden TED/1232/2022, vulnera las previsiones de la Ley 24/2013, el Real Decreto 413/2014, la Orden 1345/2015 y el Real Decreto-ley 6/2022 en cuanto a la actualización extemporánea de los parámetros retributivos por ella acordada y, con relación a ellos, también vulnera el artículo 97 de la Constitución. Todo lo cual ha de llevar a la anulación de la Orden TED/1232/2022 y al reconocimiento del derecho de mi representada a ser compensada por la actuación de la Administración demandada descrita en el presente apartado.

1.2. Vulneración del artículo 9.3 de la CE, al incurrir en retroactividad prohibida por nuestro ordenamiento jurídico.

La Orden TED/1232/2022 es arbitraria y tiene un impacto retroactivo, vulnerando así el artículo 9.3 de la Constitución. Tal carácter arbitrario y la señalada retroactividad son notorios a la luz de los siguientes datos:

i) Los parámetros retributivos del semiperiodo 2020-2022 se fijaron en la Orden TED/171/2020.

ii) El Real Decreto-ley 6/2022 modifica de forma extemporánea los parámetros fijados por la Orden TED/171/2020. Para ello, toma un valor de estimación de precio de mercado actualizado a la realidad del mercado eléctrico en el contexto de altos precios de la electricidad, mientras los costes se mantienen inalterados, sin ajustarse a su realidad.

iii) Los parámetros actualizados el 14 de diciembre de 2022 son aplicables desde el 1 de enero de dicho año.

iv) El impacto retroactivo se concreta en el Real Decreto-ley 6/2022, cuando afirma que: «[...] la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia procederá a liquidar las cantidades resultantes de aplicar dichos parámetros retributivos a cada una de las instalaciones desde la primera liquidación en la que se disponga de dichos valores.

Con el objetivo de adaptar los ingresos de las instalaciones procedentes del régimen retributivo específico a los parámetros retributivos actualizados en virtud del apartado primero de este artículo desde el 1 de enero de 2022, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia realizará el ajuste correspondiente a la diferencia entre los valores de retribución actualizados y las cantidades ya liquidadas con motivo de la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, en las siguientes liquidaciones, incorporando los derechos de cobro u obligaciones de pago generados, que se imputarán al ejercicio 2022».

Dicho de otra forma, el legislador de urgencia prevé un posible impacto negativo para las instalaciones, que debe ser asumido por los operadores y liquidado por la CNMC.

Al comienzo del semiperiodo regulatorio 2022 (en ese momento ni siquiera era un semiperiodo) los operadores esperaban la actualización de los parámetros fijados por la Orden TED/171/2022 conforme a lo previsto en ella, pero considerando la evolución exponencial de los costes de explotación observada en el contexto actual y recogida en el informe pericial. Sin embargo, la actualización del precio del combustible biomasa acordado por la Orden TED/1232/2022 no se corresponde con el coste soportado realmente por tal concepto, como expone con toda claridad el Informe pericial.

Dicha modificación con impacto retroactivo vulnera el ordenamiento jurídico, por cuanto: (i) el Regulador ha conocido y evitado dicho efecto en otras ocasiones; (ii) el Regulador fue advertido de esta circunstancia por la CNMC; y, (iii) los Tribunales han sancionado en esta materia tal proceder, esto es, la producción de un perjuicio con impacto retroactivo.

La regulación ha evitado un impacto retroactivo en otros supuestos anteriores y posteriores al dictado de la Orden TED/1232/2022. Así ha ocurrido en el Real Decreto-ley 23/2020 y el Real Decreto-ley 5/2023. En ambos casos el legislador reconoce el impacto sobre la retribución, su naturaleza retroactiva y articula una solución para evitar un impacto creado por el propio legislador de urgencia comenzado el semiperiodo sobre el que se actúa alterando los parámetros.

El Regulador, al aprobar la Orden TED/1232/2022, conocía que produciría un perjuicio con impacto retroactivo. Ello le fue específicamente advertido tanto por la CNMC como por diferentes operadores durante el trámite de audiencia para la aprobación de la Orden TED/1232/2022.

En efecto, la MAIN recoge que tanto los participantes en el trámite de audiencia como la CNMC critican el mantenimiento de la tasa anual de actualización del 1% del precio de la biomasa: "para las instalaciones de biomasa se solicita que la retribución refleje el incremento real del precio de la biomasa, remplazando los valores previstos (incremento de 1%) por la información facilitada por los operadores, siendo el incremento de los costes de explotación de un 21%".

Por lo tanto, la Orden TED/1232/2022 tiene un impacto retroactivo contrario al artículo 9.3 de la CE y prohibido por esa Sala, pues se impone una actualización que: (i) Se aprueba de manera extemporánea, modificando lo previsto en la Orden TED/171/2020, al término del semiperiodo 2022 y surte efectos desde el inicio de dicho semiperiodo. (ii) No limita el impacto como en otras normas (Reales Decretos-leyes 23/2020 y 5/2023). (iii) Acepta el impacto retroactivo, pues se ordena a la CNMC reliquidar las cantidades para ajustar lo percibido a la actualización de parámetros extemporánea. (iv) Tiene un carácter restrictivo de un derecho individual que se concreta en el derecho a obtener una retribución a la operación que «cubra o iguale los costes de explotación» y recuperar los costes de inversión y la obtención de una rentabilidad razonable.

Pues bien, dado que la recurrente se vio obligada a producir electricidad para mantener su régimen retributivo realizando una estimación de sus costes, no puede ahora imponérsele sufrir una pérdida imprevisible cuando adopta las decisiones sobre las que opera.

De lo expuesto resulta acreditada la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, siendo preciso que se anule por este motivo la Orden TED/1232/2022, estimando así el presente recurso contencioso-administrativo.

1.3. La Orden TED/1232/2022 es, arbitraria y, por ello, contraria al artículo 9.3 de la Constitución.

El citado artículo 9.3 de la Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Pues bien, la Orden TED/1232/2022 es contraria al indicado precepto pues no puede sino ser calificada de arbitraria.

Para el análisis de la arbitrariedad debemos partir de lo señalado por esta Sala en su sentencia de 20 de julio de 2020, de la que resulta que «el ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales.

[...] Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de Ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho [...].

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones».

Partiendo de tal jurisprudencia, no existe coherencia entre la realidad y la regulación aquí impugnada. En efecto, la Orden TED/1232/2022 confirma una actualización de los ingresos de mercado, pero no actualiza los costes incurridos a la realidad.

La Administración demandada impone una tasa de actualización del precio del combustible biomasa a sabiendas de que no permite la recuperación del coste incurrido, extremo que le fue puesto de manifiesto tanto por la CNMC como por los operadores afectados.

La Administración justifica la falta de actualización a costes reales en base a la ausencia de un mercado organizado de biomasa. Debe rechazarse tal afirmación, pues existen indicadores que permiten ajustar la actualización a la realidad (el Informe FTI así lo hace) y además podía conocer los costes reales. A lo largo de los últimos diez años, desde el sector de la biomasa se ha propuesto a la Administración demandada en sucesivas ocasiones la creación de un índice de precio de biomasa, basado en la metodología de otros índices europeos. Propuesta que ha sido rechazada de manera injustificada por la Administración en cada ocasión.

Tal y como ha indicado la CNMC en el Informe IPN/CNMC/014/23, la actualización del 1% constante no permite reflejar la evolución real del precio de la biomasa, por lo que resulta necesario que la actualización se realice «a partir de información elaborada periódicamente por instituciones públicas o privadas».

En supuestos similares, ha corregido los efectos del impacto.

Además, la jurisprudencia de esa Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2021) obliga a la Administración a actuar corrigiendo los parámetros cuando habiendo fijados ex ante no se ajustan a la realidad.

Lo anterior nos lleva a concluir que la Administración podía y debía haber aplicado los costes reales conocidos, pues así resulta de la lo ya señalado por esa Sala en su Sentencia de 9 de julio de 2020 en la que se admite la separación de la Orden IET/1345/2015, acudiendo a los datos históricos. Esto es, cuando dichos costes son conocidos, se impone al Regulador atender a ellos. De ello resulta que no existe la conexión entre la realidad y la regulación que exige esa Sala, lo que implica que la Orden TED/1232/2022 incurre en arbitrariedad.

Lo que determina, también por este motivo, la vulneración del artículo 9.3 de la CE y la necesaria revocación de la Orden TED/1232/2022.

1.4. Vulneración del principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución y de los principios de buena regulación de seguridad jurídica, necesidad, transparencia y proporcionalidad, regulados en el artículo 129 de la Ley 39/2015.

Los principios de buena regulación, entre los que se incluye el de seguridad jurídica, cuya protección tiene asimismo rango constitucional en el reiterado artículo 9.3 de la Constitución debieron ser respetados por la Administración al dictar la Orden TED/1232/2022.

Estos principios se regulan en el artículo 129 de la Ley 39/2015, en cuyo apartado 1 se indica que «en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios».

El respeto a estos principios se exige por el Tribunal Supremo, pudiendo citar su Sentencia 291/2022 de 8 marzo (recurso 183/2021), en la que la Sala, según se indica en la Sentencia antes citada de marzo de 2023 «la Sala estimó el recurso, invocando el art. 129 de la Ley 39/2015 [...], que introduce el principio de buena regulación que se descompone a su vez en los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia».

La Administración incumple su obligación, en los términos fijados por la sentencia citada de 8 de marzo de 2022, pues se limita a incluir una serie de párrafos en tal sentido, que no son sino una mera repetición de afirmaciones que se incluyen en la mayoría de las normas aprobadas. Sin embargo, la Orden TED/1232/2022 no respeta tales principios. En primer lugar, vulnera el principio de seguridad jurídica. En cuanto a este principio se vincula directamente con el de interdicción de la arbitrariedad y el de la irretroactividad, ya analizados. Hemos indicado ya y el INFORME FTI explica con detalle que los operadores, al tiempo de empezar el año 2022 se vieron abocados a realizar una serie de estimaciones para poder operar. En cuanto al precio de combustible carecían de los datos necesarios de la Administración, pues desde el primer semestre de 2020 no se ha actualizado dicho parámetro. Poder operar exige, por lo tanto, una serie de previsiones y costes (por ejemplo, contratos de suministro de combustible) que deben hacer conforme a la situación de mercado.

La vulneración del principio de seguridad jurídica es, por consiguiente, evidente. Así resulta de la definición dada por la propia Ley 39/2015 y confirmada por el propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 8 de marzo de 2022, conforme a la cual «el de seguridad jurídica, se concreta en que "la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico [...]». Coherencia que no existe en este caso, como se ha explicado ya.

Se vulnera también el principio de necesidad. Señala a este respeto la sentencia de 8 de marzo de 2022 que este principio «implica que toda iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general». Pues bien, la Orden TED/1232/2022 no justifica la razón de interés general que ampara una modificación normativa que se implementa al término del semiperiodo, cuando en otros casos, el propio legislador de urgencia ha actuado de manera que se evite la incertidumbre a los operadores. Tampoco justifica el motivo por el que se ignoran los costes reales y no se evita el perjuicio a los operadores.

También se considera infringido el principio de transparencia y ello, por motivos asimilables a los ya expuestos. Pues bien, es evidente, lo hemos reiterado ya, que ni la exposición de motivos de la Orden TED/1232/2022 ni su MAIN explican los motivos por los que se procede de manera que se incurre en la arbitrariedad y retroactividad ya explicadas.

Se vulnera, en fin, el principio de proporcionalidad toda vez que es evidente que no es proporcional la medida que, conociendo que impone un coste que no se corresponde con la realidad e impide la recuperación del gasto incurrido, obliga a pasar por ello a quien tiene derecho a ver compensado, precisamente, dicho coste.

Como confirmación de todo lo anterior, en cuanto a la vulneración de los citados principios, procede citar la sentencia de esa Sala de 14 de junio de 2021.

De todo lo expuesto, resulta que la Orden TED/1232/2022 vulnera la jurisprudencia de esa Sala, el artículo 9.3 de la CE y los principios de seguridad jurídica, proporcionalidad, necesidad, transparencia y buena regulación, por lo que debe ser estimado el presente recurso contencioso-administrativo y anulada la citada orden.

2/La Orden TED/1232/2022 vulnera el principio de suficiencia retributiva, regulado en los apartados 4 y 7 del artículo 14 de la Ley 24/2013 y consagrado por la jurisprudencia de esa Sala.

2.1. Introducción: el principio de suficiencia retributiva en nuestro ordenamiento.

El principio de suficiencia retributiva se regula en el artículo 14.7 de la Ley 24/2013. A fin de materializarlo, el Real Decreto 413/2014 regula la metodología para la determinación y actualización del RRE, garantizando el derecho de las instalaciones a (i) cubrir sus costes de explotación; (ii) recuperar la inversión; y (iii) obtener una rentabilidad razonable.

El importe concreto de la Ri y de la Ro que corresponde percibir a las plantas para cubrir sus costes de explotación e inversión y obtener una rentabilidad razonable se obtiene a partir de los parámetros retributivos que le corresponden a cada instalación tipo, fijados al inicio del periodo regulatorio mediante orden ministerial por referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los cuales se sujetan, como ya se ha señalado, a revisiones periódicas.

Así, por un lado, la Ro se determina sobre la base de distintos parámetros retributivos que determinan la estructura de ingresos y costes de las instalaciones tipo, de manera que si los ingresos de explotación (ingresos de mercado y otros ingresos) son menores que los costes de explotación (costes de combustible y otros costes de explotación), la Ro tomará un valor que haga que ese margen de explotación negativo en el que ha incurrido la instalación sea cero.

Por otro lado, la Ri se determina a través de la formulación del valor neto del activo (VNA), que es en un primer momento igual al valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo y que se va actualizando cada semiperiodo regulatorio en función de la recuperación de los costes de inversión que permite el margen de explotación de cada instalación. De este modo, la Ri se calcula de forma que permita compensar los costes de inversión que no hayan sido recuperados y que no podrán ser recuperados mediante los ingresos de explotación previstos para el periodo que le queda a la instalación hasta alcanzar la vida útil regulatoria, así como la obtención de la tasa de rentabilidad razonable.

2.2 El principio de suficiencia retributiva en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esa Sala ha analizado en numerosas sentencias la virtualidad de dicho principio y ha confirmado tanto la obligación de la Administración de respetarlo como su ruptura en varias ocasiones, siendo destacables -por su relevancia- los supuestos en que se analizaron las instalaciones de tratamiento de purines y el coste del calor útil. Sin ánimo de incluir un análisis exhaustivo, son varias las sentencias a las que procede hacer referencia en este momento. Debemos citar, entre otras, en la sentencia de esa Sala de 20 de junio de 2016 (F.J. 4).

Por lo tanto, conforme a este criterio consolidado por la jurisprudencia de esa Sala con el fin de garantizar el derecho a la suficiencia retributiva tanto con relación a la Ri como con relación a la Ro, se solicita la estimación del presente recurso contencioso-administrativo y la anulación de la Orden TED/1232/2022.

2.3. Vulneración del principio de suficiencia retributiva por la orden TED/1232/2022 por la incorrecta estimación de los costes de explotación de la IT-00855. Acreditación conforme al informe pericial.

Como hemos indicado anteriormente, la Ro se determina sobre la base de distintos parámetros retributivos que configuran la estructura de ingresos y costes de la instalación tipo, bajo el prisma de una instalación eficiente y bien gestionada. En condiciones normales, dicha determinación debe realizarse en base a estimaciones a partir de la mejor información disponible por cuanto la regulación del RRE dispone que la publicación de la retribución a la que tienen derecho las instalaciones debe publicarse con anterioridad al periodo temporal que se actualiza, a fin de permitir a sus titulares gestionar la instalación de manera eficiente.

Pues bien, la revisión excepcional de los parámetros retributivos para el año 2022 fijados ya en la Orden TED 171/2020, ordenada por el Real Decreto-ley 6/2022, ha supuesto que dicha revisión se haya hecho ex post.Es decir, una vez transcurrido el periodo temporal que se revisa. A pesar de lo cual, y de ser plenamente conocedora la Administración demandada del incremento exponencial de los costes de explotación en el periodo temporal que se actualiza, mantiene la variación semestral del precio del combustible considerando un incremento anual constante de tan solo el 1% del precio de la biomasa recogida en la Orden IET/1345/2015.

En las páginas 21 y siguientes del informe pericial se explica en qué medida no es razonable sostener la adecuación de una tasa de actualización del 1% anual del precio de la biomasa, pues no se ajusta al coste real e impide que las instalaciones como de la que es titular mi representada obtengan una retribución específica adecuada que cubra fielmente sus costes de explotación e inversión.

Que la actualización al 1% no se adecúa a los costes reales ha sido confirmado por la CNMC en los diferentes informes emitidos con ocasión de las diferentes órdenes de actualización de parámetros dictadas a partir de 2022. Deben citarse en este punto el Informe a la propuesta de la Orden TED/1232/2022 (IPN/CNMC/016/22), el Informe a la propuesta de Orden TED/1295/2022 y el Informe a la propuesta de orden por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2023, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (IPN/CNMC/019/23).

Por tanto, resulta evidente que la Administración demandada, atendiendo al criterio manifestado en sus informes por la CNMC, debería haber dispuesto la eliminación de la tasa de actualización anual del 1% para la actualización del precio de combustible biomasa, de manera análoga a lo actuado para la cogeneración con gas natural.

Además, el informe pericial aportado a las actuaciones analiza los costes relativos a la Instalación perteneciente a la IT-00855 y concluye cómo la retribución fijada por la Orden TED/1232/2022 es por completo inadecuada. Así, el informe pericial evidencia que la Orden TED/1232/2022, aprueba a posterioriuna actualización del 1%, mientras que el coste estándar para la IT-00855 fue un 11,1 % superior al porcentaje de actualización aprobado por el Ministerio. Lo cual se materializa en el hecho de que los costes de operación y mantenimiento también fueron superiores (en un 11,4 %) a los reconocidos. Por lo tanto, es evidente el error de acudir al incremento anual del 1%, que no encuentra justificación alguna ni en la evolución de los costes, ni en los costes incurridos y que no aparece soportado por estimación previa o cálculo posterior alguno.

Carece de toda justificación que se apruebe un nuevo régimen retributivo, se fijen unos criterios en la LSE y, posteriormente, en su desarrollo no se lleve a cabo el cumplimiento de la propia norma legal de modo reiterado, llegándose a incurrir en arbitrariedad. Es decir, la Administración ha conocido que el criterio de actualización no era correcto dada la evolución de los parámetros que indica el Informe Pericial y que se estaban incurriendo en unos costes por los operadores de instalaciones de biomasa, sin que los parámetros retributivos respondieran al cumplimiento de los principios fijados legalmente, Por ello debe considerarse que se ha incurrido en una manifiesta arbitrariedad ya que la propia CNMC en sus informes alertaba de esta irregularidad y sin embargo, se ha seguido, de modo reiterado, y al margen de la realidad, fijando un criterio de actualización que no se correspondía con la evolución de los costes de las instalaciones de biomasa.

La hipótesis de incremento anual de los costes de explotación en un 1% empleada en la Orden impugnada no responde a una metodología aprobada para su aplicación constante en sucesivas revisiones de periodos y semiperiodos, sino que se trata de una hipótesis que ha empleado la Administración de manera totalmente arbitraria. Obviando además que, en cualquier caso, tal y como ha establecido nuestro Tribunal Supremo, la Administración debe corregir, en cada actualización de los parámetros retributivos, los posibles desajustes entre las estimaciones realizadas y los valores realmente experimentados.

Vemos así que ni la evolución de los costes, ni el conocimiento del sector, ni el acceso a los costes reales, ni las advertencias de la CNMC ni, tampoco, la jurisprudencia de esa Sala, llevan a la Administración demandada a adecuar los costes tenidos en cuenta para la aprobación de la Orden TED/1232/2022 a los costes reales. Lo cual entra en total contradicción con actualizar la estimación de los ingresos de explotación efectuada en la Orden TED/171/2020, en atención a los precios de mercado observados en el contexto actual de crisis energética, con el objetivo de reducir con carácter inminente la retribución de las instalaciones acogidas al RRE.

Y este es el supuesto que nos ocupa, dado que la Administración no ha tenido en cuenta el impacto de la situación económica sobre los costes de la biomasa, pero sí el incremento del precio del mercado mayorista.

Por lo demás, debemos afirmar que la Administración es consciente del perjuicio ocasionado con esa actuación. Así, finalmente, atendiendo a las consideraciones de la CNMC, se ha publicado recientemente la «Propuesta de orden por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones tipo cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible».

De su tenor se deduce el abandono de la actualización del precio de la biomasa al 1% constante anual. Y se reconocen otros costes adicionales, como son el coste del transporte de la biomasa (que se ha visto particularmente afectado por el aumento del coste de los biocarburantes) y determinados costes de personal. Precisamente, los costes que el informe FTI considera que deberían haber sido, asimismo, considerados en la Orden TED/1232/2022.

En definitiva, que la Administración demandada confirma la vulneración del principio de suficiencia retributiva por la Orden TED/1232/2022, en esta nueva propuesta. Y ello a pesar de que adolece de varias insuficiencias al no reconocer, entre otros, los costes de transformación.

Pues bien, la vulneración del principio de suficiencia retributiva se recoge de forma clara en el "resumen ejecutivo del informe pericial", que concluye:

«El coste estándar de la biomasa utilizada como combustible por las instalaciones con código IT-00841 fue un 11,1% más cara en el primer semestre de 2022 que el coste reconocido por la Orden TED/1232/2022. Por otro lado, estimamos que el coste estándar de operación y mantenimiento de la IT-00841 fue 11,4% más caro que el coste reconocido. [...]

El inadecuado reconocimiento de los costes estándares de las instalaciones de biomasa de la Orden TED/1232/2022 asciende a 1.963,2 miles de euros para el primer semestre de 2022. Este monto resulta de la diferencia entre los costes estimados de biomasa y operación y mantenimiento en este informe, de acuerdo con la evolución real, y los costes incluidos en la normativa aprobada.

Este inadecuado reconocimiento de costes provoca una retribución específica insuficiente, incumpliendo el principio de suficiencia retributiva y de obtención de una rentabilidad razonable, ambos recogidos en la Ley 24/2013 y en el Real Decreto 413/2014, causando un importante perjuicio económico. Para el primer semestre de 2022, el reconocimiento de los costes estimados de biomasa y operación y mantenimiento, de acuerdo con la evolución real, daría lugar a un incremento de la Retribución a la Inversión de 1,793 millones de euros, 8 o 4.101 &€ /MW, desde 203.521 &€ /MW a 207.622 &€ /MW, durante el resto de vida de la instalación. Este ajuste en la Retribución a la Inversión permitiría compensar la insuficiencia retributiva a lo largo de la vida regulatoria».

La divergencia entre los costes reales de explotación y los reconocidos por la Orden TED/1232/2022 ha tenido en este caso un impacto negativo en el régimen económico de la Instalación pues da lugar a un margen de explotación erróneo, que se ha traducido en una menor retribución, vulnerando el artículo 14.7 de la Ley 24/2013.

Se reduce de este modo la retribución de las instalaciones agrupadas en la IT-00841 sin tener en consideración sus mayores costes de explotación, lo que supone que la inadecuada estimación de esos costes impacta negativamente en la retribución a la inversión, impidiendo la recuperación de los costes de inversión y de la obtención de una rentabilidad razonable.

2.4. La Administración no estaba obligada a aplicar la metodología de actualización semestral de la orden IET/1345/2015 para la estimación de los costes de explotación de la IT-00855 en la revisión del semiperiodo 2022.

La Administración demandada ha ignorado el hecho de que la revisión de los parámetros del semiperiodo 2022 no se limita a una actualización semestral de la Ro de las instalaciones cuyos costes de explotación dependen esencialmente del precio del combustible, sino que, precisamente, al revisar un semiperiodo, se actualiza tanto la estimación del precio de mercado como todos los parámetros directamente relacionados con este parámetro.

De ahí que la Administración no venía obligada a aplicar la metodología de actualización semestral de la Orden IET/1345/2015, sino que, como ha acogido esa Sala en ocasiones anteriores, la revisión debía hacerse de manera que se corrigiesen desviaciones respecto de periodos anteriores.

Nos referimos a las valoraciones de esa Sala relativas a la actualización efectuada por virtud de la Orden TED/171/2020, en la que la Administración demandada no acude para la revisión de los parámetros retributivos del segundo periodo regulatorio a la metodología aprobada por la Orden IET/1345/2015, que se venía aplicando en el periodo regulatorio anterior.

Al respecto, cabe citar la STS de 16 de junio de 2021 (recurso 213/2020).

De este modo, la Administración, al tratarse de una actualización del periodo regulatorio (esto es, conforme al artículo 20.1 del Real Decreto 413/2014), se pueden revisar todos los parámetros retributivos de las instalaciones sin necesidad de aplicar la metodología de revisión semestral conforme a la Orden IET/1345/2015. Esto mismo ocurre en las actualizaciones de semiperiodo. En efecto, este mismo proceder (la actualización del precio del combustible para determinadas tecnologías (no para la biomasa) apartándose de la metodología de la Orden IET/1345/2015) se ha observado en la actualización de los parámetros de semiperiodo regulatorio (esto es, conforme al artículo 20.2 del RD 413/2014) para el semiperiodo 2023-2025.

2.5. El ordenamiento jurídico comunitario ampara la recuperación de los costes de las instalaciones de producción de energía eléctrica, a pesar del escenario de crisis.

Desde el punto de vista del Derecho comunitario se ha reaccionado frente a la situación de crisis energética sufrida en Europa en el año 2022 y sobre la que el RDL 6/2022 justifica su intervención sobre la actualización de los parámetros. Sin perjuicio, además, de los mecanismos que otros reales decretos-leyes han impuesto en nuestro ordenamiento (mecanismo de minoración o mecanismo cap de gas)que no son objeto del presente recurso.

Lo que no ampara el Derecho comunitario es, en modo algún, la intervención que impida el funcionamiento de las instalaciones de producción mediante la no recuperación de sus costes.

En efecto, la principal norma aprobada a nivel comunitario, el Reglamento (UE) 2022/1854 del Consejo de 6 de octubre de 2022, relativo a una intervención de emergencia para hacer frente a los elevados precios de la energía establece de manera terminante que las medidas que se impongan por los Estados miembros solo se admitirán cuando sean «proporcionadas y no discriminatorias», «no pondrán en peligro las señales de inversión» y, especialmente, «garantizarán que las inversiones y los costes de funcionamiento estén cubiertos». Precisamente lo contrario de lo que resulta de la Orden TED/1232/2022, que ha de ser asimismo anulada por este motivo.

3/Subsidiariamente, impugnación (indirecta) de la Orden IET/1345/2015.

Para el supuesto de que esa Sala entienda que es perfectamente aplicable (y correcta dicha aplicación) la metodología de la Orden IET/1345/2015 en cuanto al índice de actualización del precio de la biomasa aquí explicado, y que no se vulnera el principio de suficiencia retributiva en los términos expuestos, se formula recurso indirecto contra la Orden IET/1345/2015, en aplicación de lo previsto en el artículo 26 de la LJCA , sobre la base de los motivos aquí apuntados y desarrollados en el presente escrito de demanda.

4/Subsidiariamente, inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 6/2022.

Para el supuesto en que esa Sala considerara que la Orden TED/1232/2022 se limita, en cuanto a la actualización de parámetros conforme a lo expuesto, a seguir el mandato dado por el Real Decreto-ley 6/2022, entendiendo que no ajustarse a los costes reales se deriva de lo dispuesto por esta norma, debe declararse su inconstitucionalidad. También si se entiende que es mandato del legislador de urgencia la diferencia de regulación con otros reales decretos-leyes analizados en este escrito de demanda (reales decretos-leyes 23/2020 y 5/2023).

Siendo cierto que el Real Decreto-ley 6/2022 no regula una eventual limitación de efectos retroactivos, tampoco impide a la Orden TED/1232/2022 actuar en relación a la adaptación de los parámetros a los costes reales.

Ello no obstante, no cabe ignorar la vulneración del ordenamiento constitucional por el Real Decreto-ley 6/2022 en los términos y con el carácter subsidiario que se indican a continuación, solicitándose el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, al amparo de lo dispuesto en los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. A tal efecto se hace constar que tales vicios de inconstitucionalidad tienen relevancia directa e inmediata sobre la Orden, pues es evidente que sin la aprobación del mecanismo la Orden no existiría. Y que la inconstitucionalidad del mecanismo del Real Decreto-ley 6/2022 impacta de manera directa sobre la Orden TED/1232/2022.

Partiendo de lo anterior, los vicios de inconstitucionalidad del citado Real Decreto-ley 6/2022 son los que siguen:

4.1. Falta del presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad para la implementación del mecanismo de minoración de la retribución establecido en el RDL 6/2022: vulneración del artículo 86 de la Constitución.

El artículo 86 de la Constitución autoriza al Gobierno a dictar Reales Decretos Leyes sólo en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. Sin embargo, ante una declaración de extraordinaria y urgente necesidad, el TC ha destacado su facultad de rechazar la definición alcanzada por órganos políticos (destacando la sentencia recaída en el Recurso de inconstitucionalidad n.º 2208-2019, contra el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo).

En este sentido, los parámetros exigidos, esencialmente, son la concurrencia de una "extraordinaria y urgente necesidad" reales que no constituyan «en modo alguno una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-Leyes» ( STC 152/2017, de 21 de diciembre).

Cualquier llamada al concepto constitucional de extraordinaria y urgente necesidad no se compadece con el hecho de que nos encontramos ante un Real Decreto-ley cuya aplicación, de facto y a los efectos del presente recurso contencioso-administrativo, se demora durante nueve meses. Es evidente que no cabe hablar de extraordinaria y urgente necesidad cuando el RDL podría haber resuelto la situación, regulándola directamente. Es el propio legislador quien, con su irregular actuación, evidencia que la decisión aquí criticada no era merecedora de la calificación de extraordinaria y urgente, lo que confirma la vulneración del artículo 86 de la Constitución.

Teniendo en cuenta que se ha contado con meses para la aprobación de la Orden TED/1232/2022, no se acierta a comprender el motivo por el que no se ha acudido al procedimiento de urgencia legalmente previsto o a la aprobación reglamentaria de una Orden que el Gobierno estaba obligado a dictar por expreso mandato del RD 413/2014 y la Ley 24/2013. Nada obsta, por tanto, para afirmar que, a través del citado Real Decreto-Ley, se adoptó una regulación que no se correspondía con la supuesta urgencia debiendo haber acudido a las alternativas ofrecidas por el ordenamiento jurídico para la aprobación de una norma con rango de Ley, aunque fuera por el procedimiento de urgencia o de una norma reglamentaria suficiente.

4.2. Inconstitucionalidad derivada por la infracción de los límites materiales de los decretos-leyes.

Además del presupuesto habilitante a que hemos hecho referencia en el apartado anterior, el artículo 86.1 de la Constitución impone una condición material para que pueda adoptarse un decreto-ley, consistente en la prohibición de que puedan «afectar [entre otras materias] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I».

Tendremos ocasión de insistir en este extremo en los apartados siguientes, pero debemos considerar que tal prohibición no se ha respetado en el RDL 10/2022 en relación con los artículos 33 y 38 de la Constitución, ambos incluidos en el citado Título.

4.3. Los artículos 5.1 y 5.5 del Real Decreto-ley vulneran el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la Constitución. Asimismo, arbitrariedad de la decisión adoptada por el legislador de urgencia, vulnerando el indicado precepto.

Hemos acreditado en el Fundamento de Derecho Primero la vulneración del principio de seguridad jurídica. La misma argumentación entonces desarrollada justifica que tal vulneración se impute al propio RDL 6/2022. Esta norma urgente es de la que resulta la modificación extemporánea del régimen de actualización aplicable a la Instalación. Y, asimismo, de la que resulta que no se acudan a valores reales o que, al contrario de lo acontecido en otros RRDDLL, no se impida un efecto retroactivo.

Todo ello determina la vulneración del principio de seguridad jurídica, relacionado con el de confianza legítima, conforme ha declarado esa Sala en su Sentencia de 6 de abril de 2017.

Se vulnera, por tanto, el principio de seguridad jurídica, que dimana del artículo 9.3 y que ha de ponerse en relación con los principios de buena fe ( artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) y la interdicción de la arbitrariedad.

Muestra inequívoca de la arbitrariedad reseñada es que ni siquiera es posible atacar los razonamientos técnicos que justificarían la medida impuesta, pues se desconocen dado que, como hemos dicho, ninguna justificación encontramos en el texto legal analizado ni en la que lo desarrolla.

4.4. El alcance retroactivo de la medida impuesta por el Real Decreto-ley 6/2022 determina, asimismo, su inconstitucionalidad, ex artículo 9.3 de la CE.

Nos remitimos a este respecto, asimismo, a lo indicado en apartados anteriores y a lo declarado en sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2016.

4.5. Los artículos 5.1 y 5.5 del Real Decreto-ley 6/2022 vulneran el derecho a la propiedad establecido en el artículo 33 de la CE y el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En efecto, la Constitución prohíbe la privación de los bienes y derechos salvo causa de interés social o utilidad pública. Y previa la correspondiente y adecuada compensación.

Tal previsión se reconoce como uno de los pilares esenciales de nuestro Estado de Derecho que, igualmente, tiene reconocimiento en el ámbito comunitario al señalar, el artículo 1 del Protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en París el 20 de marzo de 1952.

Debemos tener en cuenta la STC 112/2021, de 13 de mayo, que declara que «ni en la delimitación de la función social de la propiedad (art. 33.2), ni en la regulación del ejercicio de actividades económicas ( art. 38), el legislador está sujeto ex constitutione al test de proporcionalidad que invocan los recurrentes, sino a un canon de justo equilibrio, razonabilidad o adecuación de las medidas al objetivo perseguido, y al respeto del contenido esencial de ambos derechos ( art. 53.1 CE) ».

En efecto, toda privación del derecho de propiedad o de derechos o intereses de contenido patrimonial realizada por los poderes públicos, por causa de utilidad pública o interés social, participa, materialmente, de la naturaleza jurídica de la expropiación forzosa, abstracción hecha de la denominación formal que reciba, de las figuras con naturaleza afín y del instrumento jurídico que la produzca. Así lo reconoce el TC, entre otras, en su sentencia 48/2005, de 3 de marzo, y, en el mismo sentido, la STC 112/2006, de 5 de abril.

De lo anterior deriva la importancia del concepto material y abstracto de expropiación forzosa, pues es el que permite calificar, como expropiatoria, una medida directamente impuesta, o autorizada, por una Ley y que, o bien, no sea tratada en ella como tal; o bien, no cubra adecuada, o suficientemente, las garantías constitucionalmente exigidas.

Por tanto, se puede afirmar que la calificación que la Ley materialmente expropiatoria haga de sí misma, de las medidas adoptadas, o de los sujetos, objeto o causa de su regulación, resulta irrelevante: si contiene una medida materialmente expropiatoria, ha de ser tratada como una expropiación y el particular conservará íntegras sus garantías, en particular, la indemnizatoria, pues estas tienen su origen directo, e inmediato, no ya en la propia la Ley, sino en la propia Constitución.

4.6. El mecanismo de minoración de la retribución establecido en el Real Decreto-ley 6/2022 vulnera el principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 de la Constitución y el artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

De acuerdo a una constante doctrina constitucional, este principio no se limita a un derecho a la implantación de la actividad, sino que se completa con el derecho al ejercicio de dicha libertad de empresa, esto es, que existe un derecho a que la actividad se desarrolle sin impedimentos por parte de la Administración o los poderes públicos que la hagan imposible.

Debemos remitirnos a lo ya señalado anteriormente. Se impone a recurrente soportar un coste que no estaba previsto cuando previó el desarrollo de su actividad para el año 2022, poniendo en riesgo su operación y, en consecuencia, su propia supervivencia en el tráfico jurídico.

De lo expuesto resulta, asimismo, la inconstitucionalidad de los artículos 5.1 y 5.5 del Real Decreto-ley 6/2022.

5/Sobre la procedencia de reconocimiento de situación jurídica individualizada: han de ser indemnizados los daños y perjuicios ocasionados.

Como ha sido indicado, la Orden TED/1232/2022 incurre en diversos vicios que han de conducir a la anulación de aquellas partes y disposiciones de esta que determinan la fijación del RRE que afecta a la Instalación denominada JA-16, titularidad de la demandante, incluida en la IT-00855.

Resulta indubitado, como ha quedado expuesto, que la Orden TED/1232/2022 debió haber fijado una Ro que fuese suficiente para cubrir los costes de explotación de una instalación tipo y que, asimismo, fuesen ajustados a la realidad. Ello ha de conducir, como ha sido indicado con anterioridad, a la declaración de invalidez de aquellos preceptos de la Orden TED/1232/2022 que determinan la retribución de la instalación tipo IT-00855.

Como consecuencia de tal anulación, y con base en lo establecido en el artículo 31.2 de la LJCA, procede el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente, debiéndose indemnizar a esta por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de los parámetros que no son conformes a derecho (relativos a la determinación de la retribución correspondiente a la IT-00841), en la cuantía económica correspondiente a la retribución que se ha dejado de percibir. Con base en los citados preceptos, procede adoptar las medidas que sean necesarias para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada de mi representada, que se concretan en la siguiente pretensión, adicional a la anulación de la Orden TED/1232/2022.

Especialmente ilustrativa resulta en este sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2016 (recurso 505/2014), que reconoció la pretensión indemnizatoria formulada por la demandante, por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de los parámetros que la propia Sentencia declaró nulos en la cuantía económica correspondiente a la retribución dejada de percibir. Y en la misma línea pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 (recurso 509/2014) y 16 de marzo de 2017 (recurso 430/2014).

En el caso que nos ocupa, y como resulta del informe pericial, debe considerarse que el importe de la indemnización ha de ser fijado directamente en la sentencia que se dicte, toda vez que los valores a los que alude el citado informe son los que efectivamente determinan el perjuicio sufrido. O, en su caso, y con carácter supletorio, en ejecución de sentencia.

Por todo ello solicita:

(i) que se declare la nulidad de la Orden TED/1232/2022;

(ii) Subsidiariamente, si se considera que la actualización de parámetros operada por la Orden TED/1232/2022 está justificada por Orden IET/1345/2015, que sea anulada esta a través de un recurso indirecto;

(iii) Que se restablezca la situación jurídica individualizada de la demandante reconociendo su derecho a ser indemnizada en la cuantía correspondiente a 0,85 millones de euros en cuanto a la retribución a la operación y 1,391 millones de euros de retribución a la inversión.

(iv) Subsidiariamente, para el caso de que considere que no procede el restablecimiento de la situación jurídica individualizada señalado en el apartado anterior, se ordene a la Administración demandada que dicte una nueva Orden Ministerial que no adolezca de los vicios denunciados en el presente escrito de demanda; esto es, que no incurra en una retroactividad prohibida y que garantice el derecho de las instalaciones incluidas en la IT-00855 a recibir una Ro que les permita recuperar sus costes de explotación realmente incurridos.

(v) Subsidiariamente, para el supuesto en el que considere que la Orden TED/1232/2022 tiene amparo en los artículos 5.1 y 5.5 del Real Decreto-ley 6/2022, que se plantee cuestión de inconstitucionalidad.

SEGUNDO.La Abogacía del Estado, tras hacer una cumplida reseña del marco normativo aplicable, se opone a los argumentos de impugnación esgrimidos por la demandante aduciendo las razones que pasamos a sintetizar.

1/Sobre la extemporaneidad de la Orden TED/1232/2022. Arbitrariedad y aplicación retroactiva.

1.1. En relación con la aprobación extemporánea de la Orden TED/1232/2022

Sostiene la recurrente que, con el fin de garantizar la recuperación de costes de las instalaciones y una rentabilidad razonable, la actualización retributiva no solo debe ser periódica, sino que también debe ser puntual y, en otro caso, se incumple la LSE ya que no es posible adoptar las decisiones adecuadas sobre compra de materias primas, ni las relativas a la operación o parada de las instalaciones.

No obstante, como también apunta el recurrente en su exposición, para abordar el asunto no puede prescindirse de lo dispuesto en el artículo 5 del RD-ley 6/2022, que crea un nuevo semiperiodo retributivo e incorpora algunos cambios en los parámetros retributivos, disponiendo que se aplicarán desde el 1 de enero de 2022, esto es, con carácter retroactivo.

Desde esa perspectiva, respecto de la Orden TED/1232/2022, las quejas del recurrente deberían limitarse a los efectos del retraso en su aprobación, sin que puedan extenderse a los efectos en la retribución que proceden directamente del Real Decreto-ley 6/2022.

La recurrente cita los informes de la CNMC que recomiendan una mayor regularidad en la aprobación de las actualizaciones de parámetros. No obstante, queremos dejar sentado que esas apreciaciones de la CNMC no dejan de ser recomendaciones, para mejorar el procedimiento, sin que la falta de observancia de las mismas constituya una infracción.

A lo que podría añadirse, por una parte, que las órdenes dictadas en 2022 (Orden TED/1232/2022 y 1295/2022), son las que se han dictado con menor demora desde 2020 ya que en ambos casos se han dictado dentro del ejercicio al que afectan; y por otra, desde una perspectiva más general, que la Administración del Estado ha realizado desde el año 2020 una labor normativa de gran calado en el sector de la energía eléctrica, con el fin de atajar los problemas planteados por el COVID-19 y por la escalada de precios del gas natural, que se ha reflejado en la aprobación de numerosos decretos-leyes, lo que explica, al menos en parte, el retraso en la aprobación de otras normas.

Señala la actora que el artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2022 fijó un plazo de dos meses para la aprobación de la orden, y esta resultó finalmente aprobada seis meses más tarde. Pues bien, teniendo en cuenta que la Orden TED/1232/2022 es un acto administrativo, cabe recordar que, según el artículo 48.3 LPAC, la realización de actuaciones administrativas fuera de plazo solamente determinará su anulabilidad "cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

Es el caso de que la Orden recurrida merece la calificación de acto administrativo pues no hace sino observar estrictamente las previsiones contenidas en la normativa de aplicación, particularmente, el artículo 5 del del Real Decreto-ley 6/2022, a cuyo mandato responde el dictado de la Orden y con arreglo al cual, además, aplica la metodología contenida en el Decreto 413/2014 y en la Orden 1345/2015.

Estamos, como se ha dicho, ante un acto administrativo, y el plazo de dos meses establecido en el RD-ley 6/2022, no puede considerarse esencial, dado que la metodología aprobada hacía previsible el contenido del acto. A lo que cabe añadir que el procedimiento de aprobación de la orden se inició dentro de ese plazo, en mayo de 2022, con el trámite de información pública de la propuesta.

En las circunstancias descritas no puede hablarse de inactividad u omisión reglamentaria que podría predicarse de una disposición de carácter general pero no de la Orden recurrida.

1.2. Supuesta vulneración del artículo 9.3 de la Constitución al incurrir en retroactividad prohibida.

En este punto también se hace necesario diferenciar entre las consecuencias jurídicas derivadas del Real Decreto-ley 6/2022 y las que pueden imputarse a la Orden TED/1232/2022.

La demanda nos dice que el Real Decreto-ley 6/2022 modifica de forma extemporánea los parámetros fijados en la Orden TED/171/2020 y que el impacto retroactivo se concreta en el art. 5.6 de dicho Real Decreto -ley, que incorpora la posibilidad de que la aplicación del ese precepto determine una minoración de la retribución percibida con carácter provisional por las instalaciones.

La demanda incluye un fundamento de derecho en el que se cuestiona la constitucionalidad del Real Decreto-ley 6/2022, entre otras razones, por su carácter retroactivo. Al responder a ese fundamento haremos referencia a la retroactividad de esta norma.

Por lo que se refiere a la Orden objeto del presente recurso, la demanda parece establecer una relación entre la aplicación retroactiva y la circunstancia de que «la actualización del precio del combustible biomasa acordado por la Orden TED/1232/2022 no se corresponde con el coste soportado realmente por tal concepto, como expone con toda claridad el informe pericial».

Por nuestra parte, no podemos compartir esa apreciación por dos razones; en primer término, porque la aplicación de la metodología vigente a 1-1-2022, incluso si prescindimos del Real Decreto-ley no hubiera determinado que se revisara el coste del combustible en los términos pretendidos por el recurrente; y, en segundo lugar, porque la solicitud de que se actualice el coste nada tiene que ver con la retroactividad.

En ese sentido, el hecho de que la MAIN recoja que los interesados y la CNMC en sus informes critiquen el mantenimiento de la tasa anual de actualización del 1% del precio de la biomasa, no determina la nulidad de la orden por falta de atención a esas peticiones, ni que con ello se asuma por la Administración la producción de un perjuicio con impacto retroactivo.

Al menos hemos de convenir en que la decisión de modificar la tasa de actualización del precio de la biomasa es un asunto ajeno a la retroactividad; la procedencia de esa actualización requiere de una fundamentación autónoma, independiente de la posible aplicación retroactiva de la Orden.

Por lo demás, insistimos en que la posible aplicación retroactiva de la Orden impugnada deriva de lo previsto en el RD-ley 6/2022. En este sentido la Disposición final segunda de la Orden TED/1232/2022, dispone: «La presente orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado". En todo caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.6 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, los valores de los parámetros retributivos establecidos en esta orden serán de aplicación desde el 1 de enero de 2022.»

Como resulta del propio tenor literal de la disposición transcrita, la misma no hace otra cosa que recoger literalmente la previsión del art. 5.6 RD-Ley 6/2022, que ordenó que los nuevos parámetros retributivos se aplicaran desde el 1-1-2022.

Si la Orden impugnada recoge literalmente lo previsto en una norma que tiene rango de ley, la posible infracción del principio de irretroactividad debería imputarse a esta última y no a la Orden ministerial. Nos encontramos ante un acto administrativo cuya eficacia retroactiva viene expresamente contemplada en una norma con rango de ley, lo que desplaza hacia esta última el centro de atención.

1.3. Invocada arbitrariedad de la Orden TED/1232/2022.

Según la recurrente la Administración impone una tasa de actualización del precio del combustible biomasa a sabiendas de que no permite la recuperación del coste incurrido. Dicho de otro modo, si se conoce la alteración del coste por el regulador y el mismo se fija a posteriori,no debería ignorarse esa realidad a la hora de aprobarse una actualización de los parámetros.

Como punto de partida, para dar respuesta a la demanda, damos aquí por reproducido el artículo 14.7 LSE, transcrito al exponer la normativa sobre el régimen retributivo específico. En idéntico sentido, el artículo 17.1 del Real Decreto 413/2014 declara: «La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.».

Preceptos que cabe interpretar en el sentido de que establecen un límite máximo a los ingresos de Régimen Retributivo Específico de forma que «no sobrepasará [el régimen retributivo] el nivel mínimo necesario para cubrir los costes» y garantizar «una rentabilidad razonable».

Además, el principio de suficiencia de la retribución en el régimen específico debe predicarse en consideración al devenir de todo el período de devengo de la retribución (según queda definido en el artículo 28 del Real Decreto 413/2014 que toma en consideración la total vida útil regulatoria de la instalación), y no parcial y coyunturalmente, en función de circunstancias de esta misma naturaleza.

Carece de sentido propugnar una modificación parcial de la metodología utilizando parte de los componentes de la formulación y otros no, según convenga en cada momento al demandante, ya que la propia esencia de la metodología perdería su sentido económico y jurídico.

Será al final del período de devengo de la retribución del régimen específico cuando procederá apreciar la suficiencia o no de la retribución percibida por el titular de la instalación y cuando, en consecuencia, se podrá invocar o no, respectivamente, la vulneración de los preceptos que establecen la suficiencia de la retribución.

La metodología toma en cuenta la vida útil regulatoria y la voluntad de garantizar una rentabilidad razonable para cada instalación, sin garantizar que se retribuyen los costes reales y mucho menos que ha de ser así en un momento concreto, como parece perseguir el recurrente, sobre la base del cálculo efectuado por el perito.

Ciertamente, la metodología de actualización establecida en la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, lleva aplicándose desde su aprobación en 2015 para todos los semestres incluidos en cada periodo regulatorio, lo que está permitiendo que las empresas puedan operar, amortizar sus inversiones y alcanzar una rentabilidad razonable, mientras no se acredite lo contrario, partiendo para ello del precio de cada combustible establecido en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio (orden de partida del régimen retributivo específico), que fue el precio reconocido en 2014 y en el primer semestre de 2015, y su revisión en la Orden TED/171/2020 por afectar a un nuevo periodo regulatorio.

El valor de la metodología no se pierde por el hecho de que las actualizaciones se aprueben con retraso, como hemos tratado de acreditar y, en consecuencia, el mero retraso no exige, en términos de atribuir un derecho al titular de la instalación, una revisión metodológica con la finalidad de aplicar los precios reales.

Para reforzar su argumentación, la recurrente cita la STS de 16 de diciembre de 2020 (recurso 11/2019 ), que se pronuncia sobre el recurso interpuesto contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, en la que, como constata la Sala, se aplicaron los valores reales que ya eran conocidos al tiempo de su aprobación. No obstante, la Orden TEC/1174/2018, confirmada por el TS en la sentencia de 16 de diciembre de 2020 (recurso 11/2019), que toma en cuenta valores reales, se dicta como consecuencia de unas circunstancias singulares, que impiden que el criterio seguido por la Administración en ese caso pueda trasladarse a otros como el que nos ocupa.

En fin, en la citada sentencia de 16 de diciembre de 2020 (recurso 11/2019) el Tribunal Supremo no confirma, como dice el recurrente, «que el Regulador ha de actualizar la retribución ajustándola a los costes realmente incurridos» pues deja abierta la puerta a que se puedan emplear estimaciones de costes aun cuando ya se conozcan los costes reales. Ese mismo criterio se refleja en la STS de 9 de julio de 2020 (recurso 14/2019), también invocada por la parte recurrente, en cuanto pondera las circunstancias que concurren, pero sin imponer con carácter general el criterio que sostiene la parte actora.

Por último, es cierto, y así lo afirma la demanda, que las estimaciones iniciales fijadas por Orden TED/171/2020 han sido modificadas en la Orden TED/1232/2022, pero los cambios se han producido en virtud del mandato contenido en una norma de rango legal como es el Real Decreto-ley 6/2022 y en la medida necesaria para cumplir ese mandato

1.4. En relación con la supuesta vulneración del principio de seguridad jurídica y demás principios de buena regulación del artículo 129 LPAC.

Este apartado de la demanda hace referencia a los principios de buena regulación el art. 129 LPAC, comenzando por el principio de seguridad jurídica, que considera vulnerado por su relación con los principios de interdicción de la arbitrariedad e irretroactividad, que ya han sido abordados en los apartados precedentes, a los que nos remitimos.

Sobre el principio de seguridad jurídica, traemos a colación la sentencia de esta Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, de fecha 13 de junio de 2019, dictada en el recurso 681/2017, en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, con cita de otras sentencias anteriores, se exponen argumentos que hacemos nuestros en cuanto de plena aplicación al caso que nos ocupa aunque referidos a un supuesto de mucho mayor calado, relativo a cambio del sistema retributivo de la producción de energía eléctrica.

Adicionalmente, es necesario señalar que el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, era totalmente previsible ante la situación excepcional de altos precios del mercado eléctrico como consecuencia de la Guerra de Ucrania.

La diferencia tan excepcional entre los precios estimados en la anterior Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, y los precios reales habría producido una sobre retribución de las instalaciones provocando que éstas alcanzaran una rentabilidad superior a la rentabilidad razonable establecida en el 7,398 %, incumpliendo claramente tanto la normativa del sector eléctrico como la normativa de ayudas de Estado.

Para completar nuestra argumentación es necesario señalar que la decisión adoptada en el Real Decreto-ley 6/2022 no fue repentina y muchas otras medidas habían sido adoptadas con anterioridad, poniendo de manifiesto la situación de excepcionalidad existente. Pueden citarse en este sentido las siguientes normas : Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio: Real Decreto-ley 12/2021, de 24 de junio ; Real Decreto-ley 17/2021, de 14 de septiembre; Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre. Sin olvidar que con posterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, el legislador continuó adoptando medidas excepcionales (reales decretos-leyes 10/2022, de 13 de mayo; 17/2022, de 20 de septiembre; 20/2022, de 27 de diciembre y 5/2023 de 28 de junio.

No ya solo en el ámbito de nuestro Ordenamiento interno sino, también, en el marco comunitario, el 13 de octubre de 2021, se dicta la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, relativa a un Conjunto de medidas de actuación y apoyo para hacer frente al aumento de los precios de la energía. Posteriormente, el 8 de marzo de 2022, la Comunicación «REPowerEU: Acción conjunta para una energía más asequible, segura y sostenible» de la Comisión ofreció más orientaciones a los Estados miembros sobre cómo reducir el aumento de los precios de la electricidad para los hogares y las empresas, y sobre cómo utilizar los elevados beneficios obtenidos por algunos productores de electricidad para financiar estas medidas. Y el 23 de marzo de 2022, viendo que la situación de precios de la energía, lejos de resolverse, se había recrudecido, se dicta la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la Seguridad del suministro y precios de la energía asequibles: opciones para adoptar medidas inmediatas y prepararse para el próximo invierno.

Teniendo en cuenta que las medidas citadas no son suficientes para la consecución de sus objetivos, se aprueba posteriormente el Reglamento (UE) 2022/1854 del Consejo, de 6 de octubre de 2022, relativo a una intervención de emergencia para hacer frente a los elevados precios de la energía. Es importante señalar que este es un Reglamento del Consejo, tramitado al amparo del artículo 122.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, motivado por la situación de emergencia de la que se pueden derivar dificultades graves en el suministro de determinados productos, especialmente en el ámbito de la energía.

La exposición de motivos de este Reglamento (UE) 2022/1854 ilustra con detalle la situación de excepcionalidad vivida en el ámbito energético que se concretó en el extraordinario y repentino aumento de los precios de la electricidad, que «difiere claramente de una situación normal de mercado de precios máximos ocasionales».

La anterior enumeración de comunicaciones y normas emanadas del ámbito comunitario tiene únicamente por objeto acreditar que la situación vivida en los precios de mercado desde el año 2021 fue absolutamente imprevista y extraordinaria.

Por las razones expuestas no puede afirmarse que el artículo 5 del Real Decreto-Ley 6/2022 haya vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Ello es suficiente, a nuestro modo de ver, para negar que la Orden TED/1232/2022, dictada en desarrollo del Real Decreto-Ley 6/2022, haya incurrido en infracción de esos principios.

Para denunciar que la Orden impugnada ha infringido de manera autónoma los principios de seguridad jurídica y confianza legítima habría sido necesario que la recurrente acreditara: (i) que la Orden se aparta de las premisas fijadas en el artículo 5 del Real Decreto-ley, y (ii) que, como consecuencia de ese desconocimiento de las premisas, altera de manera sorpresiva, por sí sola, el statu quoderivado del real decreto-ley.

Sin embargo, la demandante no acredita, ni razona, la concurrencia de esas dos circunstancias, por lo que la Orden recurrida no infringe el principio de seguridad jurídica.

Por último, el recurrente sostiene que la Orden impugnada ha infringido los principios de necesidad, transparencia y proporcionalidad. Esta alegación no va acompañada de un auténtico razonamiento que la sostenga, limitándose a remitirse a los argumentos ya vertidos en su escrito en anteriores fundamentos.

Por nuestra parte, consideramos que la exposición de las normas dictadas en el periodo considerado para paliar los efectos del incremento de precios, es suficiente para descartar la vulneración de los mencionados principios.

2/Sobre la vulneración del principio de suficiencia retributiva.

2.1. Introducción: el principio de suficiencia retributiva

Bajo este apartado la recurrente expone los principales caracteres del régimen retributivo específico y del principio de suficiencia, que se basa en los siguientes hitos: cobertura de los costes de explotación, recuperación de la inversión y reconocimiento de una "rentabilidad razonable".

Para dar respuesta a la demanda, partiremos del artículo 14.7 LSE, en cuya virtud: «El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado».

Por su parte, el artículo 17.1 del Real Decreto 413/2014 establece: «La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.».

Preceptos que cabe interpretar en el sentido de que establecen un límite máximo a los ingresos de Régimen Retributivo Específico de forma que «no sobrepasará [el régimen retributivo] el nivel mínimo necesario para cubrir los costes» y garantizar «una rentabilidad razonable».

Además, el principio de suficiencia de la retribución en el régimen específico debe predicarse en consideración al devenir de todo el período de devengo de la retribución (según queda definido en el artículo 28 del Real Decreto 413/2014 que toma en consideración la total vida útil regulatoria de la instalación), y no parcial y coyunturalmente, en función de circunstancias de esta misma naturaleza.

Desde esta perspectiva, carece de sentido propugnar una modificación parcial de la metodología utilizando parte de los componentes de la formulación y otros no, según convenga en cada momento al demandante, ya que la propia esencia de la metodología perdería su sentido económico y jurídico.

Será al final del período de devengo de la retribución del régimen específico cuando procederá apreciar la suficiencia o no de la retribución percibida por el titular de la instalación y cuando, en consecuencia, se podrá invocar o no, respectivamente, la vulneración de los preceptos que establecen la suficiencia de la retribución.

La metodología toma en cuenta la vida útil regulatoria y la voluntad de garantizar una rentabilidad razonable para cada instalación, sin que esa garantía se extienda a la remuneración de los costes reales y mucho menos que haya de ser así en un momento concreto, como parece perseguir el recurrente.

El objetivo del Régimen Retributivo Específico es garantizar una rentabilidad razonable a lo largo de la vida útil de la instalación, por lo que el análisis de los costes de combustible debe realizarse en el largo plazo y no circunscribirse a un periodo de tiempo semestral o anual en el que pueden darse circunstancias concretas que desvirtúen el análisis.

En resumen, la rentabilidad razonable de las instalaciones debe examinarse en toda su perspectiva temporal, teniendo en cuenta su vida útil regulatoria, y si se adopta este enfoque no queda acreditado que la instalación de la recurrente no haya disfrutado de una «rentabilidad razonable».

2.2. El principio de suficiencia retributiva en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La recurrente menciona en este apartado, como ejemplo de doctrina sobre la suficiencia retributiva, la STS de 20 de junio de 2016, que anula la Orden IET/1045/2014 en cuanto no diferencia los parámetros retributivos que se han de aplicar a las plantas de tratamiento de purines.

Nos parece que la cita de esa sentencia no aporta nuevos argumentos, al margen de que esa Sala reconozca en la misma la vigencia del principio de suficiencia retributiva. En cualquier caso, el mero reconocimiento de ese principio no determina, como pretende el recurrente, «la estimación del presente recurso contencioso-administrativo y la anulación de la Orden TED/1232/2022».

2.3. Vulneración del principio por la Orden TED/1232/2022: incorrecta estimación de los costes de explotación de la instalación. Informe pericial.

Sobre la base de que la actualización plasmada en la Orden TED/1232/2022 es posterior al periodo afectado, la recurrente sostiene, con apoyo en la prueba pericial practicada, que no es razonable mantener, como hace el acto impugnado, la adecuación de una tasa de actualización del 1% anual del precio de la biomasa.

Para contestar a este fundamento expondremos en primer lugar una serie de consideraciones generales sobre el coste de la biomasa:

En términos generales la biomasa es materia orgánica que se utiliza como fuente energética. Es por lo tanto un concepto muy amplio, que engloba una gran variedad de materiales de diversos orígenes y con características y precios distintos.

La definición de la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables es también amplia: se define la biomasa como la fracción biodegradable de los productos, residuos y desechos de origen biológico procedentes de actividades agrarias, incluidas las sustancias de origen vegetal y de origen animal, de la silvicultura y de las industrias conexas, incluidas la pesca y la acuicultura, así como la fracción biodegradable de los residuos, incluidos los residuos industriales y municipales de origen biológico.

Desde el punto de vista retributivo el Real Decreto 413/2014 establece dos grupos de instalaciones de biomasa, en función del tipo de combustible, que son:

«6. Grupo b.6 Centrales de generación eléctrica o de cogeneración que utilicen como combustible principal biomasa procedente de cultivos energéticos, de actividades agrícolas, ganaderas o de jardinerías, de aprovechamientos forestales y otras operaciones silvícolas en las masas forestales y espacios verdes, en los términos que figuran en el anexo I. Se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 90 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior.

8. Grupo b.8 Centrales de generación eléctrica o de cogeneración que utilicen como combustible principal biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal en los términos que figuran en el anexo I. Se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 90 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior.»

Se reconoce un coste para cada grupo de biomasas. El coste reconocido para la biomasa b.6 es más elevado que el reconocido para la biomasa b.8. También es posible para una instalación utilizar parte de combustibles clasificados en el b.6 y parte clasificados en b.8. En ese caso se denomina instalación híbrida.

Llegados a este punto es preciso poner de relieve la dificultad de establecer cuál es el precio real de la biomasa y las limitaciones que surgen cuando éste se quiere hacer corresponder con un índice concreto. Es por eso, que las recomendaciones contenidas en los informes de la CNMC son difíciles de implementar.

El primer escollo es que no existe un mercado de biomasa que pueda designarse como tal, y asimismo, carecemos de indicadores adecuados para estimar su precio a futuro. En esas circunstancias, la metodología se basa en actualizar el precio de la biomasa con el Índice de Precios del Consumo (IPC).

Además, no existe un único producto, sino que, como se ha expuesto en el apartado anterior, el concepto de biomasa abarca una gran cantidad de productos diferentes.

Podría pensarse que una forma precisa de conocer el precio real de mercado de la biomasa es basarse en los costes en los que los titulares de las plantas incurren en la compra de la biomasa (contabilidad de costes), sin embargo, estos datos tampoco son representativos del sector, ya que en muchos casos los proveedores de la materia prima son empresas del mismo grupo empresarial.

A modo de conclusión puede decirse que a falta de un mercado y atendida la diversidad de tipologías del combustible, la fijación de un precio para la biomasa deviene prácticamente imposible, lo que justifica la adopción de una fórmula sencilla, vinculada a la evolución del IPC esperado.

2.4. La Administración no estaba obligada a aplicar la metodología de la Orden IET/1345/2015.

A juicio de la demandante, la Administración ha ignorado que la revisión de los parámetros en 2022 no se limita a una actualización semestral de la Ro sino que actualiza la estimación del precio de mercado y los parámetros directamente relacionados con ese parámetro, de manera que no venía obligada a observar la metodología de la Orden IET/1345/2015 y la actualización debía hacerse corrigiendo las desviaciones respecto de periodos anteriores (en particular, en relación con el precio del combustible).

Cita en su apoyo la STS de 16 de junio de 2021 (recurso 213/2020), que se pronuncia sobre la Orden TED/171/2020, y pone como ejemplo el método de actualización de los parámetros para el semiperiodo 2023-2025.

Frente a esas alegaciones reiteramos que la actualización por Orden TED/1232/2022 se sujeta a las pautas fijadas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2022, y que este último impone aplicar la metodología de la Orden IET/1345/2015 en lo que se refiere a la actualización del coste del combustible, de la misma manera que si se tratara de un nuevo semiperiodo regulatorio.

En ese sentido, no apreciamos diferencia alguna con la actualización que se lleva a cabo en otros semiperiodos que la recurrente cita como ejemplo.

La singularidad del Real Decreto-ley 6/2022 es que permite actualizar los precios de mercado estimados, sin afectar por ello a la metodología aplicable a la actualización del coste del combustible.

2.5- El ordenamiento comunitario ampara la recuperación de costes de las instalaciones.

El recurrente destaca que, a pesar de lo extraordinario de la situación, no hay ninguna norma, ni comunicación de la Unión Europea que haya querido exigir el sacrificio o carga que se ha impuesto al impedir la recuperación de los costes de las instalaciones, y que el Reglamento (UE) 2022/1854 del Consejo de 6-10-2022, relativo a una intervención de emergencia para hacer frente a los precios de la energía, permite determinadas intervenciones en el mercado, siempre que se garantice que «las inversiones y los costes de funcionamiento estén cubiertos».

Nos parece que la parte actora invoca criterios o principios generales sin vincular su posible infracción con el contenido de la Orden impugnada, prescindiendo del examen de las normas con rango de ley que han fijado el alcance de la intervención en el mercado de la electricidad, con particular incidencia en el régimen retributivo específico, entre las que pueden citarse los reales decretos-leyes 6/2022, 10/2022 y 17/2022.

De ello resulta que el principio enunciado en este fundamento de derecho queda huérfano de una verdadera fundamentación, en la medida en que negamos que la Orden ministerial impugnada hayan causado, por sí misma, perjuicio alguno a la recurrente.

3/En relación con la impugnación subsidiaria de la Orden IET/1345/2015.

En este fundamento la recurrente insiste en que la Administración no estaba obligada a aplicar, en cuanto al coste del combustible, la metodología de la Orden IET/1345/2015, y menciona, a modo de ejemplo que acredita esa posibilidad, la Orden TED/1295/2022, que ha eliminado la aplicación del índice Henry Hub, para la fijación del precio del gas.

Sobre esas premisas, la demanda formula recurso indirecto contra la Orden IET/1345/2015, en aplicación de lo previsto en el artículo 26 de la LJCA, sobre la base de los motivos desarrollados en el presente escrito de demanda.

Atendido el fundamento de la impugnación indirecta de la Orden IET/1315/2022 no nos queda sino remitirnos al resto de los fundamentos contenidos en la presente contestación a la demanda.

Sí que dejamos apuntado que si la Sala acepta que debe aplicarse la metodología de la Orden IET/1315/2015 y entiende que no se vulnera el principio de suficiencia retributiva, que es el supuesto del que parte la recurrente, no habría motivo alguno para declarar la nulidad de la Orden TED/1232/2022.

4/Sobre la petición subsidiaria relativa a la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 6/2022.

Procederemos por separado al tratamiento de cada uno de los motivos de inconstitucionalidad que plantea la recurrente:

4.1. Falta del presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad para la implementación del mecanismo de minoración de la retribución establecido en el Real Decreto-ley 6/2022: vulneración del artículo 86 de la Constitución.

Ciertamente, la noción de «extraordinaria y urgente necesidad» constituye «un límite jurídico» ( SSTC 23/1993, de 21 de enero, FJ 4; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3) a la actuación mediante Decreto-ley, susceptible por tanto de una fiscalización jurisdiccional a fin de acomodar el uso de dicho tipo de fuente a la Constitución. Sin embargo, frente a cuanto se sostiene de contrario, esta caracterización no ha sido obstáculo para que el Tribunal Constitucional haya reconocido en la apreciación de este presupuesto habilitante del Decreto-ley, esto es, la situación de extraordinaria y urgente necesidad, un importante y relevante predominio al juicio meramente político de los órganos a los que les incumbe la dirección política del Estado, lo que no excluye, con el alcance que seguidamente se precisará, su control jurisdiccional por parte del propio Tribunal.

En el caso que nos ocupa, el contenido de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2022 sobre la materia es suficientemente demostrativo del cumplimiento de las referidas exigencias, tomando en consideración que no queda limitado, ni mucho menos, al que trascribe la recurrente (como nota 45, al pie de la página 50 de su demanda) y recogido en el apartado IV de dicha Exposición; sino que se hace extensivo a gran parte de los apartados II y III de la misma.

En la delimitación de lo que puede entenderse como «extraordinaria y urgente necesidad», el Tribunal Constitucional, en coherencia con la concepción flexible que mantiene sobre la legislación de urgencia, ha descartado que el presupuesto habilitante del Decreto-ley pueda identificarse con «situaciones de necesidad absoluta o extrema», considerando como tales aquellas en las que pueda existir un peligro grave o inminente para el sistema constitucional, para el orden público, entendido como normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y normal funcionamiento de los servicios públicos, o, en fin, para la vida colectiva ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 60/1986, FJ 3). Esta falta de identificación del presupuesto habilitante del Decreto-ley con situaciones de necesidad absoluta o extrema ha de conducir a rechazar su posible equiparación con los estados de alarma, excepción y sitio regulados en el art. 116 CE ( STC 6/1983, FJ 5). Por el contrario, el Tribunal Constitucional ha postulado una concepción más amplia de la «extraordinaria y urgente necesidad» identificándola con «situaciones de necesidad relativa», que refiere, además, a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en el plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes» ( SSTC 6/1983, FJ 5; 111/1983, FJ 6). De modo que para el Tribunal Constitucional el presupuesto habilitante del Decreto-ley viene constituido por una situación de necesidad relativa respecto a los objetivos del programa de gobierno que requiera una acción normativa inmediata de rango legal que no puede satisfacerse a través de los procedimientos previstos para la elaboración de la ley (procedimiento ordinario, procedimiento de urgencia, lectura única e, incluso, aprobación por Comisión con competencia legislativa plena). En este sentido, con carácter general, sin perjuicio del análisis que requiere cada caso en concreto, el Tribunal, empleando una fórmula más o menos similar, califica como constitucionalmente lícita la utilización del Decreto-ley «en todos aquellos casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados para la gobernación del país, que por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o que por las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta» ( SSTC 182/1997, FJ 3; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 4).

Queda justificado, en definitiva, el presupuesto habilitante como, también, la conexión de sentido entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella.

Alega la recurrente, por lo demás que «cualquier llamada al concepto constitucional de extraordinaria y urgente necesidad no se compadece con el hecho de que nos encontramos ante un RDL cuya aplicación, de facto y a los efectos del presente recurso contencioso-administrativo, se demora durante nueve meses». Frente a ello, advertir en primer término que mal se compadece esta alegación de falta de aplicación inmediata del Real Decreto-ley 6/2022, cuando menos, con la previsión contenida en su artículo 5.6, de la que resulta la aplicación desde el 1 de enero de 2022 de la actualización de los parámetros prevista en el propio artículo 5.1 del Real Decreto-ley (a la que la recurrente, precisamente, achaca una retroactividad no permitida por el artículo 9.3 de la Constitución).

Respecto a la habilitación reglamentaria que contempla en artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2022, cabe señalar que la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional no ha estimado inconstitucional que se remita al reglamento la regulación definitiva de la materia sobre la que versa el Decreto-ley de acuerdo con las bases que se fijen en el mismo, no resultando necesario, por lo tanto, que aquella regulación se contenga en el Decreto-ley. Lo verdaderamente importante en estos casos, desde el punto de vista constitucional, es que «el Decreto-ley produzca una innovación normativa efectiva y no que el régimen jurídico introducido a través del mismo sea completo o definitivo» ( SSTC 11/2002, FJ 7; 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 5).

Por otra parte, que el Tribunal Constitucional ha resaltado en ocasiones la importancia de que la habilitación reglamentaria esté temporalmente limitada, si bien no ha conferido al incumplimiento de dicho plazo efecto alguno en relación con el enjuiciamiento constitucional del Decreto-ley ( STC 332/2005, FJ 7), en tanto que en otros supuestos, incluso, ha entendido que la circunstancia de que el desarrollo reglamentario del Decreto-ley no esté sometido a un plazo determinado no es óbice para apreciar la conexión de sentido entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad y las medidas adoptadas ( STC 64/2017, de 25 de mayo).

4.2. Inconstitucionalidad derivada por la infracción de los límites materiales de los decretos-leyes.

A este respecto, debe señalarse que la amplitud de esta limitación que impide al Gobierno dictar decretos leyes que "afecten", entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución ha llevado al Tribunal Constitucional a rechazar una interpretación literal del término «afectar», como sinónimo de incidir, pues de lo contrario se reduciría a la nada la funcionalidad del Decreto-ley, ya que es difícil imaginar una regulación que de alguna manera no afecte o incida en cualesquiera de los derechos, deberes y libertades del Título I CE. En consecuencia, ha optado por una interpretación restrictiva del término «afectar», en el sentido de que lo vedado al Decreto-ley es «la regulación del régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I», así como contravenir «el contenido o los elementos esenciales» de alguno de tales derechos, deberes o libertades. Para determinar en cada supuesto si un concreto derecho, deber o libertad ha resultado «afectado», en el significado conferido a este expresión, por un Decreto-ley, ha establecido como criterios a tener en cuenta «la configuración constitucional del derecho afectado en cada caso e incluso su colocación en el texto constitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su Título I, dotados de mayor o menor rigor protector a tenor del art. 53 de la CE» ( SSTC 111/1983, FJ 9; 182/1997, FF.JJ. 6 y 7; 329/2005 , FJ 8).

Es así, por tanto, la recurrente hace supuesto de la cuestión proclamando apodícticamente la vulneración por parte del artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2022 del contenido esencial de los derechos de propiedad y de libertad de empresa consagrados en los arts. 33 y 38 CE, quod non.

4.3. Los artículos 5.1 y 5.5 del Real Decreto-ley 6/2022 vulneran el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la CE. Asimismo, arbitrariedad de la decisión adoptada por el legislador de urgencia, vulnerando el indicado precepto.

Fundamenta la recurrente este apartado argumentando la vulneración por parte del Real Decreto-ley 6/2022 del principio de seguridad jurídica, en su vertiente relativa a la confianza legítima.

Pues bien, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber: (i) que se base en signos innegables y externos; (ii) que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas; y (iii) que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente. Lo que no acontece en este caso teniendo en cuenta los sucesivos cambios habidos, atendido al intenso dinamismo del sector, sometido a una fuerte intervención administrativa, en situación de crisis económica general y, en particular, del sistema eléctrico. De modo que la panorámica sobre la evolución del sistema nos ha de conducir, precisamente, a conclusión contraria a la que postula el recurrente, por lo que no podemos considerar que el cambio normativo producido haya sido sorprendente, inesperado o incoherente respecto de las decisiones normativas anteriores. En fin, los cambios del sistema retributivo no resultaban, en este sentido, imprevisibles, pues estaban fundados en exigencias derivadas del interés público, al adaptar la regulación a esa cambiante situación económica.

En palabras del Tribunal Constitucional «los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13, y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE» ( STC 81/2015, de 30 de abril, FJ 8).

Igualmente, cabe citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016.

4.4. El alcance retroactivo de la medida impuesta por el Real Decreto-ley 6/2022 determina, asimismo, su inconstitucionalidad, ex artículo 9.3 de la Constitución.

El artículo 9.3 de la Constitución garantiza «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales».

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de precisar que el artículo 9.3 de la Constitución no prohíbe con carácter absoluto que las disposiciones generales puedan tener efecto retroactivo (del artículo 2.3 del Código civil ya resultaba previamente lo contrario), sino sólo la retroactividad de las normas sancionadoras en lo que no sean favorables y de las restrictivas de derechos individuales.

Así, por ejemplo, en la STC 42/1986, de 10 de abril, y también la STC 270/2015, de 17 de diciembre.

De manera análoga, el Tribunal Supremo ha recogido esa doctrina constitucional y la ha aplicado en numerosas ocasiones, por ejemplo, en sentencias de 22 de febrero de 2021 (recurso nº 4620/2020) y 24 de abril de 2023 (recurso nº 4558).

Afirma, sin embargo, la recurrente que la previsión contenida en el artículo 5.6 del Real Decreto-ley 6/2022, según la cual «los parámetros retributivos aprobados en virtud del apartado primero de este artículo serán de aplicación desde el 1 de enero de 2022», contraviene la prohibición de retroactividad peyorativa del artículo 9.3 de la Constitución.

Pues bien, en primer término, es necesario tener en cuenta que, como se ha explicado anteriormente, la modificación efectuada no produce un efecto negativo en los derechos conferidos a los productores acogidos al Régimen Retributivo Específico, dado que estos se concretan, no en unos parámetros retributivos, sino en un valor de rentabilidad razonable. Modificar estos parámetros para garantizar el mantenimiento de la rentabilidad razonable, tras el importante incremento en los ingresos de mercado, no se puede considerar que sea una revisión a la baja del derecho conferido.

En tales circunstancias, la denuncia de una vulneración del artículo 9.3 de la Constitución ha de ser rechazada ya que el artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2022, conforme ha quedado expuesto, no introduce limitaciones en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, ni en la esfera general de protección de la persona; tampoco afecta a una situación perfeccionada o patrimonializada por la parte actora cuando la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2022 y de la Orden 1232/2022, de 2 de diciembre, se produce, por supuesto, dentro del período de devengo del régimen retributivo, definido en el artículo 28 del Real Decreto 413/2014; y cuando, ni siquiera, se le había practicado a la recurrente la correspondiente liquidación de cierre del año 2022 por parte de la CNMC de conformidad con el artículo 18 LSE , precepto este que es objeto de desarrollo reglamentario en el artículo 29 del Real Decreto 413/2014 y que ha dado lugar a la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Disposiciones, todas ellas que evidencian el carácter provisional de las "liquidaciones mensuales"realizadas por la CNMC siempre "a cuenta"de la "liquidación de cierre anual"(de cada año), a practicar ésta antes del 1 de diciembre del año siguiente; siendo así, por tanto, que a la entrada en vigor, ya el 31 de marzo de 2022, del RDL 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, como de la Orden 1232/2022 (con eficacia desde el 1 de enero de ese año), no se había cerrado el período de liquidación correspondiente al ejercicio a que se refieren tales disposiciones, legal y reglamentaria, respectivamente (2022).

4.5. Los artículos 5.1 y 5.5 del Real Decreto-ley 6/2022 vulneran el derecho a la propiedad establecido en el artículo 33 de la Constitución y el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El artículo 33 de la Constitución no protege las meras expectativas de que permanezca incólume una regulación legal patrimonialmente ventajosa o una situación objetiva no incorporada al patrimonio personal.

Frente a cuanto postula la recurrente, ni el art. 9.3 de la Constitución (principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales) ni el artículo 33.3 del mismo testo constitucional protegen frente a los cambios de legislación que solo eliminan expectativas no patrimonializadas, como es el caso de la retribución del RRE correspondiente al primer semestre de 2022. Así, por ejemplo, las SSTC 99/1987, de 11 de junio (reducción de la edad de jubilación de los funcionarios); 178/1989, de 2 de noviembre (regulación de las incompatibilidades de los funcionarios); y 67/1990, de 5 de abril (también sobre incompatibilidades).

4.6. El mecanismo de minoración de la retribución establecido en el Real Decreto-ley 6/2022 vulnera el principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 de la Constitución y el artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que ha interpretado el artículo 38 de la Constitución, cuando se trata de regulaciones que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia permite verificar si esas medidas son constitucionalmente adecuadas, esto es, si la medida cuestionada constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador de una legítima opción política.

Ciertamente, las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional examinan la cuestión desde la perspectiva de la legitimidad del fin perseguido por el legislador, sin necesidad de llevar a cabo un estricto juicio de proporcionalidad. Así, la STC 79/2017, de 22 de junio (Fto. 4), en relación con el artículo 38 de la Constitución , reitera que «de acuerdo con la doctrina de este Tribunal que ha interpretado éste último precepto, "cuando se trata de regulaciones que 'afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma' [...] el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia de este Tribuna [...] permite verificar si esas medidas son "constitucionalmente adecuadas", esto es, si la medida cuestionada "constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador de una legítima opción política" ( STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 7), ( STC 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4).»

Por lo demás, es de advertir que la libertad de empresa se ejercita por cada uno en competencia con los demás, igualmente titulares del derecho a la libertad de empresa. Por tanto, una norma que proteja a competidores determinados es una norma que limita la libertad de empresa de los sujetos excluidos.

Es así que el Régimen Retributivo Específico (RRE) dispensa a los productores de energía acogidos al mismo, como acontece con la recurrente, una ventaja que de por sí restringe la libertad de empresa de los competidores, por más que sea justificadamente; y es el caso de que el artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2022 lo que persigue, lejos de imponer una restricción a los acogidos al RRE, es mantener, precisamente, la justificación de la restricción impuesta a los competidores, evitando la sobre-retribución de los acogidos al RRE; muy lejos, por tanto, de lo que sostiene la recurrente como improcedente punto de partida para fundamentar la supuesta vulneración del derecho a la libertar de empresa; y que, por ello, cae por su base.

5/Sobre la pretensión de plena jurisdicción y sobre la pretensión subsidiaria de dictar nueva Orden.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores consideramos que la Orden impugnada es ajustada a Derecho y, en consecuencia, no procedería el reconocimiento de indemnización alguna.

No obstante, para el caso de que hubiera de reconocerse alguna indemnización, la misma no podría extenderse al impacto en la Rin, porque no procede reconocer un daño que podrá producirse o no en ejercicios futuros y que está sujeto a las modificaciones de la normativa regulatoria y a la evolución de los parámetros que han de tomarse en consideración, de manera que no es un daño actual y efectivo sino meramente potencial.

En el suplico de la demanda, la parte actora incluye la siguiente pretensión: «Subsidiariamente, para el supuesto en el que considere que no procede el restablecimiento de la situación jurídica individualizada referido en el apartado anterior, ordene a la Administración demandada, dictar una nueva Orden Ministerial que no adolezca de los vicios denunciados en el presente escrito de demanda. Esto es, que no incurra en una retroactividad prohibida y garantice el derecho de las instalaciones incluidas en la IT-00841 a recibir una Ro y una Ri que les permita recuperar sus costes de explotación realmente incurridos.»

A nuestro modo de ver, esta pretensión no puede tener acogida. En primer término, porque nos encontramos ante un acto administrativo y no ante una disposición de carácter general. En segundo lugar, porque si, a efectos meramente dialécticos aceptáramos que se trata de una disposición de carácter general, la Sala queda constreñida a actuar dentro de los términos del artículo 71.2 LJCA.

TERCERO.Las partes presentaron sus escritos de conclusiones.

CUARTO.Mediante providencia de 9 de diciembre de 2025 se designó Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 14 de abril de 2026, fecha en la que se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.