Sentencia Contencioso-Administrativo 203/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1116/2023 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 1116/2023 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de mayo de 2022 (procedimiento ordinario nº 338/2017).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de José Cánovas Autocares S.L. contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 (expediente NUM000, transporte balear de viajeros), por la que le impuso una sanción de multa por importe de 13.567 euros.

La sentencia estima el recurso y declara la nulidad de la resolución impugnada en cuanto a la sanción impuesta a la recurrente; imponiendo a la Administración demandada las costas procesales causadas en la instancia.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de abril de 2024.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

En el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.

El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TERCERO.-Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:

1/Infracciones de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.

Por otra parte, la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, como resulta de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (recurso 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (recurso 4227/2019).

Se trata de una infracción por el objeto en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a que la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.

Esa Sala ha examinado en muchas ocasiones la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (recurso 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (recurso 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3).

También la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 (casación 6135/2022) en la que se declara lo que sigue:

"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11, apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)".

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible".

En las infracciones por objeto la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado geográfico relevante, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo la definición del mercado no es decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".

En cualquier caso, incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta (quod non)y la misma debiera limitarse a cada una de las Islas Baleares, como afirma la sentencia recurrida, la consecuencia anulatoria determinada por dicha sentencia resultaría incorrecta y contraria a la doctrina jurisprudencial, donde se expone claramente que constituye infracción en materia de competencia la conducta de una empresa que participa activamente en los actos de constitución de un cártel aunque dicha empresa no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero si lo haga en un mercado conexo del de referencia.

Así resulta de la sentencia de esa Sala de 26 de octubre de 2020 (recurso de casación 4227/2019) caso Alluitz Motor contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 580/2015, sobre sanción de multa impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ámbito del expediente sancionador NUM001 Concesionarios AUDI/SEAT/VW.

De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.

No resulta pertinente la invocación de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aun cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.

La sentencia también infringe el ordenamiento jurídico respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, porque el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel.

El concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.

2/El presente recurso de casación suscita una cuestión jurídica idéntica a la de otros recursos resueltos por sentencias que acogen el planteamiento que la Abogacía del Estado sostiene en este recurso.

En efecto, la argumentación de la Abogacía del Estado ha sido acogida en sentencias de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022) y 31 de enero de 2024 (recursos de casación 7674/2022 y 8103/2022) así como sentencias de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 8 de enero de 2024 (casación 5968/2022), 24 de enero de 2024 (casación 5876/2022 y la dictada en el recurso de casación 8106/2022 (aunque la parte recurrente no lo indica, se trata de la sentencia nº 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023). También en las sentencias de 30 de enero de 2024 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022), 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022) y 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022).

En todas ellas, con ligeras variantes, se ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada señalando que:

" [...] Pues bien, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia.

La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.

La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador. Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC)."

3/Jurisprudencia que se pretende y sentencia que debe dictarse.

Sostenemos que debe reiterarse la jurisprudencia expuesta según la cual la calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.

La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC).

Y previa fijación de jurisprudencia y en aplicación de la misma declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo al que puso término, confirmando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 ( NUM000 Transporte), que sanciona a José Canovas Autocares, S.L. con multa de 13.567 euros por una conducta consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel del transporte escolar en las Illes Balears, al menos desde agosto de 2005, estando todavía pendientes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.

CUARTO.-Posicionamiento de la parte recurrida.

Como ha quedado señalado en el antecedente séptimo, la representación procesal de José Canovas Autocares, S.L. presentó escrito en el que manifestó su voluntad de no oponerse al recurso de casación.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

Como hemos visto en apartados anteriores, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en perfilar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante, y, más concretamente, del mercado geográfico, es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos determinante para valorar la antijuricidad de la conducta infractora, tomando en consideración la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla la misma, y todo ello en relación con la condición de competidor.

La cuestión así delimitada ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores, siendo muestra de ello nuestras sentencias 1769/2023, de 21 de diciembre de 2023 (casación 8103/2022), 1776/2022, de 21 de diciembre de 2023 (casación 7674/2022), 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 8106/2022), 1781/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 107/202, de 24 de enero de 2024 (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (recursos de casación 6135/2022 y 7673/2022), 151/2024, de 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio de 2024 (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio de 2024 (casación 5230/2022), 737/2025, de 11 de junio de 2025 (casación 5227/2022), 1274/2025, de 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022) y 93/2026, de 2 de febrero de 2026 (casación 9042/2022).

Siguiendo la doctrina fijada en dichas sentencias, por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la le ley, esta Sala considera que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho pues entendemos que ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de la definición del mercado geográfico relevante; y ello por las razones que ya expusimos en aquellas resoluciones anteriores y que ahora reseñaremos de manera sintetizada.

Recordemos que la sentencia de la Audiencia Nacional objeto del presente recurso de casación anuló la sanción impuesta porque consideró que el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de que sean o puedan ser consideradas competidoras, y por tanto autoras de una infracción de cártel. Señala la sentencia que las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes y, en consecuencia, no existe un mercado en el que compitan las empresas sancionadas. Con este criterio, la sentencia de instancia identifica el mercado relevante con cada una de las islas del archipiélago, y anula la resolución de la CNMC por la defectuosa definición del mercado afectado.

Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo considera que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia no es la adecuada por dos razones esenciales.

En primer lugar, no podemos ignorar que, de entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que hemos transcrito en el precedente fundamento jurídico, nos hallamos aquí ante una infracción por el objeto, en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.

No consideramos necesario adentrarnos en la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (casación 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (casación 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3), de la que reproduce este fragmento:

«La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE-, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositóy otros, C-32/11 apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]".En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros,apart. 78).».

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

«Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible».

Volviendo a nuestro caso, la acción "por el objeto" que ha sido sancionada por la CNMC se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones, y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas.

Por tanto, es irrelevante el dato relativo a las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad e incluso dónde se comprometían a desarrollarla en el futuro puesto que lo decisivo a estos efectos es su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en que deben ubicarse los hechos sancionados.

No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o de sus medios de transporte. La zona en que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.

La segunda razón que desvirtúa el criterio de la de instancia atañe a la transcendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".

La ya mencionada sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 también declaraba:

«Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión,29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).».

Y en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019) señalamos:

«No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.

La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE.

Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.

No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.

Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos 1 LDC y 101 TFUE, incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.

Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz Motor S.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.

Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.

En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta» [F.J. 6].

De conformidad con los razonamientos que acabamos de reseñar, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.

En suma, partiendo de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para poder valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.

La calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( artículo 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del artículo 64.1.a/ LDC).

SEXTO.-Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, esta Sala declara, al igual que hicimos en los recursos precedentes antes citados, lo siguiente:

En las prácticas o conductas calificadas como cártel, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso de casación.

En consonancia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2022 (recurso 338/2017), que debe ser casada.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos que ha quedado resuelta la controversia casacional, debemos acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a fin de que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el resto de motivos y cuestiones aducidas por las partes en el proceso de instancia.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 1116/2023 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de mayo de 2022 (procedimiento ordinario nº 338/2017).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de José Cánovas Autocares S.L. contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 (expediente NUM000, transporte balear de viajeros), por la que le impuso una sanción de multa por importe de 13.567 euros.

La sentencia estima el recurso y declara la nulidad de la resolución impugnada en cuanto a la sanción impuesta a la recurrente; imponiendo a la Administración demandada las costas procesales causadas en la instancia.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de abril de 2024.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

En el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.

El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TERCERO.-Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:

1/Infracciones de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.

Por otra parte, la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, como resulta de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (recurso 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (recurso 4227/2019).

Se trata de una infracción por el objeto en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a que la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.

Esa Sala ha examinado en muchas ocasiones la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (recurso 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (recurso 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3).

También la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 (casación 6135/2022) en la que se declara lo que sigue:

"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11, apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)".

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible".

En las infracciones por objeto la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado geográfico relevante, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo la definición del mercado no es decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".

En cualquier caso, incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta (quod non)y la misma debiera limitarse a cada una de las Islas Baleares, como afirma la sentencia recurrida, la consecuencia anulatoria determinada por dicha sentencia resultaría incorrecta y contraria a la doctrina jurisprudencial, donde se expone claramente que constituye infracción en materia de competencia la conducta de una empresa que participa activamente en los actos de constitución de un cártel aunque dicha empresa no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero si lo haga en un mercado conexo del de referencia.

Así resulta de la sentencia de esa Sala de 26 de octubre de 2020 (recurso de casación 4227/2019) caso Alluitz Motor contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 580/2015, sobre sanción de multa impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ámbito del expediente sancionador NUM001 Concesionarios AUDI/SEAT/VW.

De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.

No resulta pertinente la invocación de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aun cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.

La sentencia también infringe el ordenamiento jurídico respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, porque el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel.

El concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.

2/El presente recurso de casación suscita una cuestión jurídica idéntica a la de otros recursos resueltos por sentencias que acogen el planteamiento que la Abogacía del Estado sostiene en este recurso.

En efecto, la argumentación de la Abogacía del Estado ha sido acogida en sentencias de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022) y 31 de enero de 2024 (recursos de casación 7674/2022 y 8103/2022) así como sentencias de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 8 de enero de 2024 (casación 5968/2022), 24 de enero de 2024 (casación 5876/2022 y la dictada en el recurso de casación 8106/2022 (aunque la parte recurrente no lo indica, se trata de la sentencia nº 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023). También en las sentencias de 30 de enero de 2024 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022), 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022) y 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022).

En todas ellas, con ligeras variantes, se ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada señalando que:

" [...] Pues bien, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia.

La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.

La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador. Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC)."

3/Jurisprudencia que se pretende y sentencia que debe dictarse.

Sostenemos que debe reiterarse la jurisprudencia expuesta según la cual la calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.

La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC).

Y previa fijación de jurisprudencia y en aplicación de la misma declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo al que puso término, confirmando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 ( NUM000 Transporte), que sanciona a José Canovas Autocares, S.L. con multa de 13.567 euros por una conducta consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel del transporte escolar en las Illes Balears, al menos desde agosto de 2005, estando todavía pendientes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.

CUARTO.-Posicionamiento de la parte recurrida.

Como ha quedado señalado en el antecedente séptimo, la representación procesal de José Canovas Autocares, S.L. presentó escrito en el que manifestó su voluntad de no oponerse al recurso de casación.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

Como hemos visto en apartados anteriores, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en perfilar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante, y, más concretamente, del mercado geográfico, es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos determinante para valorar la antijuricidad de la conducta infractora, tomando en consideración la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla la misma, y todo ello en relación con la condición de competidor.

La cuestión así delimitada ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores, siendo muestra de ello nuestras sentencias 1769/2023, de 21 de diciembre de 2023 (casación 8103/2022), 1776/2022, de 21 de diciembre de 2023 (casación 7674/2022), 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 8106/2022), 1781/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 107/202, de 24 de enero de 2024 (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (recursos de casación 6135/2022 y 7673/2022), 151/2024, de 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio de 2024 (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio de 2024 (casación 5230/2022), 737/2025, de 11 de junio de 2025 (casación 5227/2022), 1274/2025, de 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022) y 93/2026, de 2 de febrero de 2026 (casación 9042/2022).

Siguiendo la doctrina fijada en dichas sentencias, por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la le ley, esta Sala considera que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho pues entendemos que ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de la definición del mercado geográfico relevante; y ello por las razones que ya expusimos en aquellas resoluciones anteriores y que ahora reseñaremos de manera sintetizada.

Recordemos que la sentencia de la Audiencia Nacional objeto del presente recurso de casación anuló la sanción impuesta porque consideró que el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de que sean o puedan ser consideradas competidoras, y por tanto autoras de una infracción de cártel. Señala la sentencia que las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes y, en consecuencia, no existe un mercado en el que compitan las empresas sancionadas. Con este criterio, la sentencia de instancia identifica el mercado relevante con cada una de las islas del archipiélago, y anula la resolución de la CNMC por la defectuosa definición del mercado afectado.

Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo considera que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia no es la adecuada por dos razones esenciales.

En primer lugar, no podemos ignorar que, de entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que hemos transcrito en el precedente fundamento jurídico, nos hallamos aquí ante una infracción por el objeto, en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.

No consideramos necesario adentrarnos en la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (casación 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (casación 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3), de la que reproduce este fragmento:

«La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE-, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositóy otros, C-32/11 apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]".En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros,apart. 78).».

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

«Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible».

Volviendo a nuestro caso, la acción "por el objeto" que ha sido sancionada por la CNMC se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones, y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas.

Por tanto, es irrelevante el dato relativo a las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad e incluso dónde se comprometían a desarrollarla en el futuro puesto que lo decisivo a estos efectos es su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en que deben ubicarse los hechos sancionados.

No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o de sus medios de transporte. La zona en que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.

La segunda razón que desvirtúa el criterio de la de instancia atañe a la transcendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".

La ya mencionada sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 también declaraba:

«Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión,29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).».

Y en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019) señalamos:

«No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.

La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE.

Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.

No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.

Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos 1 LDC y 101 TFUE, incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.

Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz Motor S.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.

Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.

En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta» [F.J. 6].

De conformidad con los razonamientos que acabamos de reseñar, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.

En suma, partiendo de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para poder valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.

La calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( artículo 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del artículo 64.1.a/ LDC).

SEXTO.-Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, esta Sala declara, al igual que hicimos en los recursos precedentes antes citados, lo siguiente:

En las prácticas o conductas calificadas como cártel, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso de casación.

En consonancia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2022 (recurso 338/2017), que debe ser casada.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos que ha quedado resuelta la controversia casacional, debemos acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a fin de que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el resto de motivos y cuestiones aducidas por las partes en el proceso de instancia.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 1116/2023 se interpone en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de mayo de 2022 (procedimiento ordinario nº 338/2017).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de José Cánovas Autocares S.L. contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 (expediente NUM000, transporte balear de viajeros), por la que le impuso una sanción de multa por importe de 13.567 euros.

La sentencia estima el recurso y declara la nulidad de la resolución impugnada en cuanto a la sanción impuesta a la recurrente; imponiendo a la Administración demandada las costas procesales causadas en la instancia.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de abril de 2024.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

En el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.

El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TERCERO.-Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia expone los argumentos y motivos de impugnación que pasamos a reseñar:

1/Infracciones de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.

Por otra parte, la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, como resulta de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (recurso 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (recurso 4227/2019).

Se trata de una infracción por el objeto en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a que la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.

Esa Sala ha examinado en muchas ocasiones la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (recurso 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (recurso 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3).

También la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 (casación 6135/2022) en la que se declara lo que sigue:

"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11, apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)".

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible".

En las infracciones por objeto la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado geográfico relevante, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo la definición del mercado no es decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".

En cualquier caso, incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta (quod non)y la misma debiera limitarse a cada una de las Islas Baleares, como afirma la sentencia recurrida, la consecuencia anulatoria determinada por dicha sentencia resultaría incorrecta y contraria a la doctrina jurisprudencial, donde se expone claramente que constituye infracción en materia de competencia la conducta de una empresa que participa activamente en los actos de constitución de un cártel aunque dicha empresa no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero si lo haga en un mercado conexo del de referencia.

Así resulta de la sentencia de esa Sala de 26 de octubre de 2020 (recurso de casación 4227/2019) caso Alluitz Motor contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 580/2015, sobre sanción de multa impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ámbito del expediente sancionador NUM001 Concesionarios AUDI/SEAT/VW.

De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.

No resulta pertinente la invocación de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aun cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.

La sentencia también infringe el ordenamiento jurídico respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, porque el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel.

El concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.

2/El presente recurso de casación suscita una cuestión jurídica idéntica a la de otros recursos resueltos por sentencias que acogen el planteamiento que la Abogacía del Estado sostiene en este recurso.

En efecto, la argumentación de la Abogacía del Estado ha sido acogida en sentencias de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022) y 31 de enero de 2024 (recursos de casación 7674/2022 y 8103/2022) así como sentencias de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 8 de enero de 2024 (casación 5968/2022), 24 de enero de 2024 (casación 5876/2022 y la dictada en el recurso de casación 8106/2022 (aunque la parte recurrente no lo indica, se trata de la sentencia nº 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023). También en las sentencias de 30 de enero de 2024 (recursos de casación 7673/2022 y 6135/2022), 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022) y 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022).

En todas ellas, con ligeras variantes, se ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada señalando que:

" [...] Pues bien, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia.

La calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.

La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador. Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC)."

3/Jurisprudencia que se pretende y sentencia que debe dictarse.

Sostenemos que debe reiterarse la jurisprudencia expuesta según la cual la calificación de la conducta del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado.

La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Por otra parte, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC).

Y previa fijación de jurisprudencia y en aplicación de la misma declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo al que puso término, confirmando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de marzo de 2017 ( NUM000 Transporte), que sanciona a José Canovas Autocares, S.L. con multa de 13.567 euros por una conducta consistente en una infracción única y continuada constitutiva de cártel del transporte escolar en las Illes Balears, al menos desde agosto de 2005, estando todavía pendientes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.

CUARTO.-Posicionamiento de la parte recurrida.

Como ha quedado señalado en el antecedente séptimo, la representación procesal de José Canovas Autocares, S.L. presentó escrito en el que manifestó su voluntad de no oponerse al recurso de casación.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

Como hemos visto en apartados anteriores, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en perfilar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante, y, más concretamente, del mercado geográfico, es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos determinante para valorar la antijuricidad de la conducta infractora, tomando en consideración la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla la misma, y todo ello en relación con la condición de competidor.

La cuestión así delimitada ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores, siendo muestra de ello nuestras sentencias 1769/2023, de 21 de diciembre de 2023 (casación 8103/2022), 1776/2022, de 21 de diciembre de 2023 (casación 7674/2022), 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 8106/2022), 1781/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 107/202, de 24 de enero de 2024 (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (recursos de casación 6135/2022 y 7673/2022), 151/2024, de 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio de 2024 (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio de 2024 (casación 5230/2022), 737/2025, de 11 de junio de 2025 (casación 5227/2022), 1274/2025, de 13 de octubre de 2025 (casación 6131/2022) y 93/2026, de 2 de febrero de 2026 (casación 9042/2022).

Siguiendo la doctrina fijada en dichas sentencias, por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la le ley, esta Sala considera que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho pues entendemos que ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de la definición del mercado geográfico relevante; y ello por las razones que ya expusimos en aquellas resoluciones anteriores y que ahora reseñaremos de manera sintetizada.

Recordemos que la sentencia de la Audiencia Nacional objeto del presente recurso de casación anuló la sanción impuesta porque consideró que el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de que sean o puedan ser consideradas competidoras, y por tanto autoras de una infracción de cártel. Señala la sentencia que las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes y, en consecuencia, no existe un mercado en el que compitan las empresas sancionadas. Con este criterio, la sentencia de instancia identifica el mercado relevante con cada una de las islas del archipiélago, y anula la resolución de la CNMC por la defectuosa definición del mercado afectado.

Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo considera que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia no es la adecuada por dos razones esenciales.

En primer lugar, no podemos ignorar que, de entre las modalidades de infracción que establecen los preceptos legales que hemos transcrito en el precedente fundamento jurídico, nos hallamos aquí ante una infracción por el objeto, en la cual la acción tiene lugar mediante la mera concertación de las empresas para evitar la competencia, acto que, por su naturaleza, es antecedente a la producción de efectos materialmente apreciables en el mercado.

No consideramos necesario adentrarnos en la distinción entre infracciones "por objeto" e infracciones "por efecto", que ha examinado esta Sala en muchas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 1684/2022, de 19 de diciembre (casación 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (casación 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3), de la que reproduce este fragmento:

«La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE-, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositóy otros, C-32/11 apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]".En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018, (F. Hoffmann-La Roche y otros,apart. 78).».

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

«Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible».

Volviendo a nuestro caso, la acción "por el objeto" que ha sido sancionada por la CNMC se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso del servicio de transporte escolar convocado por la Administración autonómica. El ámbito espacial de los acuerdos colusorios es equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones, y produjo sus consecuencias en todo este territorio, no en cada una de las islas aisladamente consideradas. Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas.

Por tanto, es irrelevante el dato relativo a las áreas concretas en que las transportistas implicadas desarrollaban su actividad e incluso dónde se comprometían a desarrollarla en el futuro puesto que lo decisivo a estos efectos es su participación en el cártel que comprendía el mercado geográfico compuesto por el conjunto del territorio de las Islas Baleares, no cada isla individualmente considerada. Este es el contexto económico en que deben ubicarse los hechos sancionados.

No está justificado reducir o modificar el mercado geográfico definido por el concurso público cuando cualquier empresa que reuniera los requisitos exigidos en la convocatoria podía participar en la adjudicación de los distintos lotes con independencia de la ubicación de su sede, locales o de sus medios de transporte. La zona en que las empresas tenían la posibilidad de concurrir comprendía todo el territorio al que alcanzaba la licitación, con independencia de la rentabilidad económica que les supusiera prestar sus servicios en determinados lugares.

La segunda razón que desvirtúa el criterio de la de instancia atañe a la transcendencia que el mercado ostenta en las infracciones por el objeto. En éstas, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido en el mercado, ni, por ende, en el mercado relevante geográfico, por cuanto, una vez probada la existencia de acuerdo anticompetitivo, la definición del mercado no es totalmente decisiva, o, cuanto menos, no lo es tanto como en las infracciones "por efecto".

La ya mencionada sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 también declaraba:

«Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión,29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).».

Y en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2020 (casación 4227/2019) señalamos:

«No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.

La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE.

Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.

No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.

Resultaría así que la participación activa en una práctica restrictiva constituye un supuesto punible ex artículos 1 LDC y 101 TFUE, incluso si el partícipe activo no forma parte del mercado de referencia, sea en este caso por su condición de partícipe en un mercado conexo.

Ante hechos similares, la sentencia recurrida, frente a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 3691/2013) declaró atípica la actuación de la empresa Alluitz Motor S.L., cuya participación en los actos constitutivos de la conducta colusoria, basada en una interpretación de los artículos 1 y 61.1 LDC respecto de la responsabilidad de las empresas que participan en dichas conductas sin estar presentes en el mercado afectado que no era correcta y además no tuvo en consideración que la resolución sancionadora si había valorado de forma expresa la actuación y la participación de Alluitz, S.L., en los mercados conexos.

Lo contrario permitiría sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no intervienen en la distribución de vehículos en el mercado principal de referencia.

En definitiva, aunque la empresa sancionada no forme parte del mercado principal afectado, sino de un mercado conexo o relacionado, si su participación, como es el caso, facilitó la colusión, con independencia de que obtenga un beneficio explícito directo, pero cuya intervención, como quedó reseñado, beneficia al cártel, facilitando y colaborando en la implementación de los acuerdos colusorios, da lugar a la sanción impuesta, atendida la doctrina general que antes quedó expuesta» [F.J. 6].

De conformidad con los razonamientos que acabamos de reseñar, debemos concluir que la mera participación de una empresa en un acuerdo para presentar ofertas que faciliten la adjudicación de las licitaciones a las empresas asignadas previamente por el cártel constituye en sí mismo un comportamiento que influye negativamente en la libre competencia en el mercado de los servicios de transporte objeto de licitación, en cuanto imposibilita el acceso a la prestación del servicio a otras empresas concurrentes. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al implicar una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido. Es decir, que con independencia del mercado relevante geográfico afectado, la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma tiene capacidad para menoscabar la competencia. Por tanto, la CNMC no ha incurrido en una definición insuficiente ni confusa del mercado de referencia sino ajustada al mercado geográfico en el que se desplegaba el cártel.

En suma, partiendo de que la definición del mercado relevante constituye un presupuesto del ejercicio de la potestad sancionadora por la autoridad de competencia, cuya exigencia viene determinada por la necesidad de acotar el ámbito en el que se imputa a una empresa poder de mercado, cuya determinación precisa resulta inexcusable para poder valorar las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. La identificación del mercado geográfico relevante resulta indispensable para examinar la concurrencia de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo infractor que es el de restringir la competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.

La calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.

Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( artículo 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del artículo 64.1.a/ LDC).

SEXTO.-Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, esta Sala declara, al igual que hicimos en los recursos precedentes antes citados, lo siguiente:

En las prácticas o conductas calificadas como cártel, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso de casación.

En consonancia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2022 (recurso 338/2017), que debe ser casada.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos que ha quedado resuelta la controversia casacional, debemos acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a fin de que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el resto de motivos y cuestiones aducidas por las partes en el proceso de instancia.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,