Sentencia Contencioso-Administrativo 368/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 5782/2023 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación

El presente recurso de casación ha sido interpuesto por el abogado del Estado, en representación y defensa de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, y por la entidad Top Cable, S.A., contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2023 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo núm. 50/2018, relativo a la resolución de 23 de noviembre de 2017 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente sancionador S/DC/0562/15 Cables BT/MT.

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Top Cable, S.A. En primer lugar, declaró no acreditado el parámetro de sobreprecio utilizado por la CNMC para cuantificar la sanción en el denominado cártel de fabricantes.En segundo lugar, anuló la sanción atribuida a Top Cable, S.A. en el denominado cártel de Peisa y fabricantesal entender que la prueba disponible únicamente acreditaba su participación en tres momentos aislados -16 de noviembre de 2006, 5 de agosto de 2010 y 3 de diciembre de 2013- y que los lapsos temporales existentes entre esas actuaciones impedían considerar una infracción única y continuada, por lo que la Audiencia Nacional limitó su participación a este último episodio, fechado el 3 de diciembre de 2013, que consideró insuficiente para integrar una conducta continuada, lo que determinó la anulación de la sanción impuesta.

SEGUNDO.- Cuestiones preliminares

Con el fin de situar adecuadamente la controversia planteada en casación, se exponen de forma esquemática los antecedentes relevantes que resultan de la sentencia recurrida y que las partes no discuten:

a) La resolución sancionadora de 23 de noviembre de 2017 declaró la existencia de varios cárteles en el mercado de cables BT/MT, incluyendo el denominado cártel de fabricantesy el cártel de Peisa y fabricantes,atribuyendo a Top Cable, S.A. responsabilidad en ambos ámbitos y calificando su conducta en este último como infracción única y continuada desde, al menos, 2006 hasta diciembre de 2013.

b) La Audiencia Nacional, en lo que se refiere al cártel de Peisa y fabricantes,entendió que la prueba únicamente acreditaba la participación de Top Cable, S.A. en tres momentos aislados -16 de noviembre de 2006, 5 de agosto de 2010 y 3 de diciembre de 2013- y que los amplios lapsos temporales entre esas fechas impedían apreciar una infracción única y continuada, tal como había sido calificada por la resolución sancionadora. En consecuencia, la sentencia limitó la participación acreditada al episodio fechado el 3 de diciembre de 2013, lo que conllevó, que, al tratarse de un único episodio, no pudiera apreciarse la conducta continuada por la que la entidad recurrente había sido sancionada y, en consecuencia, anulara la sanción impuesta.

c) En el ámbito del denominado cártel de fabricantes,la resolución sancionadora empleó, para graduar la sanción, un parámetro denominado "cuota de participación en la conducta",utilizado para expresar el grado de intervención de cada empresa en el desarrollo de la infracción. La sentencia de la Audiencia Nacional considera que este criterio encuentra cobertura en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia. Por su parte, la entidad Top Cable, S.A. sostiene en su recurso de casación que el artículo 64 LDC no ampara el uso de la cuota de participación en la conducta, ya que el precepto se refiere a la cuota de mercado, que, según sostiene esta parte, son criterios distintos.

TERCERO.- Planteamiento de la parte recurrente.

A) Planteamiento del Abogado del Estado

El Abogado del Estado, en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, formula su recurso de casación exclusivamente con relación a la cuestión relativa a si concurre o no una infracción continuada y a los efectos que la eventual continuidad o discontinuidad de la conducta proyecta sobre la prescripción de las actuaciones sancionadas.

Aduce los siguientes argumentos en sustento de su pretensión casacional:

a) Destaca que la sentencia de instancia reconoce la existencia de un plan común en el funcionamiento del cártel. La Audiencia Nacional describe un modus operandi consistente en la presentación de ofertas simuladas para asegurar al adjudicatario previamente pactado y el posterior reparto del suministro entre las empresas participantes, lo que permite apreciar una actuación coordinada en ejecución de un plan preconcebido. Añade que la Sala "admite expresamente que existe un plan común".

b) El Abogado del Estado indica que la Audiencia Nacional identifica tres actos concretos que, a su juicio, acreditan la participación de Top Cable, S.A. en el cártel de Peisa y fabricantes:uno, el 16 de noviembre de 2006 ; otro, el 5 de agosto de 2010, y, el último, el 3 de diciembre de 2013. Añade que la sentencia toma estos tres únicos episodios acreditados como base para afirmar que existen intervalos de varios años sin actividad probada, y que, atendiendo a la duración de esos lapsos -tres años y ocho meses entre el primero y el segundo, y tres años y cuatro meses entre el segundo y el tercero- concluye que se ha producido una interrupción de la continuidad de la conducta, descartando así la existencia de una infracción única y continuada.

c) Discrepa de la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional acerca de la ruptura de la continuidad de la conducta. Señala que la propia sentencia reconoce la existencia de un plan común, y sostiene que, partiendo de esa premisa, los lapsos temporales en los que no existen actuaciones acreditadas no deben considerarse interruptivos de la infracción. Afirma que la sentencia atribuye a los periodos sin prueba un efecto que, a su juicio, no se corresponde con la noción de infracción continuada prevista en las normas aplicables, pues -según expone- la existencia del plan común es el elemento determinante para apreciar dicha continuidad. Argumenta que, tratándose de una infracción continuada, el plazo de prescripción debe computarse desde la última actuación infractora, esto es, diciembre de 2013. Sostiene así que no habrían prescrito las conductas imputadas desde 2006, toda vez que el cómputo debe iniciarse desde la fecha del último acto que integra la infracción continuada.

d) Por todo ello, el Abogado del Estado solicita que se declare que la sentencia ha infringido los artículos 68.1 LDC y 4.6 del RD 1398/1993, y que se case la sentencia recurrida declarando ajustada a Derecho la resolución sancionadora de 23 de noviembre de 2017. Subsidiariamente, solicita la retroacción de actuaciones para que la Audiencia Nacional se pronuncie sobre el resto de las cuestiones planteadas

B) Planteamiento de Top Cable S.A.

Top Cable, S.A. articula su recurso de casación en torno a dos bloques de alegaciones: por un lado, cuestiona la utilización de la denominada cuota de participación en la conducta como criterio de graduación de las sanciones y su encaje en el artículo 64 LDC; por otro, invoca el principio de proporcionalidad de las sanciones cuando la empresa desarrolla actividad multiproducto.

En relación con el primer bloque, sostiene que la sentencia de la Audiencia Nacional vulnera el artículo 64 LDC y el artículo 25 CE al afirmar que la cuota de participación en la conducta encuentra cobertura en el citado precepto. Razona que dicho parámetro no aparece entre los criterios enumerados en el artículo 64.1 LDC -dimensión y características del mercado afectado, cuota de mercado, alcance y duración de la infracción, efectos sobre consumidores y operadores, beneficios ilícitos y circunstancias modificativas- y que tampoco puede derivarse del criterio de la dimensión del mercado afectado (art. 64.1.a), que se refiere al tamaño total del mercado y no al peso relativo de cada empresa, ni del de cuota de mercado (art. 64.1.b), que considera referido a la cuota conjunta en el mercado relevante. Afirma, asimismo, que dicho parámetro no se desprende de ninguno de los restantes criterios del precepto.

Aduce que la cuota de participación en la conducta es un concepto elaborado por la CNMC en sus Indicaciones provisionales de 10 de octubre de 2018, donde se define como el peso proporcional del volumen de negocios de cada empresa respecto del total del mercado afectado durante la infracción. A su juicio, se trata de un parámetro sin sustento legal que combina elementos heterogéneos no previstos en el artículo 64.1 LDC y que vulneraría el artículo 25 CE. Alega que, pese a no estar contemplada en la Ley, la CNMC ha utilizado la cuota de participación en la conducta en la individualización de las sanciones y que la Audiencia Nacional ha reproducido dicho uso. Indica, a este respecto, que en las Indicaciones provisionales la CNMC identifica dos elementos para valorar la dimensión del mercado afectado: el volumen de negocios individual y la cuota de participación en la conducta. Señala también que la Audiencia Nacional, en su sentencia de 26 de julio de 2022 (rec. 255/2018), declaró que la dimensión del mercado afectado debe calcularse exclusivamente a partir del volumen absoluto de negocios de cada empresa durante la duración de la conducta, sin mención a ponderaciones relativas o cálculos proporcionales; y que, sin embargo, en esa misma resolución, la Audiencia Nacional recoge que la CNMC aplicó el tipo sancionador inicial "decreciendo atendiendo a la menor participación de cada una de las empresas",participación deducida de los datos económicos aportados por las entidades, lo que coincide con la metodología basada en la cuota de participación en la conducta. A juicio de Top Cable, esta constatación revela que la individualización de la sanción se ha construido, en la práctica, sobre un parámetro que no figura entre los criterios legales del artículo 64.1 LDC.

Invoca asimismo la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 29 de enero de 2015 y 1 de marzo de 2018), que identifica como criterios relevantes para individualizar las sanciones la dimensión global del mercado afectado, la cuota de mercado individual y los beneficios ilícitos obtenidos, entendiendo que de dicha doctrina se desprende que la Sala Tercera no ha validado la cuota de participación en la conducta como criterio sancionador.

La entidad recurrente sostiene que este parámetro introduce un criterio artificial que conduce a una ponderación errónea de la dimensión del mercado afectado, al otorgar al volumen de negocios una relevancia no prevista en el artículo 64.1 LDC. Ello provocaría -según afirma- que una empresa que haya participado durante toda la duración de la conducta, pero con un volumen de negocios menor, obtenga una cuota de participación en la conducta muy inferior a la de otra cuya participación haya sido más limitada en el tiempo, pero con una facturación mayor, con la consiguiente distorsión cuando se utiliza este parámetro para modular el tipo sancionador. Añade que la aplicación del criterio extralegal de la cuota de participación en la conducta diluye el peso del factor duración, expresamente contemplado en el artículo 64.1 LDC, y puede perjudicar de forma desproporcionada a las empresas con mayor facturación sin que ésta refleje necesariamente una mayor participación en la infracción. Recuerda que el volumen de negocios individual ya opera en el artículo 64.1 LDC para calcular los beneficios ilícitos y la cuota de mercado, por lo que su utilización para construir un nuevo parámetro sancionador conduciría -a su juicio- a una infracción del citado precepto.

Con el fin de mostrar la incidencia del criterio aplicado por la CNMC, Top Cable describe los datos contenidos en la resolución sancionadora del denominado cártel de fabricantes.Expone que su cuota de mercado en el mercado nacional de cables BT/MT se situaba en torno al catorce por ciento en 2014 y que, dado que el conjunto de empresas participantes concentraba aproximadamente el ochenta por ciento del mercado, su cuota de mercado dentro del grupo ascendería al diecisiete y medio por ciento. Tras ello, detalla que la CNMC calculó la cuota de participación en la conducta de cada empresa atendiendo a su volumen de negocios durante el período de infracción, ascendiendo la de Top Cable al 9,1 por cien, tercera más elevada entre todas las sancionadas. Indica también que la CNMC aplicó un tipo sancionador del seis por ciento a Top Cable -el tercer tipo más alto-, en correspondencia con su posición relativa en términos de cuota de participación en la conducta.

A juicio de esta parte, este resultado muestra que la CNMC se basó esencialmente en que Top Cable tenía el tercer volumen de negocios más elevado para atribuirle la tercera sanción más alta, pese a que, según señala, otras empresas consideradas líderes en el cártel presentaban cuotas de mercado significativamente superiores. Añade que la CNMC no ponderó adecuadamente otros factores, como la duración de la participación -que la recurrente indica que era la cuarta más prolongada- y la diferencia entre su cuota de mercado aproximada dentro del grupo de participantes (17, 5 por cien) y su cuota de participación en la conducta (9,1 por cien). Esta circunstancia, según afirma, refleja una participación real más limitada que no fue valorada por la CNMC. Por todo ello concluye que estos elementos ponen de manifiesto el carácter arbitrario del criterio y la distorsión que ocasiona en la individualización de la sanción. Aduce, además, que en otros expedientes sancionadores -como los relativos a los cárteles de Peisa y de Nicsa- la CNMC no empleó este criterio, limitándose a valorar la duración y el volumen de negocios individual; lo que, a juicio de esta parte procesal, evidencia la falta de uniformidad en la aplicación del parámetro y su carácter extralegal. Con base en todo ello, sostiene que la cuota de participación en la conducta puede implicar una multiplicación del peso del volumen de negocios y generar un sesgo al alza en la individualización de las sanciones, desplazando indebidamente la valoración de criterios legales como la duración de la conducta.

En cuanto al segundo bloque de alegaciones, relativo a la proporcionalidad de las sanciones cuando la empresa desarrolla actividad multiproducto, Top Cable afirma que la cuestión, aunque no fue mencionada expresamente en el auto de admisión, guarda relación de conexión con la identificada en él, y recuerda que esta Sala ha admitido en su jurisprudencia que la parte recurrente puede incluir en su interposición infracciones anunciadas en la preparación cuando exista tal conexión lógico-jurídica.

Sostiene que la metodología utilizada por la CNMC para individualizar las sanciones, basada en la cuota de participación en la conducta, no atiende al hecho de que una empresa pueda ser multiproducto, lo que puede agravar la sanción cuando la empresa desarrolla actividad en mercados distintos al afectado por la infracción. Señala que las Indicaciones provisionales utilizan la cuota de participación en la conducta como elemento central de individualización sin considerar la proporción que representa el mercado afectado en el conjunto del negocio de empresas que operan en múltiples mercados.

Apoya esta alegación en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 29 de enero de 2015 y 1 de marzo de 2018), que exige que en el caso de empresas multiproducto la individualización de la sanción valore la conducta en el mercado concreto afectado, junto con los restantes criterios del artículo 64.1 LDC -dimensión del mercado afectado, cuota de mercado y beneficios ilícitos-, y considera que la CNMC no ha tenido en cuenta estas exigencias jurisprudenciales. Afirma que la utilización del criterio de la cuota de participación en la conducta sustituye en la práctica al criterio de la dimensión del mercado afectado, no pondera la cuota de mercado individual y, en consecuencia, impide valorar el carácter multiproducto de la empresa, vulnerando el artículo 64.1 LDC y el principio de proporcionalidad.

Por último, en cuanto al perjuicio concreto, Top Cable expone que las ventas correspondientes al mercado afectado por el cártel de fabricantesrepresentaban, en 2016, aproximadamente el veintiséis coma cero ocho por ciento de su facturación mundial y alrededor del sesenta por ciento de su facturación nacional, lo que -a su juicio- evidencia su carácter multiproducto. Sostiene que la CNMC no ponderó este elemento en ninguna de las sanciones impuestas, dejando la individualización del tipo al albur de la cuota de participación en la conducta.

CUARTO.- Posicionamiento de la parte recurrida

A) Posicionamiento del Abogado del Estado como parte recurrida

El Abogado del Estado solicita la desestimación íntegra del recurso de casación interpuesto por Top Cable, S.A., defendiendo la conformidad a Derecho de la sentencia de instancia y de la metodología empleada por la CNMC. Ordena sus alegaciones siguiendo los dos bloques de infracciones denunciados por la recurrente en su escrito de interposición: (i) la supuesta vulneración del artículo 64 LDC en relación con la utilización del parámetro denominado cuota de participación en la conducta (CPC); y (ii) la alegada infracción del principio de proporcionalidad al no haberse ponderado la condición de empresa multiproducto.

a) Sobre la alegada infracción del artículo 64 LDC por la utilización del criterio "cuota de participación en la conducta"

El Abogado del Estado reconoce que "la cuota de participación en la conducta"(CPC) no aparece mencionada expresamente en el artículo 64.1 LDC, pero sostiene que ello no impide que pueda derivarse del criterio contenido en el artículo 64.1.a), que se refiere a la "dimensión y características del mercado afectado".Entiende que ambos conceptos no se superponen. Rechaza que la existencia de un criterio autónomo de "cuota de mercado "( art. 64.1.b LDC) excluya la utilización de la CPC, señalando que ambos conceptos no son equivalentes, y que la recurrente no ha demostrado tal equivalencia. Considera que la literalidad del artículo 64.1.a) LDC no excluye ponderaciones individuales, dado que el precepto no exige valorar la "dimensión total"o "global"del mercado, sino su "dimensión y características".Asimismo, argumenta que la cuota de participación de la entidad en el volumen de negocios de cada empresa en el mercado afectado durante la infracción (VNMA), guarda relación con la cuota de mercado (el volumen de negocios no es ajeno a la cuota de mercado), con la duración (a mayor duración mayor volumen en ese mercado), con los efectos de la infracción (hay una relación entre el volumen de negocio y los efectos de la infracción) y con el montante del beneficio obtenido.

Por todo ello, el Abogado del Estado entiende que el parámetro de la "cuota de participación en la conducta",aunque tiene su base en el apartado a) del art. 64 LDC, es un instrumento válido para individualizar la sanción que corresponde a cada empresa, dado que también refleja la incidencia de todos los demás parámetros contemplados en el precepto.

El abogado del Estado rechaza la alegación de Top Cable en la que sostiene que la cuota de participación en la conducta (CPC) es un criterio creado por la CNMC en las Indicaciones Provisionales de 10-10-2018, sin cobertura legal en el artículo 64.1 LDC y contrario al artículo 25 CE. Frente a ello, afirma que esta crítica no se sostiene, pues la CPC ha sido ya utilizada y avalada en sede jurisdiccional. Para fundamentarlo, se remite expresamente a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26-7-2022 (rec. 255/2018), que -a su juicio- "da por bueno"el parámetro CPC, ya que desestimó el recurso dirigido contra una resolución en la que la CNMC lo había aplicado.

Añade que dicha sentencia recoge que la CNMC aplica el principio de proporcionalidad ponderando el peso de la actividad desarrollada por cada entidad en el mercado afectado y que los ajustes sancionadores se basan en datos económicos objetivos no discutidos por el Tribunal Supremo al ejecutar la multa en el caso allí analizado. Concluye que esta jurisprudencia demuestra que el parámetro CPC ha sido empleado y aceptado por la Audiencia Nacional.

Entiende, además, esta parte procesal que la doctrina de la STS de 29-1-2015 (rec. 2872/2013) es compatible con la CPC, pues dicho precedente, en su fundamento de Derecho octavo y noveno, distingue entre: el volumen de negocios total ( art. 63 LDC) y el volumen de negocios en el mercado específico afectado ( art. 64.1 LDC),y sostiene que la evaluación pormenorizada del comportamiento en el mercado afectado permite asegurar la proporcionalidad cuando la empresa opera en varios mercados. Según el Abogado del Estado, la CPC "traduce"esa doctrina, al ofrecer un parámetro que permite comparar el peso relativo de cada operador en el mercado afectado y, por tanto, individualizar la sanción de forma proporcionada.

El abogado del Estado desarrolla después un razonamiento detallado para justificar que la CPC no contradice el criterio de proporcionalidad. Señala que la dimensión global del mercado es difícil de ponderar sin comparación entre cifras y que el método seguido por la CNMC -comparar los volúmenes de negocio en el mercado afectado entre las empresas- es una forma razonable de individualizar las sanciones. Añade que la STS de 29-1-2015, lejos de excluir esta posibilidad, confirma que el volumen de negocios en el mercado afectado resulta esencial en la individualización conforme al artículo 64.1 LDC. Para el Abogado del Estado, la CPC traduce en términos prácticos esa jurisprudencia y constituye un instrumento adecuado para aplicar el principio de proporcionalidad.

Seguidamente recuerda que el artículo 64.1 LDC no contiene una lista cerrada de criterios y que emplea la fórmula "entre otros",lo que confiere flexibilidad interpretativa y permite combinar la dimensión del mercado con otros elementos razonables, entre ellos la CPC. Expone que la recurrente presenta la CPC como una magnitud distorsionadora basada solo en el tamaño económico de la empresa, pero rechaza tal calificación y sostiene que el parámetro refleja precisamente el grado de participación real en el mercado afectado mediante un dato objetivo -el volumen de negocio efectivamente realizado en ese mercado-. Afirma que, a mayor volumen, mayor participación, lo que justifica su utilización como criterio de individualización.

En relación con la objeción de Top Cable sobre que la CPC puede ser inferior para empresas con participación más prolongada, el Abogado del Estado responde que la recurrente confunde dos factores diferenciados: la duración y la participación en el mercado. Explica que la CNMC pondera la duración como criterio autónomo y que la CPC no diluye su peso. Añade que en las Indicaciones Provisionalesla duración aparece como criterio separado y que la resolución sancionadora recoge ambos elementos, por lo que el método no desplaza indebidamente a la duración. Sostiene también que un mayor volumen de negocios en el mercado afectado constituye, por sí mismo, un indicio de mayor participación en el cártel, con independencia de la duración.

Sobre la alegación de que la CNMC ya utiliza el volumen de negocios para otros criterios -beneficio ilícito y cuota de mercado-, afirma que el VNMA guarda relación con otros elementos, pero es independiente de ellos y no se identifica ni con los beneficios ilícitos ni con la cuota de mercado global del cártel. Por ello, su empleo dentro de la CPC no constituye duplicidad ni vulnera el principio de proporcionalidad.

Examina también la crítica de sesgo al alza. Señala que, una vez aceptada la legalidad de la CPC, no puede afirmarse que dicho parámetro incorpore sesgo alguno, pues se limita a determinar la participación relativa en el mercado afectado a partir de un dato objetivo. Recuerda que las Indicaciones Provisionales aclaran que la CPC y la duración suponen aproximadamente dos tercios de la valoración individualizadora, sin que ello implique que la CPC tenga efectos negativos por sí misma.

Alega que va a abordar el examen del caso individual porque así lo hace el recurrente. No obstante, indica que la respuesta a la cuestión planteada sobre la legalidad del parámetro CPC, ha de responderse a partir de criterios interpretativo de carácter general, con independencia de la aplicación que se haya hecho en el presente caso. Añade que el recurso de casación no puede convertirse en una revisión del juicio de proporcionalidad aplicado por la CNMC al caso concreto.

Discrepa de la recurrente cuando afirma la CNMC solo habría valorado el VNMA para imponer la tercera sanción más alta, el Abogado del Estado sostiene que Top Cable no ha acreditado tal extremo y que de los cuadros aportados resulta que la CNMC tuvo en cuenta tanto la duración como la CPC, situando a la empresa en una posición intermedia coherente con ambos factores. Reitera que no se ha demostrado que la CNMC haya prescindido de otros criterios.

En relación con la aparente diferencia entre la CPC y la cuota de mercado, el Abogado del Estado afirma que se trata de magnitudes distintas, porque la CPC se calcula sobre las ventas efectivamente realizadas en el mercado afectado (VNMA), mientras que la cuota de mercado refleja la participación total en el mercado del cártel. Defiende que ambas pueden coexistir y que la CPC es un buen indicador del negocio realmente desarrollado en el mercado afectado.

En cuanto a la supuesta inconsistencia de la CNMC por no emplear la CPC en los expedientes Peisa y Nicsa, sostiene que en esos casos se utilizaron igualmente los datos de VNMA, pero que la CPC no tenía la misma relevancia debido al número más reducido de empresas o a la existencia de otras sanciones ya impuestas por la participación en cárteles previos. Por ello, la no explicitación de la CPC no implica que el criterio no se haya considerado.

Por último, responde a la acusación relativa a la infracción de los principios de legalidad sancionadora y seguridad jurídica. Alega que las Indicaciones Provisionales no pretenden dotarse de valor normativo, sino reflejar pautas generales de actuación dentro del margen de discrecionalidad reconocido por la LDC. Destaca que tales Indicaciones especifican que las pautas se aplicarán con flexibilidad y que pueden usarse sistemas alternativos cuando resulte razonable. Afirma que la CPC respeta los criterios legales, expresa el grado de participación en la infracción y no supone un criterio autónomo contrario a la Constitución. En su opinión, la publicación de las Indicaciones contribuye a la transparencia y refuerza la seguridad jurídica.

B) Sobre la alegada vulneración del principio de proporcionalidad por no ponderar el carácter multiproducto de Top Cable

El Abogado del Estado sostiene, ante todo, que esta cuestión no fue abordada en la sentencia de instancia, por lo que su examen en casación exigiría haber promovido previamente complemento de sentencia y denunciada incongruencia omisiva, lo que no se produjo. Afirma así que se trata de una cuestión nueva, no susceptible de ser introducida en esta sede. Añade que el escrito de interposición se limita a mencionar la existencia de un problema vinculado a las empresas multiproducto sin desarrollar argumentación jurídica suficiente sobre la supuesta infracción cometida por la Sala de instancia o por la CNMC.

En cuanto al fondo, sostiene que la doctrina de la STS de 29 de enero de 2015 -que menciona a las empresas multiproducto- es plenamente compatible con la CPC, pues el criterio permite centrarse en el mercado afectado y deja fuera el volumen de negocio correspondiente a otros productos. Afirma que el artículo 64.1 LDC obliga a valorar "la dimensión y características del mercado afectado",no el peso relativo de dicho mercado dentro del negocio total de la empresa, y que no puede sostenerse que la condición de multiproducto deba ser contemplada como un elemento autónomo a efectos de proporcionalidad

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso de casación, la confirmación de la sentencia de instancia y la fijación de la siguiente doctrina casacional:

La "cuota de participación en la conducta"es incardinable entre los criterios del artículo 64 LDC, al derivarse de los parámetros legales previstos en dicho precepto.

B) Posicionamiento de Top Cable como parte recurrida

Top Cable, S.A. solicita la desestimación íntegra del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2023 (por error se refiere a la sentencia de 26 de mayo de 2023). Su oposición se articula en torno a una de las cuestiones de interés casacional apreciadas en el auto de admisión: la determinación de si los lapsos temporales entre las conductas acreditadas en el denominado Cártel Peisa enervan la calificación de la infracción como práctica única y continua y, en consecuencia, si procede apreciar la prescripción de las infracciones correspondientes a los años 2006-2007 y 2010.

Esta parte procesal comienza su escrito recordando los antecedentes del litigio, la estructura de la Resolución sancionadora de 23 de noviembre de 2017 y el alcance del pronunciamiento de la Sentencia de instancia, que estimó en parte su recurso al apreciar la ruptura de continuidad en el Cártel Peisa y la consiguiente prescripción de dos de las tres conductas imputadas (años 2006-2007 y 2010).

Top Cable sostiene que, antes de analizar el motivo casacional, es necesario corregir una confusión terminológica que se arrastra desde la Resolución de la CNMC y que ha permeado el procedimiento. Explica que la CNMC utilizó la expresión «práctica única y continuada»de forma incorrecta, cuando en realidad estaba aplicando la categoría de «práctica única y continua»en sentido del Derecho de la Unión Europea. Expone, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal General (Trelleborg, IMI),que la práctica «única y continua»se define como una práctica que cabe presumir que no se ha interrumpido, incluso en ausencia de prueba durante ciertos lapsos, siempre que la empresa participe antes y después del periodo sin evidencias; y la práctica «única y continuada»es una práctica que se ve interrumpida, pero en la que una empresa participa antes y después de la interrupción, siempre y cuando, al igual que en la infracción continua, existe un objetivo único (o plan común preconcebido) perseguido por ella antes y después de la interrupción de la interrupción.

Top Cable señala que el uso de esta distinción entre prácticas "continuas"y "continuadas"no es exclusivo de las autoridades y tribunales de la UE. Indica esta parte procesal que la propia CNMC ha distinguido correctamente estas dos categorías en resoluciones posteriores (por ejemplo, Combustibles sólidos,expediente S/DC/0620/17). En el supuesto que ahora se enjuicia, por el contrario, la CNMC utilizó de manera errónea el concepto de "práctica única y continuada",cuando, según se aduce, el Cártel de Peisa habría incurrido en una infracción "única y continua".

Hecha esta aclaración conceptual, esta parte procesal señala que la tesis central del Abogado del Estado -según la cual existiría un plan preconcebido que justificaría la continuidad de la infracción- no resulta determinante para resolver la cuestión debatida. Explica que, de acuerdo con la distinción conceptual utilizada por la jurisprudencia europea a la que se acaba de aludir - "práctica única y continua"y "práctica única y continuada"-lo que diferencia a estas categorías no es la existencia de un plan común, sino que en la "práctica continua"hay una pluralidad de actos próximos en el tiempo y en la "práctica continuada"la práctica se ve interrumpida. A partir de esta distinción, Top Cable afirma que la CNMC calificó erróneamente el Cártel Peisa como práctica única y continua, pese a que solo existían pruebas en tres momentos muy distantes entre sí: el 16 de noviembre de 2006; el 5 de agosto de 2010 (tres años y ocho meses después), y 3 de diciembre de 2013 (tres años y cuatro meses después). La Audiencia Nacional -continúa Top Cable- consideró que estos largos intervalos sin ninguna evidencia de participación rompían la continuidad exigida para mantener la calificación de práctica continua y consideró que un periodo superior a dos años era suficiente para apreciar la ruptura de la continuidad.

Top Cable alega que la argumentación del Abogado del Estado -según la cual habría que valorar la proximidad "en consideración al plazo de prescripción"-es contraria a esa jurisprudencia, porque la sentencia Trelleborgdeclara que un lapso superior a dos años rompe la continuidad, aunque el plazo de prescripción sea mayor (cinco años en el Derecho comunitario conforme al artículo 25.1 del Reglamento 1/2003).

Esta parte procesal considera que, si la CNMC hubiera calificado el Cártel Peisacomo infracción única y continuada -en lugar de práctica única y continua-, los lapsos temporales no se habrían incluido en el cómputo de la duración y la valoración de los efectos en el mercado habría sido distinta, lo cual habría incidido en la determinación de la multa. Sin embargo, dado que la CNMC calificó el cártel como práctica única y continua, la Audiencia Nacional no recalificó la infracción como "práctica única y continuada",sino que analizó la prescripción de cada infracción individualmente, declaración que condujo a apreciar la prescripción de las infracciones de 2007 y 2010.

Top Cable concluye que, en relación con la cuestión casacional planteada -si la existencia de un plan común impide que los lapsos temporales enerven la calificación de "práctica continua"-,la respuesta debe ser afirmativa: los lapsos temporales sí enervan la calificación de práctica continua, conforme al concepto comunitario de dicha figura, y ello afecta directamente a la apreciación de la prescripción de las infracciones. Añade que, dado el uso terminológico empleado por la CNMC ("práctica única y continua"),era esencial valorar esos lapsos temporales, y que la Resolución erró al no tenerlos en cuenta, como correctamente aprecia la sentencia de la Audiencia Nacional.

QUINTO.- Cuestión que reviste interés casacional

Como hemos visto en el antecedente segundo, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de noviembre de 2023señala que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

«i) si, acreditada la existencia de un plan común para el desarrollo de la actividad anticompetitiva, como así lo ha considerado la sentencia recurrida, los lapsos temporales transcurridos entre las conductas infractoras acreditadas enervan o no la calificación como continuada de la infracción, y las consecuencias que ello pueda tener sobre la prescripción; y ii) si la "cuota de participación en la conducta" es incardinable entre los criterios para la cuantificación de las sanciones enumeradas en el artículo 64 LDC , por tratarse de un parámetro previsto en el mismo»

El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación que son: los artículos 64 y 68.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Ello sin perjuicio - señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

SEXTO.- El marco normativo y la jurisprudencia aplicables.

Planteado el debate casacional en los términos que acabamos de reseñar, exponemos a continuación el marco normativo y la jurisprudencia aplicable.

A) Marco normativo

a) Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Artículo 64. Criterios para la determinación del importe de las sanciones.

«1. El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:

a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.

b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables.

c) El alcance de la infracción.

d) La duración de la infracción.

e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.

f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción.

g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

2. Para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:

a) La comisión repetida de infracciones tipificadas en la presente Ley.

b) La posición de responsable o instigador de la infracción.

c) La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas.

d) La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente según lo previsto en el artículo 62.

3. Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias atenuantes:

a) La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.

b) La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas.

c) La realización de actuaciones tendentes a reparar el daño causado.

Se considerará atenuante cualificada el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución.

d) La colaboración activa y efectiva con la Comisión Nacional de la Competencia llevada a cabo fuera de los supuestos de exención y de reducción del importe de la multa regulados en los artículos 65 y 66 de esta Ley».

Artículo 68. Prescripción de las infracciones y de las sanciones.

«1. Las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año. El término de la prescripción se computará desde el día en que se hubiera cometido la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que hayan cesado.

2. Las sanciones impuestas por la comisión de infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las impuestas por la comisión de infracciones graves a los dos años y las impuestas por infracciones leves al año.

3. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración tendente al cumplimiento de la ley y por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes.

4. La prescripción para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se interrumpe durante la tramitación del procedimiento sancionador ante las Autoridades Nacionales de Competencia de otros Estados miembros o ante la Comisión Europea con respecto a unos mismos hechos que constituyan una infracción prohibida por esta ley o por los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

La interrupción de la prescripción comenzará en el momento de la notificación de la primera medida de investigación formal por parte de la Autoridad Nacional de Competencia de otro Estado miembro o de la Comisión Europea, y se producirá para todos los sujetos que hayan participado en la infracción, desde el momento en que al menos uno de ellos tenga conocimiento formal del acto que motiva la interrupción, debiendo notificarse esta circunstancia al resto de sujetos.

La interrupción de la prescripción se mantendrá mientras la resolución sancionadora sea objeto de revisión en un proceso jurisdiccional.

Lo dispuesto en este apartado se aplicará también a las multas coercitivas reguladas en el artículo 67».

b ) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Artículo 29. Principio de proporcionalidad

«[...]

6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».

Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Artículo 4. Régimen, aplicación y eficacia de las sanciones administrativas.

6. No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificados como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo.

Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

B) Jurisprudencia aplicable.

STS 30 de noviembre de 2004 (rec. 6573/2001; ECLI:ES:TS:2004:7767)

«Para apreciar la infracción continuada en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos de esta institución referidos en el artículo 74 del Código Penal se exige que concurran con carácter general los siguientes requisitos:

a) La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable, próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación similares. b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión idéntica a la precedente. Y c) La unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza».

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras muchas, en la y 28 de junio de 2013 (rec.1947/2010; ECLI:ES:TS:2013:3505),

SÉPTIMO.- Criterio de la Sala

Planteado el debate casacional en los términos que acabamos de reseñar, abordaremos de manera diferenciada el análisis de las dos cuestiones que, conforme establece el auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de noviembre de 2023, tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

1. Sobre la calificación de la infracción como continuada y sus efectos sobre la prescripción

La resolución de la primera cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia exige determinar el régimen jurídico de la infracción continuada en el ámbito del Derecho de la Competencia y, en particular, la relevancia que tienen los lapsos temporales entre conductas infractoras acreditadas en esa calificación y sobre el cómputo de la prescripción.

A) La regulación de la infracción continuada en el Derecho Español

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, no contiene una definición de la infracción continuada. El artículo 68.1 de la citada ley parte de su existencia y se limita a fijar el criterio para el cómputo del plazo de prescripción, indicando que dicho plazo comienza a contarse desde el momento en que cesan las infracciones. Es el artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -que reproduce el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, vigente al tiempo de los hechos y de la resolución sancionadora impugnada-, el precepto que define este concepto al establecer que «[s]erá sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».De este precepto se extraen los elementos estructurales de la figura: pluralidad de acciones u omisiones; infracción del mismo o semejante precepto en cada una de ellas; y vínculo subjetivo -plan preconcebido o aprovechamiento de ocasión idéntica- que confiere unidad jurídica a la pluralidad de actos y distingue la infracción continuada de la mera reiteración de conductas independientes.

B) La infracción continuada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Esta Sala, en las sentencias de 30 de noviembre de 2004 (rec. 6573/2001; ECLI:ES:TS:2004:7767) y 28 de junio de 2013 (rec.1947/2010; ECLI:ES:TS:2013:3505), precisó que para apreciar la existencia de una infracción continuada en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador se exige que concurran los siguientes requisitos:

"a) La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable, próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación similares.

b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión idéntica a la precedente.

Y c) La unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza"

De esos elementos, el decisivo para distinguir la infracción continuada de la mera reiteración de conductas independientes es el dolo unitario o plan preconcebido. Cuando ese elemento no concurre, la calificación como continuada debe descartarse, aunque el modus operandisea idéntico y el precepto infringido sea el mismo en todos los episodios [ STS de 10 de noviembre de 2020 (rec. 4738/2019; ECLI:ES:TS:2020:3568)].

C) La infracción continuada en el derecho de la competencia de la Unión Europea. La doctrina del Tribunal General

El artículo 25.2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, distingue entre infracciones continuas e infracciones continuadas, disponiendo que respecto de unas y otras la prescripción solo empezará a contar a partir del día en que haya finalizado la infracción. La elaboración jurisprudencial de ese marco normativo se ha producido en dos etapas sucesivas que conviene distinguir: la primera etapa parte de la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Aalborg Portland y otros contra Comisión.Esta sentencia estableció que una infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -actual art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea- puede resultar no solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o de un comportamiento continuado, cuando las diversas acciones se inscriben en un plan conjunto debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia. Con ello quedó reconocida la posibilidad de calificar como infracción única una pluralidad de conductas discontinuas vinculadas por un plan común.

La segunda etapa dota de contenido conceptual a la distinción entre infracciones continuase infracciones continuadasque el artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 reconoce, pero no desarrolla, y extrae de ella consecuencias jurídicas diferenciadas. Su referencia central es la sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013, asuntos acumulados T-147/09 y T-148/09, Trelleborg Industrie SAS.Esta sentencia parte de considerar que el presupuesto necesario para calificar una conducta discontinua como infracción única -sea continua o continuada- es la existencia de un objetivo único o plan conjunto que vincule los distintos episodios. Sin ese presupuesto, cada episodio constituye una infracción autónoma. Lo que distingue la infracción continua de la continuada no es la presencia o ausencia de ese objetivo único, sino si la participación de la empresa en la infracción se ha interrumpido o no de hecho (apdo. 88).

Cuando no existe interrupción acreditada, la infracción es continua. El objetivo único permite en ese caso presumir que la participación no se ha interrumpido, aunque no exista prueba para algunos períodos específicos, siempre que esa conclusión se sustente en indicios objetivos y concordantes (apdo. 60). En ese supuesto la multa se impone por la totalidad del período y el plazo de prescripción se computa desde el final de la infracción.

Cuando la participación se ha interrumpido de hecho, la constatación de esa interrupción no conduce directamente a la prescripción de los episodios anteriores ni a la fragmentación de la infracción en infracciones autónomas. Es preciso verificar si el objetivo único abarca tanto los episodios anteriores como los posteriores a ella. Esa verificación se realiza mediante los criterios que la sentencia enumera: identidad de los objetivos de las prácticas, de los productos afectados, de las empresas participantes, de las formas principales de ejecución, de las personas físicas intervinientes y del ámbito geográfico (apdo. 88). Si esa verificación es positiva, la infracción es continuada: sigue siendo única y por ello el plazo de prescripción se computa desde el cese de la última conducta acreditada, pero la multa no puede imponerse por el período de interrupción (apdo. 88). Si es negativa, los episodios son infracciones independientes y la prescripción opera separadamente respecto de cada uno de ellos (apdo. 89).

D) Consecuencias jurídicas de la calificación como infracción continuada en el Derecho español

La doctrina establecida en la sentencia Trelleborgse elaboró en el ámbito de aplicación del Derecho de la competencia de la Unión por la Comisión Europea, en el marco del control jurisdiccional de una decisión sancionadora de la Comisión Europea, de modo que su traslación al presente caso no puede efectuarse de manera automática. Dicha sentencia fue dictada, además, por el Tribunal General en un recurso directo de anulación; cauce procesal al que no corresponde la función de garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión, reservada al Tribunal de Justicia a través del mecanismo prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La solución a la que llega la sentencia Trelleborgno es ajena al Derecho español. Aunque nuestro ordenamiento no distinga formalmente, en la terminología del Derecho de la Unión, entre infracción continua e infracción continuada, el concepto unitario de infracción continuada que recoge el artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, es lo suficientemente amplio para comprender ambas realidades. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, entre los elementos caracterizadores de la infracción continuada, la proximidad temporal entre los distintos actos que la integran [ SSTS de 30 de noviembre de 2004 (rec. 6573/2001; ECLI:ES:TS:2004:7767), de 28 de junio de 2013 (rec. 1947/2010; ECLI:ES:TS:2013:3505) y de 8 de noviembre de 2018 (rec. 4055/2017; ECLI:ES:TS:2018:4023)]. Pero ese requisito, atendida su función en el tipo, opera como garantía frente a la aglutinación artificial de conductas heterogéneas o desconectadas entre sí, no como umbral temporal rígido. De ahí que, cuando la unidad de propósito queda acreditada, esta Sala haya centrado la calificación en la concurrencia de una «pluralidad de acciones llevadas a cabo en términos sustancialmente coincidentes, realizadas con unidad de propósito y que infringen el mismo precepto»[ STS de 8 de noviembre de 2018 (rec. 4055/2017, ECLI:ES:TS:2018:4023)]. Son, por tanto, infracciones continuadas en Derecho español tanto aquellas en las que la conducta se desarrolla sin interrupciones temporalmente relevantes como aquellas otras en las que se manifiesta a través de episodios separados por lapsos significativos pero unidos por un mismo plan preconcebido u objetivo único.

El artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que «[s]erá sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».En la primera modalidad, que es la relevante en el presente caso, el plan confiere unidad jurídica a la pluralidad de actos e impide tratarlos como infracciones autónomas e independientes: acreditado el plan, los distintos episodios son manifestaciones parciales de una única infracción, cuya consumación se desarrolla progresivamente a medida que los actos se ejecutan y no se entiende producida hasta que el plan que los vertebra se agota. En coherencia con esta configuración, el artículo 30.2 de la misma Ley dispone que, en el caso de infracciones continuadas o permanentes, "el plazo de prescripción comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora".Esa conducta, en singular, no se identifica con cada acto aislado, sino con el desarrollo completo del plan que los unifica.

De ello se sigue que, mientras el plan subsista como unidad jurídica, el plazo de prescripción no puede computarse separadamente respecto de cada episodio: los distintos actos, aun siendo individualmente típicos, no operan como infracciones autónomas, sino como manifestaciones parciales del mismo ilícito, de modo que la prescripción comienza a correr, conforme al artículo 30.2 de la Ley 40/2015, desde la finalización de la conducta, esto es, desde el agotamiento del plan. Ello presupone que exista efectivamente un plan común que vertebre los distintos episodios. Allí donde tal plan no concurre -porque los actos, pese a su apariencia reiterada, carecen de propósito unitario, identidad sustancial o conexión suficiente-, cada episodio conserva su autonomía jurídica y la prescripción debe computarse respecto de cada uno de ellos.

Ahora bien, las consecuencias jurídicas que se derivan de calificar como continuada una infracción no pueden ser las mismas cuando los distintos episodios, pese a responder a un plan común, se hallan separados por intervalos temporales significativos de inactividad, que cuando entre ellos no median interrupciones temporales apreciables. En el segundo supuesto, la continuidad efectiva de la ejecución determina que la duración de la conducta, como factor de graduación de la sanción conforme al artículo 64.1.d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, comprenda la totalidad del período durante el que el plan se ha venido desplegando, sin necesidad de exclusión alguna. En el primero, por el contrario, el principio de proporcionalidad y el propio criterio legal de duración de la infracción exigen que la sanción se calcule en atención al tiempo de ejecución acreditado, excluyendo de la base temporal del cálculo los intervalos en que no consta actividad alguna que pueda imputarse al plan. Lo contrario supondría computar, a efectos sancionadores, lapsos temporales en que la conducta no se estaba desplegando materialmente, equiparando en su extensión temporal una conducta discontinua a otra ininterrumpida.

La calificación como infracción continuada no puede operar, en los supuestos en que los episodios aparecen separados por lapsos temporales significativos, como mecanismo de postergación indefinida de la prescripción. Aunque el artículo 30.2 de la Ley 40/2015 desplace el dies a quo del plazo prescriptivo hasta la finalización de la conducta, ese desplazamiento encuentra su límite en la propia ratio del instituto prescriptivo, que resulta especialmente intensa en el Derecho punitivo: el transcurso del tiempo consolida las situaciones jurídicas y el ordenamiento impide su remoción una vez agotado el plazo que el legislador ha considerado suficiente, pues la seguridad jurídica no es compatible con la posibilidad de que el ius puniendi permanezca indefinidamente abierto sobre conductas sustancialmente consumadas en tiempo ya remoto. De ahí que, cuando el lapso entre un episodio y el siguiente supera el plazo que el propio ordenamiento establece para la prescripción de la infracción individualmente considerada, el episodio anterior deba entenderse prescrito: la acreditación de un plan común no basta para reactivar una imputación que, por el mero transcurso del tiempo, ha dejado de ser admisible.

E) Subsunción de la doctrina expuesta al caso concreto que enjuiciamos

El fundamento decimoquinto de la sentencia recurrida reproduce e incorpora como propios los fundamentos décimo y undécimo de la sentencia de esa misma Sala de 11 de mayo de 2023 (recurso 56/2018, promovido por PEISA). En ellos se declara probada «la existencia del plan común»entre PEISA y los fabricantes, afirmándose expresamente que «el modus operando [sic] era similar en todos los casos detectados, pactando las empresas una cobertura consistente en presentar ofertas simuladas para asegurarse al ganador previamente pactado y luego repartirse el contrato entre todas».La sentencia recurrida hace suya, asimismo, la constatación de la resolución sancionadora conforme a la cual «la mecánica es la misma desde el primer proyecto objeto de reparto hasta el último acreditado»,desarrollándose el plan frente a un único cliente (ACCIONA) y manteniendo la identidad de las empresas participantes durante todo el período.

Concurre, por tanto, el presupuesto que el artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, exige para la calificación de la conducta como infracción continuada: un plan preconcebido que confiere unidad jurídica a la pluralidad de acciones ejecutadas. De esta calificación se sigue, por imperativo del artículo 30.2 de la misma Ley, que el plazo de prescripción «comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora»,esto es, desde la última conducta acreditada de ejecución del plan.

La Sala de instancia, sin embargo, pese a haber declarado probada la unidad del plan y la identidad de su mecánica a lo largo de todo el período, afirmó que los lapsos temporales transcurridos entre las conductas concretamente acreditadas la llevaban a «considerar interrumpido el carácter "continuo" del cártel»,lo que le llevó a sostener que el cártel con PEISA no podía «ser considerado como una práctica única y continuada».De esa premisa -la ruptura del carácter continuo por el transcurso del tiempo entre las conductas acreditadas- extrajo la consecuencia de que las conductas de los años 2006-2007 y 2010 estaban prescritas por haberse incoado expediente en 2016, una vez transcurrido el plazo de cuatro años que determina la prescripción. La sentencia recurrida apreció, por ello, que la conducta sancionable se reducía «exclusivamente al supuesto acuerdo de 3 de diciembre de 2013, que por sí solo, no podría integrar una infracción única y continuada».

Este razonamiento infringe el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 - norma vigente en el momento de los hechos-, que, al igual que el artículo 29.6 de la Ley 40/2015, define la infracción continuada atendiendo a la existencia de un plan común que vertebra una pluralidad de acciones, y no a la ausencia de interrupciones temporales entre las conductas infractoras. La sentencia recurrida no se compadece tampoco con lo que establece el artículo 30.2 de la misma Ley, conforme al cual, calificada la infracción como continuada, el dies a quodel plazo de prescripción se sitúa en la finalización de la conducta infractora, y no en la fecha de cada uno de los actos aislados de ejecución. Y aunque este precepto no estaba en vigor cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, la jurisprudencia consolidada de esta Sala, por aplicación de los criterios procedentes del Derecho penal, venía ya computando el dies a quodel plazo de prescripción de las infracciones continuadas a que se refería el artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto), desde la fecha en que se hubiera realizado la última infracción integrante de la unidad jurídica continuada (entre otras, sentencias de 6 de noviembre de 2013, recurso 2736/2010; ECLI:ES:TS:2013:5343, y de 4 de noviembre de 2013, recurso 251/2011; ECLI:ES:TS:2013:5398). Esta apreciación no constituye, además, analogía prohibida por el ordenamiento, pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2012 (recurso 6386/2010; ECLI:ES:TS:2012:8553), el carácter continuado de la conducta es solamente una modalidad de comisión de la falta, no un tipo distinto.

Someter cada acto a prescripción autónoma supone desconocer la figura misma de la infracción continuada que el ordenamiento positivo reconoce. El cómputo unitario desde la finalización de la conducta solo encuentra límite en el supuesto de que el lapso entre un episodio y el siguiente supere el plazo que el propio ordenamiento establece para la prescripción de la infracción individualmente considerada. Tal supuesto, sin embargo, no concurre en el presente caso: los lapsos transcurridos entre las conductas acreditadas -tres años y ocho meses entre la primera y la segunda, y tres años y cuatro meses entre la segunda y la tercera- son inferiores al plazo de cuatro años que el artículo 68.1 de la Ley 15/2007 establece para la prescripción de las infracciones muy graves.

En consecuencia, la Sala de instancia, al apreciar la prescripción de las conductas colusorias realizadas en los años 2006-2007 y 2010, incurrió en un error de Derecho. Ello no significa, sin embargo, que la mercantil hubiera debido ser sancionada por todo el periodo en el que el plan preconcebido estuvo vigente. El artículo 64.1.d) de la Ley 15/2007 establece como criterio para la fijación del importe de las sanciones «la duración de la infracción»,y este criterio, interpretado conforme al principio de proporcionalidad, impide equiparar la extensión temporal de una conducta discontinua con la de otra ininterrumpida: cuando los actos de ejecución del plan se hallan separados por intervalos de inactividad, la duración efectiva de la infracción a efectos de determinar la sanción debe comprender únicamente los períodos en que la conducta estuvo materialmente acreditada, con exclusión de aquellos en que no consta actividad alguna imputable al plan.

2. Sobre la denominada «cuota de participación en la conducta»empleada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la graduación de la sanción y confirmada por la sentencia de instancia.

La segunda cuestión de interés casacional se refiere al método de cuantificación de la sanción, en concreto a la denominada «cuota de participación en la conducta».La cuestión que, conforme dispone el auto de admisión, hemos de examinar es si este criterio puede entenderse comprendido entre los enunciados el art. 64.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

El artículo 64 LDC, bajo la rúbrica «Criterios para la determinación del importe de las sanciones»,en su apartado 1, dispone que «el importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción; b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables; c) El alcance de la infracción; d) La duración de la infracción; e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos; f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción; g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables».Los apartados 2 y 3 del mismo precepto enumeran, respectivamente, las circunstancias agravantes y atenuantes que deben ponderarse en la individualización.

La entidad recurrente alega que la cuota de participación en la conducta no puede considerarse comprendida en el artículo 64.1 b) de la Ley de Defensa de la Competencia, que se refiere a la «cuota de mercado»por tratarse de magnitudes con alcance y contenido distintos. El concepto «cuota de mercado»no está legalmente definido. No obstante, la expresión tiene un significado técnico asentado en el Derecho de la competencia, tanto nacional como europeo, al que hemos de atenernos por imperativo del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y del principio de legalidad sancionadora, en su vertiente de lex certa( art. 25.1 CE) .

La vigente Comunicación de la Comisión de 22 de febrero de 2024, relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia (C/2024/1645) dedica su sección 5 al cálculo de las cuotas de mercado y, en términos coincidentes con los que ya empleaba la Comunicación precedente de 9 de diciembre de 1997 (97/ C 372/03) a la que sustituye, dispone que, una vez definido el mercado de referencia en su dimensión de producto y geográfica, puede calcularse el tamaño total del mercado y la cuota de mercado de cada proveedor sobre la base de sus ventas de los productos considerados en la zona correspondiente. La cuota de mercado se presenta así, según la noción técnica comúnmente aceptada, como la proporción que las ventas de un determinado proveedor representan sobre el volumen total de ventas del mercado de referencia previamente delimitado.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia viene empleando en sus resoluciones sancionadoras un criterio diferente, que denomina «cuota de participación en la conducta».Sus Indicaciones Provisionalesde 10 de octubre de 2018 sobre la determinación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, vigentes al tiempo de dictarse la resolución sancionadora aquí impugnada, incorporaban este criterio. Conforme al apartado 13.2 de dichas Indicaciones, el tipo sancionador individual asignado a cada empresa se incrementa en función de «la cuota de participación de cada una en el total del volumen de negocios afectado durante la infracción»,tomándose como numerador las ventas realizadas por la empresa imputada en el mercado afectado por la infracción, y como denominador la suma de las ventas realizadas en ese mismo mercado por el conjunto de las empresas imputadas en el expediente sancionador. La cifra resultante expresa la participación de cada infractor en el volumen conjunto de ventas de quienes han sido objeto de investigación, y no su participación en el volumen total de ventas del mercado de referencia.

Del contraste entre uno y otro criterio se desprenden consecuencias que procede poner de relieve. Los dos criterios parten de la misma cifra inicial -las ventas de la empresa de que se trate en el mercado afectado por la infracción-, pero la ponen en relación con referencias distintas. La cuota de mercado relaciona esas ventas con el volumen total de ventas realizadas en ese mercado; la cuota de participación en la conducta, en cambio, las vincula con «el total del volumen de negocios afectado durante la infracción»,al que se refiere el apartado 13.2 de las Indicaciones de 2018 y que no comprende las ventas totales del mercado afectado, sino únicamente la suma de las ventas aportadas por las propias empresas sancionadas a requerimiento de la Comisión. Dado que la suma de las ventas de las empresas sancionadas constituye, normalmente, solo una parte del volumen total de ventas del mercado afectado, la referencia sobre la que se calcula la cuota de participación es siempre menor o, a lo sumo, igual a la referencia sobre la que se calcula la cuota de mercado. Y siendo menor esa referencia, el porcentaje resultante es necesariamente mayor. Esto es, la cuota de participación arroja siempre un porcentaje igual o superior al que arrojaría la cuota de mercado, sin que en ningún caso pueda ser inferior. La única hipótesis en la que ambos porcentajes coincidirían es la de que las ventas de las empresas sancionadas agotasen el volumen total de ventas del mercado afectado por la infracción, supuesto que en la práctica difícilmente concurre y que, en todo caso, no se da en el expediente de que aquí se trata. Fuera de esa hipótesis, la diferencia entre ambos porcentajes existe siempre, y es tanto mayor cuanto mayor sea la parte del mercado que queda fuera del expediente sancionador. Esa diferencia se traduce en una consecuencia sancionadora más gravosa cuando se aplica la cuota de participación que cuando se aplica la cuota de mercado.

Por ello, hemos de dar la razón a la entidad recurrente cuando sostiene que el criterio aplicado no tiene encaje en el apartado b) del artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Procede examinar si tal encaje puede encontrarse en alguno de los restantes elementos del precepto, en particular en el apartado a), que es, según sostiene el abogado del Estado, el apartado que le da cobertura normativa y es también el apartado en el que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ubicó el criterio controvertido al formalizarlo en el apartado 13.2 de sus Indicaciones de 10 de octubre de 2018, y en el que lo sitúa también el Abogado del Estado en la defensa de la resolución impugnada.

El apartado a) del artículo 64.1 no ofrece, sin embargo, la cobertura que el Abogado del Estado y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia le atribuyen. Dicho apartado se refiere a «la dimensión y características del mercado afectado por la infracción»,esto es, a propiedades objetivas del mercado, como su tamaño, su estructura, su importancia económica, la naturaleza de los bienes o servicios en él intercambiados o el número de operadores que en él concurren. El apartado identifica como objeto de valoración al mercado, y no a la empresa infractora ni a la posición que dentro de aquel le corresponde. La cuota de participación en la conducta, por el contrario, no mide el mercado ni ninguna de sus propiedades, sino el peso relativo de cada empresa dentro del conjunto de empresas sancionadas en el expediente: es, por tanto, un criterio de individualización subjetiva, no un criterio de caracterización objetiva del mercado.

No altera esta conclusión el argumento esgrimido por el Abogado del Estado, según el cual la expresión «dimensión y características»,al no ir acompañada de los calificativos «total»o «global»,admitiría también ponderaciones individuales sobre el peso de cada empresa dentro del mercado. La ausencia de esos calificativos no introduce por sí sola una dimensión subjetiva en el apartado a): el objeto gramatical y conceptual del sintagma sigue siendo el mercado, no la empresa; y lo que el apartado a) valora es, por expresa dicción legal, «el mercado afectado por la infracción»-sus propiedades-, no la posición de cada sujeto responsable dentro de él. Admitir lo contrario equivaldría a desdibujar la distinción que el propio legislador ha trazado al enumerar por separado, en apartados sucesivos, la «dimensión y características del mercado afectado»[letra a)] y la «cuota de mercado de la empresa o empresas responsables»[letra b].

Tampoco puede sostener la cobertura del criterio en el apartado a) la circunstancia de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia lo situara bajo la rúbrica de ese apartado en sus Indicaciones de 10 de octubre de 2018. La mera ubicación de un criterio sancionador en un documento interpretativo de la propia autoridad administrativa no conlleva, por sí sola, su conformidad a Derecho.

La cuota de participación en la conducta tampoco puede considerarse incluida en los otros apartados enumerados en el artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Como se ha indicado, este criterio no mide las propiedades objetivas del mercado afectado por la infracción [apartado a)], ni la cuota del infractor en ese mercado [apartado b)], y tampoco está relacionado con la duración de la infracción [apartado c)], ni con su ámbito geográfico [apartado d)], ni con los efectos sobre los consumidores [apartado e)], ni con el beneficio ilícito obtenido [apartado f)], ni con las circunstancias subjetivas agravantes o atenuantes [apartados g) y h)]. Lo que la cuota de participación en la conducta mide es la posición relativa de cada empresa dentro del conjunto de las empresas sancionadas: qué porcentaje representan sus ventas en relación con la suma de las ventas del grupo. Y ni ese conjunto ni esa posición relativa figuran entre los elementos que el artículo 64.1 toma en consideración. Este precepto toma en consideración el mercado, la conducta, sus efectos y las circunstancias subjetivas del infractor, pero no el peso relativo del infractor dentro del grupo de empresas sancionadas en el mismo procedimiento. La cuota de participación en la conducta no guarda, por tanto, relación material con los elementos predeterminados por el artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Resta por examinar si la cobertura del criterio podría encontrarse en la cláusula «entre otros»con que se abre la enumeración del artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, a la que también alude el abogado del Estado en sus alegaciones. Descartamos también esa posibilidad. Que la enumeración no sea cerrada no autoriza, sin embargo, a la autoridad sancionadora a introducir en ella cualquier criterio. El principio de legalidad sancionadora consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución, en su vertiente material de taxatividad, extiende la exigencia de predeterminación normativa no solo a la tipificación de las conductas infractoras y a la definición de las sanciones, sino también a la correspondencia necesaria entre unas y otras. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, «la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta»,pero «en modo alguno cabe encomendar por entero tal correspondencia a la discrecionalidad judicial o administrativa, ya que ello equivaldría a una simple habilitación en blanco a la administración por norma legal vacía de contenido material propio» ( Sentencia 150/2020, de 22 de octubre , fundamento jurídico 3, que reitera la Sentencia 113/2002, de 9 de mayo , fundamento jurídico 6). Esta Sala ha proyectado esa misma exigencia sobre el régimen sancionador de la Ley de Defensa de la Competencia en la sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 ), al declarar en su fundamento de derecho noveno que corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades y los límites cuantitativos de las sanciones"y al subrayar en su fundamento de derecho séptimo que las Comunicaciones de la autoridad de competencia carecen de naturaleza reglamentaria y de carácter vinculante ad extra.Por todo ello, la cláusula «entre otros» del artículo 64.1 no puede interpretarse en el sentido de atribuir a la autoridad sancionadora una facultad autónoma para construir criterios de cuantificación sin límite material, pues una lectura tal equivaldría a la habilitación en blanco proscrita por el artículo 25.1 de la Constitución.

La conformidad de la cláusula «entre otros»del artículo 64.1 con el artículo 25.1 de la Constitución exige, en consecuencia, una interpretación que no la convierta en una habilitación en blanco. Esta Sala considera que tal interpretación conforme es posible, y que la cláusula «entre otros» debe entenderse en el sentido de que admite únicamente criterios adicionales que guarden relación material con los elementos expresamente enumerados por el precepto y con la lógica a la que este responde, esto es, con los factores que caracterizan la propia conducta infractora y sus efectos sobre la competencia. Así interpretada, la cláusula conserva un contenido útil: permite que la autoridad sancionadora pondere circunstancias no recogidas expresamente en la enumeración, pero materialmente homogéneas con ella, sin atribuirle, en cambio, la facultad de construir criterios de cuantificación ajenos al marco legal. Esta interpretación permite sostener la conformidad del precepto con las exigencias del artículo 25.1 de la Constitución, y es también la que ha de presidir su aplicación en el presente caso.

Las consideraciones expuestas nos llevan a concluir que la cuota de participación en la conducta empleada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para graduar la sanción impuesta a la recurrente carece de cobertura en el artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La sentencia recurrida, al afirmar que "la cuota de participación en la conducta" encuentra cobertura en el artículo 64 LDC »,ha infringido el artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 25.1 de la Constitución.

OCTAVO.- Fijación de doctrina jurisprudencial en respuesta a las cuestiones de interés casacional

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones de interés casacional planteadas en este recurso de casación que presentan interés casacional para la formación de jurisprudencia, respecto de la primera cuestión de interés casacional declara:

Acreditada la existencia de un plan común para el desarrollo de la actividad anticompetitiva, los lapsos temporales transcurridos entre las conductas infractoras no enervan, por sí solos, la calificación de la infracción como continuada en los términos del artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

A efectos de la determinación del importe de la sanción, conforme al artículo 64.1.d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la duración de la infracción como criterio de graduación opera de forma diferenciada según la estructura temporal de la conducta: en las infracciones continuadas en las que entre las conductas no median interrupciones temporales relevantes, comprende la totalidad del período durante el cual el plan se ha venido desarrollando; en aquellas otras en que los distintos episodios aparecen separados por intervalos significativos de inactividad, el principio de proporcionalidad impone que esa duración se calcule en atención al tiempo de ejecución efectivamente acreditado, con exclusión de los períodos en que no consta actividad alguna imputable al plan.

El desplazamiento del dies a quodel plazo de prescripción previsto en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, hasta la finalización de la conducta infractora, encuentra su límite en las exigencias de seguridad jurídica que fundamentan el instituto de la prescripción; cuando el lapso temporal transcurrido entre una conducta infractora y la siguiente supera el plazo establecido para la prescripción de la infracción individualmente considerada, la conducta anterior ha de entenderse prescrita, sin que la unidad jurídica del plan común baste para mantener una imputación que, por el tiempo transcurrido, ha dejado de ser admisible.

Respecto de la segunda cuestión de interés casacional declaramos:

La denominada cuota de participación en la conducta infractora empleada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la graduación de las sanciones carece de cobertura normativa en el artículo 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia; dicho criterio no puede considerarse comprendido en la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables prevista en el apartado b) del precepto, al tratarse de una magnitud distinta que no mide la participación del infractor en el mercado afectado, ni encuentra encaje en el apartado a), referido a la dimensión y características objetivas del mercado, ni en ninguno de los restantes criterios expresamente enumerados; tampoco puede ampararse en la cláusula "entre otros"que abre la enumeración del artículo 64.1, cuya interpretación conforme con el artículo 25.1 de la Constitución exige acotarla a criterios adicionales que guarden una relación material y funcional con los previstos por la ley, sin que resulte constitucionalmente admisible que la autoridad sancionadora introduzca, mediante comunicaciones u otros instrumentos carentes de naturaleza reglamentaria, criterios de cuantificación del importe de la infracción ajenos al marco legal establecido por el legislador

NOVENO.- Sobre la posibilidad de analizar cuestiones no incluidas en el auto de admisión

La entidad recurrente Top Cable S.A solicita a la Sala que analice una cuestión que no se encuentra entre las que el auto de admisión ha calificado como de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Señala que la jurisprudencia de esta Sala admite que en el escrito de interposición puedan alegarse infracciones ya anunciadas en la preparación del recurso cuando exista entre ellas una conexión lógica-jurídica con las que han sido declaradas de interés casacional en el auto de admisión. Con fundamento en esta doctrina, alega que la metodología empleada por la CNMC para la individualización de las sanciones, basada en la cuota de participación en la conducta, no tiene en cuenta el carácter multiproducto de determinadas empresas, lo que puede dar lugar a una agravación de la sanción al considerar actividades desarrolladas en mercados distintos del afectado por la infracción, señalando que las Indicaciones provisionales utilizan dicho criterio sin ponderar el peso real del mercado afectado en el conjunto de la actividad empresarial.

La posibilidad de analizar en sentencia cuestiones no incluidas en el auto de admisión ha sido admitida por la Sala en pleno no jurisdiccional de 3 de noviembre de 2021 en los términos siguientes: "La sentencia de casación debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre las que previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión, pero puede extenderse a otras infracciones jurídicas asimismo planteadas en el escrito de interposición (y antes anunciadas en el de preparación) siempre y cuando guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional.".

Partiendo de ello y al igual que hemos hecho en anteriores recursos de casación en los que se planteaban cuestiones similares [entre otros muchos, el resuelto por la STS 858/2022, de 29 de junio (rec. 5700/2020; ECLI:ES:TS:2022:2710)] consideramos que, por la respuesta dada a la cuestión de interés casacional, es innecesario abordar el examen de la otra cuestión suscitada en el recurso de casación que no ha sido considerada por el auto de admisión de interés casacional.

DÉCIMO.- Resolución del recurso de casación

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta en el apartado anterior, procede que declaremos haber lugar tanto al recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado como el interpuesto por la entidad Top Cable S.A contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó de 19 de mayo de 2023, recaída en el recurso Contencioso Administrativo n.º 50/2018,que casamos y anulamos, en los términos que a continuación se exponen, sin que esta declaración de nulidad afecte a los pronunciamientos de la sentencia de instancia que no han sido objeto de impugnación en casación.

El recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado procede su estimación tan solo en lo que atañe a la pretensión por la que solicita que se declare la existencia de una infracción continuada.

El recurso de casación interpuesto por Top Cable S.A. ha de estimarse únicamente en relación con su pretensión subsidiaria, por la que interesa que se recalculen las sanciones impuestas de conformidad con las exigencias del artículo 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

En consecuencia, conforme al artículo 93.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta Sala debe resolver la cuestión planteada en el proceso de instancia.

De acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala -fijada, entre otras, en las sentencias de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013, ECLI:ES:TS:2015:112), de 30 de septiembre de 2019 (recurso de casación 5246/2018, ECLI:ES:TS:2019:2909) y de 5 de marzo de 2020 (recurso de casación 1957/2019, ECLI:ES:TS:2020:743)-, cuando los vicios apreciados afectan exclusivamente a la determinación del importe de la sanción, sin incidir en la existencia de la infracción, en su calificación jurídica ni en la atribución de responsabilidad, como ocurre en el presente caso, procede anular la resolución sancionadora en el extremo relativo a la determinación del importe de las sanciones, a fin de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia proceda de nuevo a su cálculo.

Esta nueva determinación constituye, conforme a la citada doctrina, un acto de ejecución de la presente sentencia, que no exige la retroacción del procedimiento sancionador . La cuantificación de la sanción habrá de efectuarse, en lo que se refiere al cártel de Peisa y fabricantedescontando los periodos en los que la conducta colusoria no resultó acreditada o el cártel estuvo inactivo, que no pueden ser computados a efectos sancionadores. Asimismo en el recálculo de las sanciones impuestas a Top Cable no podrá utilizarse como criterio para su determinación la cuota o grado de participación en la conducta sancionada, al no integrarse entre los enumerados en el artículo 64.1 de la citada Ley, ni resultar reconducible a la cláusula abierta «entre otros»de dicho precepto.

En relación con el cártel de fabricantes, la sentencia de instancia declaró que no se hallaba acreditado el parámetro de sobreprecio del diez por ciento consignado en la resolución sancionadora. Este pronunciamiento no ha sido impugnado en casación y, por tanto, ha devenido firme. La nueva determinación del importe de las sanciones por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deberá atenerse a él.

Fuera de estos extremos, confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución administrativa impugnada, esto es, los relativos a la existencia de la infracción, su calificación jurídica y la atribución de responsabilidad.

UNDÉCIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco las del proceso de instancia, pues el caso presentaba dudas de derecho.