Sentencia Contencioso-Administrativo 71/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 5260/2023 de 28 de enero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación y antecedentes relevantes

El presente recurso de casación número 5260/2023 ha sido interpuesto por la entidad Líneas Marítimas Españolas, S.A., contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2023 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 748/2018, que desestimó el recurso promovido frente a la resolución de 26 de julio de 2018 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada en el expediente S/DC/0596/16 ESTIBADORES VIGO, por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción de multa de 199.276 euros por la comisión de una infracción de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La cuestión controvertida en este recurso de casación consiste en determinar si los acuerdos suscritos por distintas empresas estibadoras y la SAGEP de Vigo, relativos a la utilización de trabajadores de esta sociedad para determinadas actividades vinculadas a los servicios portuarios, pueden ser calificados como acuerdos restrictivos de la competencia prohibidos por los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Para la adecuada comprensión del objeto del recurso, se exponen a continuación los antecedentes relevantes que no resultan controvertidos.

a) La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 26 de julio de 2018 declaró acreditada una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Según dicha resolución, diversas empresas estibadoras y la SAGEP de Vigo adoptaron acuerdos para armonizar las condiciones de contratación de personal reservando en exclusiva o limitando de manera injustificada la prestación de determinados servicios a favor de trabajadores de la SAGEP. Estos servicios consistían en el embarque y desembarque de vehículos a motor sin matricular y en la recepción y entrega de mercancías.

b) La conducta sancionada se habría desarrollado desde la entrada en vigor de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, que modificó la Ley 48/2003 y excluyó expresamente del ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías el embarque y desembarque de vehículos a motor sin matricular y la recepción y entrega de mercancías, que pasaron a tener la consideración de actividades complementarias sujetas a libertad de contratación de personal. Durante el periodo comprendido entre 2010 y 2016, dichas actividades quedaron por tanto fuera de la reserva legal de estiba y debían prestarse sin necesidad de recurrir a trabajadores de la SAGEP, conforme al régimen previsto en el artículo 130.3.c) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011.

c) La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia descartó que la conducta estuviera amparada por el artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Dicho precepto establecía que las empresas autorizadas para la realización de determinadas actividades comerciales «deberán atender sus necesidades de personal para estos servicios mediante la utilización de personal de la SAGEP siempre y cuando su oferta sea igual o más ventajosa en términos de calidad y coste en el sector de la estiba». La CNMC entendió que el artículo 155 no imponía una obligación general de contratar personal de la SAGEP, sino que se limitaba a no establece la exigencia de contratación de personal de la SAGEP sino la necesidad de evaluar las distintas ofertas existentes para elegir la más favorable en términos de coste y calidad.

d) Contra la resolución administrativa, Líneas Marítimas Españolas, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional solicitando su anulación. La sentencia de 2 de marzo de 2023 desestimó íntegramente el recurso y confirmó la sanción.

SEGUNDO.- Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la recurrente aduce los siguientes argumentos en sustento de su pretensión casacional:

a) En primer lugar, denuncia la vulneración de los artículos 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y 149 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general. Argumenta que el marco legal imponía a las empresas estibadoras, accionistas de la SAGEP, un régimen imperativo que condicionaba su capacidad de decisión en materia de contratación de personal. En particular, señala que el artículo 155 TRLPEMM obligaba a las empresas estibadoras a atender sus necesidades de personal mediante la utilización de trabajadores de la SAGEP "siempre y cuando su oferta fuese igual o más ventajosa en términos de calidad y coste", condición que -según sostiene la recurrente- debía considerarse cumplida dada la estructura de obligaciones económicas y organizativas derivadas de su participación en la sociedad.

La parte recurrente sostiene que el marco legal conducía necesariamente a la utilización de trabajadores de la SAGEP para las actividades examinadas, al considerar que, dadas las obligaciones legales que recaían sobre las empresas estibadoras, la oferta de la SAGEP resultaba siempre la opción más ventajosa, dado que debían integrarse en su capital, participar en sus órganos decisorios, sostener sus costes, intervenir en la formación de los estibadores y compensar la inactividad del personal. Conforme a tales argumentos, la recurrente mantiene que la normativa aplicable conducía a considerar la utilización del personal de la SAGEP como la única alternativa racional dentro del régimen jurídico vigente.

La entidad recurrente sostiene, en definitiva, que el régimen legal aplicable imponía legalmente la contratación de personal de la SAGEP en los términos del artículo 155 TRLPEMM, lo que determina que la conducta sancionada se encontraba amparada por una norma con rango de ley y debía quedar excluida del ámbito prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia.

Alega también esta parte procesal que la sentencia recurrida, al no examinar si la conducta sancionada tiene amparo legal, vulnera la doctrina establecida por la STS 3139/2013, de 14 de junio. Considera que lo relevante a los efectos del art. 4 LDC es establecer si el art. 155 TRLPEMM ampara la conducta objeto de los acuerdos, con independencia de si había o no necesidad de suscribirlos. Señala que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, (cita las SSTS 6543/2005, de 27 de octubre; 6610/2008, de 4 de noviembre y 131/2020, de 4 de febrero) la exención de la aplicación de las prohibiciones del artículo 1 LDC requiere de una norma de rango legal que específicamente autorice acuerdos.

b) En segundo término, la parte recurrente aduce la vulneración del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable previsto en el artículo 26.2 de la Ley 40/2015. Fundamenta esta alegación en que los artículos 1 LDC y 101 TFUE configuran tipos sancionadores en blanco, cuyo contenido debía integrarse mediante las normas sectoriales que delimitaban qué actividades formaban parte del servicio portuario de manipulación de mercancías y, por tanto, exigían la utilización de personal estibador. Sostiene que ese contenido material venía determinado por los artículos 130.3.c) y 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Aduce que el Real Decreto-ley 8/2017 modificó estas normas complementarias, suprimiendo el inciso final del artículo 130.3.c) TRLPEMM y reintroduciendo el embarque y desembarque de vehículos sin matricular como actividad propia de la estiba. Añade que la reforma también reintegró en el ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías otras actividades que habían sido excluidas por la Ley 33/2010, ampliando de nuevo el ámbito material de la estiba. A su juicio, este cambio restableció la obligación de realizar esas operaciones con personal estibador.

Con base en tales consideraciones, la recurrente entiende que la sentencia de instancia vulnera el artículo 26.2 de la Ley 40/2015 al descartar la aplicación retroactiva del Real Decreto-ley 8/2017 por falta de naturaleza sancionadora. Por ello solicita que se declare infringido dicho precepto.

c) Por último, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al considerar que los acuerdos examinados no podían calificarse como acuerdos entre empresas, sino como acuerdos internos de una única unidad económica. Alega que las empresas estibadoras estaban obligadas por la Ley 48/2003 y la Ley 33/2010 a integrarse en el capital de la SAGEP, a participar en sus órganos de gobierno, a garantizar su equilibrio económico y a sufragar sus costes, y la actividad de la SAGEP consistía exclusivamente en poner a disposición de sus accionistas los trabajadores necesarios para la prestación del servicio, careciendo de autonomía decisoria real.

La recurrente sostiene que las empresas estibadoras y la SAGEP formaban una única entidad económica a efectos del Derecho de la competencia, lo que excluiría la existencia de una pluralidad de operadores y, por tanto, la posibilidad de apreciar un acuerdo entre empresas. Alega que esta interpretación resulta conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de unidad económica, citando las sentencias Hydrotherm, Viiho Europe BV, Akzo Nobel y Skanska,en las que -según afirma- se declara que no existe acuerdo prohibido por el artículo 101 TFUE cuando las entidades intervinientes actúan bajo un control único o en un marco de influencia decisiva.

Añade que tales conclusiones se ven reforzadas por las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal, que -según expone- excluyen la aplicación del artículo 101 TFUE a los acuerdos adoptados dentro de un grupo cuando existe influencia decisiva. Afirma también que los vínculos jurídicos, económicos y organizativos entre las estibadoras y la SAGEP impedían considerar que sus decisiones fueran autónomas en el mercado y que, en consecuencia, los acuerdos examinados debían calificarse como acuerdos intraempresa excluidos del ámbito de los artículos 1 LDC y 101 TFUE.

La parte recurrente concluye su escrito de interposición de recurso solicitando a esta Sala que declare haber lugar al recurso de casación, que case y anule la sentencia impugnada y estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto con la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 26 de julio de 2018 declarando su nulidad por no ser conforme a Derecho.

TERCERO.- Posicionamiento de la parte recurrida.

El Abogado del Estado, en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su escrito de oposición al recurso de casación, sostiene, en síntesis, lo siguiente:

a) Alega, en primer lugar, que el artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante fue derogado por el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, que modificó íntegramente el régimen de gestión de los trabajadores portuarios en cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 (asunto C576/13). Sostiene que, al ser una norma derogada, carece de trascendencia general y no puede generar interés casacional.

b) Subsidiariamente, expone que el artículo 155 no constituye una norma con rango legal que autorice expresamente prácticas contrarias al artículo 1 LDC. Añade que dicho precepto no respeta los límites derivados del Derecho de la Unión Europea, pues la STJUE de 11 de diciembre de 2014 (C-576/13) declaró contrarias al artículo 49 TFUE la obligación de inscribirse en una SAGEP, participar en su capital y contratar prioritariamente a los trabajadores puestos a disposición por ella, obligaciones que identifica como vinculadas al contenido del artículo 155.

c) Sostiene esta parte procesal que el artículo 1 LDC y el artículo 101 TFUE no son normas sancionadoras en blanco.

Alega que ambos preceptos contienen el núcleo esencial de la conducta prohibida y no requieren ser completados por normas sectoriales. En consecuencia, el Real Decreto-ley 8/2017 no puede considerarse norma integradora del tipo infractor ni activar la retroactividad favorable prevista en el artículo 26.2 de la Ley 40/2015.

d) Considera el Abogado del Estado que el artículo 1 LDC y el artículo 101 TFUE no son normas sancionadoras en blanco. Alega que ambos preceptos contienen el núcleo esencial de la conducta prohibida y no requieren ser completados por normas sectoriales. En consecuencia, el Real Decreto-ley 8/2017 no puede considerarse norma integradora del tipo infractor ni activar la retroactividad favorable prevista en el artículo 26.2 de la Ley 40/2015.

e) Señala también esta parte procesal que determinadas alegaciones formuladas por la parte recurrente carecen de relación con las cuestiones sobre las que el auto de admisión apreció interés casacional y que se limitan a mostrar su discrepancia con la sentencia recurrida, sin plantear infracciones jurídicas con relevancia casacional.

f) Por último, interesa que se inadmita el recurso y, en su defecto, que se fije doctrina jurisprudencial en los términos expuestos en su escrito y que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida.

CUARTO.- El marco normativo y la jurisprudencia aplicables.

A) Marco normativo

a) Tratado de funcionamiento de la Unión Europea

· Artículo 101

"1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: [...]"

b ) Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia:

· Artículo 1. Conductas colusorias.

"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: [...]"

· Artículo 4. Conductas exentas por ley.

"1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley".

c) Ley 33/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general

· Artículo 134. Capital Social y su distribución.

"1. Todas las empresas que deseen prestar el servicio portuario de manipulación de mercancías y obtengan la correspondiente licencia deberán, en su caso, integrarse como partícipes en el capital de la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios. Se exceptúan de esta exigencia las empresas con licencia para autoprestación.

[...]"

· Artículo 149. Solicitud de oferta a la SAGEP

"Las empresas que estén autorizadas para la realización de actividades comerciales que no tienen la consideración de servicio portuario de manipulación de mercancías de acuerdo con lo previsto en el artículo 79.3 c) de esta Ley, deberán atender sus necesidades de personal para estos servicios mediante la utilización de personal de la SAGEP siempre y cuando su oferta sea igual o más ventajosa en términos de calidad y coste en el sector de la estiba".

d ) Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante

· Artículo 143. Capital social y su distribución

"1. Todas las empresas que deseen prestar el servicio portuario de manipulación de mercancías y obtengan la correspondiente licencia deberán, en su caso, integrarse como partícipes en el capital de la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios. Se exceptúan de esta exigencia las empresas con licencia para autoprestación".

· Artículo 155. Solicitud de oferta a la SAGEP.

"Las empresas que estén autorizadas para la realización de actividades comerciales, que no tienen la consideración de servicio portuario de manipulación de mercancías de acuerdo con lo previsto en el artículo 130.3.c) de esta ley, deberán atender sus necesidades de personal para estos servicios mediante la utilización de personal de la SAGEP siempre y cuando su oferta sea igual o más ventajosa en términos de calidad y coste en el sector de la estiba".

e ) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

· Artículo 26. Irretroactividad

"1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa".

B) Jurisprudencia aplicable.

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

· STJUE 12 de julio de 1984, Hydrotherm (C-170/83)

· STJUE 24 de octubre de 1996, Viho Europe BV/Comisión (C-73/95)

· STJUE 14 de marzo de 2019 Skanska (C-724/17)

· STJUE 11 de diciembre de 2014 , Comisión v. España (C-576/13)

QUINTO.- Cuestión que reviste interés casacional y normas jurídicas que resultan de aplicación.

Como se expone en el antecedente segundo de esta sentencia, el auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2023, por el que se acordó la admisión de este recurso, declara que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(i) interpretar el artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante -aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011- y los artículos 134 y 149 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, a los efectos de aclarar si los condicionantes y obligaciones legalmente impuestas a las empresas estibadoras y a la SAGEP conlleva que los acuerdos suscritos están exentos de la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en virtud de su artículo 4.1, y, en consecuencia, no puede operar el tipo infractor de los artículos 1 LDC y 101 TFUE; y

(ii), en su caso, interpretar el artículo 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que recoge el principio de irretroactividad, a fin de determinar si el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, que da cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-576/13), al volver a incardinar como actividad propia de la estiba el embarque y desembarque de vehículos sin matricular, permite concluir que los hechos investigados constituyen una conducta contraria al artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE en el momento de su realización.

El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: el artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; los artículos 134 y 149 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto; el artículo 26.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, en relación con el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo; y los artículos 1 y 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

SEXTO.- Sobre la pretensión de inadmisibilidad del recurso de casación por falta de interés casacional objetivo aducida por la parte recurrida

Como se ha indicado, la parte recurrida solicita, en primer término, la inadmisión del presente recurso de casación, al considerar que la cuestión que en él se plantea carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Aduce que el art. 155 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante es una norma derogada y, que por este motivo carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

Esta alegación no puede prosperar, pues la circunstancia de que esta norma se encuentre derogada no priva al recurso del interés casacional objetivo apreciado en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 28 de noviembre de 2023, al tratarse de una norma que tiene ultraactividad. En todo caso, esta Sala ha declarado en la STS 1424/2021, de 2 de diciembre, (núm. rec. 7627/2020; ECLI:ES:TS:2021:4628) y en la STS de 9 de diciembre de 2025 (núm. rec. 5996/2025; ECLI:ES:TS:2025:5996) que

"en el actual modelo del recurso de casación, una vez declarada la admisión del recurso por la Sección de Admisión no es posible, y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no habilita, posibilidad alguna de que en fase de enjuiciamiento pueda hacerse una declaración de inadmisión, que afectaría a la cosa juzgada de aquel auto que ha adquirido firmeza al no proceder recurso alguno. Y ese es el criterio que se ha adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Tercera el día 2 del presente mes de noviembre [de 2021]".

SÉPTIMO.- Criterio de la Sala

Planteado el debate casacional en los términos indicados, abordaremos de manera diferenciada los siguientes puntos:

A) Sobre la vulneración de los artículos 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , en relación con los artículos 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM ) y 149 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto .

Como se ha indicado, la recurrente denuncia la vulneración del artículo 4.1 LDC en relación con el artículo 149 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y el artículo 155 TRLPEMM. Sostiene, por una parte, que el marco legal imponía a las empresas estibadoras un régimen imperativo que condicionaba su capacidad de decisión en materia de contratación de personal. En particular, aduce que el artículo 155 TRLPEMM obligaba a las empresas estibadoras a atender sus necesidades de personal mediante la utilización de trabajadores de la SAGEP siempre y cuando su oferta fuese igual o más ventajosa en términos de calidad y coste, y que esa condición debía considerarse cumplida dada la estructura de obligaciones económicas y organizativas derivadas de su participación en la sociedad. Concluye que la conducta sancionada se encontraba amparada por una norma con rango de ley y debía quedar excluida del ámbito prohibido por el artículo 1 LDC.

Reprocha a la sentencia de instancia que no haya examinado si la conducta sancionada tenía amparo legal. Sostiene que lo relevante a efectos del artículo 4 LDC es determinar si el artículo 155 TRLPEMM ampara la conducta objeto de los acuerdos, con independencia de si existía o no necesidad de suscribirlos. Alega en apoyo de esta posición las SSTS 6543/2005, de 27 de octubre; 6610/2008, de 4 de noviembre, y 131/2020, de 4 de febrero, en las que se establece que la exención del artículo 1 LDC requiere una norma de rango legal que específicamente autorice los acuerdos.

El artículo 4.1 LDC excluye de la prohibición del artículo 1 "a las conductas que resulten de la aplicación de una ley". Esta exclusión no opera ante cualquier conexión entre una conducta y una norma sectorial. Exige que la restricción sea consecuencia directa e inevitable de lo dispuesto en la norma legal, de modo que el operador carezca de margen de autonomía para adoptar un comportamiento diferente. Ni una habilitación legal, ni una preferencia condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, satisfacen ese presupuesto.

El artículo 149 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y el artículo 155 TRLPEMM -preceptos sucesivos de idéntico tenor aplicables a los períodos correspondientes a los acuerdos de 2010 y 2013- no imponían obligación alguna de contratar con la SAGEP. Estas normas disponían: "Las empresas que estén autorizadas para la realización de actividades comerciales que no tienen la consideración de servicio portuario de manipulación de mercancías [...] deberán atender sus necesidades de personal para estos servicios mediante la utilización de personal de la SAGEP siempre y cuando su oferta sea igual o más ventajosa en términos de calidad y coste en el sector de la estiba".

El tenor de estos preceptos revela que la obligación de utilizar personal de la SAGEP quedaba condicionada a la concurrencia de un requisito: que la oferta de la SAGEP resultase igual o más ventajosa que las alternativas disponibles en términos de calidad y coste. En ausencia de esa verificación comparativa, la norma no imponía contratación alguna.

Ha de señalarse, además, que los acuerdos de 1996, 2010 y 2013 tienen carácter general y abstracto: establecían una reserva de actividades con carácter incondicionado y permanente, sin contemplar análisis comparativo alguno ni evaluación caso por caso de la ventaja de la SAGEP. Esta generalidad es radicalmente incompatible con la cobertura que los artículos 149 de la Ley 33/2010 y 155 TRLPEMM habrían podido ofrecer, que exigían precisamente la evaluación concreta de la ventaja comparativa en cada supuesto de contratación. Los acuerdos van, por tanto, más allá de lo que la norma legal autorizaba -la contratación individual condicionada a que fuera la "oferta igual o más ventajosa en términos de calidad y coste en el sector de la estiba"-,lo que excluye por sí solo la aplicación de la exención.

Por otra parte, ha de añadirse, en respuesta a la argumentación referida a la imposibilidad real de que otros trabajadores tuvieran una mayor experiencia y mejor capacitación para la prestación de los servicios requeridos, que es posible que la experiencia de los estibadores pertenecientes a la SAGEB determinase que en términos de experiencia y cualificación no existiese ofertas mejores, pero eso forma parte del régimen normal de la competencia que debe evaluarse en cada caso para comprobar si realmente esa ventaja concurría, sin olvidar que la valoración de la oferta no solo exigía evaluar la calidad, sino también el precio, por lo que habría que ponderar, ambos de forma equilibrada ambos factores.

Por todo ello, no podemos apreciar que el art. 4.1 LDC preste cobertura legal a la actuación por la que la entidad recurrente fue sancionada. En consecuencia, procede desestimar la alegación.

B) Sobre la infracción del art. 26.2 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge el principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable

La recurrente sostiene que el Real Decreto-ley 8/2017 debe aplicarse retroactivamente como norma sancionadora más favorable. El argumento se construye sobre la premisa de que los artículos 1 LDC y 101 TFUE son tipos en blanco que se integran con la normativa sectorial portuaria. Desde esa premisa concluye que, al derogar el Real Decreto-ley 8/2017 el inciso final del artículo 130.3.c) TRLPEMM y modificar su párrafo i), reintroduciendo así en el ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías el embarque y desembarque de vehículos sin matricular y determinadas operaciones en instalaciones concesionadas, restableció la obligación de utilizar personal estibador para esas actividades, con lo que la conducta sancionada habría quedado amparada por la nueva regulación. Reprocha a la sentencia de instancia no haber aplicado retroactivamente esa reforma al amparo del artículo 26.2 de la Ley 40/2015.

La alegación no puede prosperar porque no concurre la infracción denunciada. El presupuesto sobre el que descansa es jurídicamente incorrecto. Los artículos 1 LDC y 101 TFUE no configuran tipos sancionadores en blanco. Un tipo en blanco es aquel cuya descripción de la conducta prohibida es incompleta y requiere integración mediante reenvío expreso a otra norma, de suerte que sin esa norma de complemento el tipo carece de contenido propio. Ninguno de esos preceptos responde a esa estructura. Ambos contienen una prohibición autónomamente definida -los acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto restringir la competencia- cuya aplicación no precisa de norma sectorial alguna para determinar qué conducta es ilícita. La normativa portuaria no opera como norma de complemento del tipo: forma parte del contexto regulatorio en el que se desarrolla la actividad de las empresas afectadas y en el que debe evaluarse si los acuerdos producen efectos restrictivos, pero no integra la conducta prohibida. La modificación operada por el Real Decreto-ley 8/2017 sobre los artículos 130.3.c) y 155 TRLPEMM no constituye, por tanto, una modificación de las normas tipificadoras de la infracción a efectos del artículo 26.2 de la Ley 40/2015, sino una reforma de la regulación sectorial ajena a la tipificación concurrencial.

En cualquier caso, la reforma de 2017 no habría podido producir el efecto que la recurrente le atribuye. En efecto, el artículo 26.2 de la Ley 40/2015 exige, para que opere la retroactividad favorable, que la norma posterior modifique la valoración jurídico-sancionadora de los hechos, despenalizando la conducta o reduciendo la sanción aplicable. El Real Decreto-ley 8/2017 no satisface ese presupuesto. Esta norma, por la que se da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C-576/13, no es una norma sancionadora. Su objeto es establecer la libertad de contratación de trabajadores portuarios, suprimir la obligación de participar en la SAGEP y modificar el régimen legal del servicio portuario de manipulación de mercancías. Por ello, al no ser una disposición sancionadora, no es susceptible de aplicación retroactiva favorable.

Así lo declaró correctamente la sentencia de instancia en su fundamento jurídico decimotercero, añadiendo que, aun cuando la reforma reintegró el embarque y desembarque de vehículos sin matricular en el ámbito del servicio portuario, esa actividad quedó sujeta al régimen de libertad de contratación, de modo que los acuerdos enjuiciados seguirían siendo anticompetitivos al imponer restricciones a esa libertad incluso bajo la nueva regulación.

C) Sobre la infracción de los arts. 1 LDC y 101 TFUE y la jurisprudencia que los desarrolla.

La entidad recurrente sostiene que los acuerdos suscritos en 1996, 2010 y 2013 no constituyen acuerdos entre empresas en el sentido del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ni del artículo 101 del TFUE, por haber sido adoptados en el seno de la SAGEP, entidad de la que forman parte las empresas estibadoras firmantes. De ello infiere que tales pactos serían decisiones internas de una única organización empresarial, carentes del presupuesto subjetivo necesario para la aplicación de las normas de defensa de la competencia. Añade que los artículos 134 y 149 de la Ley 33/2010, así como el artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, habrían impuesto a las empresas estibadoras un marco legal imperativo que justificaría esos acuerdos y los situaría dentro de la exención del artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia. Esta alegación no puede prosperar.

Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha elaborado una doctrina consolidada según la cual las prohibiciones del artículo 101 TFUE no se aplican a los acuerdos celebrados en el interior de una misma unidad económica cuando los sujetos que los suscriben carecen de autonomía real para determinar su comportamiento en el mercado.

El punto de partida de esta doctrina se encuentra en la sentencia de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau GmbHcontra Firma Compact del Dott. Ing. Mario Andreoli & C. sas, C-170/83, en cuyo apartado 11 el Tribunal declaró que el concepto de empresa, en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse como designando una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate, aunque desde el punto de vista jurídico esa unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. El criterio determinante no es, por tanto, la forma jurídica de los sujetos intervinientes, sino la existencia o ausencia de una unidad de comportamiento en el mercado.

Esta doctrina fue precisada en la sentencia de 24 de octubre de 1996, Viho Europe BVcontra Comisión(asunto C-73/95 P). En ella, el Tribunal de Justicia confirmó que no existe acuerdo ni práctica concertada entre empresas cuando las conductas se producen dentro de una misma unidad económica, porque no concurre una voluntad autónoma de operadores independientes. El Tribunal declaró que esta exclusión se aplica cuando una filial -aunque tenga personalidad jurídica propia- no determina de manera autónoma su comportamiento en el mercado y se limita a seguir las instrucciones, directas o indirectas, de la sociedad matriz que ejerce sobre ella un control total. En tal caso, la unidad de comportamiento económico entre la matriz y sus filiales prevalece sobre su separación formal como personas jurídicas distintas (apartado 51).

La aplicación de los criterios expuestos al caso examinado conduce, como se ha adelantado, a rechazar la tesis de la recurrente al no incurrir la sentencia impugnada en la infracción que se le imputa.

La SAGEP era una sociedad anónima mercantil de naturaleza privada - artículo 133.1 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y artículo 142.1 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre-, con personalidad jurídica propia e independiente de las empresas estibadoras que la integraban. La obligación de integrarse en ella como condición para obtener la licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías venía establecida, en el período correspondiente a los acuerdos de 2010 y 2013, en el artículo 134.1 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y en el artículo 143.1 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, con la única excepción de las empresas con licencia para autoprestación. Esta obligación legal tenía por objeto la ordenación del mercado de trabajo portuario; no configuraba a las empresas estibadoras como una unidad económica única ni eliminaba la autonomía con la que cada una de ellas determinaba su comportamiento en el mercado de prestación de servicios portuarios. En lo que respecta al acuerdo de 1996, la recurrente no ha acreditado que en esa fecha existiera una obligación legal equivalente de integración, lo que priva de base a su propia tesis: si las empresas firmantes no estaban legalmente compelidas a compartir una estructura común, actuaban con plena autonomía, lo que refuerza la calificación del acuerdo como expresión de una voluntad concertada entre operadores independientes.

Lo decisivo, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia, es que las empresas estibadoras competían entre sí en el mercado de prestación de servicios portuarios, determinando de forma independiente su comportamiento en dicho mercado: la captación de clientes, la oferta de servicios y las condiciones económicas de su actividad. La SAGEP no ejercía sobre ellas ninguna función de dirección económica ni impartía instrucción alguna sobre su conducta en ese mercado; su función se circunscribía a la gestión de la mano de obra portuaria como mecanismo compartido de puesta a disposición de trabajadores. Nada en la regulación legal de la SAGEP implicaba que las empresas estibadoras hubieran cedido a ella la determinación de su comportamiento competitivo. Esa autonomía es , precisamente, la razón por la que la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2014 (Comisión Europea contra Reino de España,asunto C-576/13 , ECLI:EU:C:2014:2430,) declarase contrario al artículo 49 TFUE el régimen de obligaciones impuesto a las empresas estibadoras en la medida en que limitaba su capacidad de organizar libremente la contratación de mano de obra -apartados 37 y 58-, lo que presupone que dichas empresas eran operadores con capacidad decisional autónoma en ese ámbito.

En consecuencia, las empresas firmantes de los acuerdos de 1996, 2010 y 2013 -entre las que se encontraba la entidad recurrente- no conforman una unidad económica en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Son operadores económicos independientes que, al suscribir los referidos acuerdos, hicieron converger sus voluntades para uniformar un elemento determinante de su comportamiento competitivo: la contratación de trabajadores. Esa convergencia de voluntades entre sujetos autónomos es precisamente el presupuesto subjetivo que el artículo 1 LDC y el artículo 101 TFUE exigen para la calificación de una conducta como colusoria.

Por todo ello, esta alegación ha de desestimarse al no concurrir la infracción denunciada.

OCTAVO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia, declara lo siguiente:

1) El artículo 149 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y el artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre -preceptos sucesivos de idéntico tenor- condicionaban la utilización de personal de la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios para actividades comerciales expresamente excluidas del servicio portuario de manipulación de mercancías por el artículo 130.3.c) del citado texto refundido a que su oferta resultase igual o más ventajosa en términos de calidad y coste, de modo que, de no cumplirse esa condición las empresas podían contratar libremente en el mercado. Al no imponer la normativa portuaria la contratación con la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios con carácter necesario, sino solo cuando concurriese esa condición, los acuerdos restrictivos de la competencia celebrados en relación con las referidas materias que no cumpliesen la condición establecida en los referidos preceptos legales no pueden considerarse amparados en la dispensa prevista el artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

2) El artículo 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables. El Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052), no tiene esa naturaleza. Su finalidad es, como expone la rúbrica de esta norma, adaptar el régimen portuario al Derecho de la Unión tras la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2014 (C-576/13; ECLI:EU:C:2014), sin que su regulación modifique los elementos del tipo infractor previsto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ni altere el régimen sancionador aplicable. La reintegración de determinadas actividades -entre ellas el embarque y desembarque de vehículos sin matricular- en el ámbito de la estiba no modifica el contenido de esas prohibiciones, pues la reforma no establece reserva de actividad ni se pronuncia sobre la licitud de acuerdos entre operadores, sino que somete las referidas actividades al principio de libertad de contratación. En consecuencia, el Real Decreto-ley 8/2017 no constituye norma más favorable a efectos de lo dispuesto artículo 26.2 de la Ley 40/2015

NOVENO.- Resolución del recurso de casación.

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta en el apartado anterior, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad Líneas Marítimas Españolas, S.A., contra la sentencia de 2 de marzo de 2023 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso Contencioso Administrativo n.º 748/2018.

DÉCIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.