Sentencia Contencioso-Administrativo 245/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1747/2023 de 03 de marzo del 2026

PRIMERO.El Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueria, actuando en nombre y representación de DHL Parcel Iberia SLU (en adelante "DHL IBERIA") y de DHL Parcel Spain SLU (en adelante DHL MADRID") interponen recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo, Sección sexta, de la Audiencia Nacional de 5 de diciembre de 2022 (rec. 245/2018) por la que se desestimó el recurso contencioso interpuesto por las entidades antes mencionadas contra la resolución de 8 de marzo de 2018 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por las que se impuso a DHL MADRID y a DHL en su condición de empresa matriz una sanción de multa de 5.090.000 €.

SEGUNDO.Mediante Auto de 25 de mayo de 2023 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 2.4.b) y 4.b).i) del Reglamento 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, a fin de determinar si pacto recíproco de clientes de DHL con ICS estaría cubierto por el Reglamento de exención de Acuerdos Verticales.

TERCERO.La resolución administrativa impugnada impuso una sanción a DHL (y solidariamente a su empresa matriz) por considerar que había incurrido en una infracción del art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea al considerar acreditada la existencia de un cártel por la existencia de un pacto bilateral de no agresión entre DHL e Internacional Courier Solutions SL (en adelante ICS") que se considera un acuerdo de reparto de clientes que no estaría cubierto por el Reglamento de exención de Acuerdos Verticales.

El recurso argumenta, en síntesis, lo siguiente:

1º La Sentencia impugnada interpreta incorrectamente el Reglamento 330/2010 - en concreto los arts. 2.4.b) y 4.b). i)- al considerar que la conducta de ICS y DHL no se encuentra exenta.

i. Existe un acuerdo vertical no recíproco entre competidores.

DHL e ICS han construido su relación comercial, en la que ICS subcontrata a DHL servicios de transporte terrestre nacional. ICS es un operador independiente que ofrece servicios de envío urgentes de paquetes a nivel local (en Madrid) a través de medios propios y a nivel internacional necesita subcontratar los servicios de transporte a otros operadores del sector al carecer de servicios de mensajería y paquetería de ámbito nacional e internacional.

Dado que ICS acumula un volumen de envíos relativamente importante, DHL puede ofrecerle una serie de descuentos por volumen (rápeles) que ICS pueda beneficiarse de unos precios más reducidos que los que DHL ofrece a tales clientes individuales de reducida dimensión, esto se justifica económicamente por las economías de escala.

DHL opera a nivel mundial en todos los niveles (mayorista y minorista). Por su parte, ICS no dispone de redes o medios logísticos de forma que únicamente está presente en el nivel minorista. En consecuencia, a la luz de lo anteriormente indicado, un acuerdo como el suscrito entre DHL e ICS mediante el cual el primero actúa de porteador subyacente del segundo, puede y debe ser considerado un acuerdo vertical.

Y debe considerarse no recíproco pues únicamente es DHL quien ofrece el servicio de porteador subyacente a ICS, y no sucede a la inversa. La Sentencia yerra al sostener que la relación comercial entre DHL e ICS no puede ser calificada como un acuerdo vertical no recíproco. Y es que, es evidente que en este caso concurre la "no reciprocidad"del art. 2.4.b) del Reg. 330/2010l, pues el comprador (ICS) revende los servicios del proveedor (DHL), pero el proveedor (DHL) no revende los servicios del comprador (ICS). Por tanto, no existe reciprocidad alguna.

ii. La cuota de mercado de DHL e ICS es muy inferior al 30%.

El art. 3 del Reg. 330/2010 establece que la exención se aplicará siempre que (i) la cuota de mercado del proveedor no exceda del 30% del mercado relevante en el que se vendan los servicios contractuales; y (ii) la cuota de mercado del comprador no supere el 30% del mercado de referencia en el que compra los servicios contractuales.

A este respecto, según los distintos informes públicos del sector, las cuotas de las compañías involucradas se encontrarían muy por debajo del 30%. En efecto, tal y como se puso de manifiesto en la instancia, el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería y Paquetería de 2017,publicado por la propia CNMC (dic. 2017) establece que la cuota de mercado de DHL sería del 4% (pág. 10); mientras que, según el Informe Sectores - Mensajería y paquetería(jul. 2015), de DBK Informa - Observatorio sectorial, la cuota de DHL sería del 6%. Por su parte, como indicó ICS en la fase administrativa y reconoció la CNMC en la Resolución, la cuota de mercado de ICS sería del 0,2% (pág. 160 de la Resolución).

iii. El acuerdo vertical existente entre DHL e ICS no contiene cláusulas negras ni desautorizadas por el Reg. 330/2010.

- Respecto de la reserva de clientes del comprador (ICS) frente al proveedor (DHL).

Si el acuerdo contiene una restricción prohibida por el art. 4, todo el acuerdo queda fuera del ámbito de aplicación del Reg. 330/2010. Pero hay que analizar si el acuerdo cumple cada una de las condiciones previstas en los arts. 1.3 LDC y 101.3 TFUE a fin de beneficiarse de la "excepción legal".

En el supuesto que nos ocupa no existen "clausulas negras". El art. 4.b) establece que la exención prevista en el art. 2 no se aplicará a los acuerdos que tengan por objeto «la restricción del territorio en el que, o de la clientela a la que, el comprador parte del acuerdo, sin perjuicio de una restricción sobre su lugar de establecimiento, pueda vender los bienes o servicios contractuales». Esta prohibición sólo se refiere a las restricciones territoriales y de clientes impuestas al comprador, no a las aceptadas por el proveedor. Así lo ha reconocido la propia CE: «[ c]omo el artículo 4, letra b), sólo se refiere a las restricciones de ventas por el comprador o sus clientes, esto implica que las restricciones de las ventas del proveedor tampoco son una restricción especialmente grave» (ap. 50 de la Directrices Verticales). Por lo tanto, si un proveedor (DHL) asume la obligación frente a uno o varios de sus compradores (ICS) de no vender en determinados territorios o a no dirigirse a determinados clientes o categorías de clientes, dicha obligación no está incluida en la lista de "restricciones especialmente graves"del art. 4 del Reg. 330/2010, ni en la lista de las "restricciones excluidas"recogidas en el art. 5.

De este modo, al no estar prohibido, las partes son libres de acordar, sin vulneración de las normas de competencia, que el proveedor (DHL) no venderá a determinados clientes. Lo anterior implica que las partes de un acuerdo vertical gozan de una libertad considerable para proteger al distribuidor (ICS) de la competencia del proveedor (DHL).

- Respecto de la reserva de clientes del proveedor (DHL) frente al comprador (ICS).

La Sentencia sostiene que la reserva genérica de clientes consistente en que ICS respete los clientes de DHL y no venda activamente a los mismos resulta anticompetitiva y la califica de cártel.

El art. 4.b) del Reglamento de la UE prevé cuatro excepciones a esta regla general. Nos centraremos en la primera, prevista en el apartado i), en virtud del cual se permite «la restricción de ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva al proveedor o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador, cuando tal prohibición no limite las ventas de los clientes del comprador». Sobre esta excepción cabe hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el Reg. 330/2010 no establece como requisito que deba tratarse de un sistema de distribución exclusiva, ni tampoco la jurisprudencia lo requiere.

En segundo lugar, la excepción permite a los proveedores restringir las "ventas activas"efectuadas por sus compradores directos a un grupo de clientes que se ha reservado exclusivamente para sí. Esto no se indica específicamente en el art. 4.b); sin embargo, sí se indica explícitamente en el ap. 51 Directrices Verticales.

En tercer lugar, las Directrices Verticales (ap. 168) especifican que el Reg. 330/2010 no limita la forma en que un grupo exclusivo de clientes puede ser definido, por lo que existe una considerable libertad para que las partes definan los grupos de clientes que se asignarán a un determinado comprador o que el proveedor (fabricante) se reservará para sí mismo. En efecto, en ninguna parte se limita el número de clientes potencialmente afectados, y nada obsta a que lo sean todos.

En todo caso, una restricción de las ventas hacia un grupo de clientes sería compatible con la exención por categorías en nuestro caso siempre que se cumplan las siguientes condiciones (acumulativas):

- El grupo de clientes se lo reserva el proveedor para sí; y

- La prohibición de venta activa no limita las ventas realizadas por los clientes del comprador.

Pues bien, la entidad recurrente considera que se cumplen dichos requisitos porque:

DHL -como proveedor de servicios- se reserva sus clientes y no permite a ICS vender activamente a dichos clientes.

El alcance del segundo requisito- no limitar las ventas "de los clientes del comprador"-también se cumple pues la reserva de clientes en ningún caso limita las ventas que pudieran hacer los clientes de ICS, simplemente limita el acceso de ICS (como comprador de servicios) a los clientes de DHL, dejando plena libertad a ICS para dirigirse a todos los demás clientes.

Por último, respecto del "carácter general"de la reserva de clientes, al que se refiere la Sentencia, es preciso indicar que ni el Reg. 330/2010, ni las Directivas Verticales, ni la nueva normativa, ni la jurisprudencia, ni los órganos especializados en la materia, han usado esta terminología ni han limitado el número de clientes del grupo que pueden reservarse las partes, por lo que -insistimos- nada obsta para que sea su totalidad.

En definitiva, considera que la reserva de clientes en favor del proveedor y la prohibición al comprador de las ventas activas a los clientes "reservados"está autorizada por el Reg. 330/2010. Por lo tanto, el acuerdo de respeto mutuo de clientes entre DHL e ICS está autorizado por el Reg. 330/2010 por presumirse que genera ventajas objetivas de tal naturaleza y dimensión que compensan las desventajas que pudiera causar a la competencia.

Por ello, considera que la Sentencia no ha realizado un correcto análisis del Reg. 330/2010 y de las Directrices Verticales, y debería haber alcanzado la conclusión de que el acuerdo entre DHL e ICS es un acuerdo vertical y, examinado a la luz de dichas disposiciones, debe quedar exento.

2º Subsidiariamente porque el acuerdo no puede calificarse como acuerdo entre competidores e, incluso no merecería en ningún caso la calificación de cartel.

Esta parte considera que, a la luz de los artículos 2.4.b) y 4.b). i) del Reg. 330/2010, el acuerdo entre DHL e ICS cumple los requisitos previstos en dicho Reglamento, por lo que está autorizado.

Pero en todo caso, no puede presumirse que estos acuerdos entran en el ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE y no cumplen las condiciones del artículo 101.3 TFUE. Pero incluso de no cumplirse los requisitos para la exención, vulneraría el principio de proporcionalidad que un acuerdo de respeto mutuo de clientes entre un proveedor y un distribuidor de carácter eminentemente vertical se considerase un cártel por ir más allá de lo que el Reg. 330/2010 ampara y considera generalmente lícito, especialmente si como consecuencia de la calificación como cártel se sanciona a las partes con multas altísimas (en el caso de DHL, por importe de 5.000.090 euros) por haber entrado en una relación contractual "exorbitante" de la exención por categorías del Reg. 330/2010; relación que en el periodo analizado en la Resolución (2013-2016) ha generado para DHL una magra facturación de tan solo 204.460 euros.

No tiene sentido, considerar que un acuerdo supuestamente no autorizado por el Reg. 330/2010 (quod non)por haberse realizado una reserva de clientes excesiva pase a ser automáticamente horizontal y sea considerado un cártel. Tampoco encaja con la valoración generalmente positiva que dicho Reglamento otorga a los acuerdos verticales, como el aquí tratado, que una implementación "exorbitante"de una reserva de clientes por una o por ambas partes, de una forma o de otra, conduzca inevitablemente a la infracción más grave del Derecho de la competencia.

Por todo ello, solicita que se case la sentencia impugnada y se estime el recurso interpuesto por la resolución administrativa y:

1. Declare que, conforme a lo establecido en los arts. 2.4.b) y 4.b). i) del Reg. 330/2010, un acuerdo vertical que incluye una reserva de clientes mutua y de índole general, está amparado por la exención por categorías establecida por dicho Reglamento, sin perjuicio de que las partes compitan a nivel minorista.

2. Subsidiariamente, declare que, incluso si no cumple íntegramente lo establecido en los arts. 2.4.b) y 4.b). i) del Reg. 330/2010, un acuerdo vertical que incluye una reserva de clientes mutua y de índole general, no puede ser calificada como infracción por objeto constitutiva de cártel.

CUARTO.El Abogado del Estado se opone al recurso.

Considera que la controversia no puede versar sobre los aspectos fácticos del proceso. El recurso no puede referirse a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA, cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta de la sentencia recurrida, no puede discutirse en esta sede.

El hecho de que se haya probado la existencia de pactos de no agresión o de respeto de clientes es incompatible con la afirmación de que no son competidores en el mismo mercado. Debe, por tanto, considerarse acreditados los repetidos pactos de no agresión y respeto de clientes, y con ello evidenciada la condición de competidores en el mercado minorista de paquetería y mensajería empresarial de ICS y DHL.

Una cooperación tiene naturaleza horizontal cuando se concluye un acuerdo entre competidores reales o potenciales, y en este caso ambas son competidores reales.

La empresa DHL es un competidor más en el mercado de prestación de servicios de paquetería empresarial y «se considera que dos empresas son competidoras reales si operan en el mismo mercado de referencia» (Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, DOUE C 11 de 14 de enero de 2011, aptdo. 10).

La cuestión controvertida en casación se centra en el pacto de no agresión, anticompetitivo entre DHL e ICS, esto es, la existencia de un pacto anticompetitivo que se mantuvo en el tiempo y se centra en determinar si el pacto recíproco de clientes con ICS está cubierto por el Reglamento de exención de Acuerdos verticales, pues según la sentencia recurrida la conducta sancionada es ajena a la relación vertical entre DHL e ICS que además son competidores horizontales.

El presentante del Estado recuerda que conforme a una reiterada jurisprudencia - STS de 1 de diciembre de 2021 (rec. casación 7267/2020) en STS de 5 de octubre de 2021 (rec. casación 5807/2020) así como en STS de 31 de mayo de 2021 (recurso de casación 759/2021)- las Directrices de la Comisión Europea y las Comunicaciones de la Comisión en materia de Derecho europeo de competencia no despliegan efectos jurídicos vinculantes para los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales ni pueden calificarse de norma jurídica, así como la sentencia de 29 de septiembre de 2011, Arkema/Comisión (C-520/09 P, Rec. p. I-8901 apartado 88). «Ahora bien, tales directrices, en cuanto recogen los criterios fijados por la jurisprudencia, pueden ser tomadas en consideración como un instrumento útil de interpretación en la materia».

No se sancionan las restricciones impuestas por el comercializador sobre el que realiza el servicio, el subcontratado, en relación con el cliente objeto de la subcontratación. Éstas serían restricciones accesorias lícitas desde la perspectiva del derecho de la competencia en la medida en que son indispensables para la realización de la operación principal (la lícita subcontratación). Se consideran indispensables porque, si el comercializador no pudiera proteger a los clientes que pone a disposición del subcontratado, posiblemente no subcontrataría el servicio, generando ineficiencias. Al ser indispensables, estar justificadas y ser proporcionadas (sólo protegen a los clientes del comercializador objeto de la subcontratación de las ofensivas comerciales del subcontratado), se "toleran".

Lo que sí se sanciona son las restricciones ocultas que: (1) son bilaterales (esto es, protegen también de las ofensivas comerciales del comercializador a los clientes del subcontratado) (2) y abarcan clientes ajenos a la subcontratación.

Más allá de la existencia de una relación comercial lícita entre ambas empresas ha existido un pacto mutuo de reparto de clientes que en ningún caso puede considerarse accesorio y necesario y proporcionado, en el sentido de imprescindible, para garantizar el buen funcionamiento de la relación comercial que une a ambos. Según las Directrices Generales (apartado 29, página 97) «(u)na restricción está directamente relacionada con la operación principal cuando está subordinada a su realización e indisolublemente ligada a la misma. El criterio de necesidad implica que la restricción debe ser objetivamente necesaria para la realización de la operación principal y proporcionada a la misma».

Conforme a lo anterior, «(s)i, a partir de factores objetivos, puede concluirse que, en ausencia de la restricción, la principal operación no restrictiva resultaría de difícil o imposible realización, la restricción podría considerarse objetivamente necesaria para su realización y proporcionada a la misma».

Al ser el pacto anticompetitivo accesorio de la operación principal (la lícita contratación de DHL por ICS) la conducta sancionada es ajena a la relación vertical entre DHL e ICS, y lo restrictivo de la competencia es el pacto recíproco de no agresión, de respeto de clientes entre ambas y en cuya virtud ni DHL ni ICS puede formular ofertas a los clientes del otro incluyendo los clientes ajenos a la relación de servicios entre ambos.

2º La conducta ilícita sancionada es prescindible para la relación vertical lícita y es susceptible de ser calificada como practica colusoria constitutiva de un cartel como infracción por el objeto.

Según la jurisprudencia algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos en el mercado. Y según la STJUE de 16 de julio de 2015 dictada en el asunto C-172/14 ING PENSII «[...] los acuerdos sobre el reparto de la clientela forman parte manifiestamente, al igual que los acuerdos sobre precios, de la categoría de las restricciones más graves de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Stichting Administratiekantoor Portielje, C-440/11 P, EU:C:2013:514, apartados 95 y 111)». En este caso estaríamos ante una restricción por el objeto dado que tienen un grado de nocividad para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia suficiente que se considera innecesario el examen de sus efectos (véase, en este sentido, la sentencia CB/Comisión, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, apartados 49 y 50, y jurisprudencia citada).

En el presente caso además en la resolución sancionadora se ha procedido a la realización del análisis imprescindible para demostrar en qué modo la presunta restricción derivada del acuerdo de reparto de clientela o pacto de no agresión entre competidores tiene un grado de nocividad suficiente como para ser calificado como una restricción de la competencia por su propio objeto contrario al artículo 1 LDC y 101 TFUE, en los términos de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo.

Además, la sentencia parte de la asunción de la evaluación de las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas colusorias, tal y como se describen en la resolución sancionadora, en su FJ 3.

Por tanto, se ha realizado el análisis del contexto económico y jurídico en el que se inscribe el acuerdo, la naturaleza de los bienes y servicios afectados, las condiciones reales del funcionamiento y la estructura del mercado, tanto de producto como geográfico, que lleva a concluir que se valoran el carácter anticompetitivo del acuerdo tras una evaluación objetiva y rigurosa de las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas colusorias.

En fin, en la propia resolución sancionadora se incorpora un análisis suficiente realizado por la CNMC que expone dichas consideraciones a partir de los datos que obran en el expediente que permite deducir junto a los demás factores considerados el carácter nocivo de los pactos de no agresión establecidos entre ambas que produce como resultado el reparto de todos sus clientes entre sí, pues impiden que cada operador pueda acceder a todos los clientes de la otra parte, incluso los no amparados por la relación recíproca.

Además, debe tenerse en cuenta que se trata de un acuerdo que, por su misma naturaleza, tienen por objeto conducir a un reparto de la clientela por determinados servicios por lo que constituye una forma de colusión especialmente perjudicial para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia.

Las restricciones de competencia sancionadas son pues separables e independientes de la relación subyacente-principal y lícita-vertical que mantiene DHL con ICS.

En este aspecto no se comprende que una práctica anticompetitiva de la naturaleza de la examinada pueda ser objeto de exención cubierta por el artículo 2.4, segundo inciso-frase, letra b) del RECAV.

Simplemente atendiendo al espíritu y a la finalidad del RECAV puede explicarse que no estamos ante una cooperación vertical con acuerdo restrictivo vertical tipificado como prohibido, sino ante una auténtica cooperación horizontal entre competidores tipificada como prohibida, oculta y duradera en el tiempo.

3º El pacto recíproco de clientes entre DHL con ICS no está cubierto por el Reglamento de exención de acuerdos verticales y practicas concertadas.

La tesis de la recurrente es que no existe una infracción del artículo 1 de la LDC y del 101 del TFUE, puesto que las conductas analizadas se corresponden con prácticas de naturaleza vertical, por lo que se encontrarían amparadas por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 330/2010, de 20 de abril.

El concepto de acuerdo vertical está definido en el citado Reglamento (artículo 1) como «acuerdo o práctica concertada entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en niveles distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden comprar, vender o revender determinados productos o servicios».

Está definiendo la cooperación vertical, sin embargo, una cooperación tiene naturaleza horizontal cuando se concluye un acuerdo entre competidores reales.

Y esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan «restricciones verticales». Es claro asimismo que la restricción es horizontal. El considerando 3 del preámbulo del Reglamento (UE) 330/2010 señala que «[L]a categoría de acuerdos que la Comisión ha considerado que cumplen normalmente las condiciones previstas en el artículo 101, apartado 3, del Tratado incluye los acuerdos verticales de compra o venta de bienes o servicios cuando dichos acuerdos se celebren entre empresas no competidorasy entre determinados competidores [...]».

Por eso el artículo 2.4 Reglamento es taxativo y terminante en la inaplicación a acuerdos entre empresas competidoras: «La exención prevista en el apartado 1 no se aplicará a los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras». En el mismo sentido expuesto las Directrices relativas a las restricciones verticales (2010/ C 130/01) en su apartado (27) señala: «El artículo 2, apartado 4, del Reglamento de Exención por Categorías excluye explícitamente «los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras» de su ámbito de aplicación. La Comisión aborda estos acuerdos verticales entre competidores, por lo que respecta a los posibles efectos de colusión, en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 a la cooperación horizontal».

Los acuerdos celebrados entre empresas situadas en niveles distintos de las cadenas de producción o distribución, es decir los acuerdos verticales, se rigen en principio por el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (RECAV) y por las Directrices sobre restricciones verticales. No obstante, puesto que los acuerdos verticales, por ejemplo, los de distribución, son concluidos entre competidores, los efectos del acuerdo sobre el mercado y los posibles problemas de competencia pueden ser similares a los acuerdos horizontales. Por lo tanto, los acuerdos verticales entre competidores se incluyen en el ámbito de aplicación de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, Apartados 9, 10 y 11 (Diario Oficial de la Unión Europea, C 11/1, 14.1.2011).

El artículo 2.4 del RECAV establece una excepción (en el sentido de que pueden incluirse para determinados acuerdos verticales se celebren entre determinados competidores). Así:

«4. La exención prevista en el apartado 1 no se aplicará a los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras. No obstante, se aplicará cuando empresas competidoras suscriban un acuerdo vertical no recíproco y:

a) el proveedor sea un fabricante y un distribuidor de bienes y el comprador sea un distribuidor y no una empresa competidora en el plano de fabricación, o

b) el proveedor sea un prestador de servicios en distintos niveles de actividad comercial y el comprador suministre sus bienes y servicios en el nivel minorista y no es una empresa competidora en el nivel comercial en el que compra los servicios contractuales».

En consecuencia, se requiere que el acuerdo bilateral entre las empresas competidoras no sea recíproco (elemento factor objetivo) y en el presente caso las restricciones a competir con no agresión a clientes respectivos e incluso ajenos a la relación cooperativa vertical se imponen mutua o recíprocamente. Los acuerdos entre ICS y sus proveedores son recíprocos e ICS no solo compite con DHL a nivel minorista, sino también a nivel mayorista, tal y como exige el RECAV para la aplicación de la excepción del 2.4.b).

La exención que se contempla en ese caso alcanza solo a las relaciones verticales y a los acuerdos adoptados en el marco de dichas relaciones, pero no al acuerdo que se sanciona, adoptado entre operadores del mismo mercado minorista que tienen por objeto un reparto de clientes, y que suponen una restricción de la clientela.

Los acuerdos de no agresión o respeto de clientes se mueven en un plano horizontal por la condición de competidoras en un mismo mercado, el de servicios minoristas de paquetería y mensajería empresarial, de las empresas que los suscribieron.

La relación principal lícita constituye un acuerdo de colaboración entre competidores, en particular, un acuerdo de distribución, en virtud del cual DHL opera como proveedor de envíos nacionales comercializados por ICS. Por tanto, es una relación que, se considere o no vertical, no cae bajo el ámbito de aplicación del RECAV, pues éste no se aplica a las relaciones entre competidores de carácter no recíproco (artículo 2.4) y no se cumple el supuesto previsto en la letra b) de dicho precepto.

Por último, y como se considera que las restricciones de competencia sancionadas son separables e independientes de la relación subyacente-principal-lícita-vertical que mantiene DHL con ICS, no se trata solamente de que suponen una cooperación horizontal, sino que esa cooperación es autónoma y oculta a la cooperación vertical respecto de la cual no existe restricción vertical alguna contraria a la prohibición del artículo 1 TFUE y artículo 1 LDC, en el sentido del RECAV.

Por todo ello solicita la desestimación del recurso.

QUINTO.Mediante providencia de 4 de noviembre de 2025 se designó Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 17 de febrero de 2026, fecha en la que se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.