Sentencia Contencioso-Administrativo 273/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 3556/2024 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.La sentencia recurrida en casación acuerda la anulación de la Orden ETU/943/2017 partiendo de lo afirmado en la STS de 1 de marzo de 2022 (rec. 690/2017) -y en otras- que anularon los preceptos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, y que servían de base, según la sentencia, a la citada Orden ministerial. Al mismo tiempo, toma en consideración que la Abogacía del Estado se allanó parcialmente a la pretensión anulatoria ejercitada por la parte actora, sin que la Sala de la Audiencia Nacional apreciara la concurrencia de infracción alguna del ordenamiento jurídico.

En ese contexto, la cuestión que, según el auto de admisión del presente recurso de casación, reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y sobre la que esta Sala debe pronunciarse consiste en determinar si la anulación de la Orden ETU/943/2017 acordada sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo, viene a dar el mismo trato a la obligación de servicio público en que consiste el bono social y a su régimen de financiación, sin tener en cuenta que solo el régimen de financiación ha sido declarado contrario al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO. Antecedentes relevantes.

Debemos comenzar el análisis requerido precisando que la Orden ETU/943/2017 forma parte del conjunto normativo que regula el denominado "bono social eléctrico", que, atendiendo a la normativa relevante para este recurso, venía establecido por el artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, y que se encontraba desarrollado, entre otros, por el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.

El mencionado Real Decreto 897/2017 fue objeto de impugnación en diversos recursos que dieron lugar a una serie de sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, iniciada por las de fecha 31 de enero de 2022 (recursos núm. 622/2017, núm. 633/2017 y núm. 673/2017), y que sirven de fundamento a la Audiencia Nacional para anular la Orden ETU/943/2017.

En estas sentencias se puso de manifiesto que el bono social eléctrico se enmarca dentro de las medidas para luchar contra la pobreza energética que la normativa europea del mercado de la electricidad insta a adoptar a los Estados miembros de la Unión y se configura como una obligación de servicio público de las previstas en el artículo 3 de la Directiva 2009/72 /CE que consta, según indica la sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19), de dos elementos: por un lado, el descuento en el precio de la electricidad suministrada a determinados consumidores vulnerables, y, por otro lado, la aportación financiera destinada a cubrir el coste de ese descuento.

De los dos elementos expuestos, el único respecto del que esta Sala apreció su disconformidad a Derecho fue el segundo, habiendo acordado, en lo que ahora interesa:

(i) declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico-, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE; y

(ii) declarar inaplicables y nulos los artículos 9.6 y 12 a 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, en lo referido a la obligación de financiación y cofinanciación por las empresas designadas en el 45.4 de la LSE y el reparto por cuotas.

Como cabe observar, las citadas sentencias concluyeron que los preceptos referidos eran contrarios al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, habida cuenta de que las obligaciones de financiación del bono social y de cofinanciación del suministro de los consumidores vulnerables en riesgo de exclusión social se hacían recaer solamente sobre las empresas comercializadoras o las matrices de los grupos que desarrollaran la actividad comercializadora, sin que dicho trato diferenciado, respecto del resto de empresas del sector eléctrico, estuviera objetivamente justificado, resultando, por consiguiente, discriminatorio.

Ahora bien, la señalada disconformidad con el Derecho de la Unión quedó acotada al citado mecanismo de financiación, sin que tal pronunciamiento alcanzara a la propia existencia del bono social. Afirmábamos, al respecto, en la STS de 1 de marzo de 2022 (rec. 690/2017) que «[...] tras el detenido análisis de las razones expuestas para justificar el mecanismo de financiación del bono social -que no el propio bono social- contenida en el art. 45 apartado 4 de la Ley del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre, imponiendo dicha obligación a las empresas comercializadoras, se alcanza la conclusión de que la obligación de financiación del bono social -que no el bono social- impuesta a "las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario" es contraria a las previsiones contenidas en el art. 3. 2 de la Directiva 2009/72 /CE por carecer de una justificación objetiva y ser discriminatoria» (FJ 4º).

En la STS de 28 de febrero de 2022 (rec. 686/2022) advertíamos expresamente que «Conforme a las SSTS que antes recogimos, ha quedado declarado inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre (que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) y en la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Ahora bien, tal pronunciamiento de inaplicación únicamente ha de venir referido a lo que se dispone en tales normas respecto de la financiación del bono social; no así en lo que se refiere a otros aspectos de la regulación respecto los que no se ha acogido ningún motivo de impugnación» (FJ 9º).

Análoga idea se desprende del ATS de 24 de marzo de 2022 (rec. 687/2017) cuando dijimos «Queda así admitido en la sentencia que, pese a la declaración de inaplicabilidad y de anulación de los preceptos legales y reglamentarios que regulan el régimen de financiación del bono social, la pervivencia de la obligación de descuento en el precio de la electricidad suministrada a los consumidores vulnerables seguirá generando a determinadas empresas, aun después de la sentencia, unos desembolsos cuyo tratamiento y resarcimiento habrá de abordarse en el nuevo régimen legal de financiación del bono social que se establezca, en sustitución del que ahora se declara inaplicable, o en una norma específica que a tal efecto se apruebe» (RJ 1º).

Y, más concretamente, en la STS de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017), precisábamos que «tal pronunciamiento de inaplicación, y de nulidad de los preceptos reglamentarios correspondientes, no alcanza al otro elemento de la prestación del bono social, el que se refiere a la práctica del descuento en el precio de la electricidad a determinados consumidores; y el pronunciamiento de inaplicación tampoco alcanza, añadimos ahora, a los deberes accesorios, de gestión y comprobación, que son necesarios para la materialización de aquella prestación del bono social» (FJ 7º.D) lo que condujo a desestimar las pretensiones anulatorias de los artículos 7 a 11 y las disposiciones adicionales primera y tercera y disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta del Real Decreto 897/2017, que venían referidas al procedimiento de solicitud y gestión del bono social eléctrico.

En igual sentido que esta última se pronuncian las SSTS de 21 de febrero de 2022 (rec. 687/2017), FJ 5º.D; de 1 de marzo de 2022 (rec. 690/2017), FJ 5º.D; y de 28 de marzo de 2022 (rec. 702/2017), FJ 4º.

TERCERO. Sobre la validez del art. 7.1 RD 897/2017 y el ámbito de la Orden.

Partiendo de cuanto se ha dicho, debemos señalar que la Orden ETU/943/2017, anulada en la sentencia ahora recurrida en casación, se dictó al amparo del artículo 7.1 del Real Decreto 897/2017 y que, como ya se ha manifestado, no fue anulado por las sentencias de esta Sala citadas. Dicho artículo 7.1 dispone:

«1. Por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital se detallarán los términos en que los consumidores titulares de los puntos de suministro podrán solicitar la aplicación del bono social.

En la orden se determinarán, entre otros, los siguientes aspectos:

a) El modelo de solicitud de aplicación de bono social, en la que el interesado deberá incluir el listado de personas que conforman la unidad familiar a la que pertenece.

b) La documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 que, en su caso, deba acompañar dicha solicitud.

c) Los criterios de cómputo del requisito de renta.

d) Los mecanismos con los que se comprobarán los requisitos establecidos en el presente real decreto para ser consumidor vulnerable y vulnerable severo y percibir el bono social».

Por su lado, el artículo 1.2 de la Orden ETU/943/2017 especifica que su objeto se encuentra circunscrito a la regulación de los siguientes aspectos:

«a) Los modelos de solicitud de aplicación del bono social.

b) La documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 del real decreto que, en su caso, deba acompañar dicha solicitud.

c) Los criterios de cómputo del requisito de renta.

d) Los mecanismos con los que se comprobarán los requisitos establecidos en dicho real decreto para ser consumidor vulnerable y vulnerable severo y percibir el bono social».

En consecuencia, los preceptos del Real Decreto 897/2017, que fueron desarrollados por la Orden ETU/943/2017, no habían quedado afectados por la declaración de nulidad de las sentencias del Tribunal Supremo ya referidas, ni éstas incidían en modo alguno en su objeto de regulación, esto es, en el procedimiento de solicitud y gestión del bono social en cuanto tal, por lo que no es correcta la inferencia de la sentencia de la Audiencia Nacional en virtud de la cual «la incidencia de este pronunciamiento en la decisión de este recurso aparece clara, al haber sido declarados nulos, y por tanto inaplicables, los preceptos reglamentarios que sirvieron de base a Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, aquí impugnada, por lo cual nuestro pronunciamiento habrá de ser igualmente anulatorio de esta Orden». En consecuencia, tampoco es conforme a derecho la anulación parcial de la Orden ETU/943/2017 acordada por la sentencia impugnada, pues ello implica dar el mismo trato a la obligación de servicio público en que consiste el bono social o la normativa destinada a solicitarlo y a su régimen de financiación, sin tener en cuenta que solo el régimen de financiación ha sido declarado contrario al ordenamiento jurídico.

CUARTO. Sobre el allanamiento del Abogado del Estado.

Llegados a este punto, debemos realizar algunas consideraciones sobre el allanamiento parcial que la Abogacía del Estado formuló en la instancia y sobre el que la sentencia también basa su fallo anulatorio.

El escrito de allanamiento parcial se fundaba en el fallo de las sentencias de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017) y 10 de marzo de 2022 (rec. 700/2017) y concluía que procedía el allanamiento respecto de la primera parte del suplico de la demanda que rezaba del siguiente modo: «Declare la nulidad íntegra de la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica».

Ahora bien, aun siendo apreciables los amplios términos en los que se articulaba el allanamiento parcial, debe tenerse presente que el artículo 75.2 LJCA dispone que, producido el allanamiento, procederá dictar, sin más trámites, sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, «salvo que ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho».

En este caso, de los pronunciamientos de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, que acotaban expresamente su alcance a la inaplicación y anulación del régimen de financiación del bono social eléctrico en los términos antes expuestos, se desprendía claramente la improcedencia de derivar de aquellas sentencias la directa y automática anulación de la Orden ETU/943/2017, como hace la sentencia recurrida. Pero, además, resulta especialmente relevante que, como consta en las actuaciones, la Abogacía del Estado presentó, antes del señalamiento para votación y fallo, escrito de alegaciones en las que aclaraba que «el allanamiento en los recursos frente a la Orden ETU/943/2017, en consonancia con lo fallado por el Alto Tribunal, lo es solo en aquello que se refiera al régimen de financiación del bono social eléctrico, pero sin que pueda verse afectada, en nada más, la obligación de servicio público impuesta por dicho bono social», precisión que debió ser, en todo caso, tomada en consideración por la Sala de la Audiencia Nacional.

QUINTO. Sobre la omisión de la Orden impugnada al no reconocer los costes de gestión del bono social.

La sentencia declara en el apartado 2º del fallo «ANULAR la Orden ETU/943/2017, en cuanto no reconoce los costes establecidos en el art. 22 del RD 216/2014», aspecto que no es abordado, sin embargo, en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En cualquier caso, resulta improcedente la anulación de la Orden por dicho motivo habida cuenta de que el reconocimiento de los costes de gestión cuya omisión parece censurar la sentencia de instancia, desborda manifiestamente el objeto de su regulación habilitada por el artículo 7 del Real Decreto 897/2017 que, como ha quedado expuesto anteriormente, se limitaba a los modelos de solicitud, documentación acreditativa y mecanismos de comprobación, sin referirse al mecanismo de financiación ni a los conceptos indemnizables.

En segundo lugar, el hecho de que en las sentencias de esta Sala frente al Real Decreto 897/2017 se reconociera el derecho de las comercializadoras de referencia a ser indemnizadas por los costes incurridos en la gestión del bono social hasta tanto no se estableciera un nuevo mecanismo de financiación y que, una vez establecido, éste debiera contener la vía para el resarcimiento de las cantidades que las comercializadoras se hubieran visto obligadas a anticipar, no implicaba en modo alguno que ello debiera regularse en la Orden controvertida. Al respecto, debe tenerse en especial consideración que, por un lado, la Orden anulada se dictó en la misma fecha que aquel Real Decreto y, por tanto, de forma previa a las sentencias, por lo que difícilmente podía ser el vehículo normativo en el que debiera instrumentarse tal aspecto. Por otra parte, en nuestras sentencias afirmábamos que el reconocimiento de estos costes debería hacerse cuando se estableciese el «nuevo régimen legal de financiación del bono legal que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, o en una norma específica que a tal efecto se apruebe» (vid. STS de 31 de enero de 2022, rec. 633/2017, FJ 10º.E), sin que la Orden impugnada tenga por objeto establecer o regular el nuevo régimen de financiación, tal y como hemos señalado anteriormente.

Finalmente, tampoco concurren los presupuestos necesarios para declarar la nulidad de la Orden por omisión que le imputa. A tal efecto, debemos recordar que según nuestra jurisprudencia sobre esta cuestión- baste citar la STS de 31 de enero de 2022 (rec. 673/2017), FJ 5º «En definitiva, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico».

No concurre, por tanto, ninguno de los supuestos para anular la Orden por tal motivo, ya ni existe una obligación legal ni los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo exigían que dichos costes fuesen reconocidos en la Orden que nos ocupa, antes, al contrario, el Tribunal Supremo había acordado que estos costes deberían reconocerse al regula el nuevo régimen legal de financiación.

SEXTO. Resolución del litigio de instancia.

Por las razones expuestas, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2023 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el procedimiento ordinario n.º 494/2017, que casamos y anulamos.

Una vez casada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hemos de resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso de instancia.

La pretensión principal de la demanda se dirige a la declaración de nulidad íntegra de la Orden ETU/943/2017; y subsidiariamente se solicita la nulidad parcial de la Orden ETU/943/2017 por infracción del principio de reserva de ley al establecer prestaciones personales sin la debida habilitación legal.

Ambas pretensiones deben ser rechazadas.

1º A tal efecto debe partirse de que las sentencias de Sala Tercera del Tribunal Supremo no conllevan la nulidad ipso iurede la Orden impugnada, pero además ha de rechazarse el resto de los motivos de impugnación planteados en la demanda de instancia.

La empresa recurrente adujo la infracción del procedimiento de elaboración de reglamentos, pues tras haberle dado el trámite de audiencia y el preceptivo informe de la CNMC la Administración introdujo modificaciones sustanciales que nos fueron sometidas a un nuevo informe de la CNMC ni a un nuevo trámite de audiencia.

Este Tribunal Supremo ha afirmado -véase STS de 10 de noviembre de 2020 (rec. 455/2018)- respecto a la infracción del procedimiento de elaboración de disposiciones generales, que, según la jurisprudencia, tal y como señala la sentencia de 13 de noviembre de 2000, la elaboración de las disposiciones generales «constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 y regulado con carácter general en el artículo 24 CE, y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter "ad solemnitem", de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte. En tal sentido, cuando se alude a la trascendencia de la inobservancia denunciada, se está haciendo referencia a una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la sentencia de 15 de diciembre de 1997 (recurso 715/1995).».

Así mismo y respecto de la necesidad de anular una disposición general por entender que hubiera sido necesario someter el proyecto a nuevos informes y repetir el trámite de audiencia debido a los cambios introducidos a lo largo de la tramitación, hemos señalado - SSTS 10 de noviembre de 2020 (rec. 455/2018), 30 de septiembre de 2020 (rec. 36/2019)-. «[...] que a lo largo del procedimiento de elaboración de un reglamento -precisamente por ese principio participativo que lo informa- es frecuente que vaya cambiando la redacción del texto proyectado. Esto es normal, pero al no aplicarse el principio contradictorio la regla general es que no es exigible reiniciar una y otra vez los trámites de audiencia, información o recabar informes a medida que en ese proceso de elaboración va cambiándose el proyecto que se gesta».

Sin olvidar que la introducción de modificaciones sobre el texto del proyecto inicial son posibles «cuando son consecuencia lógica de la tramitación del procedimiento de elaboración del Reglamento, que corresponden a propuestas realizadas en el trámite de audiencia o a observaciones sugeridas por los Organismos Consultivos en los informes o dictámenes que emitan».

Esta regla general tiene como excepción aquellos casos en que los que en una nueva versión del proyecto se introducen cambios sustanciales, que afectan a los aspectos nucleares de lo proyectado (cf. sentencias de esta Sala, Sección Sexta, de 23 de enero de 2013, recurso contencioso-administrativo 589/201121; de la Sección Tercera de 21 de febrero de 2014, recurso de casación 954/2012; dos sentencias de la Sección Cuarta, ambas de 19 de mayo de 2015, recursos contencioso-administrativos 534 y 626/2012 o la sentencia de la Sección Tercera 1253/2018, de 17 de julio, recurso contencioso-administrativo 400/2017, entre otras). O como dice la STS nº 527/2024, de 2 de abril (rec. 3/2021), y la STS nº 519/2025, de 6 de mayo de 2025 (rec. 853/2022) «[...]la necesidad de reiterar el trámite exige que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto».

La parte recurrente concreta su queja en la incorporación a la Orden de una Disposición Adicional Única que determinaba que la aplicación telemática que permite a las comercializadoras de referencia comprobar que el solicitante del bono social cumple con los requisitos será de aplicación a partir de la fecha en que se establezca por resolución del Secretario de Estado de Energía que se publicara en el BOE y que dicha resolución podrá determinar el ámbito geográfico en que vaya a ser utilizada tal aplicación telemática.

Pues bien, la previsión para que se establecía la fecha de entrada en vigor de esta aplicación telemática estuvo motivada por la recomendación solicitada por la CNMC en su informe de 3 de octubre de 2017 en la que se argumentaba que «La Propuesta de Orden no contempla ningún plazo para la puesta en marcha de dicha aplicación electrónica» por lo que incorporó a sus conclusiones la petición siguiente: «a) Sería deseable fijar una fecha máxima que establezca el momento para el que la aplicación informática esté disponible».

Es por ello que se trataba de una mejora que pretendía proporcionar mayor seguridad jurídica sobre el momento en el que entraría en vigor la aplicación telemática para comprobar que el solicitando cumplía los requisitos exigidos por la norma. Sin que pueda considerarse que dicha modificación ni por su relevancia intrínseca ni por su importancia en el conjunto de la disposición, afectaba al modelo propuesto en dicha Orden ni en el conjunto de la metodología que establecía.

Es más, la especificación de que la resolución determinaría el ámbito geográfico en que se utilizaría dicha aplicación, estaba justificada por la necesidad de adoptar el programa a las especialidades de algunos territorios. Previsión relacionada con la funcionalidad que dio lugar a que se dictase una Resolución aclarando que la aplicación telemática sería de aplicación al día siguiente al de publicación de la resolución en el BOE en todo el territorio estatal, excepto en la Comunidad Autónoma del País Vasco y Navarra por la necesidad de adaptar esta aplicación telemática a las peculiaridades de sus regímenes forales, y una vez hechas las adaptaciones se dictará la resolución especifica correspondiente.

Se rechaza, por tanto, este motivo de impugnación.

Finalmente la empresa recurrente plantea la infracción de los principios de buena regulación: el de proporcionalidad, porque la Orden ha establecido un procedimiento injustificadamente complejo y gravoso que recae sobre las comercializadoras sin poner de manifiesto si existían otras medidas menos restrictiva o que impusieran menos obligaciones; el de transparencia, porque la Administración no le ha dado traslado de la documentación justificativa de la habilitación introducida en la Disposición Adicional única; y el principio de eficiencia por imponer excesivas cargas burocráticas con cargo a las comercializadoras. Todo ello relacionado con las comprobaciones necesarios para determinar quien cumple los requisitos para acceder al bono social.

También este motivo de impugnación ha de ser rechazado.

El procedimiento establecido para comprobar que los usuarios cumplen los requisitos para ser beneficiarios del bono social generaron unos procedimientos internos en las comercializadoras y unos gastos cuya reparación fue reconocida por la STS nº 111/2022, de 31 de enero (recurso 633/2017, F.J. 7º) en los términos que reconocidos en su fundamentación jurídica.

Y en la sentencia de STS nº 111/2022, de 31 de enero (recurso 633/2017, F.J. 7º) por lo que respecta a si dichas cargas respetaban el principio de proporcionalidad o si existían otras alternativas menos gravosas ya se dijo que si bien el Consejo de Estado había destacado que las cargas y costes de gestión que se hacen recaer sobre las empresas comercializadoras de referencia podría plantear problemas que se solventaría si las solicitudes fuesen tramitadas por los servicios del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, a los que correspondería comprobar los requisitos de los solicitantes. Recordamos que el propio Consejo de Estado era consciente de que para ello sería necesario que el departamento ministerial competente contase con los medios humanos y materiales necesarios para hacer frente a la ingente tarea burocrática que requiere el proceso de aplicación del bono social, con las dificultades presupuestarias que todo ello trae consigo, enunciando otras posibles vías para enervar las objeciones que fueron atendidas al redactar el texto definitivo del Real Decreto 897/2017 y la Orden ETU/943/2017, regulándose con mayor claridad y preciso los modelos, la documentación acreditativa necesaria y los criterios de cómputo, y lo que es más importante para el supuesto que nos ocupa incluir entre los mecanismos de comprobación la implementación y mecánica de funcionamiento de la aplicación telemática en la sede electrónica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. Que disminuye sensiblemente las cargas que recaen sobre dichas compañías.

En definitiva, se manejaron otras alternativas y se propusieron reformas en el procedimiento y en las herramientas de comprobación, muchas de las cuales fueron atendidas e incorporadas a la normativa que se aprobó, por lo que se rechaza la pretendida vulneración de los principios de proporcionalidad y eficacia.

Por último, no se aprecia relevancia alguna, tal como ya hemos señalado, que no se le diera de nuevo un trámite de audiencia respecto de la inclusión de la Disposición Adicional única en la Orden, sin que fuese necesario que se le diese traslado de cualquier otra documentación para poder incluir una previsión en una norma reglamentaria.

2º Por lo que respecta a la pretensión subsidiaria, debemos remitirnos a lo ya resuelto por esta Sala en anteriores sentencias, entre otras, en la STS de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017), FJ 7º.D, en la que concluimos que:

«Partiendo, entonces, de la vigencia y efectividad del bono social en tanto que descuento en el precio de la electricidad suministrada a determinados consumidores, no cabe afirmar que las normas que regulan el procedimiento de solicitud y comprobación del bono social impongan nuevas obligaciones que puedan ser consideradas como prestaciones personales obligatorias u obligaciones de servicio público distintas y adicionales a la obligación de la prestación consistente en practicar el descuento. Aquéllas son, sencillamente, obligaciones de carácter accesorio y con un marcado carácter instrumental, pues se refieren a la recepción de solicitudes y a la comunicación a los solicitantes del resultado de la comprobación.

[...]

Todo ello nos lleva a concluir que las tareas de comprobación que se hacen recaer sobre las entidades comercializadoras de electricidad no constituyen prestaciones personales obligatorias con entidad propia sino deberes accesorios que son propios de la gestión y materialización de la obligación de servicio público relativa al bono social; sin que la comercializadora tenga un margen de apreciación para la concesión o denegación del bono social, pues se trata de una decisión de carácter reglado.

Antes hemos expuesto las razones que existen para considerar contrarias al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, las disposiciones del Real Decreto-ley 7/2016 y del Real Decreto 897/2017 relativas al régimen de financiación del bono social. Pero también hemos señalado que tal pronunciamiento de inaplicación, y de nulidad de los preceptos reglamentarios correspondientes, no alcanza al otro elemento de la prestación del bono social, el que se refiere a la práctica del descuento en el precio de la electricidad a determinados consumidores; y el pronunciamiento de inaplicación tampoco alcanza, añadimos ahora, a los deberes accesorios, de gestión y comprobación, que son necesarios para la materialización de aquella prestación del bono social.»

SÉPTIMO. Sobre las pretensiones indemnizatorias.

La sentencia de instancia reconoció el derecho de la empresa recurrente a que le fuesen devueltas las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y los costes de gestión y aplicación del bono social y de atención al cliente por el canal presencial con los intereses legales que correspondan desde el momento en que dichas cantidades fueron abonadas.

El Abogado del Estado tanto en la instancia como en casación se opone al reconocimiento del abono de las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social. Como ya se ha razonado extensamente, el régimen de financiación previsto en el artículo 45.4 LSE, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2016, y en los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017, fue declarado contrario al ordenamiento jurídico y expresamente inaplicable y nulo por la jurisprudencia de esta Sala. Pero la nulidad del régimen de financiación determina la obligación de aprobar un nuevo mecanismo de financiación, sin que las obligaciones de pago derivadas de dicho régimen puedan encontrar amparo en una Orden que carece de habilitación normativa para regular o reconocer compensaciones económicas vinculadas a la financiación del bono social.

La eventual restitución de cantidades abonadas en aplicación de un sistema de financiación declarado inválido no es una consecuencia atribuible a la Orden ETU/943/2017, sino a la propia anulación del marco legal que imponía tales obligaciones, cuya ejecución corresponde a otros procedimientos y cauces distintos. En consecuencia, esta pretensión debe ser desestimada por no guardar relación con el objeto de la disposición impugnada ni con las competencias reglamentarias que la Orden ejercita.

Por lo que respecta a los costes de gestión, aplicación del bono social y de atención al cliente por el canal presencial, el Abogado del Estado no cuestiona en su recurso de casación la indemnización concedida por tal concepto en la sentencia impugnada de modo que su reconocimiento ha de entenderse aceptado y no cuestionado en casación.

Por todo ello, procede desestimar la primera pretensión de la demanda de instancia, la pretensión subsidiaria y la pretensión relativa a las indemnizaciones derivadas del régimen de financiación, manteniendo, como ya se ha expuesto, el reconocimiento del derecho de las comercializadoras recurrentes a ser indemnizadas por los costes de gestión empleados por ellas como consecuencia de las obligaciones y procedimientos regulados en la orden en relación con el bono social y la suspensión del suministro que regula el Real Decreto 897/2017 que la Orden impugnada desarrolla, más los intereses legales correspondientes, desde la fecha en que incurrió en dichos costes hasta que tenga lugar su reintegro.

OCTAVO. Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia planteada en este recurso de casación, declara lo siguiente:

La declaración de inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social y del régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas para suministros a consumidores vulnerables severos en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico- así como de la disposición transitoria única del citado Real Decreto-ley, por su incompatibilidad con la Directiva 2009/72 /CE que efectuaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2022, (recursos núms. 622/2017, 633/2017 y 673/2017) no determina la nulidad de las disposiciones reglamentarias que desarrollan el procedimiento de solicitud y gestión del bono social; en particular, dicha inaplicación no comporta la invalidez de la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, dictada al amparo del artículo 7.1 del Real Decreto 897/2017, precepto no afectado por la declaración de nulidad que efectúan también las referidas sentencias en relación con los artículos 12 a 17 del citado reglamento.

NOVENO. Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará, en casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto de las costas procesales en el recurso contencioso administrativo no se hace imposición, dado que la parte recurrente no ha visto rechazadas todas sus pretensiones en la instancia ( artículo 139.1 de la LJCA) .