Sentencia Contencioso-Administrativo 413/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 226/2022 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 226/2022 lo interpone la representación de Serreta Events Restauració, S.A.L., contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de octubre de 2021 (apelación nº 246/2020), que desestima el recurso de apelación interpuesto por la referida entidad contra la sentencia nº 99/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia (procedimiento ordinario nº 451/2017) que resuelve el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L. contra la resolución de 28 de septiembre de 2017 del Pleno del Ayuntamiento de Manuel que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo plenario de fecha 31 de julio de 2017 que estimó parcialmente la cantidad que correspondía a la entidad recurrente por la liquidación del derecho de superficie sobre la Finca La Serreta en la suma de 999.360,02 euros.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia del Juzgado estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L., revoca la resolución administrativa impugnada y reconoce, como situación jurídica individualizada de la entidad Serreta Events i Restauracio, S.A.L., el derecho a ser indemnizada en la suma de un millón trescientos cincuenta y siete mil doscientos cuarenta y cinco euros con noventa y nueve céntimos (1.357.245,99 €) por los bienes que no pueden ser devueltos a la superficie in natura.

En los antecedentes primero y segundo hemos dejado reseñadas, en lo que interesa al presente recurso de casación, las razones que se exponen en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Valencia así como las que ofrece la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para fundamentar la desestimación del recurso de apelación.

Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.

SEGUNDO.-Cuestiones de interés casacional y marco normativo señalado en el auto de admisión del recurso.

Como hemos visto en el antecedente segundo, la cuestión que el auto de admisión del recurso señala como de casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, a tenor de la doctrina fijada en la sentencia nº 444/2022, de 8 de abril, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (casación 4111/2020) y, con anterioridad, en la sentencia de la Sección 7ª de la misma Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) sobre el alcance de los artículos 65.1 del Texto Refundido de la Ley 2/200 y 35.1 de la Ley 30/2002, el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura, sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo, o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su liquidación (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes adquiridos para el contrato al existir relación contractual durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese.

El auto de admisión identifica como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación, el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público. Pues bien, recordemos el contenido de este precepto que señala el auto de admisión:

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1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio>>.

TERCERO.-Posicionamiento de la parte recurrente.

En su escrito de interposición del recurso de casación la representación de Serreta Events i Restauracio, S.A.L. aduce los argumentos de impugnación que pasamos a sintetizar:

- La sentencia recurrida infringe el artículo 35 de la LCSP 2007 sobre los efectos y consecuencias de la nulidad contractual. La reducción de la inversión reconocida a Serreta Events por el uso o desgaste vía amortización durante el tiempo de ejecución material de un contrato nulo es contraria al artículo 35 LCSP. Este precepto regula la denominada nulidad absoluta, también llamada radical o de pleno derecho, en virtud de la cual el contrato nulo no produce efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum).Por ello, el precepto ordena que, como consecuencia de la nulidad, el contrato nulo deba ser objeto de liquidación donde se deshagan los movimientos patrimoniales de bienes y derechos realizados en virtud del contrato nulo, debiendo volver a la situación patrimonial originaria.

La sentencia recurrida y la sentencia de primera instancia reconocieron que Serreta Events había realizado inversiones en el complejo La Serretaque no podían ser objeto de restitución in naturapor importe de 1.644.643,66 €; pero avalaron las sentencias que tal importe fuese reducido en 732.500,39 € (44,54% del total) por motivo de la amortización de esas inversiones, justificada por el tiempo transcurrido desde que fueron realizadas, una vez se adjudicó el contrato, hasta el momento de la entrega efectiva al Ayuntamiento de Manuel.

La infracción cometida del artículo 35 LCSP 2007 se concreta cuando la sentencia recurrida avala que se apliquen las tablas de amortización contenidas en el Plan General Contable, aun reconociendo que Serreta Events no las aplicó en sus cuentas anuales, por entender la Sala sentenciadora que el desgaste sufrido por los bienes objeto de restitución in naturadurante el tiempo transcurrido desde el inicio de la ejecución material del contrato hasta el fin del proceso liquidatorio debe ser asumido por el contratista (Serreta Events), so pena de incurrir en una situación de enriquecimiento injusto. Y todo ello, a pesar de que el contrato fuese declarado nulo y, por tanto, ningún efecto produjo y pese a que dicha nulidad fue por la culpa exclusiva del Ayuntamiento de Manuel.

La sentencia recurrida (al igual que la sentencia de primera instancia) incurre en infracción del artículo 35 de la LCSP 2007 porque, en aplicación de este precepto, la nulidad del contrato tiene efectos ex tuncy todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. De este modo, el adjudicatario de un contrato nulo tiene derecho a que en la liquidación de ese contrato se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura,siendo contrario al artículo 35 LCSP 2007, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que se reduzca esa compensación por circunstancias, como la amortización, que operan bajo la premisa de la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

- La sentencia recurrida contradice la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en materia de nulidad contractual. La STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 11 de enero de 2013 (casación nº 5082/2010) es el único pronunciamiento de esta Sala que a esta parte le consta en relación con el anterior artículo 65 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero cuya redacción coincide, exacta y literalmente, con la del actual artículo 35 LCSP 2007.

Esta STS de 11 de enero de 2013 analiza de manera detallada la nulidad en materia de contratos administrativos en contraposición a los supuestos de resolución contractual por incumplimiento; y se pronuncia sobre el alcance y efectos de la nulidad en sentido contrario al defendido por la sentencia recurrida. Esta distinta naturaleza de la nulidad frente a la resolución del contrato es la que lleva a ese Tribunal Supremo a rechazar la posibilidad de que el adjudicatario de un contrato anulado por culpa de la Administración pueda reclamar el lucro cesante.

Esta doctrina del Tribunal Supremo sirve para rechazar tanto la exigencia del cumplimiento de las obligaciones que incumbían a las partes (tratándose de un contrato nulo, ninguna de las partes y menos el Ayuntamiento responsable de la nulidad puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que nunca han nacido válidamente) como la tesis de que Serreta Events debe asumir las consecuencias económicas del uso o desgaste de los bienes objeto de valoración como consecuencia de la liquidación del derecho de superficie, mediante la aplicación de porcentajes de amortización que reducen el importe de las inversiones realizadas.

Cuando la sentencia recurrida impone que las consecuencias de la utilización y desgaste de los bienes del complejo La Serreta deben ser asumidos por Serreta Events y no por el Ayuntamiento de Manuel en realidad está reconociendo eficacia jurídica al período de tiempo transcurrido desde la adjudicación del contrato hasta la entrega efectiva de los bienes; y, en definitiva, está equiparando los efectos como si se tratase de una resolución anticipada del contrato en lugar de una nulidad de pleno derecho, que, además, fue causada por culpa exclusiva del Ayuntamiento de Manuel.

- La sentencia recurrida confunde los efectos de la nulidad con las consecuencias derivadas de la resolución contractual. Incorrecta aplicación del apartado 3 del artículo 35 LCSP 2007. La sentencia de primera instancia y la sentencia recurrida infringen el citado artículo 35 de la LCSP 2007 al confundir los efectos y consecuencias de la declaración de nulidad con los efectos de otros supuestos de ineficacia contractual relativa, ya que ambas sentencias atribuyen a la continuidad de la explotación del complejo La Serreta una especie de efecto subsanatorio o de convalidación del contrato nulo durante el período de tiempo en que duró dicha continuidad pese a la declaración judicial de nulidad del Derecho de Superficie.

La continuidad en la explotación del complejo La Serreta se produjo por la fuerza de los hechos, en contra de la voluntad de Serreta Events y gracias a la inacción y omisión absoluta y deliberada del Ayuntamiento de Manuel a iniciar y resolver el expediente de liquidación.

La sentencia de primera instancia concluye que la liquidación del derecho de superficie objeto de litigio es un caso de resolución del contrato por causa imputable a la Administración (o de rescate del contrato para proceder a la gestión directa del servicio), incurriendo en un grave error. Este es un caso de nulidad del derecho de superficie, declarada judicialmente. El hecho de que la nulidad sea responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento de Manuel no la convierte en un supuesto de resolución del contrato por causa imputable al Ayuntamiento. La nulidad se mantiene, si bien la culpabilidad de la Administración como causante de esa nulidad lleva aparejada una consecuencia muy concreta: que debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte por dicha nulidad.

- Sobre el posible o supuesto enriquecimiento injusto de Serreta Events. La idea, recogida en ambas sentencias, de que el enriquecimiento injusto justifica la aplicación de la amortización porque de lo contrario el adjudicatario del contrato se vería injustamente beneficiado por el uso material de unos bienes que disfrutó durante un periodo de tiempo en el que nunca debió tenerlos, debido a la nulidad contractual, también supone una quiebra o infracción del artículo 35 LCSP 2007 y de la doctrina sobre la nulidad contractual del Tribunal Supremo antes expuesta. La infracción del precepto se produce en una doble vertiente:

(i) El concepto de amortización se refiere a la depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo, lo cual no es equiparable a la obtención de un beneficio o un lucro por el uso de esos bienes. Por ello, la aplicación del artículo 35 LCSP 2007 exige en todo caso que al adjudicatario, ya fuese más o menos eficiente en su gestión, se le resarza con el importe íntegro de las inversiones realizadas de imposible restitución in natura.Y, solamente en el caso de que se acredite que con el uso de tales bienes durante el tiempo material que los disfrutó obtuvo algún tipo de lucro o beneficio, sería procedente la minoración del importe restituido por inversiones realizadas. Pero tal minoración ha de ser en todo caso en consideración al importe del beneficio o lucro real obtenido y acreditado por el uso de esos bienes, para así evitar un enriquecimiento injusto del adjudicatario, pero nunca en atención al importe del supuesto desgaste del bien utilizado por vía de amortización. No es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias negativas de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido, cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables exclusivamente a la Administración.

(ii) Aunque la aplicación del artículo 35 de la LCSP 2007 puede ser corregida en caso de que se aprecie una situación de enriquecimiento injusto en alguna de las partes involucradas (Administración y adjudicatario), no se puede concluir de forma automática o ipso iure,como hace la sentencia recurrida, la existencia de un enriquecimiento injusto como elemento reductor de la liquidación que debe recibir un contratista adjudicatario, por el simple hecho de que haya disfrutado de la posesión material de unos bienes durante un período de tiempo.

El enriquecimiento injusto ha de ser acreditado por quien lo alega para que opere como elemento reductor del importe que debe percibir el adjudicatario en la liquidación.

Conclusión final. El régimen jurídico de la nulidad contractual previsto en el artículo 35 LCSP 2007 impide que se pueda reducir la compensación del adjudicatario de un contrato nulo por la depreciación de las inversiones que realizó vía amortización durante el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y su cese efectivo, porque supone atribuir efectos jurídicos y materiales a un contrato viciado de nulidad ab initio y porque impide conseguir el restablecimiento patrimonial íntegro de la parte no culpable de esa nulidad.

La sentencia recurrida tendría que haber negado la existencia de cualquier efecto de un contrato nulo en aplicación del artículo 35 LCSP 2007 y ello le debería haber llevado a estimar el recurso de apelación de esta parte en contra de la indebida amortización de las inversiones que sufragó por el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta el cese efectivo, reconociendo el incremento del importe a percibir por Serreta Events respecto del fijado por la sentencia recurrida.

Considerando que el conjunto de inversiones y costes asumidos por Serreta Events fijados por la sentencia fue de 1.644.643,36€, cantidad a la que habría que añadir la partida de otros gastos de 119.530,96 €, daría lugar a un importe total de liquidación en favor de Serreta Events de 1.764.174,32€ frente al 1.357.245,99 € reconocidos por la sentencia recurrida.

CUARTO.-Posición de la parte recurrida.

La representación del Ayuntamiento de Manuel sustenta su oposición al recurso en los siguientes argumentos:

- Posesión pacífica de las instalaciones de la Serreta, a pesar de tener conocimiento de la nulidad de pleno derecho del expediente de licitación del derecho de superficie. Desde la adjudicación del contrato del derecho de superficie "SERRETA" ha ejercido el negocio que ha tenido por conveniente hasta el momento de la entrega de la posesión de los bienes objeto del derecho de superficie, que se produjo el 29 de noviembre de 2017 con la firma del acta de entrega de los bienes que no podían ser devueltos in naturay pago por la Administración recurrida del justiprecio que de los referidos bienes, donde constaba, como no podía ser de otra forma, la posesión prolongada del ejercicio del negocio, la aplicación de los pertinentes coeficientes de amortización de los repetidos bienes, que ha reconocido tanto el Juzgado como la sentencia de apelación, ya que consta en el expediente que el Ayuntamiento la emplazó en su día para comparecer como codemandada en el proceso contencioso-administrativo y que "Serreta" no tuvo interés en defender su derecho como codemandada, continuando ejerciendo el negocio la recurrente en casación a pesar de saber que el derecho de superficie se había declarado nulo por la decisión del Juzgado de lo contencioso-administrativo y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJCV.

- La interpretación que efectúa el Juzgado de instancia y que acepta íntegramente la sentencia de la Sala en apelación es conforme al contenido del artículo 35 Ley de Contratos del Sector Público de 2007 y, por supuesto, a la interpretación del precepto que efectúan las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el auto de admisión, que constituyen la doctrina en esta materia, aceptando que deben efectuarse los descuentos por las amortizaciones de los bienes objeto de contraprestación que no pueden entregarse in naturacuando entre la declaración judicial de nulidad y la entrega a la Administración demandada de los bienes que han sido objeto de la explotación de la Serreta ha transcurrido un período de tiempo, como ha ocurrido en este caso, pues la decisión judicial de nulidad del derecho de superficie otorgado a la demandante, hoy recurrente, se produjo mediante sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo (PO 913/2009), por la que Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 anuló la adjudicación del derecho de superficie a "Serreta" adjudicado por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Manuel el pasado 2 de octubre de 2009, que fue recurrida en apelación por la Administración demandada y confirmada por la sentencia nº 979/2013, de 4 de octubre, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV.

- La existencia de ese proceso judicial no es negada por el recurrente, pues la Administración puso en conocimiento de "Serreta" el emplazamiento del Juzgado para comparecer en el proceso judicial, tal como consta acreditado por informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Manuel de 2 de julio de 2015 (folios 1200 a 1206 vto del expediente y documentos nº uno y dos de la contestación a la demanda), produciéndose la entrega de la posesión de bienes mediante resolución de la Alcaldía de 19 de octubre de 2017 (folio 2168 del expediente), señalando para el acto de la entrega el 29 de noviembre de 2017. Por tanto, es evidente que la adjudicación del contrato del derecho de superficie efectuado por la Administración el día 2 de octubre de 2009 fue anulada por la citada sentencia del Juzgado de 27 de mayo de 2011 (y mantenida luego la nulidad por la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV); de ahí que podamos concluir que la recurrente ha tenido la posesión pacífica de los bienes y del negocio objeto del derecho de superficie desde la adjudicación del contrato el día 2 de octubre de 2009 hasta la entrega de los bienes que no habían podido devolver in naturaal superficiario producida el 17 de noviembre de 2017.

- La ex superficiaria manifiesta que, ante la nulidad de pleno derecho del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, así como la licitación del derecho de superficie, la solución que nos ofrece el derecho es la liquidación del contrato y la devolución de las prestaciones de cada una de las partes o lo que se ha venido denominando la "restituio in natura",si es que procede, pues en este caso, a la vista de la propia naturaleza del derecho de superficie, no es adecuada esta solución, ya que las ejecuciones materiales de la ex superficiaria han recaído en unos casos sobre bienes inmuebles propiedad del Ayuntamiento (reformas) y en otras la ex superficiaria ha ejecutado las carpas, a excepción del vehículo Rolls Royce y las casas de madera, cuyos bienes fueron restituidos in natura.

La contraprestación debe concretarse en el valor de los bienes que no son objeto de restitución (daño emergente), ya sea por la naturaleza de las cosas (inmuebles, muebles) o por otro tipo de razones, por ejemplo, las cantidades que la ex superficiaria ha abonado a las Administraciones (incluso los gastos de constitución y mantenimiento del aval que era necesario aportar para ser titular del derecho de superficie), no admitiéndose los gastos ni tampoco los ingresos de la explotación del negocio, pues como se ha apuntado, sólo se restituye la inversión, menos amortización, que no se puede devolver in natura,como ha tenido ocasión de determinar la propia doctrina jurisprudencial y en nuestro informe, pues no es lo mismo, la nulidad del contrato, como en este caso ocurre, que la resolución de un contrato por incumplimiento del contratista o de la Administración, pues los efectos de la ruptura del contrato son totalmente diferentes. En el primer caso, sólo es posible la restitución del valor de las inversiones, menos amortización, mientras que en el segundo -resolución del contrato- las consecuencias jurídicas son de un amplio espectro que no concurre en el supuesto de nulidad.

Las pretensiones de la ex superficiaria obedecen a un principio general de defensa de sus propios intereses, mientras que la Administración, en cumplimiento de sus obligaciones, debe depurar las peticiones de los interesados para situarlas en sus propios límites que es lo que ha hecho el Ayuntamiento en lo relativo a la amortización; y así ha reconocido la sentencia de primera instancia, luego confirmada en apelación. Por tanto, a esta normativa especial ( artículo 35 LCSP) debemos acudir para resolver esta cuestión, ateniéndose las partes a ella con exclusión de cualquier otra, pues el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público es el precepto determinante para resolver la pretensión de liquidación porque regula las consecuencias derivadas de la anulación de los contratos.

- La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2022 (recurso 4111/2020). Cuando un contrato público, como es el objeto de este recurso de casación, se declara nulo y el contratista sigue en su ejecución hasta tanto se produce la liquidación del contrato, no es producente que el contratista reciba la totalidad de la inversión efectuada al momento inicial de su ejecución, sino que procederá el importe de los bienes al momento de la liquidación del contrato menos la pertinente amortización de los bienes, ya que han estado en su poder y posesión lucrándose de la ejecución del contrato nulo hasta el momento de la entrega de los bienes a la Administración mediante la pertinente liquidación, aclarando esta sentencia el alcance definitivo y general de los efectos de la nulidad y de la liquidación del contrato, pues al momento de la decisión de nulidad del contrato y, en este caso, muchos años después, el superficiario seguía ejerciendo el contrato declarado nulo como si estuviera vigente. Al momento de la entrega de las prestaciones entre las partes la contratista se ha lucrado de los efectos del contrato; por tanto, con la entrega a la Administración de los bienes objeto del contrato deben indemnizarse al contratista las inversiones efectuadas menos la amortización de los bienes desde el inicio de la prestación del contrato hasta la fecha de entrega a la Administración de los bienes que son objeto de la ejecución del contrato.

- La citada STS de 8 de abril de 2022 fija la doctrina casacional siguiente: "El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos que se declare la nulidad del acto de adjudicación, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante".

Esta doctrina es aplicable al presente caso, donde se anuló el derecho de superficie licitado por el Ayuntamiento manteniendo el superficiario el disfrute pacífico del contrato anulado hasta la liquidación del contrato; de ahí que proceda descontar la amortización de los bienes que no pueden ser devueltos in natura,como ha hecho el Ayuntamiento de Manuel y han reconocido ajustado a derecho las dos sentencias, de instancia y de apelación, que se han dictado en este caso.

- La recurrente fundamenta su alegato de enriquecimiento injusto en que debe ser indemnizada en la liquidación del contrato en los términos que planteó su petición, cuando realmente lo que hay es una pretensión excesiva de la actora, que ha sido estimada en parte por el Juzgado de instancia, pues los informes periciales solicitados por la Corporación han llegado a la conclusión que no se puede estimar íntegramente la pretensión de la ex superficiaria en cuanto a la liquidación del contrato, por ello, no creemos que esta estimación parcial pueda llevarnos a considerar que haya habido un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, pues, tal como dispone la propia sentencia citada de contrario - STS Sala 3ª, Sección 7ª de 11 de enero de 2013 (RJ 2013/2951)- procede la liquidación del contrato y la indemnización de las prestaciones que puedan ser in natura(daño emergente) pero no el lucro cesante que plantea la recurrente, pues no resulta aplicable la doctrina de la resolución de un contrato por incumplimiento ( artículo 1106 CC) a los supuestos de nulidad de los actos preparatorios del contrato ya que, en este caso, el contrato nunca nació; y, a mayor abundamiento, la superficiaria ha ejecutado pacíficamente el contrato desde el inicio hasta la entrega de la posesión sin alteración alguna a pesar de la nulidad del contrato declarada firme por los Tribunales y de la que era de sobra conocedora.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

En diferentes ocasiones esta Sala ha aplicado e interpretado los preceptos que han regulado los efectos de la resolución y de la declaración de nulidad de los contratos en las sucesivas versiones de la normativa reguladora de la contratación administrativa. A título de muestra, puede verse la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010), que interpreta lo que disponía sobre los "efectos de la declaración de nulidad" el artículo 65 texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; nuestra reciente sentencia nº 36/2025, de 21 de enero (casación 5494/2021), que interpreta y explica lo que se disponía en los distintos apartados del artículo 215 del citado texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, sobre los efectos de la resolución de los contratos administrativos; o, en fin, la sentencia, también de esta Sección 3ª, nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020), en la que se interpreta el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, esto es, el mismo precepto al que se refiere el presente debate casacional.

En esta resolución última que acabamos de mencionar - sentencia nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020)- esta Sala declaró: < artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante>>.Y en esa misma línea se había pronunciado anteriormente la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) interpretando el artículo 65.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto-legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo contenido era enteramente coincidente con el del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 al que se refiere la presente controversia.

La presente controversia se refiere a ese mismo artículo 35 de la Ley 30/2007; pero el debate ha discurrido por otros derroteros y la cuestión de interés casacional se centra en un punto muy específico que, como sabemos, consiste en determinar, tomando en consideración lo declarado por esta Sala en las resoluciones anteriores a las que acabamos de referirnos, si el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura,sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su indemnización (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese.

Pues bien, desde ahora anticipamos que el artículo 35 de la Ley 30/2007 ha de ser interpretado en los términos que propugna la parte recurrente. Y ello por las razones que pasamos a exponer.

1/ Aunque la sentencia ahora recurrida en casación no lo especifica, la declaración de nulidad del contrato de concesión fue acordada por sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº de Valencia (recurso 913/2009), luego confirmada en apelación por sentencia 4412/2013, de 4 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 1753/2011). Y es oportuno señalar que tal declaración de nulidad vino determinada por la constatación de que la adjudicación de la concesión implicaba la constitución de un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

2/ De lo anterior resulta que la declaración de nulidad del contrato en modo alguno era imputable a la adjudicataria aquí recurrente. Y, una vez firme aquella declaración judicial de nulidad, tampoco es imputable a la entidad Serreta Events i Restauració, S.A.L. la tardanza del Ayuntamiento de Manuel en iniciar, tramitar y resolver el expediente de liquidación del derecho de superficie; lo que propició que, después de declarada la nulidad de la adjudicación, la recurrente mantuviese durante varios años la posesión pacífica de los bienes.

3/ No cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo. Precisamente en esta diferenciación se basa la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), a las que antes nos hemos referido.

4/ Partiendo de que el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 regula específicamente los "efectos de la declaración de nulidad" del contrato, tiene razón la parte recurrente cuando señala que la nulidad del contrato tiene efectos ex tunc,de manera que una vez declarada la nulidad todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. Así, según la redacción del artículo 35 que antes hemos transcrito, el adjudicatario del contrato que se declara nulo tiene derecho a que se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura;siendo contrario al precepto legal, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que esa compensación se reduzca en atención a consideraciones que presuponen la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

5/ Como vimos, el tenor literal del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 exige que la parte que resulte culpable de la nulidad del contrato "deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Pero, aparte de esta obligación de resarcir que recae específicamente sobre la parte que resulte culpable, el precepto establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

Además, tiene razón la recurrente cuando señala que la depreciación de los bienes por el transcurso del tiempo no alberga ni implica un enriquecimiento por su parte; y que no es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables a la Administración.

6/ La propia recurrente admite que la aplicación del artículo 35 de la 30/2007 de Contratos del Sector Público podría ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero, como la propia recurrente señala, no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado ni, desde luego, cuantificado, el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Por lo demás, es claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega.

SEXTO.-Respuesta a la cuestión de interés casacional.

En consonancia con las consideraciones expuestas en el apartado anterior, y para dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos declarar lo siguiente:

- En la línea de lo razonado en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), no cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo.

- Al regular los efectos de la declaración de nulidad del contrato, el artículo 35.1 de la Ley 30/2007 establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

- No cabe excluir que la aplicación del artículo 35 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público pudiera ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Siendo claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso.

De conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico quinto y con la interpretación reseñada en el fundamento jurídico sexto, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L., contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de octubre de 2021 (apelación nº 246/2020), que debe quedar anulada y sin efecto.

Y entrando entonces a resolver el recurso de apelación que interpuso la referida recurrente contra la sentencia nº 99/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia (procedimiento ordinario nº 451/2017), procede que, con estimación del recurso de apelación, revoquemos la sentencia del Juzgado.

Ahora bien, la cantidad que debe reconocerse en favor de la recurrente no es la que esta pedía en el recurso de apelación (2.017.235,32 euros) ni aquella otra, más reducida, que pide ahora en el suplico del escrito de interposición del recurso de casación (1.767.174,32 euros) sino la cifra de 1.731.860,41 euros, que resulta de sumar a los 999.360,02 euros que reconoció en su día el Ayuntamiento el importe de 732.500,39 euros que indebidamente se redujo en concepto de amortización (999.360,02+732.500,39 = 1.731.860,41 euros).

De ese importe que la recurrente tiene derecho a percibir (1.731.860,41 euros) deberá descontarse la cantidad ya reconocida y abonada por el Ayuntamiento; y la diferencia resultante habrá de ser incrementada con los intereses legales que correspondan computados desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado hasta el completo pago.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y tampoco la imposición de las costas derivadas del recurso de apelación, ni las del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, de lo que es indicativo el distinto parecer manifestado en las sentencias de primera instancia y de apelación y en esta sentencia que resuelve el recurso de casación.

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 226/2022 lo interpone la representación de Serreta Events Restauració, S.A.L., contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de octubre de 2021 (apelación nº 246/2020), que desestima el recurso de apelación interpuesto por la referida entidad contra la sentencia nº 99/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia (procedimiento ordinario nº 451/2017) que resuelve el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L. contra la resolución de 28 de septiembre de 2017 del Pleno del Ayuntamiento de Manuel que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo plenario de fecha 31 de julio de 2017 que estimó parcialmente la cantidad que correspondía a la entidad recurrente por la liquidación del derecho de superficie sobre la Finca La Serreta en la suma de 999.360,02 euros.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia del Juzgado estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L., revoca la resolución administrativa impugnada y reconoce, como situación jurídica individualizada de la entidad Serreta Events i Restauracio, S.A.L., el derecho a ser indemnizada en la suma de un millón trescientos cincuenta y siete mil doscientos cuarenta y cinco euros con noventa y nueve céntimos (1.357.245,99 €) por los bienes que no pueden ser devueltos a la superficie in natura.

En los antecedentes primero y segundo hemos dejado reseñadas, en lo que interesa al presente recurso de casación, las razones que se exponen en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Valencia así como las que ofrece la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para fundamentar la desestimación del recurso de apelación.

Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.

SEGUNDO.-Cuestiones de interés casacional y marco normativo señalado en el auto de admisión del recurso.

Como hemos visto en el antecedente segundo, la cuestión que el auto de admisión del recurso señala como de casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, a tenor de la doctrina fijada en la sentencia nº 444/2022, de 8 de abril, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (casación 4111/2020) y, con anterioridad, en la sentencia de la Sección 7ª de la misma Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) sobre el alcance de los artículos 65.1 del Texto Refundido de la Ley 2/200 y 35.1 de la Ley 30/2002, el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura, sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo, o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su liquidación (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes adquiridos para el contrato al existir relación contractual durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese.

El auto de admisión identifica como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación, el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público. Pues bien, recordemos el contenido de este precepto que señala el auto de admisión:

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1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio>>.

TERCERO.-Posicionamiento de la parte recurrente.

En su escrito de interposición del recurso de casación la representación de Serreta Events i Restauracio, S.A.L. aduce los argumentos de impugnación que pasamos a sintetizar:

- La sentencia recurrida infringe el artículo 35 de la LCSP 2007 sobre los efectos y consecuencias de la nulidad contractual. La reducción de la inversión reconocida a Serreta Events por el uso o desgaste vía amortización durante el tiempo de ejecución material de un contrato nulo es contraria al artículo 35 LCSP. Este precepto regula la denominada nulidad absoluta, también llamada radical o de pleno derecho, en virtud de la cual el contrato nulo no produce efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum).Por ello, el precepto ordena que, como consecuencia de la nulidad, el contrato nulo deba ser objeto de liquidación donde se deshagan los movimientos patrimoniales de bienes y derechos realizados en virtud del contrato nulo, debiendo volver a la situación patrimonial originaria.

La sentencia recurrida y la sentencia de primera instancia reconocieron que Serreta Events había realizado inversiones en el complejo La Serretaque no podían ser objeto de restitución in naturapor importe de 1.644.643,66 €; pero avalaron las sentencias que tal importe fuese reducido en 732.500,39 € (44,54% del total) por motivo de la amortización de esas inversiones, justificada por el tiempo transcurrido desde que fueron realizadas, una vez se adjudicó el contrato, hasta el momento de la entrega efectiva al Ayuntamiento de Manuel.

La infracción cometida del artículo 35 LCSP 2007 se concreta cuando la sentencia recurrida avala que se apliquen las tablas de amortización contenidas en el Plan General Contable, aun reconociendo que Serreta Events no las aplicó en sus cuentas anuales, por entender la Sala sentenciadora que el desgaste sufrido por los bienes objeto de restitución in naturadurante el tiempo transcurrido desde el inicio de la ejecución material del contrato hasta el fin del proceso liquidatorio debe ser asumido por el contratista (Serreta Events), so pena de incurrir en una situación de enriquecimiento injusto. Y todo ello, a pesar de que el contrato fuese declarado nulo y, por tanto, ningún efecto produjo y pese a que dicha nulidad fue por la culpa exclusiva del Ayuntamiento de Manuel.

La sentencia recurrida (al igual que la sentencia de primera instancia) incurre en infracción del artículo 35 de la LCSP 2007 porque, en aplicación de este precepto, la nulidad del contrato tiene efectos ex tuncy todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. De este modo, el adjudicatario de un contrato nulo tiene derecho a que en la liquidación de ese contrato se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura,siendo contrario al artículo 35 LCSP 2007, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que se reduzca esa compensación por circunstancias, como la amortización, que operan bajo la premisa de la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

- La sentencia recurrida contradice la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en materia de nulidad contractual. La STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 11 de enero de 2013 (casación nº 5082/2010) es el único pronunciamiento de esta Sala que a esta parte le consta en relación con el anterior artículo 65 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero cuya redacción coincide, exacta y literalmente, con la del actual artículo 35 LCSP 2007.

Esta STS de 11 de enero de 2013 analiza de manera detallada la nulidad en materia de contratos administrativos en contraposición a los supuestos de resolución contractual por incumplimiento; y se pronuncia sobre el alcance y efectos de la nulidad en sentido contrario al defendido por la sentencia recurrida. Esta distinta naturaleza de la nulidad frente a la resolución del contrato es la que lleva a ese Tribunal Supremo a rechazar la posibilidad de que el adjudicatario de un contrato anulado por culpa de la Administración pueda reclamar el lucro cesante.

Esta doctrina del Tribunal Supremo sirve para rechazar tanto la exigencia del cumplimiento de las obligaciones que incumbían a las partes (tratándose de un contrato nulo, ninguna de las partes y menos el Ayuntamiento responsable de la nulidad puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que nunca han nacido válidamente) como la tesis de que Serreta Events debe asumir las consecuencias económicas del uso o desgaste de los bienes objeto de valoración como consecuencia de la liquidación del derecho de superficie, mediante la aplicación de porcentajes de amortización que reducen el importe de las inversiones realizadas.

Cuando la sentencia recurrida impone que las consecuencias de la utilización y desgaste de los bienes del complejo La Serreta deben ser asumidos por Serreta Events y no por el Ayuntamiento de Manuel en realidad está reconociendo eficacia jurídica al período de tiempo transcurrido desde la adjudicación del contrato hasta la entrega efectiva de los bienes; y, en definitiva, está equiparando los efectos como si se tratase de una resolución anticipada del contrato en lugar de una nulidad de pleno derecho, que, además, fue causada por culpa exclusiva del Ayuntamiento de Manuel.

- La sentencia recurrida confunde los efectos de la nulidad con las consecuencias derivadas de la resolución contractual. Incorrecta aplicación del apartado 3 del artículo 35 LCSP 2007. La sentencia de primera instancia y la sentencia recurrida infringen el citado artículo 35 de la LCSP 2007 al confundir los efectos y consecuencias de la declaración de nulidad con los efectos de otros supuestos de ineficacia contractual relativa, ya que ambas sentencias atribuyen a la continuidad de la explotación del complejo La Serreta una especie de efecto subsanatorio o de convalidación del contrato nulo durante el período de tiempo en que duró dicha continuidad pese a la declaración judicial de nulidad del Derecho de Superficie.

La continuidad en la explotación del complejo La Serreta se produjo por la fuerza de los hechos, en contra de la voluntad de Serreta Events y gracias a la inacción y omisión absoluta y deliberada del Ayuntamiento de Manuel a iniciar y resolver el expediente de liquidación.

La sentencia de primera instancia concluye que la liquidación del derecho de superficie objeto de litigio es un caso de resolución del contrato por causa imputable a la Administración (o de rescate del contrato para proceder a la gestión directa del servicio), incurriendo en un grave error. Este es un caso de nulidad del derecho de superficie, declarada judicialmente. El hecho de que la nulidad sea responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento de Manuel no la convierte en un supuesto de resolución del contrato por causa imputable al Ayuntamiento. La nulidad se mantiene, si bien la culpabilidad de la Administración como causante de esa nulidad lleva aparejada una consecuencia muy concreta: que debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte por dicha nulidad.

- Sobre el posible o supuesto enriquecimiento injusto de Serreta Events. La idea, recogida en ambas sentencias, de que el enriquecimiento injusto justifica la aplicación de la amortización porque de lo contrario el adjudicatario del contrato se vería injustamente beneficiado por el uso material de unos bienes que disfrutó durante un periodo de tiempo en el que nunca debió tenerlos, debido a la nulidad contractual, también supone una quiebra o infracción del artículo 35 LCSP 2007 y de la doctrina sobre la nulidad contractual del Tribunal Supremo antes expuesta. La infracción del precepto se produce en una doble vertiente:

(i) El concepto de amortización se refiere a la depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo, lo cual no es equiparable a la obtención de un beneficio o un lucro por el uso de esos bienes. Por ello, la aplicación del artículo 35 LCSP 2007 exige en todo caso que al adjudicatario, ya fuese más o menos eficiente en su gestión, se le resarza con el importe íntegro de las inversiones realizadas de imposible restitución in natura.Y, solamente en el caso de que se acredite que con el uso de tales bienes durante el tiempo material que los disfrutó obtuvo algún tipo de lucro o beneficio, sería procedente la minoración del importe restituido por inversiones realizadas. Pero tal minoración ha de ser en todo caso en consideración al importe del beneficio o lucro real obtenido y acreditado por el uso de esos bienes, para así evitar un enriquecimiento injusto del adjudicatario, pero nunca en atención al importe del supuesto desgaste del bien utilizado por vía de amortización. No es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias negativas de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido, cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables exclusivamente a la Administración.

(ii) Aunque la aplicación del artículo 35 de la LCSP 2007 puede ser corregida en caso de que se aprecie una situación de enriquecimiento injusto en alguna de las partes involucradas (Administración y adjudicatario), no se puede concluir de forma automática o ipso iure,como hace la sentencia recurrida, la existencia de un enriquecimiento injusto como elemento reductor de la liquidación que debe recibir un contratista adjudicatario, por el simple hecho de que haya disfrutado de la posesión material de unos bienes durante un período de tiempo.

El enriquecimiento injusto ha de ser acreditado por quien lo alega para que opere como elemento reductor del importe que debe percibir el adjudicatario en la liquidación.

Conclusión final. El régimen jurídico de la nulidad contractual previsto en el artículo 35 LCSP 2007 impide que se pueda reducir la compensación del adjudicatario de un contrato nulo por la depreciación de las inversiones que realizó vía amortización durante el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y su cese efectivo, porque supone atribuir efectos jurídicos y materiales a un contrato viciado de nulidad ab initio y porque impide conseguir el restablecimiento patrimonial íntegro de la parte no culpable de esa nulidad.

La sentencia recurrida tendría que haber negado la existencia de cualquier efecto de un contrato nulo en aplicación del artículo 35 LCSP 2007 y ello le debería haber llevado a estimar el recurso de apelación de esta parte en contra de la indebida amortización de las inversiones que sufragó por el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta el cese efectivo, reconociendo el incremento del importe a percibir por Serreta Events respecto del fijado por la sentencia recurrida.

Considerando que el conjunto de inversiones y costes asumidos por Serreta Events fijados por la sentencia fue de 1.644.643,36€, cantidad a la que habría que añadir la partida de otros gastos de 119.530,96 €, daría lugar a un importe total de liquidación en favor de Serreta Events de 1.764.174,32€ frente al 1.357.245,99 € reconocidos por la sentencia recurrida.

CUARTO.-Posición de la parte recurrida.

La representación del Ayuntamiento de Manuel sustenta su oposición al recurso en los siguientes argumentos:

- Posesión pacífica de las instalaciones de la Serreta, a pesar de tener conocimiento de la nulidad de pleno derecho del expediente de licitación del derecho de superficie. Desde la adjudicación del contrato del derecho de superficie "SERRETA" ha ejercido el negocio que ha tenido por conveniente hasta el momento de la entrega de la posesión de los bienes objeto del derecho de superficie, que se produjo el 29 de noviembre de 2017 con la firma del acta de entrega de los bienes que no podían ser devueltos in naturay pago por la Administración recurrida del justiprecio que de los referidos bienes, donde constaba, como no podía ser de otra forma, la posesión prolongada del ejercicio del negocio, la aplicación de los pertinentes coeficientes de amortización de los repetidos bienes, que ha reconocido tanto el Juzgado como la sentencia de apelación, ya que consta en el expediente que el Ayuntamiento la emplazó en su día para comparecer como codemandada en el proceso contencioso-administrativo y que "Serreta" no tuvo interés en defender su derecho como codemandada, continuando ejerciendo el negocio la recurrente en casación a pesar de saber que el derecho de superficie se había declarado nulo por la decisión del Juzgado de lo contencioso-administrativo y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJCV.

- La interpretación que efectúa el Juzgado de instancia y que acepta íntegramente la sentencia de la Sala en apelación es conforme al contenido del artículo 35 Ley de Contratos del Sector Público de 2007 y, por supuesto, a la interpretación del precepto que efectúan las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el auto de admisión, que constituyen la doctrina en esta materia, aceptando que deben efectuarse los descuentos por las amortizaciones de los bienes objeto de contraprestación que no pueden entregarse in naturacuando entre la declaración judicial de nulidad y la entrega a la Administración demandada de los bienes que han sido objeto de la explotación de la Serreta ha transcurrido un período de tiempo, como ha ocurrido en este caso, pues la decisión judicial de nulidad del derecho de superficie otorgado a la demandante, hoy recurrente, se produjo mediante sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo (PO 913/2009), por la que Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 anuló la adjudicación del derecho de superficie a "Serreta" adjudicado por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Manuel el pasado 2 de octubre de 2009, que fue recurrida en apelación por la Administración demandada y confirmada por la sentencia nº 979/2013, de 4 de octubre, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV.

- La existencia de ese proceso judicial no es negada por el recurrente, pues la Administración puso en conocimiento de "Serreta" el emplazamiento del Juzgado para comparecer en el proceso judicial, tal como consta acreditado por informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Manuel de 2 de julio de 2015 (folios 1200 a 1206 vto del expediente y documentos nº uno y dos de la contestación a la demanda), produciéndose la entrega de la posesión de bienes mediante resolución de la Alcaldía de 19 de octubre de 2017 (folio 2168 del expediente), señalando para el acto de la entrega el 29 de noviembre de 2017. Por tanto, es evidente que la adjudicación del contrato del derecho de superficie efectuado por la Administración el día 2 de octubre de 2009 fue anulada por la citada sentencia del Juzgado de 27 de mayo de 2011 (y mantenida luego la nulidad por la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV); de ahí que podamos concluir que la recurrente ha tenido la posesión pacífica de los bienes y del negocio objeto del derecho de superficie desde la adjudicación del contrato el día 2 de octubre de 2009 hasta la entrega de los bienes que no habían podido devolver in naturaal superficiario producida el 17 de noviembre de 2017.

- La ex superficiaria manifiesta que, ante la nulidad de pleno derecho del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, así como la licitación del derecho de superficie, la solución que nos ofrece el derecho es la liquidación del contrato y la devolución de las prestaciones de cada una de las partes o lo que se ha venido denominando la "restituio in natura",si es que procede, pues en este caso, a la vista de la propia naturaleza del derecho de superficie, no es adecuada esta solución, ya que las ejecuciones materiales de la ex superficiaria han recaído en unos casos sobre bienes inmuebles propiedad del Ayuntamiento (reformas) y en otras la ex superficiaria ha ejecutado las carpas, a excepción del vehículo Rolls Royce y las casas de madera, cuyos bienes fueron restituidos in natura.

La contraprestación debe concretarse en el valor de los bienes que no son objeto de restitución (daño emergente), ya sea por la naturaleza de las cosas (inmuebles, muebles) o por otro tipo de razones, por ejemplo, las cantidades que la ex superficiaria ha abonado a las Administraciones (incluso los gastos de constitución y mantenimiento del aval que era necesario aportar para ser titular del derecho de superficie), no admitiéndose los gastos ni tampoco los ingresos de la explotación del negocio, pues como se ha apuntado, sólo se restituye la inversión, menos amortización, que no se puede devolver in natura,como ha tenido ocasión de determinar la propia doctrina jurisprudencial y en nuestro informe, pues no es lo mismo, la nulidad del contrato, como en este caso ocurre, que la resolución de un contrato por incumplimiento del contratista o de la Administración, pues los efectos de la ruptura del contrato son totalmente diferentes. En el primer caso, sólo es posible la restitución del valor de las inversiones, menos amortización, mientras que en el segundo -resolución del contrato- las consecuencias jurídicas son de un amplio espectro que no concurre en el supuesto de nulidad.

Las pretensiones de la ex superficiaria obedecen a un principio general de defensa de sus propios intereses, mientras que la Administración, en cumplimiento de sus obligaciones, debe depurar las peticiones de los interesados para situarlas en sus propios límites que es lo que ha hecho el Ayuntamiento en lo relativo a la amortización; y así ha reconocido la sentencia de primera instancia, luego confirmada en apelación. Por tanto, a esta normativa especial ( artículo 35 LCSP) debemos acudir para resolver esta cuestión, ateniéndose las partes a ella con exclusión de cualquier otra, pues el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público es el precepto determinante para resolver la pretensión de liquidación porque regula las consecuencias derivadas de la anulación de los contratos.

- La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2022 (recurso 4111/2020). Cuando un contrato público, como es el objeto de este recurso de casación, se declara nulo y el contratista sigue en su ejecución hasta tanto se produce la liquidación del contrato, no es producente que el contratista reciba la totalidad de la inversión efectuada al momento inicial de su ejecución, sino que procederá el importe de los bienes al momento de la liquidación del contrato menos la pertinente amortización de los bienes, ya que han estado en su poder y posesión lucrándose de la ejecución del contrato nulo hasta el momento de la entrega de los bienes a la Administración mediante la pertinente liquidación, aclarando esta sentencia el alcance definitivo y general de los efectos de la nulidad y de la liquidación del contrato, pues al momento de la decisión de nulidad del contrato y, en este caso, muchos años después, el superficiario seguía ejerciendo el contrato declarado nulo como si estuviera vigente. Al momento de la entrega de las prestaciones entre las partes la contratista se ha lucrado de los efectos del contrato; por tanto, con la entrega a la Administración de los bienes objeto del contrato deben indemnizarse al contratista las inversiones efectuadas menos la amortización de los bienes desde el inicio de la prestación del contrato hasta la fecha de entrega a la Administración de los bienes que son objeto de la ejecución del contrato.

- La citada STS de 8 de abril de 2022 fija la doctrina casacional siguiente: "El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos que se declare la nulidad del acto de adjudicación, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante".

Esta doctrina es aplicable al presente caso, donde se anuló el derecho de superficie licitado por el Ayuntamiento manteniendo el superficiario el disfrute pacífico del contrato anulado hasta la liquidación del contrato; de ahí que proceda descontar la amortización de los bienes que no pueden ser devueltos in natura,como ha hecho el Ayuntamiento de Manuel y han reconocido ajustado a derecho las dos sentencias, de instancia y de apelación, que se han dictado en este caso.

- La recurrente fundamenta su alegato de enriquecimiento injusto en que debe ser indemnizada en la liquidación del contrato en los términos que planteó su petición, cuando realmente lo que hay es una pretensión excesiva de la actora, que ha sido estimada en parte por el Juzgado de instancia, pues los informes periciales solicitados por la Corporación han llegado a la conclusión que no se puede estimar íntegramente la pretensión de la ex superficiaria en cuanto a la liquidación del contrato, por ello, no creemos que esta estimación parcial pueda llevarnos a considerar que haya habido un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, pues, tal como dispone la propia sentencia citada de contrario - STS Sala 3ª, Sección 7ª de 11 de enero de 2013 (RJ 2013/2951)- procede la liquidación del contrato y la indemnización de las prestaciones que puedan ser in natura(daño emergente) pero no el lucro cesante que plantea la recurrente, pues no resulta aplicable la doctrina de la resolución de un contrato por incumplimiento ( artículo 1106 CC) a los supuestos de nulidad de los actos preparatorios del contrato ya que, en este caso, el contrato nunca nació; y, a mayor abundamiento, la superficiaria ha ejecutado pacíficamente el contrato desde el inicio hasta la entrega de la posesión sin alteración alguna a pesar de la nulidad del contrato declarada firme por los Tribunales y de la que era de sobra conocedora.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

En diferentes ocasiones esta Sala ha aplicado e interpretado los preceptos que han regulado los efectos de la resolución y de la declaración de nulidad de los contratos en las sucesivas versiones de la normativa reguladora de la contratación administrativa. A título de muestra, puede verse la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010), que interpreta lo que disponía sobre los "efectos de la declaración de nulidad" el artículo 65 texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; nuestra reciente sentencia nº 36/2025, de 21 de enero (casación 5494/2021), que interpreta y explica lo que se disponía en los distintos apartados del artículo 215 del citado texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, sobre los efectos de la resolución de los contratos administrativos; o, en fin, la sentencia, también de esta Sección 3ª, nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020), en la que se interpreta el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, esto es, el mismo precepto al que se refiere el presente debate casacional.

En esta resolución última que acabamos de mencionar - sentencia nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020)- esta Sala declaró: < artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante>>.Y en esa misma línea se había pronunciado anteriormente la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) interpretando el artículo 65.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto-legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo contenido era enteramente coincidente con el del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 al que se refiere la presente controversia.

La presente controversia se refiere a ese mismo artículo 35 de la Ley 30/2007; pero el debate ha discurrido por otros derroteros y la cuestión de interés casacional se centra en un punto muy específico que, como sabemos, consiste en determinar, tomando en consideración lo declarado por esta Sala en las resoluciones anteriores a las que acabamos de referirnos, si el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura,sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su indemnización (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese.

Pues bien, desde ahora anticipamos que el artículo 35 de la Ley 30/2007 ha de ser interpretado en los términos que propugna la parte recurrente. Y ello por las razones que pasamos a exponer.

1/ Aunque la sentencia ahora recurrida en casación no lo especifica, la declaración de nulidad del contrato de concesión fue acordada por sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº de Valencia (recurso 913/2009), luego confirmada en apelación por sentencia 4412/2013, de 4 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 1753/2011). Y es oportuno señalar que tal declaración de nulidad vino determinada por la constatación de que la adjudicación de la concesión implicaba la constitución de un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

2/ De lo anterior resulta que la declaración de nulidad del contrato en modo alguno era imputable a la adjudicataria aquí recurrente. Y, una vez firme aquella declaración judicial de nulidad, tampoco es imputable a la entidad Serreta Events i Restauració, S.A.L. la tardanza del Ayuntamiento de Manuel en iniciar, tramitar y resolver el expediente de liquidación del derecho de superficie; lo que propició que, después de declarada la nulidad de la adjudicación, la recurrente mantuviese durante varios años la posesión pacífica de los bienes.

3/ No cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo. Precisamente en esta diferenciación se basa la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), a las que antes nos hemos referido.

4/ Partiendo de que el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 regula específicamente los "efectos de la declaración de nulidad" del contrato, tiene razón la parte recurrente cuando señala que la nulidad del contrato tiene efectos ex tunc,de manera que una vez declarada la nulidad todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. Así, según la redacción del artículo 35 que antes hemos transcrito, el adjudicatario del contrato que se declara nulo tiene derecho a que se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura;siendo contrario al precepto legal, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que esa compensación se reduzca en atención a consideraciones que presuponen la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

5/ Como vimos, el tenor literal del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 exige que la parte que resulte culpable de la nulidad del contrato "deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Pero, aparte de esta obligación de resarcir que recae específicamente sobre la parte que resulte culpable, el precepto establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

Además, tiene razón la recurrente cuando señala que la depreciación de los bienes por el transcurso del tiempo no alberga ni implica un enriquecimiento por su parte; y que no es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables a la Administración.

6/ La propia recurrente admite que la aplicación del artículo 35 de la 30/2007 de Contratos del Sector Público podría ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero, como la propia recurrente señala, no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado ni, desde luego, cuantificado, el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Por lo demás, es claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega.

SEXTO.-Respuesta a la cuestión de interés casacional.

En consonancia con las consideraciones expuestas en el apartado anterior, y para dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos declarar lo siguiente:

- En la línea de lo razonado en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), no cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo.

- Al regular los efectos de la declaración de nulidad del contrato, el artículo 35.1 de la Ley 30/2007 establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

- No cabe excluir que la aplicación del artículo 35 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público pudiera ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Siendo claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso.

De conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico quinto y con la interpretación reseñada en el fundamento jurídico sexto, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L., contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de octubre de 2021 (apelación nº 246/2020), que debe quedar anulada y sin efecto.

Y entrando entonces a resolver el recurso de apelación que interpuso la referida recurrente contra la sentencia nº 99/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia (procedimiento ordinario nº 451/2017), procede que, con estimación del recurso de apelación, revoquemos la sentencia del Juzgado.

Ahora bien, la cantidad que debe reconocerse en favor de la recurrente no es la que esta pedía en el recurso de apelación (2.017.235,32 euros) ni aquella otra, más reducida, que pide ahora en el suplico del escrito de interposición del recurso de casación (1.767.174,32 euros) sino la cifra de 1.731.860,41 euros, que resulta de sumar a los 999.360,02 euros que reconoció en su día el Ayuntamiento el importe de 732.500,39 euros que indebidamente se redujo en concepto de amortización (999.360,02+732.500,39 = 1.731.860,41 euros).

De ese importe que la recurrente tiene derecho a percibir (1.731.860,41 euros) deberá descontarse la cantidad ya reconocida y abonada por el Ayuntamiento; y la diferencia resultante habrá de ser incrementada con los intereses legales que correspondan computados desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado hasta el completo pago.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y tampoco la imposición de las costas derivadas del recurso de apelación, ni las del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, de lo que es indicativo el distinto parecer manifestado en las sentencias de primera instancia y de apelación y en esta sentencia que resuelve el recurso de casación.

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 226/2022 lo interpone la representación de Serreta Events Restauració, S.A.L., contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de octubre de 2021 (apelación nº 246/2020), que desestima el recurso de apelación interpuesto por la referida entidad contra la sentencia nº 99/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia (procedimiento ordinario nº 451/2017) que resuelve el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L. contra la resolución de 28 de septiembre de 2017 del Pleno del Ayuntamiento de Manuel que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo plenario de fecha 31 de julio de 2017 que estimó parcialmente la cantidad que correspondía a la entidad recurrente por la liquidación del derecho de superficie sobre la Finca La Serreta en la suma de 999.360,02 euros.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia del Juzgado estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L., revoca la resolución administrativa impugnada y reconoce, como situación jurídica individualizada de la entidad Serreta Events i Restauracio, S.A.L., el derecho a ser indemnizada en la suma de un millón trescientos cincuenta y siete mil doscientos cuarenta y cinco euros con noventa y nueve céntimos (1.357.245,99 €) por los bienes que no pueden ser devueltos a la superficie in natura.

En los antecedentes primero y segundo hemos dejado reseñadas, en lo que interesa al presente recurso de casación, las razones que se exponen en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Valencia así como las que ofrece la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para fundamentar la desestimación del recurso de apelación.

Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.

SEGUNDO.-Cuestiones de interés casacional y marco normativo señalado en el auto de admisión del recurso.

Como hemos visto en el antecedente segundo, la cuestión que el auto de admisión del recurso señala como de casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, a tenor de la doctrina fijada en la sentencia nº 444/2022, de 8 de abril, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (casación 4111/2020) y, con anterioridad, en la sentencia de la Sección 7ª de la misma Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) sobre el alcance de los artículos 65.1 del Texto Refundido de la Ley 2/200 y 35.1 de la Ley 30/2002, el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura, sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo, o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su liquidación (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes adquiridos para el contrato al existir relación contractual durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese.

El auto de admisión identifica como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación, el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público. Pues bien, recordemos el contenido de este precepto que señala el auto de admisión:

<

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio>>.

TERCERO.-Posicionamiento de la parte recurrente.

En su escrito de interposición del recurso de casación la representación de Serreta Events i Restauracio, S.A.L. aduce los argumentos de impugnación que pasamos a sintetizar:

- La sentencia recurrida infringe el artículo 35 de la LCSP 2007 sobre los efectos y consecuencias de la nulidad contractual. La reducción de la inversión reconocida a Serreta Events por el uso o desgaste vía amortización durante el tiempo de ejecución material de un contrato nulo es contraria al artículo 35 LCSP. Este precepto regula la denominada nulidad absoluta, también llamada radical o de pleno derecho, en virtud de la cual el contrato nulo no produce efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum).Por ello, el precepto ordena que, como consecuencia de la nulidad, el contrato nulo deba ser objeto de liquidación donde se deshagan los movimientos patrimoniales de bienes y derechos realizados en virtud del contrato nulo, debiendo volver a la situación patrimonial originaria.

La sentencia recurrida y la sentencia de primera instancia reconocieron que Serreta Events había realizado inversiones en el complejo La Serretaque no podían ser objeto de restitución in naturapor importe de 1.644.643,66 €; pero avalaron las sentencias que tal importe fuese reducido en 732.500,39 € (44,54% del total) por motivo de la amortización de esas inversiones, justificada por el tiempo transcurrido desde que fueron realizadas, una vez se adjudicó el contrato, hasta el momento de la entrega efectiva al Ayuntamiento de Manuel.

La infracción cometida del artículo 35 LCSP 2007 se concreta cuando la sentencia recurrida avala que se apliquen las tablas de amortización contenidas en el Plan General Contable, aun reconociendo que Serreta Events no las aplicó en sus cuentas anuales, por entender la Sala sentenciadora que el desgaste sufrido por los bienes objeto de restitución in naturadurante el tiempo transcurrido desde el inicio de la ejecución material del contrato hasta el fin del proceso liquidatorio debe ser asumido por el contratista (Serreta Events), so pena de incurrir en una situación de enriquecimiento injusto. Y todo ello, a pesar de que el contrato fuese declarado nulo y, por tanto, ningún efecto produjo y pese a que dicha nulidad fue por la culpa exclusiva del Ayuntamiento de Manuel.

La sentencia recurrida (al igual que la sentencia de primera instancia) incurre en infracción del artículo 35 de la LCSP 2007 porque, en aplicación de este precepto, la nulidad del contrato tiene efectos ex tuncy todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. De este modo, el adjudicatario de un contrato nulo tiene derecho a que en la liquidación de ese contrato se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura,siendo contrario al artículo 35 LCSP 2007, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que se reduzca esa compensación por circunstancias, como la amortización, que operan bajo la premisa de la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

- La sentencia recurrida contradice la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en materia de nulidad contractual. La STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 11 de enero de 2013 (casación nº 5082/2010) es el único pronunciamiento de esta Sala que a esta parte le consta en relación con el anterior artículo 65 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero cuya redacción coincide, exacta y literalmente, con la del actual artículo 35 LCSP 2007.

Esta STS de 11 de enero de 2013 analiza de manera detallada la nulidad en materia de contratos administrativos en contraposición a los supuestos de resolución contractual por incumplimiento; y se pronuncia sobre el alcance y efectos de la nulidad en sentido contrario al defendido por la sentencia recurrida. Esta distinta naturaleza de la nulidad frente a la resolución del contrato es la que lleva a ese Tribunal Supremo a rechazar la posibilidad de que el adjudicatario de un contrato anulado por culpa de la Administración pueda reclamar el lucro cesante.

Esta doctrina del Tribunal Supremo sirve para rechazar tanto la exigencia del cumplimiento de las obligaciones que incumbían a las partes (tratándose de un contrato nulo, ninguna de las partes y menos el Ayuntamiento responsable de la nulidad puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que nunca han nacido válidamente) como la tesis de que Serreta Events debe asumir las consecuencias económicas del uso o desgaste de los bienes objeto de valoración como consecuencia de la liquidación del derecho de superficie, mediante la aplicación de porcentajes de amortización que reducen el importe de las inversiones realizadas.

Cuando la sentencia recurrida impone que las consecuencias de la utilización y desgaste de los bienes del complejo La Serreta deben ser asumidos por Serreta Events y no por el Ayuntamiento de Manuel en realidad está reconociendo eficacia jurídica al período de tiempo transcurrido desde la adjudicación del contrato hasta la entrega efectiva de los bienes; y, en definitiva, está equiparando los efectos como si se tratase de una resolución anticipada del contrato en lugar de una nulidad de pleno derecho, que, además, fue causada por culpa exclusiva del Ayuntamiento de Manuel.

- La sentencia recurrida confunde los efectos de la nulidad con las consecuencias derivadas de la resolución contractual. Incorrecta aplicación del apartado 3 del artículo 35 LCSP 2007. La sentencia de primera instancia y la sentencia recurrida infringen el citado artículo 35 de la LCSP 2007 al confundir los efectos y consecuencias de la declaración de nulidad con los efectos de otros supuestos de ineficacia contractual relativa, ya que ambas sentencias atribuyen a la continuidad de la explotación del complejo La Serreta una especie de efecto subsanatorio o de convalidación del contrato nulo durante el período de tiempo en que duró dicha continuidad pese a la declaración judicial de nulidad del Derecho de Superficie.

La continuidad en la explotación del complejo La Serreta se produjo por la fuerza de los hechos, en contra de la voluntad de Serreta Events y gracias a la inacción y omisión absoluta y deliberada del Ayuntamiento de Manuel a iniciar y resolver el expediente de liquidación.

La sentencia de primera instancia concluye que la liquidación del derecho de superficie objeto de litigio es un caso de resolución del contrato por causa imputable a la Administración (o de rescate del contrato para proceder a la gestión directa del servicio), incurriendo en un grave error. Este es un caso de nulidad del derecho de superficie, declarada judicialmente. El hecho de que la nulidad sea responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento de Manuel no la convierte en un supuesto de resolución del contrato por causa imputable al Ayuntamiento. La nulidad se mantiene, si bien la culpabilidad de la Administración como causante de esa nulidad lleva aparejada una consecuencia muy concreta: que debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte por dicha nulidad.

- Sobre el posible o supuesto enriquecimiento injusto de Serreta Events. La idea, recogida en ambas sentencias, de que el enriquecimiento injusto justifica la aplicación de la amortización porque de lo contrario el adjudicatario del contrato se vería injustamente beneficiado por el uso material de unos bienes que disfrutó durante un periodo de tiempo en el que nunca debió tenerlos, debido a la nulidad contractual, también supone una quiebra o infracción del artículo 35 LCSP 2007 y de la doctrina sobre la nulidad contractual del Tribunal Supremo antes expuesta. La infracción del precepto se produce en una doble vertiente:

(i) El concepto de amortización se refiere a la depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo, lo cual no es equiparable a la obtención de un beneficio o un lucro por el uso de esos bienes. Por ello, la aplicación del artículo 35 LCSP 2007 exige en todo caso que al adjudicatario, ya fuese más o menos eficiente en su gestión, se le resarza con el importe íntegro de las inversiones realizadas de imposible restitución in natura.Y, solamente en el caso de que se acredite que con el uso de tales bienes durante el tiempo material que los disfrutó obtuvo algún tipo de lucro o beneficio, sería procedente la minoración del importe restituido por inversiones realizadas. Pero tal minoración ha de ser en todo caso en consideración al importe del beneficio o lucro real obtenido y acreditado por el uso de esos bienes, para así evitar un enriquecimiento injusto del adjudicatario, pero nunca en atención al importe del supuesto desgaste del bien utilizado por vía de amortización. No es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias negativas de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido, cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables exclusivamente a la Administración.

(ii) Aunque la aplicación del artículo 35 de la LCSP 2007 puede ser corregida en caso de que se aprecie una situación de enriquecimiento injusto en alguna de las partes involucradas (Administración y adjudicatario), no se puede concluir de forma automática o ipso iure,como hace la sentencia recurrida, la existencia de un enriquecimiento injusto como elemento reductor de la liquidación que debe recibir un contratista adjudicatario, por el simple hecho de que haya disfrutado de la posesión material de unos bienes durante un período de tiempo.

El enriquecimiento injusto ha de ser acreditado por quien lo alega para que opere como elemento reductor del importe que debe percibir el adjudicatario en la liquidación.

Conclusión final. El régimen jurídico de la nulidad contractual previsto en el artículo 35 LCSP 2007 impide que se pueda reducir la compensación del adjudicatario de un contrato nulo por la depreciación de las inversiones que realizó vía amortización durante el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y su cese efectivo, porque supone atribuir efectos jurídicos y materiales a un contrato viciado de nulidad ab initio y porque impide conseguir el restablecimiento patrimonial íntegro de la parte no culpable de esa nulidad.

La sentencia recurrida tendría que haber negado la existencia de cualquier efecto de un contrato nulo en aplicación del artículo 35 LCSP 2007 y ello le debería haber llevado a estimar el recurso de apelación de esta parte en contra de la indebida amortización de las inversiones que sufragó por el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta el cese efectivo, reconociendo el incremento del importe a percibir por Serreta Events respecto del fijado por la sentencia recurrida.

Considerando que el conjunto de inversiones y costes asumidos por Serreta Events fijados por la sentencia fue de 1.644.643,36€, cantidad a la que habría que añadir la partida de otros gastos de 119.530,96 €, daría lugar a un importe total de liquidación en favor de Serreta Events de 1.764.174,32€ frente al 1.357.245,99 € reconocidos por la sentencia recurrida.

CUARTO.-Posición de la parte recurrida.

La representación del Ayuntamiento de Manuel sustenta su oposición al recurso en los siguientes argumentos:

- Posesión pacífica de las instalaciones de la Serreta, a pesar de tener conocimiento de la nulidad de pleno derecho del expediente de licitación del derecho de superficie. Desde la adjudicación del contrato del derecho de superficie "SERRETA" ha ejercido el negocio que ha tenido por conveniente hasta el momento de la entrega de la posesión de los bienes objeto del derecho de superficie, que se produjo el 29 de noviembre de 2017 con la firma del acta de entrega de los bienes que no podían ser devueltos in naturay pago por la Administración recurrida del justiprecio que de los referidos bienes, donde constaba, como no podía ser de otra forma, la posesión prolongada del ejercicio del negocio, la aplicación de los pertinentes coeficientes de amortización de los repetidos bienes, que ha reconocido tanto el Juzgado como la sentencia de apelación, ya que consta en el expediente que el Ayuntamiento la emplazó en su día para comparecer como codemandada en el proceso contencioso-administrativo y que "Serreta" no tuvo interés en defender su derecho como codemandada, continuando ejerciendo el negocio la recurrente en casación a pesar de saber que el derecho de superficie se había declarado nulo por la decisión del Juzgado de lo contencioso-administrativo y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJCV.

- La interpretación que efectúa el Juzgado de instancia y que acepta íntegramente la sentencia de la Sala en apelación es conforme al contenido del artículo 35 Ley de Contratos del Sector Público de 2007 y, por supuesto, a la interpretación del precepto que efectúan las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el auto de admisión, que constituyen la doctrina en esta materia, aceptando que deben efectuarse los descuentos por las amortizaciones de los bienes objeto de contraprestación que no pueden entregarse in naturacuando entre la declaración judicial de nulidad y la entrega a la Administración demandada de los bienes que han sido objeto de la explotación de la Serreta ha transcurrido un período de tiempo, como ha ocurrido en este caso, pues la decisión judicial de nulidad del derecho de superficie otorgado a la demandante, hoy recurrente, se produjo mediante sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo (PO 913/2009), por la que Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 anuló la adjudicación del derecho de superficie a "Serreta" adjudicado por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Manuel el pasado 2 de octubre de 2009, que fue recurrida en apelación por la Administración demandada y confirmada por la sentencia nº 979/2013, de 4 de octubre, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV.

- La existencia de ese proceso judicial no es negada por el recurrente, pues la Administración puso en conocimiento de "Serreta" el emplazamiento del Juzgado para comparecer en el proceso judicial, tal como consta acreditado por informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Manuel de 2 de julio de 2015 (folios 1200 a 1206 vto del expediente y documentos nº uno y dos de la contestación a la demanda), produciéndose la entrega de la posesión de bienes mediante resolución de la Alcaldía de 19 de octubre de 2017 (folio 2168 del expediente), señalando para el acto de la entrega el 29 de noviembre de 2017. Por tanto, es evidente que la adjudicación del contrato del derecho de superficie efectuado por la Administración el día 2 de octubre de 2009 fue anulada por la citada sentencia del Juzgado de 27 de mayo de 2011 (y mantenida luego la nulidad por la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV); de ahí que podamos concluir que la recurrente ha tenido la posesión pacífica de los bienes y del negocio objeto del derecho de superficie desde la adjudicación del contrato el día 2 de octubre de 2009 hasta la entrega de los bienes que no habían podido devolver in naturaal superficiario producida el 17 de noviembre de 2017.

- La ex superficiaria manifiesta que, ante la nulidad de pleno derecho del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, así como la licitación del derecho de superficie, la solución que nos ofrece el derecho es la liquidación del contrato y la devolución de las prestaciones de cada una de las partes o lo que se ha venido denominando la "restituio in natura",si es que procede, pues en este caso, a la vista de la propia naturaleza del derecho de superficie, no es adecuada esta solución, ya que las ejecuciones materiales de la ex superficiaria han recaído en unos casos sobre bienes inmuebles propiedad del Ayuntamiento (reformas) y en otras la ex superficiaria ha ejecutado las carpas, a excepción del vehículo Rolls Royce y las casas de madera, cuyos bienes fueron restituidos in natura.

La contraprestación debe concretarse en el valor de los bienes que no son objeto de restitución (daño emergente), ya sea por la naturaleza de las cosas (inmuebles, muebles) o por otro tipo de razones, por ejemplo, las cantidades que la ex superficiaria ha abonado a las Administraciones (incluso los gastos de constitución y mantenimiento del aval que era necesario aportar para ser titular del derecho de superficie), no admitiéndose los gastos ni tampoco los ingresos de la explotación del negocio, pues como se ha apuntado, sólo se restituye la inversión, menos amortización, que no se puede devolver in natura,como ha tenido ocasión de determinar la propia doctrina jurisprudencial y en nuestro informe, pues no es lo mismo, la nulidad del contrato, como en este caso ocurre, que la resolución de un contrato por incumplimiento del contratista o de la Administración, pues los efectos de la ruptura del contrato son totalmente diferentes. En el primer caso, sólo es posible la restitución del valor de las inversiones, menos amortización, mientras que en el segundo -resolución del contrato- las consecuencias jurídicas son de un amplio espectro que no concurre en el supuesto de nulidad.

Las pretensiones de la ex superficiaria obedecen a un principio general de defensa de sus propios intereses, mientras que la Administración, en cumplimiento de sus obligaciones, debe depurar las peticiones de los interesados para situarlas en sus propios límites que es lo que ha hecho el Ayuntamiento en lo relativo a la amortización; y así ha reconocido la sentencia de primera instancia, luego confirmada en apelación. Por tanto, a esta normativa especial ( artículo 35 LCSP) debemos acudir para resolver esta cuestión, ateniéndose las partes a ella con exclusión de cualquier otra, pues el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público es el precepto determinante para resolver la pretensión de liquidación porque regula las consecuencias derivadas de la anulación de los contratos.

- La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2022 (recurso 4111/2020). Cuando un contrato público, como es el objeto de este recurso de casación, se declara nulo y el contratista sigue en su ejecución hasta tanto se produce la liquidación del contrato, no es producente que el contratista reciba la totalidad de la inversión efectuada al momento inicial de su ejecución, sino que procederá el importe de los bienes al momento de la liquidación del contrato menos la pertinente amortización de los bienes, ya que han estado en su poder y posesión lucrándose de la ejecución del contrato nulo hasta el momento de la entrega de los bienes a la Administración mediante la pertinente liquidación, aclarando esta sentencia el alcance definitivo y general de los efectos de la nulidad y de la liquidación del contrato, pues al momento de la decisión de nulidad del contrato y, en este caso, muchos años después, el superficiario seguía ejerciendo el contrato declarado nulo como si estuviera vigente. Al momento de la entrega de las prestaciones entre las partes la contratista se ha lucrado de los efectos del contrato; por tanto, con la entrega a la Administración de los bienes objeto del contrato deben indemnizarse al contratista las inversiones efectuadas menos la amortización de los bienes desde el inicio de la prestación del contrato hasta la fecha de entrega a la Administración de los bienes que son objeto de la ejecución del contrato.

- La citada STS de 8 de abril de 2022 fija la doctrina casacional siguiente: "El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos que se declare la nulidad del acto de adjudicación, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante".

Esta doctrina es aplicable al presente caso, donde se anuló el derecho de superficie licitado por el Ayuntamiento manteniendo el superficiario el disfrute pacífico del contrato anulado hasta la liquidación del contrato; de ahí que proceda descontar la amortización de los bienes que no pueden ser devueltos in natura,como ha hecho el Ayuntamiento de Manuel y han reconocido ajustado a derecho las dos sentencias, de instancia y de apelación, que se han dictado en este caso.

- La recurrente fundamenta su alegato de enriquecimiento injusto en que debe ser indemnizada en la liquidación del contrato en los términos que planteó su petición, cuando realmente lo que hay es una pretensión excesiva de la actora, que ha sido estimada en parte por el Juzgado de instancia, pues los informes periciales solicitados por la Corporación han llegado a la conclusión que no se puede estimar íntegramente la pretensión de la ex superficiaria en cuanto a la liquidación del contrato, por ello, no creemos que esta estimación parcial pueda llevarnos a considerar que haya habido un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, pues, tal como dispone la propia sentencia citada de contrario - STS Sala 3ª, Sección 7ª de 11 de enero de 2013 (RJ 2013/2951)- procede la liquidación del contrato y la indemnización de las prestaciones que puedan ser in natura(daño emergente) pero no el lucro cesante que plantea la recurrente, pues no resulta aplicable la doctrina de la resolución de un contrato por incumplimiento ( artículo 1106 CC) a los supuestos de nulidad de los actos preparatorios del contrato ya que, en este caso, el contrato nunca nació; y, a mayor abundamiento, la superficiaria ha ejecutado pacíficamente el contrato desde el inicio hasta la entrega de la posesión sin alteración alguna a pesar de la nulidad del contrato declarada firme por los Tribunales y de la que era de sobra conocedora.

QUINTO.-Criterio de esta Sala.

En diferentes ocasiones esta Sala ha aplicado e interpretado los preceptos que han regulado los efectos de la resolución y de la declaración de nulidad de los contratos en las sucesivas versiones de la normativa reguladora de la contratación administrativa. A título de muestra, puede verse la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010), que interpreta lo que disponía sobre los "efectos de la declaración de nulidad" el artículo 65 texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; nuestra reciente sentencia nº 36/2025, de 21 de enero (casación 5494/2021), que interpreta y explica lo que se disponía en los distintos apartados del artículo 215 del citado texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, sobre los efectos de la resolución de los contratos administrativos; o, en fin, la sentencia, también de esta Sección 3ª, nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020), en la que se interpreta el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, esto es, el mismo precepto al que se refiere el presente debate casacional.

En esta resolución última que acabamos de mencionar - sentencia nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020)- esta Sala declaró: < artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante>>.Y en esa misma línea se había pronunciado anteriormente la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) interpretando el artículo 65.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto-legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo contenido era enteramente coincidente con el del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 al que se refiere la presente controversia.

La presente controversia se refiere a ese mismo artículo 35 de la Ley 30/2007; pero el debate ha discurrido por otros derroteros y la cuestión de interés casacional se centra en un punto muy específico que, como sabemos, consiste en determinar, tomando en consideración lo declarado por esta Sala en las resoluciones anteriores a las que acabamos de referirnos, si el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura,sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su indemnización (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese.

Pues bien, desde ahora anticipamos que el artículo 35 de la Ley 30/2007 ha de ser interpretado en los términos que propugna la parte recurrente. Y ello por las razones que pasamos a exponer.

1/ Aunque la sentencia ahora recurrida en casación no lo especifica, la declaración de nulidad del contrato de concesión fue acordada por sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº de Valencia (recurso 913/2009), luego confirmada en apelación por sentencia 4412/2013, de 4 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 1753/2011). Y es oportuno señalar que tal declaración de nulidad vino determinada por la constatación de que la adjudicación de la concesión implicaba la constitución de un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

2/ De lo anterior resulta que la declaración de nulidad del contrato en modo alguno era imputable a la adjudicataria aquí recurrente. Y, una vez firme aquella declaración judicial de nulidad, tampoco es imputable a la entidad Serreta Events i Restauració, S.A.L. la tardanza del Ayuntamiento de Manuel en iniciar, tramitar y resolver el expediente de liquidación del derecho de superficie; lo que propició que, después de declarada la nulidad de la adjudicación, la recurrente mantuviese durante varios años la posesión pacífica de los bienes.

3/ No cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo. Precisamente en esta diferenciación se basa la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), a las que antes nos hemos referido.

4/ Partiendo de que el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 regula específicamente los "efectos de la declaración de nulidad" del contrato, tiene razón la parte recurrente cuando señala que la nulidad del contrato tiene efectos ex tunc,de manera que una vez declarada la nulidad todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. Así, según la redacción del artículo 35 que antes hemos transcrito, el adjudicatario del contrato que se declara nulo tiene derecho a que se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura;siendo contrario al precepto legal, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que esa compensación se reduzca en atención a consideraciones que presuponen la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

5/ Como vimos, el tenor literal del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 exige que la parte que resulte culpable de la nulidad del contrato "deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Pero, aparte de esta obligación de resarcir que recae específicamente sobre la parte que resulte culpable, el precepto establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

Además, tiene razón la recurrente cuando señala que la depreciación de los bienes por el transcurso del tiempo no alberga ni implica un enriquecimiento por su parte; y que no es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables a la Administración.

6/ La propia recurrente admite que la aplicación del artículo 35 de la 30/2007 de Contratos del Sector Público podría ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero, como la propia recurrente señala, no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado ni, desde luego, cuantificado, el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Por lo demás, es claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega.

SEXTO.-Respuesta a la cuestión de interés casacional.

En consonancia con las consideraciones expuestas en el apartado anterior, y para dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos declarar lo siguiente:

- En la línea de lo razonado en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), no cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo.

- Al regular los efectos de la declaración de nulidad del contrato, el artículo 35.1 de la Ley 30/2007 establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

- No cabe excluir que la aplicación del artículo 35 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público pudiera ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Siendo claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso.

De conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico quinto y con la interpretación reseñada en el fundamento jurídico sexto, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Serreta Events Restauració, S.A.L., contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de octubre de 2021 (apelación nº 246/2020), que debe quedar anulada y sin efecto.

Y entrando entonces a resolver el recurso de apelación que interpuso la referida recurrente contra la sentencia nº 99/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia (procedimiento ordinario nº 451/2017), procede que, con estimación del recurso de apelación, revoquemos la sentencia del Juzgado.

Ahora bien, la cantidad que debe reconocerse en favor de la recurrente no es la que esta pedía en el recurso de apelación (2.017.235,32 euros) ni aquella otra, más reducida, que pide ahora en el suplico del escrito de interposición del recurso de casación (1.767.174,32 euros) sino la cifra de 1.731.860,41 euros, que resulta de sumar a los 999.360,02 euros que reconoció en su día el Ayuntamiento el importe de 732.500,39 euros que indebidamente se redujo en concepto de amortización (999.360,02+732.500,39 = 1.731.860,41 euros).

De ese importe que la recurrente tiene derecho a percibir (1.731.860,41 euros) deberá descontarse la cantidad ya reconocida y abonada por el Ayuntamiento; y la diferencia resultante habrá de ser incrementada con los intereses legales que correspondan computados desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado hasta el completo pago.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y tampoco la imposición de las costas derivadas del recurso de apelación, ni las del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, de lo que es indicativo el distinto parecer manifestado en las sentencias de primera instancia y de apelación y en esta sentencia que resuelve el recurso de casación.