Sentencia Contencioso-Administrativo 118/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1052/2022 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO.La empresa recurre impugna de forma directa la Orden TED/989/2022, de 11 de octubre, la Orden TED/995/2022, de 14 de octubre y la Orden TED/1232/2022, de 2 de diciembre. Y de forma indirecta la Orden IET/1345/2015 y el artículo 5 del RDL 6/2022, solicitando el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE y una cuestión inconstitucionalidad respecto de esta última norma.

SEGUNDO.Sobre el régimen retributivo específico.

El marco jurídico relevante del régimen retributivo específico para las plantas de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos está constituido principalmente por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico.

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, según su Preámbulo, habilita al Gobierno para aprobar un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Este se basará en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución adicional que, en caso de resultar necesario, cubra aquellos costes de inversión que una empresa eficiente y bien gestionada no recupere en el mercado. Y añade:

«Este marco articulará una retribución que permitirá a las instalaciones renovables, a las de cogeneración y residuos cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y obtener una rentabilidad razonable.

[...]

Para el cálculo de la retribución específica se considerará para una instalación tipo, los ingresos por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, los costes de explotación medios necesarios para realizar la actividad y el valor de la inversión inicial de la instalación tipo, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada. De esta manera se instaura un régimen retributivo sobre parámetros estándar en función de las distintas instalaciones tipo que se establezcan».

El régimen retributivo específico está compuesto por:

a) Un término por unidad de potencia instalada que cubre los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado. Dicho término se denominará retribución a la inversión (Rinv) y se calculará conforme a lo previsto en el artículo 16 del Real Decreto 413/2014, expresado en €/MW.

b) Un término a la operación que cubre, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos estándar de operación de dicha instalación tipo. Dicho término se denomina retribución a la operación (Ro) y se calcula conforme a lo previsto en el artículo 17 del Real Decreto 413/2014, expresado en €/MWh. Sólo tiene retribución a la operación aquellas instalaciones cuyos costes de explotación son superiores a los ingresos que obtienen por la venta de la energía en el mercado.

El artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico establece:

«7. Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

[...]

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado [...]».

Por otra parte, el artículo 17.1 del RD 413/2014, determina la forma de cálculo de la retribución a la operación: «la retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada».

Conforme a lo dispuesto en el Preámbulo del Real Decreto-ley 9/2013, el nuevo marco retributivo «articulará una retribución que permitirá a las instalaciones renovables, a las de cogeneración y residuos cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable».

La Ley 24/2013, establece un límite máximo a los ingresos de régimen retributivo específico de forma que «no sobrepasará [el régimen retributivo] el nivel mínimo necesario para cubrir los costes», lo que justifica las distintas actualizaciones de parámetros retributivos previstas en la normativa reguladora del régimen retributivo específico.

En definitiva, este régimen retributivo especifico tan solo garantiza la retribución a la operación de aquellas instalaciones cuyos costes de explotación son superiores a los ingresos que obtienen por la venta de la energía en el mercado.

TERCERO.Sobre el incumplimiento de la obligación de dictar en plazo las Ordenes destinadas a actualizar la retribución a la operación.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias sentencias sobre esta alegación dando respuesta a motivos de impugnación, en esencia, coincidentes con los ahora planteados, por lo que procede reproducir los argumentos contenidos en dichas sentencias.

Así, en la STS nº 970/2024, de 3 de junio (rec. 1084/2022) afirmamos, y ahora reiteramos, que:

«El Abogado del Estado sostiene que la normativa aplicable no establece un plazo límite para la aprobación de las órdenes ministeriales por las que se actualiza la retribución a la operación, según lo previsto en el artículo 20.3, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. Y aunque la actualización deba ser semestral, a su juicio, ello no comporta que las Órdenes de actualización deban aprobarse en el semestre a que se refieren.

Tal razonamiento no se comparte. La actualización, según lo dispuesto en las normas reseñadas, debe ser semestral y los nuevos valores actualizados son de aplicación desde el primer día del semestre correspondiente, lo que implica, sin lugar a duda, que se conozcan los nuevos valores actualizados antes de iniciarse el periodo semestral correspondiente.

A la vista de ello, resulta claro que en el supuesto que nos ocupa se incumplieron los plazos fijados para la aprobación de las Órdenes Ministeriales que debían proceder a la actualización de los valores de la retribución a la operación.

Así la Orden TED 989/2022 de 11 de octubre actualizaba los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2020 y el primer semestre natural del año 2021. De modo que respecto al segundo semestre del año 2020 se aprobó con un retraso de 2 años y tres meses. Y respecto al primer semestre de 2021 con un retraso de un año y 9 meses después.

La Orden TED/995/2022, de 14 de octubre aprobó los valores de retribución a la operación correspondientes al según semestre natural del año 202, por lo que se aprobó con un retraso de 1 año y tres meses.

Y la Orden TED/1232/2022, de 2 de diciembre actualiza estos parámetros para el 2022 con un retraso de 11 meses para el primer semestre natural y de 5 meses para el segundo semestre natural.

Es evidente, por tanto, que la Administración incumplió su deber de actualizar estos parámetros retributivos en los plazos marcados en el ordenamiento jurídico y ello tiene relevancia para el funcionamiento de estas instalaciones dado que la actualización en plazo contribuye a la seguridad jurídica y la toma decisiones sobre el funcionamiento de las instalaciones a la vista de los costes cubiertos.

Pero, al tiempo de establecer la consecuencia jurídica de este retraso conlleva, la conclusión no debe ser la nulidad de las Órdenes Ministeriales impugnadas, pues, aunque la actualización extemporánea pudiera tener consecuencias negativas, no puede afirmarse que la naturaleza del término o plazo imponga su nulidad ( art. 48.3 LPAC de la ley 39/2015, de 1 de octubre) que, por otra parte, conllevaría un vacío que generaría un perjuicio aún mayor.

[...] A tal efecto, ha de afirmarse que la sentencia 2560/2016, dictada en el Recurso 759/2014, de 5 de diciembre de 2016, por esta misma Sala ponía de relieve que la Orden IET/1345/2015 no es una norma aislada. "Los titulares de las plantas de cogeneración pueden, con base en la información aportada tanto en esta Orden como en la Orden IET/1045/2014, debidamente complementada con el informe "Metodología para la definición de las instalaciones tipo de la orden IET/1045/2014, área de cogeneración, IDAE", realizar estimaciones sobre la evolución tanto a corto como a largo plazo de la RO, antes de la sucesiva publicación por el Ministerio de su valor actualizado.

El Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014 establece una previsión de ingresos y costes de explotación de cada instalación tipo para cada año durante toda la vida útil regulatoria, con cuantificación expresa del coste del combustible y del precio de mercado de la energía eléctrica. Esto significa que cualquier productor puede realizar estimaciones sobre las variaciones que puedan experimentar estos datos bajo las hipótesis que crea conveniente y obtener así valores previsibles de la RO y la RI durante la vida útil regulatoria, cuyas estimaciones serán tan precisas como lo sean sus propias hipótesis de evolución de precios de mercado de la electricidad y de combustibles.".

En definitiva, el evidente retraso de las disposiciones constituye una irregularidad no determinante de su invalidez.

Por otra parte, las Órdenes de actualización de la retribución no es el ámbito en el que deben compensarse los perjuicios ocasionados por la inseguridad jurídica y la infracción de la confianza legítima generada por la tardanza en aprobar las órdenes de actualización. Estos perjuicios tienen un origen, una naturaleza y una cuantía distinta a los provocados por el incorrecto cálculo de la retribución que se hace en las órdenes, y serían resarcibles, en su caso, por vía de responsabilidad patrimonial.

La eventual compensación por los daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado a las empresas por el incumplimiento de la obligación de actualizar en plazo los valores que integran la retribución a la operación Ro no se ha llevado al suplico de su demanda, y la eventual reclamación por responsabilidad patrimonial deberá articularse por otra vía por lo que no procede realizar consideración alguna al respecto».

CUARTO.Sobre la improcedencia de aplicar el índice Henry Hub y sobre la impugnación indirecta de la Orden IET/1345/2015.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la insuficiencia de la RO para recuperar los costes de explotación por falta de actualización adecuada de los costes de gas natural, por considerar inaplicable el índice Henry Hub. Cuestionando, al mismo tiempo, y de forma indirecta las previsiones contenidas en la Orden IET/1345/2015.

La STS nº 970/2024, de 3 de junio (rec. 1084/2022) sobre la insuficiencia de los costes de gas natural aprobados utilizando el índice Henry Hub ya afirmó que:

«Para analizar la cuestión planteada ha de partirse de que es la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio la que, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 14.4 de la Ley 24/2013 del Sector eléctrico y del art. 20 del Real Decreto 413/2014 de 6 de junio, establece la metodológica de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones tipo para las que haya sido aprobado por orden ministerial un valor de la retribución a la operación distinto de cero y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible. Se trata, por tanto, de la norma reglamentaria que establece el método y fórmulas para la actualización, entre otros factores, de la retribución a la operación de las instalaciones tipo que nos ocupan.

Pues bien, dicha Orden Ministerial establece en su Preámbulo que "Para las instalaciones tipo del grupo a.1 que utilizan como combustible principal gas natural, gasóleo, GLP o fuelóleo y para las instalaciones tipo correspondientes a instalaciones acogidas a la disposición transitoria primera del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, que anteriormente se encontraban acogidas a la disposición transitoria segunda del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se han considerado como referencias el National Balancing Point (NBP), el Henry Hub (HH) y el Brent. Estas referencias se han utilizado para definir los índices RC y RL que se definen en la metodología y en todas ellas se ha establecido como referencia el año 2014. La variación de los índices considerados para el segundo semestre natural del año 2015 respecto del segundo semestre del 2014 ha sido del - 10,5 por ciento para el índice RC, del -12,5 por ciento para el índice RL, y del -21,8 por ciento para la cotización de futuros del barril Brent expresada en €/bbl".

Lo cual se refleja en el artículo 4 de su articulado, precepto destinado a establecer la fórmula para actualizar las instalaciones tipo que utilicen como combustible gas natural. El artículo 4.2 de la Orden IET/1345/2015, en la redacción vigente en el momento de aprobación de las Orden TED/1232/2022, disponía la manera de efectuar la actualización partiendo de una formula en la para el cálculo de la retribución del semestre natural uno de los factores era la estimación del coste en frontera del gas natural en el semestre natural y para su cálculo se acude, entre otros factores, a la semisuma de los promedios de las cotizaciones diarias de las entregas en el semestre natural en el mercado Henry Hub (HH) y en el mercado National Balancing Point (NBP).

La parte recurrente, con apoyo en un informe pericial, acredita que el precio del petróleo Brent y el coste del gas en el mercado Henry Hub se separan del precio del mercado del gas real que se adquiría en el mercado organizado en España (Mibgas) sobre todo desde el primer semestre de 2021 hasta el segundo semestre de 2022. De modo que la diferencia entre el coste reconocido y el coste soportado se ha debido, principalmente, al hecho de que la forma de cálculo empleada por la Administración para la actualización de los costes de gas se ha basado en una referencia incorrecta: el Henry Hub (HH), que se trata de un índice de precios en un punto de la red de transporte de Luisiana (EEUU) que no refleja la realidad de los precios ni en España ni en la Unión Europea.

La Asociación recurrente considera que la inclusión del índice HH en la fórmula de actualización de la retribución a la operación alejaría en la práctica la retribución regulada de los costes reales de explotación incumpliendo el mandato de suficiencia retributiva previsto en los artículos 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y el art. 17.1 del RD 431/2014.

Esta Sala considera acreditado que desde el primer semestre de 2021 hasta el comienzo del segundo semestre de 2022 el índice el precio del gas en el mercado HH fue muy inferior al precio de venta en otros mercados MIBGAS o TTF. Y ello pudo suponer un desfase en uno de los elementos utilizados para la actualización del coste de operación utilizado en esos semestres.

Ahora bien, la Orden IET/1345/2015 es la disposición general de rango reglamentario que desarrolla la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones que dependan esencialmente del precio del combustible. Y en ella, la actualización del coste de gas se obtiene tomando en consideración el promedio de venta en el mercado Henry Hub (HH) y en el mercado National Balancing Point (NBP), y no los promedios o índices de otros mercados como sugiere el informe pericial y la propia parte recurrente.

Este Tribunal Supremo en su STS nº 1655/2017, de 31 de octubre de 2017, rec. 4952/2016) tuvo ocasión de analizar la metodología de la Orden IET/1345/2015 y más concretamente los índices de combustible empleados. La sentencia afirmó que:

"Como ha declarado reiteradamente esa Sala en las distintas sentencias dictadas en la Orden IET/1345/2014, los parámetros retributivos son determinados, por expreso imperativo del artículo 14.7 de la Ley 24/2013, para una instalación eficiente y bien gestionada.

b) En este contexto, debe tenerse presente que las referencias a los índices Henry Hub, NBP y Brent que figuran en los términos RCs y RLs empleadas en la fórmula de la Orden IET/1345/2015, lejos de ser arbitrarias, se basan y corresponden con la fórmula de cálculo de la tarifa de último recurso (TUR) de gas que estaba en vigor en el momento de elaborar la orden. Esta fórmula había sido publicada en la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio (llevaba, por tanto, 6 años de aplicación) y se basaba en una ponderación del coste del "gas de invierno" y del "gas de base". El coste del primero se calculaba precisamente como semisuma de las cotizaciones de los mercados Henry Hub y NBP, mientras que el coste del segundo utilizaba la fórmula indexada al crudo Brent, en términos numéricamente idénticos a los que figuran en el artículo 4 de la Orden IET/1345/2015 para definir el parámetro RLs.

Por tanto, la fórmula de la cogeneración se limita a emplear una metodología de costes de gas natural que llevaba siendo utilizada desde el año 2009".

La actualización utilizando el índice de un mercado que se separa de otros mercados y que pudo generar un desfase entre el precio real soportado, al que se adquiría el gas en el mercado por estas empresas en relación con el coste por el que se las retribuye, tan solo implica el desfase temporal a la baja de un índice previsto en una norma reglamentaria, sin que ello determine la nulidad de las Ordenes que han utilizado ese índice normativo para su actualización, pues se limitaron a cumplir con la formula prevista en la norma reglamentaria.

Las Ordenes impugnadas, por lo que ahora nos ocupa, son actos de aplicación, de actualización, que aplican la metodología prevista en la norma reglamentaria representada por la Orden IET/1345/2015. Estas órdenes están previstas para actualizar los costes operativos semestralmente, pero utilizando la formula y los índices previstos en la norma reglamentaria.

Lo que la parte recurrente reprocha a las Ordenes impugnadas es que no se apartaran y/o modificaran la norma reglamentaria que contenía la metodología de actualización de los costes a la operación, utilizando otros índices para determinar el coste del combustible, como se recoge en el informe pericial, lo que supondría, de facto, implantar una metodología cuya aprobación corresponde al legislador o al titular de la potestad reglamentaria, que estimamos excede del ámbito de control jurisdiccional que corresponde a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ello le lleva al recurrente a cuestionar, por vía de impugnación indirecta, la legalidad de la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio por entender que la forma de cálculo empleada por la Administración para la actualización de los costes de gas se ha basado en una referencia incorrecta: el Henry Hub (HH), que no refleja la realidad de los precios ni en España ni en la Unión Europea.

Ahora bien, la utilización de este índice, aun considerándolo desfasado durante un periodo, implica un desajuste temporal de un elemento concreto de la formula -el coste del consumible- utilizado para calcular el coste operativo de las instalaciones, que no conlleva necesariamente la nulidad de esta norma por impedir la suficiencia retributiva prevista en los artículos 14.7 de la LSE y 17.1 del RD 431/2014.

Debe tomarse en consideración que cuando, como en el caso de las instalaciones de cogeneración y especialmente de tratamiento de purines, los costes de explotación dependen esencialmente del precio del combustible (gas), es difícil establecer el precio real del mercado pues dependerá de la utilización del índice de uno u otro mercado.

El principio de suficiencia de la retribución en el régimen específico debe predicarse de todo el período de devengo de la retribución (según queda definido en el art. 28 del RD 413/2014) y así lo dispone el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico al afirmar que "[...] para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar: i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.; ii. Los costes estándar de explotación; iii. El valor estándar de la inversión inicial". Por lo que dicho principio no puede ser contemplado de forma aislada y parcial en cada uno de los semestres analizados en el informe, pues sin duda pueden producirse fluctuaciones al alta y a la baja que, aunque debe procurarse su corrección, no determinan en el conjunto de la actividad insuficiencia retributiva de las instalaciones. No debe olvidarse que según el artículo 20.1 del Real Decreto 413/2014, se pueden actualizar todos los parámetros retributivos a excepción de la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo. Y que en la citada revisión podrán modificarse todos los valores de los parámetros retributivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Y que de conformidad con este último precepto "4. Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico [...] se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio".

Lo cierto es que la metodología de la Orden 1345/2015 lleva aplicándose para la fijación del valor de la retribución a la operación desde hace ocho años.

Las fluctuaciones al alza o a la baja son frecuentes en periodos cortos y la utilización de un índice determinado como el Mibgas por el hecho de que dicho índice resultó ser más beneficioso en durante algunos semestres debe ser contemplado con cierta perspectiva. Así, el representante del Estado incorpora una gráfica que extrae del Informe de la Subdirección General de Energías Renovables (SGER), de fecha 16 de octubre de 2023, donde se muestra la comparativa entre los precios de MIBGAS Spot, los precios de TTF Day Ahead (TTF DA) y los precios del gas natural reconocidos en las órdenes de actualización de la retribución a la operación. En la que se desprende que el precio reconocido fue superior a los precios Mibgas y TTF desde el 2014 hasta el primer semestre de 2021. Y tan solo desde el segundo semestre de 2021 hasta el segundo semestre de 2022 los precios Migas y TTF fueron superiores al real. Y a partir del primer semestre de 2023 volvió a ser superior el precio reconocido.

De modo que el precio reconocido en las órdenes se sitúa por encima del precio de MIBGAS Spot y de TTF DA en 13 de los 16 semestres, incluido el primer semestre de 2023. Y, por otra parte, aporta una comparativa entre el precio del gas con o sin el índice Henry Hub durante el 2 semestres de 2020 hasta el 2 semestre de 2022, de la que se desprende que la eliminación del índice Henry Hub de la metodología no aumenta el precio del gas natural en todos los semestres, sino que solo lo hace en los dos últimos, mientras que en el segundo semestre de 2020 y en el primero de 2021 el hecho de no considerar el índice Henry Hub en la metodología habría resultado en la estimación de un menor coste del gas natural, suponiendo por consiguiente una disminución de la retribución a la operación publicada en dichos periodos (en el segundo semestre de 2021 apenas hay diferencia entre considerar el índice y no hacerlo).

Finalmente tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que la posible modificación a posteriori de los precios del gas natural en relación con los estimados inicialmente generaría un peligroso antecedente que dotaría al sistema de una gran inseguridad para los titulares de las instalaciones que han operado sus plantas con arreglo a dicha metodología y dotaría al sistema de un enorme variabilidad e impredecibilidad si los índices de los mercados previstos en la norma reglamentaria dejarán de aplicarse o se modificasen en cuanto existiesen cualquier modificación relevante, al alza o a la baja, durante unos pocos semestres de la vida útil de las instalaciones sujetas a ese régimen retributivo especial y podría suponer un grave quebranto para las instalaciones en aquellos semestres en los que el precio establecido a posteriori fuera inferior al precio estimado inicialmente.

Será, al finalizar cada periodo regulatorio cuando se podrán revisar los parámetros retributivos mediante orden del Ministro de Industria Energía y Turismo ( art. 20 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio».

QUINTO.Sobre la vulneración del artículo 6 de la Directiva 2018/2001, de 11 de diciembre.

La sociedad recurrente argumenta que la Orden TED/1232/2022 no es una mera orden de actualización semestral de la Ro de las instalaciones cuyos costes de explotación dependen esencialmente del coste del combustible. En dicha Orden se fija un nuevo valor de la Ro, aplicable al primer semestre de 2022 como parte de una revisión extraordinario de los parámetros retributivos para el año 2022 de todas las instalaciones con derecho al régimen retributivo especifico.

Esta actualización, por su alcance y objeto, es similar a la revisión que trianualmente se prevé para cada semiperiodo regulatorio, pero se ha realizado en el año 2022 y con aplicación exclusiva para ese mismo año. Se trata de una revisión extraordinaria y adicional no prevista en el diseño de este régimen retributivo ni en las tres clases de revisiones periódicas previstas en el ar. 14.4 de la LSE y en el art. 20 del RD 413/2014. Esta revisión tiene por objeto ajustar la retribución específica para el 2022 una vez que se ha constatado que en el año 2021 la retribución del mercado por la venta de energía eléctrica fue muy superior a la estimada cuando se fijaron los parámetros retributivos en la Orden TE/171/2022, considerando que esa situación se repetiría en el año 2022.

La entidad recurrente considera que se trata de una revisión no prevista en el diseño original del régimen retributivo especifico, concebida para reducir la retribución especifica reconocida en el año 2022 - en el informe de la CNMC afirma que la variación tanto de la retribución al inversión como de la retribución a la operación de todas la tecnologías sufre un descenso significativo, que cifra en un valor promedio del 33% para la RI y del 50% para el RO- y que contraviene la previsión contenida en el art. 6 de la Directiva 2018/2001, de 11 de diciembre en el que bajo la rúbrica "estabilidad del apoyo financiero" dispone: «sin perjuicio de las modificaciones necesarias para el cumplimiento de los artículos 107 y 108 del TFUE, los Estados miembros garantizarán que el nivel de apoyo prestado a los proyectos de energías renovables, así como las condiciones a las que esté sujeto, no se revisen de tal forma que tengan un efecto negativo en los derechos conferidos en este contexto, ni se perjudique la viabilidad económica de los proyectos que ya se benefician de apoyo», añadiendo luego que, ello no obstante, «los Estados miembros podrán ajustar el nivel de apoyo de acuerdo con criterios objetivos, siempre que tales criterios estén establecidos en el diseño original del sistema de apoyo».

En respuesta a este motivo de impugnación, ha de partirse de que la previsión de la Orden TED/1232/2022, en el extremo debatido, trae causa de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2022 que autorizó la citada revisión extraordinaria.

El artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2022, que prevé esta actualización, dispone que «1. De forma extraordinaria y para el año 2022, en el plazo de 2 meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley se actualizarán, mediante orden ministerial y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los parámetros retributivos establecidos en la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero , por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al periodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2020. Esta actualización se realizará sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 20.3 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. La citada orden establecerá aquellos aspectos necesarios para la adecuada aplicación de lo previsto en este artículo».

Se trata, sin duda, de una revisión de los parámetros retributivos, establecidos para el año 2022 por la Orden TED/171/2020, que se configura como una revisión extraordinaria ante una situación de emergencia y que tiene como consecuencia adelantar un año a la revisión prevista de estos valores.

El hecho de que se trate de la revisión extraordinaria de un elemento (el precio de venta en el mercado de la energía eléctrica) que se toma en consideración, junto con otros, para establecer la retribución a la operación de este régimen retributivo especifico, no implica ni que estemos ante una ayuda de Estado no autorizada ni que contravenga el mandato general de estabilidad regulatoria contenido en el art. 6 de la Directiva 2018/2001, de 11 de diciembre.

Varias son las razones que avalan esta afirmación:

1º En primer lugar, porque, aunque se trata de una revisión extraordinaria que opera al margen de las revisiones sexenales, trianuales o anuales, diseñadas en la Ley del Sector Eléctrico, y que, por lo tanto, no pudo ser analizada por la Comisión en su Decisión de 10 de noviembre de 2017 - cuando examinó nuestro régimen retributivo para llegar a la conclusión que no vulneraba las directrices sobre ayudas estatales y, por consiguiente, los artículos 107 y 108 del TFUE-. Dicha revisión resulta conforme con las razones que llevaron a la Comisión a considerar que nuestro régimen retributivo se acomodaba a la normativa europea en materia de ayudas de estado.

En efecto, esta Decisión ya puso el acento en que este régimen retributivo, y sus actualizaciones periódicas, se establecen para garantizar una rentabilidad razonable y «[...] no supera lo necesario para recuperar la inversión inicial y los costes de operación necesarios, más un margen de rentabilidad razonable, basado en los costes pasados y estimados y en los precios de mercado (7,503 % antes de impuestos para nuevas instalaciones y 7,398 para las existentes) [...]»,según se afirma en la Decisión de la Comisión Europea de 10 de noviembre de 2017, caso SA.40348 (2015/NN).

Por ello, una revisión que pretende mantener esa misma rentabilidad, evitando una sobre retribución de las empresas generadoras de energía eléctrica sujetas a este régimen retributivo especial, con la finalidad de proteger a los consumidores no puede considerarse como una ayuda de Estado no autorizada. Las medidas que ayuden a todos los consumidores de energía no constituyen ayudas estatales. Se trata de una revisión ante una situación extraordinaria que tiene como objetivo ponderar los ingresos por la venta de energía en el mercado para ajustar los ingresos que las instalaciones deben percibir en concepto de régimen retributivo específico, garantizando que alcancen la rentabilidad razonable establecida para el periodo regulatorio. Ello implica que la revisión resulta conforme con espíritu y la conclusión alcanzada en dicha Decisión, ya que no introduce incentivos adicionales, limitándose a revisar los factores que integran el régimen retributivo, para tomar en consideración los mayores ingresos percibidos por la venta de energía eléctrica en el mercado compensándolo con la reducción de otros ingresos del régimen retributivo, permitiendo cubrir los costes y seguir manteniendo esa rentabilidad razonable.

2º En segundo lugar, ha de partirse, tal y como se razona en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 6/2022, que es la invasión de Ucrania por parte de Rusia, motivando mayores precios de materias primas energéticas y no energéticas e importantes consecuencias para la actividad económica de las empresas y de los particulares, lo que constituye el presupuesto las medidas contempladas en este Real Decreto Ley y más concretamente las que justifican la revisión extraordinaria contemplada en el art. 5 de dicha norma.

Así se explica en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, al afirmar que «La invasión de Ucrania por parte de Rusia está generando importantes consecuencias en todos los órdenes. Por un lado, desde el punto de vista humanitario, ha dado lugar al desplazamiento de millones de refugiados, que siguen llegando a la Unión Europea. Asimismo, el inicio de la guerra impide el regreso a Ucrania de muchos ucranianos que se encuentran en situación de estancia en nuestro país (actualmente en torno a 114.000).

Por otro, ha agravado el choque de oferta que viene sufriendo la economía europea desde el verano de 2021 a causa de la escalada del precio del gas natural y ha añadido además una elevada incertidumbre respecto a su duración e intensidad. El precio del gas natural, que, dado el diseño del mercado eléctrico europeo determina en gran medida el precio de la electricidad, se ha multiplicado por cinco en un año, subiendo un 25 % desde el inicio de la invasión».

Es por ello que la propia exposición de motivos justifica la revisión extraordinaria ahora analizada en la necesidad de aminorar las consecuencias negativas que para las empresas y los particulares tiene el incremento del precio de la energía eléctrica y, por otra parte, evitar la sobre retribución de las empresas eléctricas sujetas al régimen retributivo especifico, al beneficiarse, al menos durante el año 2022, de los altos ingresos por la venta de su energía y de la percepción de una retribución añadida derivada del régimen retributivo especifico. Así, la Exposición de Motivos afirma:

«El capítulo II (de dicha norma) incluye medidas para la actualización del régimen retributivo específico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. El incremento del precio de mercado mayorista, que afecta de forma muy negativa a los consumidores residenciales e industriales, supone sin embargo la percepción de ingresos extraordinarios en determinadas tecnologías de producción de energía eléctrica, que no están expuestas al aumento de los costes del gas natural, ni de los derechos de emisión y que sin embargo ven incrementados sus ingresos por la venta de energía eléctrica de forma muy significativa.

Una parte importante de las instalaciones que se benefician de esta situación de alto precio de mercado, son beneficiarias del régimen retributivo específico, regulado en el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , y en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Las instalaciones con derecho a percibir el régimen retributivo específico perciben, por un lado, ingresos por vender su energía eléctrica en los mercados y adicionalmente, perciben ingresos del régimen retributivo específico, en la forma de retribución a la inversión y de retribución a la operación.

La retribución del régimen retributivo específico se calcula de forma que complemente a los ingresos obtenidos por vender la energía en el mercado, para garantizar que las instalaciones alcanzan una rentabilidad razonable. Por lo tanto, el nivel de retribución de este régimen tiene una gran dependencia de algunas de las hipótesis que se han adaptado para su cálculo, como son, entre otras, el precio de mercado eléctrico, del que dependen los ingresos por venta de la energía, o la rentabilidad razonable.

[...]

"La actualización de los parámetros retributivos llevada a cabo por la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero , para el segundo periodo regulatorio, comprendido entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2025, estimó los ingresos por la venta de la energía en el mercado en base a determinados precios del mercado eléctrico, concretamente para los años 2020, 2021 y 2022 dichos precios son 54,42 €/MWh, 52,12 €/MWh y 48,82 €/MWh"

En contraposición, continua afirmando la Exposición de Motivos de dicha Ley, "[...]el precio medio del mercado diario e intradiario del año 2021 ha aumentado de forma excepcional, hasta situarse en 111.90 €/MWh, es decir, 59,78 €/MWh por encima del valor que se había estimado para el año 2021 en la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero . Esto ha supuesto unos ingresos superiores, en 3.150 millones de euros, a los ingresos estimados que se utilizaron para actualizar el régimen retributivo específico.

Previsiblemente esta situación se volverá a producir al cierre de 2022, ya que las cotizaciones de los contratos de futuros de la energía eléctrica con entrega en 2022, negociados durante los últimos seis meses de 2021, se sitúan por encima de los 120 €/MWh, lo que previsiblemente supondrá unos ingresos superiores, en 3.750 millones de euros, a los ingresos estimados que se utilizaron para calcular el régimen retributivo específico.

Los ciudadanos y empresas no solo sufren el impacto del elevado precio del mercado eléctrico, sino que, además, deben hacer frente al pago de los cargos del sistema eléctrico destinados a financiar el régimen retributivo específico. Mientras las instalaciones que perciben la retribución del régimen retributivo específico se benefician de altos ingresos por la venta de su energía.

Por lo anterior, teniendo en cuenta el excepcional escenario de precios elevados, y de la misma forma que se consideró necesario adoptar medidas ante la bajada de precios derivada de la pandemia del COVID-19, resulta imprescindible actuar de forma urgente para revisar la estimación del precio medio del mercado eléctrico que se tiene en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico. En este real decreto-ley se establece la actualización de los parámetros retributivos del régimen retributivo específico para el año 2022. Esta revisión se realizará de forma equivalente a la actualización que se realiza antes de cada semiperiodo regulatorio, y tiene como objetivo considerar correctamente los ingresos de mercado, para ajustar los ingresos que las instalaciones deben percibir en concepto de régimen retributivo específico. Esta revisión garantiza que las instalaciones tipo alcanzan la rentabilidad razonable establecida para el periodo regulatorio, ya que los ingresos percibidos por la venta de la energía en el mercado más los ingresos del régimen retributivo específico son suficientes para cubrir los costes y obtener dicha rentabilidad razonable. Esta reducción del coste del régimen retributivo específico permite la reducción de los cargos del sistema eléctrico y, por lo tanto, de precio final de la energía, lo que alivia el esfuerzo que están realizando los ciudadanos y empresas.

La medida propuesta consiste en la actualización de los parámetros retributivos establecidos para el año 2022 en la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero , afectando a todas las instalaciones tipo, para lo cual se da el mandato de aprobación de una orden ministerial, en el plazo de 2 meses. La actualización se realizará siguiendo la metodología establecida en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , de manera similar a la actualización prevista al finalizar cada semiperiodo regulatorio, con las siguientes particularidades reguladas en este real decreto-ley.

Esta previsión, por tanto, trata de evitar las consecuencias negativas que para la economía del país y para sus ciudadanos tiene el alto precio de la energía eléctrica en el mercado como consecuencia de la invasión de Ucrania.

Pues bien, la propia Unión Europea ha adoptado diferentes Comunicaciones, Recomendaciones y normas tendentes a permitir que los Estados miembros adoptasen medidas referidas en el precio de la energía eléctrica con la finalidad de apoyar a las empresas y sectores gravemente afectados, mitigando las consecuencias negativas que el alza del precio de la electricidad tenía en las empresas y en la población, especialmente en los colectivos vulnerables.

Estas medidas, tal y como recuerda el Abogado del Estado en su contestación, son variadas:

- La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, relativa a un «Conjunto de medidas de actuación y apoyo para hacer frente al aumento de los precios de la energía» de 13 de octubre de 2021, en la que ante el alarmante aumento de los precios al por mayor de la electricidad (200 % en tasa interanual), y «a principios de octubre de 2021 han aumentado un 166 % para el valor de referencia EP5 (DE, ES, FR, NL) y el mercado Nordpool (DK, EE, FI, LT, LV, NO, SE)- ». La Comisión considera que el pico de precios requiere una respuesta rápida y coordinada y recomienda a los Estados Miembros poner en práctica un conjunto de medidas incluidas en la Comunicación- entre ellas se contemplaba entre las medidas que los Estados miembros podían aprobar: medidas para reducir los costes de la energía para todos los usuarios finales de energía., tratando alcanzar el objetivo de abordar los efectos negativos de las subidas repentinas de los precios y garantizar la asequibilidad sin fragmentar el mercado único europeo de la energía ni poner en peligro las inversiones en el sector de la energía y la transición ecológica.

- La Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 23 de marzo de 2022, relativa a la «Seguridad del suministro y precios de la energía asequibles: opciones para adoptar medidas inmediatas y prepararse para el próximo invierno». La Comisión incluye un conjunto de opciones para abordar el impacto de los elevados precios de la electricidad en los ciudadanos y las empresas que abarcan intervenciones de emergencia limitadas en el tiempo con el fin de reducir el aumento de los precios de la energía. Entre otras medidas, plantea la intervención del funcionamiento de los mercados mayoristas de electricidad, limitar directamente el precio de la electricidad en el mercado mayorista, permitiendo temporalmente a los Estados miembros fijar un precio de ejercicio o un mecanismo de recuperación que limite los beneficios excesivos de los productores, que actuaría como un contrato unidireccional por diferencias, en el que los pagos solo se abonan cuando el precio de referencia (precio de mercado) es superior al precio de ejercicio.

- Y finalmente del Reglamento (UE) 2022/1854 del Consejo, de 6 de octubre de 2022, relativo a una intervención de emergencia para hacer frente a los elevados precios de la energía. Norma que como indica su artículo primero «establece una intervención de emergencia para mitigar los efectos de los elevados precios de la energía a través de medidas excepcionales, específicas y limitadas en el tiempo. Dichas medidas tienen por objeto reducir el consumo de electricidad, fijar un tope de los ingresos de mercado que perciben determinados productores por la generación de electricidad y redistribuirlos a los clientes finales de electricidad de manera específica para que los Estados miembros puedan aplicar medidas de intervención pública en la fijación de precios para el suministro de electricidad a clientes domésticos y pymes [...]».

En definitiva, eran las propias Instituciones de la Unión Europea las que instaban a los Estados miembros adoptar medidas que paliasen los efectos negativos que el elevado coste de la energía tenia en las empresas y en los consumidores. Siendo conforme con esta finalidad la adopción de medidas extraordinarias y temporales que intentan ajustar los ingresos que las instalaciones deben percibir en concepto de régimen retributivo específico, compensando los mayores ingresos obtenidos de la venta de la energía en el mercado, lo que permitía reducir los cargos del sistema eléctrico y, por lo tanto, el precio final de la energía que debían soportar las empresas, industrias y los ciudadanos.

3º En tercer lugar, esta previsión tampoco contraviene el art. 6 de la Directiva 2018/2001, de 11 de diciembre, precepto que contiene el mandato a los Estados miembros para garantizar la estabilidad del sistema del apoyo prestado a los proyectos de energías renovables, y, en consecuencia, la estabilidad regulatoria.

La citada norma empieza por afirmar «Sin perjuicio de las modificaciones necesarias para el cumplimiento de los artículos 107 y 108 del TFUE», previsión que exceptúa y, por lo tanto, permite aquellas modificaciones que tratan de mantener la estabilidad regulatoria del sistema en su conjunto evitando incurrir en indebidas ayudas de estado. Y esta es precisamente la finalidad que pretende la modificación operada, por la que se trata de impedir que la retribución añadida a los ingresos obtenidos por la venta de la energía en el mercado supere los límites establecidos al diseñar este sistema.

Recordar, en este punto, que la Ley 24/2013, establece un límite máximo a los ingresos de régimen retributivo específico de forma que «no sobrepasará [el régimen retributivo] el nivel mínimo necesario para cubrir los costes», lo que justifica las distintas actualizaciones de parámetros retributivos persigan una rentabilidad razonable sin incurrir en una indebida ayuda de estado. Así pues, cuando la Decisión de la Comisión Europea de 10 de noviembre de 2017, caso SA.40348 (2015/NN), analizó el régimen retributivo nacional y su compatibilidad con el ordenamiento de la UE con la finalidad de determinar si dicho régimen establecía un indebido sistema de ayudas de estado, se consideró que las actualizaciones y revisiones previstas en nuestro ordenamiento eran conformes con la normativa de la Unión y que la ayuda que comportaba el régimen retributivo especifico «no supera lo necesario para recuperar la inversión inicial y los costes de operación necesarios, más un margen de rentabilidad razonable, basado en los costes pasados y estimados y en los precios de mercado (7,503 % antes de impuestos para nuevas instalaciones y 7,398 para las existentes) [...]».Por ello, una medida que, ante una situación excepcional, no solo pretende paliar la incidencia que una guerra tiene en la situación económica de las empresas y de los ciudadanos sino también evitar que las empresas sometidas a este régimen retributivo especial, perciban una sobre retribución cumple con los objetivos fijados por la Unión Europea en relación con las ayudas de estado y con la previsión contenida en el art. 6 de la Directiva 2018/2001, de 11 de diciembre.

Debe añadirse que el art. 6 de la Directiva 2018/2001, de 11 de diciembre lo que valora de forma negativa son aquellas modificaciones que tengan un efecto negativo en los derechos conferidos en o perjudiquen la viabilidad económica de los proyectos que ya se benefician de apoyo. Pero, en el supuesto que nos ocupa, este efecto no se produce pues, tal y como hemos desarrollado ampliamente, el nuevo marco retributivo debe analizarse en su conjunto articulando una retribución que permita cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y obtener una rentabilidad razonable en el conjunto de la vida útil de las instalaciones. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) «[...] el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. [...]».

En definitiva, la modificación efectuada no produce un efecto negativo en la rentabilidad razonable reconocida por el sistema. Y desde luego, en ningún caso perjudicó la viabilidad económica de los proyectos, que es el límite que las modificaciones no pueden sobrepasar según la citada norma.

No debe dejar de señalarse que estos ajustes del sistema retributivo ante situaciones excepcionales se han realizado también para favorecer a las empresas eléctricas ante circunstancias especiales que redujeron considerablemente sus ingresos por la venta de energía eléctrica. Así, ya se habían adoptado en el 2020 medidas destinadas a equilibrar la retribución motivada por la pandemia surgida por el COVID 19, aprobándose disposiciones (Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica), destinadas a actualizar los parámetros retributivos aplicables al régimen retributivo específico, lo que supuso una revisión al alza de la retribución a la operación, para compensar la reducción de ingresos por la venta de energía en el mercado.

Por todo ello, este Tribunal no aprecia contradicción entre la norma nacional con el derecho de la Unión Europea, sin que se considere necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación alguna al encontrarnos ante un acto claro que plantea dudas interpretativas.

SEXTO.Sobre la retroactividad prohibida por el art. 9.3 de la CE.

La Disposición final segunda de la Orden TED/1232/2022 estableció que entraría en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, por tanto, el 15 de diciembre de 2023, pero añade que, sin embargo y «de conformidad con lo establecido en el artículo 5.6 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, los valores de los parámetros retributivos establecidos en esta orden serán de aplicación desde el 1 de enero de 2022».

Es el artículo 5 del RDL 6/2022, tras ordenar la aprobación de una Orden que llevase a cabo la actualización extraordinaria, para el año 2022, de los parámetros retributivos establecidos en la Orden TED/171/2020, la que añadía que los nuevos parámetros «serán de aplicación desde el 1 de enero de 2022» y que «la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia procederá a liquidar las cantidades resultantes de aplicar dichos parámetros retributivos a cada una de las instalaciones desde la primera liquidación en la que se disponga de dichos valores». En consecuencia, la Orden TED/1232/2022 en este extremo se limita a aplicar las previsiones del referido RDL 6/2022.

La entidad recurrente considera que la aplicación de los nuevos parámetros retributivos desde el 1 de enero de 2022 contraviene la prohibición de retroactividad peyorativa reconocida en el artículo 9.3 CE. Argumenta que el RDL 6/2022 entró en vigor el 31 de marzo de 2022 (Disp. final cuadragésimo-tercera) por lo que la aplicación de los nuevos parámetros fijados por la Orden TED/1232/2022 desde el 1 de enero de 2022 ha comportado una reliquidación de las cantidades devengadas en concepto de régimen retributivo específico durante el primer trimestre de 2022. A tal efecto, argumenta que se trata de cantidades que no solo habían sido devengadas, sino que ya habían sido liquidadas al tiempo de entrar en vigor el RDL 6/2022. De hecho, en el momento que entró en vigor el RDL 6/2022 ya había transcurrido casi en su totalidad el primer trimestre de 2022 y la CNMC mediante Acuerdo de 15 de marzo de 2022 había procedido a la liquidación provisional 1/2022. Entiende, por tanto, que esta aplicación de los nuevos parámetros retributivos afecta no solo a las retribuciones devengadas antes de su entrada en vigor (es decir hasta el 31 de marzo de 2022) incluso a las retribuciones ya liquidadas correspondientes al mes de enero de 2022.

La parte solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad y tras la anulación del citado artículo 5.6 RDL 6/2022 y de la Disposición Final de la Orden TED/1232/2022, limitar la eficacia de los nuevos parámetros retributivos fijados al período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de diciembre de 2022 o, cuando menos, entre el 1 de febrero y el 31 de diciembre de 2022. Y ello con devolución a la recurrente de todas las sumas que le fueron reliquidadas por la energía producida en el primer trimestre o, cuando menos, en el mes de enero de 2022 en aplicación de estos nuevos parámetros fijados en la Orden recurrida.

No cabe duda de que desde la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 6/2022 - 31 de marzo de 2022- y para los meses sucesivos no cabe entender que exista retroactividad alguna. La norma que prevé la modificación de los valores de los parámetros retributivos ya estaba vigente. Cuestión distinta, es que la fijación de la cantidad en la que se concretaba esta modificación se fijase en una Orden posterior, la Orden TED/1232/2022, de 2 de diciembre. De hecho, la parte recurrente no cuestiona la aplicación de la modificación desde el mes de abril de 2022.

Y por lo que respecta al momento anterior a la aprobación del Real Decreto Ley, esto es, los meses de enero, febrero y marzo, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha precisado en su jurisprudencia que el artículo 9.3 de la Constitución no prohíbe con carácter absoluto que las leyes puedan tener efecto retroactivo (el art. 2.3 del Código civil ya lo permitía para una norma legal que así lo dispusiese), limitando esa prohibición de retroactividad a las normas sancionadoras en lo que no sean favorables y a las restrictivas de derechos individuales y en las situaciones anteriores ya consolidadas. Así, la STC 42/1986, de 10 de abril, afirma que la regla del art. 9.3 CE «no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo. De hecho, la expresión 'restricción de derechos individuales' del art. 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona. Por otra parte, convendrá hacer de nuevo hincapié en que lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna obligación, hayan de recibir».

Es cierto que cuando se publicó en el BOE el Real Decreto Ley (30 de marzo de 2022) ya había pasado un trimestre, que estaba siendo remunerado conforme a los valores aprobados en la última actualización producida por la Orden TED/171/2020, aunque las liquidaciones eran mensuales y tan solo se había liquidado la correspondiente al mes de enero de 2022. Pero estas liquidaciones mensuales no implican un derecho consolidado y adquirido que se integre en su patrimonio, sino que conforme dispone el art. 18 de la Ley del Sector eléctrico se trata de una liquidación provisional pendiente de la liquidación definitiva, que se produce al cierre de cada año. Así lo dispone el citado precepto:

«2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento general de liquidaciones para el reparto de los fondos ingresados por los distribuidores y el transportista, así como de las restantes partidas de ingresos, entre quienes realicen las actividades incluidas en el sistema, atendiendo a la retribución que les corresponda de conformidad con la presente Ley.

Las liquidaciones de ingresos y costes del sistema eléctrico se realizarán mensualmente por el órgano encargado de las mismas a cuenta de la liquidación de cierre de cada año, que se efectuará con anterioridad al 1 de diciembre del año siguiente al que corresponde considerando las partidas de ingresos incorporadas al sistema de liquidaciones hasta dicha fecha provenientes de cualquier mecanismo financiero establecido normativamente y de los Presupuestos Generales del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13».

Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 29 RD 413/2014 estableciendo «Las liquidaciones se realizarán mensualmente por el órgano encargado de las mismas a cuenta de la liquidación de cierre de cada año, sin perjuicio de las regularizaciones posteriores conforme a la normativa de aplicación».

Disposiciones que evidencian el carácter provisional de las "liquidaciones mensuales"realizadas por la CNMC, al ser "a cuenta"de la "liquidación de cierre anual"a practicar antes del 1 de diciembre del año siguiente. Es por lo que tanto a la entrada en vigor del RDL 6/2022, de 29 de marzo, el 31 de marzo de 2022, como de la Orden 1232/2022 (con eficacia desde el 1 de enero de ese año), no se había cerrado el período de liquidación correspondiente al ejercicio de 2022.

Así lo hemos afirmado con carácter general en la sentencia nº 554/2018, de 5 de abril (rec. 806/2014) y mucho más específicamente en la STS nº 1034/2024, de 12 de junio (rec. 133/2023) en la que abordamos la retroactividad de las revisiones de la Orden TED/1232/2022 al primer trimestre del 2022. En dicha sentencia ya dijimos:

«La Orden impugnada, que desarrolla previsiones del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, es de 2 de diciembre de 2022 y se publicó en el BOE el 14 de diciembre inmediato. Su disposición final segunda estableció su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, pero determinó que "de conformidad con lo establecido en el artículo 5.6 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, los parámetros retributivos establecidos en esta orden serán de aplicación desde el 1 de enero de 2022". Efectivamente, el artículo 5.6 del referido Real Decreto-ley establecía que "los parámetros retributivos aprobados en virtud del apartado primero de este artículo serán de aplicación desde el 1 de enero de 2022».

Quiere esto decir que no es la orden impugnada la que determina la retroactividad de los parámetros retributivos, sino que ésta viene ya impuesta por una norma con fuerza de ley, ya que el propio Real Decreto-ley, que entró en vigor el 31 de marzo de 2022, determinaba que los valores retributivos que habrían de aprobarse con posterioridad se aplicarían desde el primer día del año. De este modo, en caso de que esta Sala entendiera que dicha retroactividad fuera contraria a derecho sería forzosa plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por vulneración del artículo 9.1 de la Constitución. Sin embargo, a esta Sala no le ofrece dudas la constitucionalidad y regularidad jurídica de la aplicación de los valores retributivos previstos en la orden impugnada durante el primer trimestre de 2022, consecuencia directa de lo dispuesto por el Real Decreto-ley 6/2022.

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala hemos reiterado con frecuencia que la prohibición constitucional de retroactividad para las disposiciones sancionadoras no favorables "o restrictivas de derechos individuales" no afecta a las situaciones jurídicas no consolidadas, como conoce perfectamente la parte recurrente que cita dicha jurisprudencia constitucional. En aplicación de esta doctrina hemos señalado en numerosas ocasiones que la fijación o modificación de parámetros retributivos o índices que incidan en ellos durante los períodos a que se han de aplicar es una retroactividad admisible en la medida en que afecta a situaciones jurídicas vivas y no a derechos subjetivos adquiridos o consolidados.

Así pues, tal retroactividad no es por sí misma contraria a derecho, salvo que las medidas adoptadas sean irrazonables o arbitrarias, contrarias al principio de seguridad jurídica o incurran en otras infracciones sustantivas, como de hecho aduce la parte alegando que determinó una insuficiencia retributiva y la infracción del principio de seguridad jurídica. Pero entonces la ilegalidad e inconstitucionalidad de estas no será propiamente por la irretroactividad en sí misma considerada sino por la arbitrariedad de la medida o porque la propia retroactividad haya originado inseguridad jurídica u otras infracciones del ordenamiento jurídico, como esta Sala ha afirmado en relación con el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 en jurisprudencia que la entidad recurrente entiende no aplicable al presente caso.

De acuerdo con lo dicho, las alegaciones ligadas a la propia retroactividad de la norma han de ser rechazadas en aplicación de la doctrina mencionada. En efecto, que la modificación de los parámetros retributivos se aplicase a un trimestre ya vencido no obsta a que el cambio estuviese ya anunciado en sus líneas básicas por el Real Decreto-ley 6/2022. Y si bien el Real Decreto-ley se aprueba a comienzos de abril y la Orden de desarrollo al final de dicha anualidad, la proyección de la modificación de los parámetros retributivos sobre los tres primeros meses del año no puede considerarse incompatible con la retroactividad admitida para la modificación de situaciones jurídicas vivas. Todo ello sobre la base de que la referida modificación de los parámetros retributivos no puede calificarse de arbitraria o irrazonable, pues respondía a una situación nueva generada por un hecho tan relevante como lo fue la guerra en Ucrania, cuyos efectos sobre el sector energético eran sobradamente conocidos. De hecho, el Gobierno lo consideró causa suficiente para adoptar una serie de medidas de urgencia por el referido Real Decreto-ley 6/2022, entre ellas la modificación retributiva de la que trae causa el presente litigio, a reserva de su desarrollo reglamentario.

Por todo ello, no consideramos que el artículo 5 del RDL 6/2022 vulnere el art. 9.3 de la Constitución ni que resulte necesario el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

SÉPTIMO.Costas.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo y de conformidad con el artículo 139 de la LJ imponer las costas a la parte recurrente que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho

La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.