Sentencia Contencioso-Administrativo 285/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 866/2023 de 09 de marzo del 2026

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 798/2019, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 18 de mayo de 2022, cuyo fallo dice literalmente:

«DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativo nº 798/2019interpuesto por la representación procesal de la entidad SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.Lcontra la resolución de la Ministra para la Transición Ecológica de fecha 17 de septiembre de 2019, por la que se inhabilita a dicha entidad para el ejercicio de la actividad de comercialización y se determina el traspaso de sus clientes a un comercialización de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes.

Con imposición de costas a la parte recurrente.»

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

«SEGUNDO. - En la resolución administrativa se ponen de manifiesto los siguientes hechos y circunstancias:

. - Con fecha 17 de mayo de 2017 se acordó el procedimiento de inhabilitación para el ejercicio de la actividad de comercialización a SEVAL y el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia, por incumplimiento del requisito de prestación de las garantías exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de electricidad recogido en el artículo 73 del Real Decreto 1955/2000.

. - Durante la tramitación de dicho procedimiento, la empresa comercializadora procedió a regularizar las garantías exigidas, cumpliendo así los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la actividad de comercialización. Como consecuencia, con fecha 17 de julio de 2017, la Dirección General de Política Energética y Minas resolvió finalizar el procedimiento acumulado de inhabilitación para el ejercicio de la actividad de comercialización iniciado a SEVAL y de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia, acordando el archivo del mismo.

. - Posteriormente, con fecha 5 de septiembre de 2017, Red Eléctrica de España, S.A (REE), comunicó al Ministerio para la Transición Ecológica que la citada empresa había incurrido en incumplimiento de garantías por importe de 146.000 €, que fueron requeridas con fecha límite 31 de agosto de 2017.

En el mismo sentido, con fecha 9 de febrero de 2018 tuvo entrada en el Ministerio comunicación de Red Eléctrica de España, S.A en la que se informa del incumplimiento del pago de la liquidación del operador del sistema por parte de la empresa comercializadora y que, a fecha de la misma, las garantías disponibles de SEVAL son cero euros, encontrándose en insuficiencia de garantías desde el 31 de agosto de 2017.

Adicionalmente, en el informe mensual de los servicios de ajuste del sistema de septiembre de 2018, SEVAL figura en estado de incumplimiento prolongado de garantías con insuficiencia de garantías en el último día hábil del mes de agosto de 2018 por seguimiento diario de garantías de 2.925.000 € y por garantías de operación básica y adicional de 1.462.168 €.

.- A la vista de lo anterior, con fecha 18 de junio de 2019, se acordó por la Ministra de Transición Ecológica el inicio del procedimiento por el que se inhabilita para el ejercicio de la actividad de comercialización a la empresa SEVAL, estableciéndose que, dada la gravedad del incumplimiento por su impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico y considerando la cuantía a la que asciende el déficit de garantías, el periodo de inhabilitación ha de ser un año, y asimismo se acordó el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes. De igual manera, se acordó la acumulación y tramitación conjunta de ambos procedimientos.

El acuerdo fue notificado a la interesada el 4 de julio de 2019, y se le confiere trámite de audiencia y apertura de trámite para alegaciones. Asimismo, se adoptan una serie de medidas cautelares.

De dicho acuerdo se dio traslado a Red Eléctrica de España, S.A, al Operador del Mercado Ibérico, Polo Español, S.A, a los comercializadores de referencia y a los distribuidores, para que pudieran realizar alegaciones, y se solicitó informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

. - En su escrito de alegaciones, SEVAL atribuye la falta de interposición de garantías al funcionamiento anormal de la Administración por haber publicado a destiempo las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas por las que se aprueban el precio de los combustibles y el poder calorífico inferior, lo que, a su juicio, le ha causado un perjuicio económico. Según la interesada " han sido los reiterados incumplimientos de la Administración estatal los que motivaron que las liquidaciones efectuadas en el sistema extrapeninsular en el que opera SEVAL hayan sufrido permanentes desajustes que se acreditan en los últimos tiempos en la constante devolución por ese mismo Ministerio de voluminosas cantidades por el exceso cometido durante años en esas liquidaciones".

. - La Administración consideró que la justificación en que se basa esta alegación incluye una interpretación errónea de la normativa que estuvo en vigor hasta diciembre de 2018, ya que SEVAL vincula el precio de adquisición de la energía para la demanda en el despacho de producción de energía eléctrica de los territorios no peninsulares a los costes de liquidación aplicables a los generadores de energía.

Sin embargo, los costes de generación variables que deben considerarse hasta diciembre de 2018 en el cálculo del factor de apuntamiento que afecta a la demanda son los costes variables de despacho, atendiendo al anexo I del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, estando estos costes de despacho definidos en el título VI del mismo.

Desde diciembre de 2018, la Orden TEC/1172/2018, de 5 de noviembre, por la que se redefinen los sistemas eléctricos aislados del territorio no peninsular de las Illes Baleares y se modifica la metodología de cálculo del precio de adquisición de la demanda y del precio de venta de la energía en el despacho de producción de los territorios no peninsulares, el apuntamiento y el precio de la energía en los despachos de producción están afectados por las previsiones de demanda, y no dependen de costes de generación variables.

.- No obstante, ante la alusión por parte de SEVAL a los desajustes temporales e inadecuación de las cuantías de las liquidaciones llevadas a cabo por Red Eléctrica de España, S.A, para los sujetos que operen en el despacho de los territorios no peninsulares, la Subdirección General de Energía Eléctrica se dirigió a Red Eléctrica de España, S.A para solicitar información adicional sobre el cálculo de las garantías exigidas a la comercializadora SEVAL mediante oficio de fecha 18 de julio de 2019.

Se considera que las conclusiones que se desprenden de la respuesta recibida del operador del sistema el 30 de julio de 2019 no justifican la deuda contraída por la comercializadora desde septiembre de 2017.

.- El 31 de julio de 2019 fue recibido informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el que, sobre la falta de interposición de garantías de SEVAL, señala que, de acuerdo con los informes mensuales de los servicios de ajuste del sistema que Red Eléctrica de España, S.A viene enviando a la CNMC, la evolución mensual del déficit de garantías de esta empresa ha continuado agravándose desde el primer incumplimiento de prestación de las mismas, llegando a tener un máximo incumplimiento por prestación de garantías por valor de más de 2.925.000 € en el mes de septiembre de 2018. Destaca la CNMC que SEVAL no tiene garantías depositadas desde el mes de febrero de 2018.

. - A la vista de las alegaciones efectuadas y de la documentación aportada por todos los interesados en el procedimiento, y tomando en consideración el informe de la CNMC, el Ministerio concluye que SEVAL no ha prestado las garantías requeridas conforme el PO 14.3 y al artículo 73 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre.

Además, en relación con la falta de compra de energía en el mercado, señala el informe de la CNMC que, según los informes mensuales de los servicios de ajuste del operador del sistema, SEVAL no ha abonado algunas de las liquidaciones de desvíos de la medida provocados por insuficiencia de compras de energía. En este sentido, y según el informe de los servicios de ajuste del sistema del mes de junio de 2019 del Operador del Sistema, ha realizado impagos de liquidaciones de desvíos de energía por valor de 3.112.465 € y una vez ejecutadas todas las garantías depositadas junto a pagos efectuados con posterioridad, no han sido suficientes para cubrir las deudas pendientes por lo que se ha tenido que minorar un total de 1.111.447 € a los sujetos acreedores.

Destaca que el artículo 14 del Real Decreto Ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores modificó el artículo 73 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, para incluir entre los requisitos de capacidad económica que deben cumplir los comercializadores de energía eléctrica la compra de energía para los consumidores en el mercado. Es decir, desde la entrada en vigor de dicha disposición, la compra de energía en el mercado constituye, además, un incumplimiento de la obligación establecida en el apartado c) del artículo 46.1 de la Ley del Sector Eléctrico, un incumplimiento de los requisitos para ejercer la actividad de comercialización, y SEVAL ha incumplido dicho requisito al no haber atendido las liquidaciones de desvíos del operador del sistema provocadas por la falta de compra de energía.

Así, el incumplimiento de compra de energía en el mercado viene a añadirse al incumplimiento de interposición de garantías, reforzando los argumentos que llevan a determinar que SEVAL no ha atendido los requisitos establecidos en la normativa para el ejercicio de las actividad, y debe valorarse a la hora de establecer la gravedad de la actuación del comercializador para determinar que el periodo temporal de la inhabilitación acordado debe ser de un año, es decir, el máximo plazo previsto en el artículo 47 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

El informe mensual de los servicios de ajuste del operador del sistema correspondiente a julio de 2019 evidencia que SEVAL sigue teniendo un déficit de garantías básica y adicional de 920.213 € y un déficit de garantías por seguimiento diario que asciende a 1.841.000 €.

.- El 4 de septiembre de 2019 SEVAL presenta nuevo escrito de alegaciones en el que sostiene que el cálculo de las garantías realizado por el Operador del Sistema en base al procedimiento P.O 14.3 incumple el principio de igualdad que exige el artículo 30.2.u) de la Ley 24/2013, ya que las comercializadoras que tienen clientes en Canarias se encuentran expuestas a una petición de garantías superior a las comercializadoras que operan únicamente en la península, puesto que en los territorios no peninsulares el Operador del Sistema liquida tanto los despachos como los costes de los desvíos, no así en la península donde únicamente liquida los mercados de los desvíos de ajuste, ya que las liquidaciones del mercado diario e intradiario corresponden al Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español, S.A.

El Ministerio consideró que esta alegación carece de fundamento, puesto que el régimen de garantías que aplica tanto a los comercializadores que operan en la península como a los que lo hacen en los territorios no peninsulares es el recogido en el P.O 14.3, cuyo ámbito de aplicación establece claramente que el procedimiento de operación es de aplicación a los sujetos del mercado o de los despachos conforme a lo dispuesto en el P.O 14.1 y en la normativa reguladora del procedimiento de liquidación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

TERCERO.- La comercializadora alega en la demanda que la Orden Ministerial impugnada es nula de pleno derecho por haberse vulnerado el derecho a la audiencia en el expediente administrativo, por haberse tramitado un procedimiento de inhabilitación a sabiendas de la existencia de irregularidades en la actuación ministerial y de Red Eléctrica de España (REE) en la aplicación de las previsiones del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, y por haberse incurrido en la prohibición constitucional del non bis in ídem, al ser SEVAL inhabilitada y sancionada por los mismos hechos por el Ministerio y por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante resolución sancionadora de 3 de octubre de 2019.

Afirma que todo ello ha abocado a la empresa a una situación concursal y le ha generado un perjuicio que no tenía el deber jurídico de soportar, tanto por dichas irregularidades y sus consecuencias económicas, financieras y patrimoniales, como por haber sido expulsada sin causa justificada, por plazo de un año, del SENP canario.

CUARTO. - So bre la vulneración del derecho a la audiencia en el expediente administrativo , señala que el artículo 47 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), regula un procedimiento especial de inhabilitación de comercializadores de energía eléctrica, estableciendo que debe garantizarse la audiencia del interesado.

Y la Disposición Final Segunda establece que los procedimientos administrativos que contempla la Ley del Sector Eléctrico (y el de inhabilitación del artículo 47 lo es) han de ser regulados por la Administración competente (Ministerio, CNMC...) " ajustándose en todo caso a la Ley 30/1992 ", hoy Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas". En esta se diferencia con claridad entre las alegaciones que los interesados pueden realizar en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia (por ejemplo, artículos 53.1.e) o 64.2.f) y, en concreto, el artículo 76) y el trámite de audiencia en sí mismo considerado, que tiene una regulación específica en el artículo 82 de la Ley 39/2015, que debe producirse, con carácter general, una vez concluida la instrucción y antes de la elaboración de la propuesta de resolución.

Afirma que ello no ha sido observado en el procedimiento administrativo seguido en el Ministerio para la Transición Ecológica para la inhabilitación de SEVAL, pues -a su juicio- no puede equipararse a la audiencia prevista en el artículo 82 de la Ley 39/2015 con el trámite para alegaciones que se articuló por medio de la comunicación de inicio del expediente de inhabilitación, firmada el 3 de julio de 2019 por el Subdirector General de Energía Eléctrica del referido Ministerio, y que obra en los autos. Y ello por cuanto en ese momento no se dio vista del expediente, ni se le puso de manifiesto en el sentido del artículo 82 de la Ley 39/2015, sino que se le trasladaron los documentos que habían servido para fundar la decisión de iniciar el expediente mismo.

De hecho, a partir de ese momento, se incorporaron sucesivos documentos tras ser solicitados por el instructor del expediente (informes de REE, CNMC o Abogacía del Estado...) que no le fueron entregados en el momento procedimental oportuno, ni se le dio vista del expediente completo.

QUINTO. - De acuerdo con el artículo 73 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, son requisitos necesarios para realizar la actividad de comercialización, la acreditación de la capacidad legal, técnica y económica. En todo caso, para poder adquirir energía eléctrica con el fin de suministrar a sus clientes, las empresas comercializadoras deberán presentar al Operador del Sistema y, en su caso, al Operador del Mercado y a las empresas distribuidoras, las garantías que reglamentariamente se establezcan.

En este mismo sentido, el artículo 46. 1º Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), establece que serán obligaciones de las empresas comercializadoras, además de las que se determinen reglamentariamente, con relación al suministro, entre otras: b) Mantenerse en el cumplimiento de los requisitos de capacidad legal, técnica y económica que se determinen en relación al suministro de energía eléctrica; y e) Prestar las garantías que reglamentariamente se establezcan.

Asimismo, el artículo 46.1.c) Ley 24/2013 establece, como otra de las obligaciones de las empresas comercializadoras en relación al suministro, la de adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones.

El incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad de comercialización faculta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, según el art. 47. 2º LSE para, previa la tramitación de un procedimiento en el que se garantice la audiencia del interesado, declarar la extinción de la habilitación para actuar como comercializador.

Dispone este precepto que:

"En caso de que un comercializador incumpla alguno de los requisitos exigidos para el ejercicio de su actividad, el órgano competente del Ministerio para la Transición Ecológica podrá, previa la tramitación de un procedimiento en el que se garantice la audiencia del interesado, declarar la extinción de la habilitación para actuar como comercializador durante el plazo máximo de un año, en los términos que se desarrollen reglamentariamente.

En estos casos, la Ministra para la Transición Ecológica podrá determinar, previo trámite de audiencia y de forma motivada, objetiva y transparente, el traspaso de los clientes de dicho comercializador a un comercializador de referencia, y las condiciones de suministro de dichos clientes".

En el presente supuesto, con fecha 27 de junio de 2019, se acordó por la Ministra de Transición Ecológica el inicio del procedimiento por el que se inhabilita para el ejercicio de la actividad de comercialización a la empresa SEVAL, estableciéndose que, dada la gravedad del incumplimiento por su impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico y considerando la cuantía a la que asciende el déficit de garantías, el periodo de inhabilitación ha de ser un año; asimismo, se acordó el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes. De igual manera, se acordó la acumulación y tramitación conjunta de ambos procedimientos.

Este acuerdo fue notificado a la entidad interesada el 4 de julio de 2019, y se le confiere trámite de audiencia y apertura de trámite para alegaciones; tramite que fue cumplimentado mediante escrito presentado el 18 de julio de 2019 en el que efectuó las alegaciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses. Además, según consta en el expediente administrativo, el 4 de septiembre de 2019 SEVAL presentó otro escrito de alegaciones, en el que efectuó las que tuvo por conveniente. A las alegaciones efectuadas en ambos escritos se da cumplida respuesta en la Orden impugnada.

Alega la recurrente que antes de dictar la Orden de inhabilitación se le tenía que haber dado traslado de una propuesta de resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 39/2015, que entiende de aplicación según lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda, apartado 2, que excluye del carácter básico de la Ley (de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución), las referencias a los procedimientos administrativos, que serán regulados por la Administración Pública competente, ajustándose en todo caso a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Sala no comparte esta interpretación, pues aparte de que, como señala la Abogacía del Estado, dicha disposición tiene por objeto la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, hay que tener en cuenta que la Ley 39/2015 establece en su Disposición Adicional Primera " Especialidades por razón de la materia", apartado 1, que los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales, salvo determinadas actuaciones o procedimientos a los que se aplicará de manera supletoria lo dispuesto en la Ley 39/2015, entre los que no se encuentran los regulados en la Ley del Sector Eléctrico.

Pues bien, como hemos visto, el artículo 47 LSE regula un procedimiento específico para declarar la inhabilitación del comercializador en caso de incumplimiento que sólo exige que se garantice la audiencia del interesado, pero no prevé que ese trámite de audiencia haya de otorgarse tras una propuesta de resolución, ni que tenga que producirse al final del procedimiento, de modo que, habiéndose dado audiencia a la comercializadora, el motivo ha de ser desestimado.

Se queja la recurrente de que, después del trámite de audiencia - que reconoce que fue observado- se incorporaron sucesivos documentos tras ser solicitados por el instructor del expediente (informes de REE, CNMC o Abogacía del Estado...) que no le fueron entregados en el momento procedimental oportuno, lo que afirma que le ha causado indefensión, pero no precisa en qué consistió esta indefensión, ni en qué modo se le ha perjudicado En particular, no dice qué extremos no pudo acreditar o desvirtuar ni qué argumentos se vio impedida de utilizar o elementos fácticos no pudo introducir en orden a desvirtuar su incumplimiento y demostrar la improcedencia de la inhabilitación. A falta de toda precisión al respecto, no cabe tener por producida indefensión alguna determinante de la anulación de la Orden impugnada (en este sentido, STS de 6 de abril de 2021 -rec. 73/2020-)

Únicamente señala que la indefensión se le ha producido desde el momento en que no se incorporaron al expediente documentos en los que se ha constatado la existencia de irregularidades en la aplicación del Real Decreto 738/2015, que han motivado un requerimiento por escrito del Ministerio a REE (carta de 8 de octubre de 2018), para que procediera de inmediato a la corrección de las liquidaciones efectuadas a SEVAL, tras haber reconocido REE que no había aplicado el citado Real Decreto desde su publicación, es decir, durante un lapso temporal de más de dos años, siendo ese incumplimiento el que motivó que REE hubiera de devolver a SEVAL 551.378,09 €. Documentos que no pudo rebatir en el trámite de audiencia.

Ahora bien, lo cierto es que esta alegación referente al incumplimiento del RD 738/2015 ya la planteó en el trámite de audiencia en el que manifestó que " han sido los reiterados incumplimientos de la Administración Estatal los que motivaron que las liquidaciones efectuadas en el sistema extrapeninsular en el que opera, SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L hayan sufrido permanentes desajustes que se acreditan en los últimos tiempos en la constante devolución por ese mismo Ministerio de voluminosas cantidades por el exceso cometido durante años en esas liquidaciones"; y obtuvo respuesta en la resolución impugnada, en la que se indica que " La justificación en que se basa la alegación incluye una interpretación errónea de la normativa que estuvo en vigor hasta diciembre de 2018, ya que la SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L vincula el precio de adquisición de energía para la demanda en el despacho de producción de energía eléctrica de los territorios no peninsulares a los costes de liquidación aplicables a los generadores de energía. (...) No obstante a lo anteriormente expuesto, ante la alusión por parte de SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L a los desajustes temporales e inadecuación de las cuantías de las liquidaciones llevadas a cabo por Red Eléctrica de España, S.A para los sujetos que operan en el despacho de los territorios no peninsulares, la Subdirección General de la Energía Eléctrica se dirigió a Red Eléctrica de España, S.A para solicitar información adicional sobre el cálculo de las garantía exigidas a la comercializadora SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L, mediante oficio de fecha 18 de julio de 2019. Las conclusiones que se desprenden de la respuesta recibida en este Ministerio del operador del sistema el 30 de julio de 2019 no justifican la deuda contraída por la comercializadora desde septiembre de 2017".

Además, como posteriormente veremos, las circunstancias contenidas en dichos documentos no tienen la incidencia que les atribuye la demandante en las razones por las cuales se ha acordado su inhabilitación en la actividad de comercialización.

SEXTO. - El segundo motivo de impugnación que se invoca es la nulidad de la Orden impugnada por quebrantamiento del principio constitucional del non bis in ídem, fundamentado en el hecho de que SEVAL fue objeto, al mismo tiempo, de la inhabilitación acordada por la Orden ministerial de 17 de septiembre de 2019 y de la sanción impuesta por la CNMC el 3 de octubre de 2019. Aduce que concurren identidad tanto del sujeto sancionado, como de los hechos y fundamento, teniendo en cuenta que SEVAL fue inhabilitada por el Ministerio y sancionada por la CNMC por la falta de presentación de garantías y la falta de compra de energía a los consumidores.

Este razonamiento no puede ser acogido puesto que el principio non bis in ídem proscribe sancionar dos veces por los mismos hechos, y en el caso de la inhabilitación no estamos ante una medida sancionadora sino ante un acuerdo que, por más que tenga contenido desfavorable, no tiene carácter sancionador.

En tal sentido nos pronunciamos en nuestras SSAN, 4ª de 16 de diciembre de 2015 (rec. 354/2013) y 14 de noviembre de 2018 (rec. 314/2016) cuyos argumentos son plenamente trasladables:

« La Sala no considera que la medida adoptada pueda ser calificada como una sanción, en la medida en que ni la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, aplicable ratione temporis (en adelante LSE97), la configura como una sanción, ni un análisis de su régimen jurídico permite, por más que se trate de un medida desfavorable, atribuirle carácter el carácter represivo propio de las sanciones administrativas ( STC 39/2011, de 31 de marzo , entre otras) que conllevaría la aplicación de las exigencias del procedimiento administrativo sancionador.

Que la LSE97 no configura el traspaso de clientes como una sanción lo pone de manifiesto el hecho de que la habilitación conferida por su art. 44.5 al Ministerio de Industria, Energía y Minas para acordar el traspaso de clientes de una comercializadora cuando incumplan determinadas obligaciones, "se entenderá sin perjuicio de las sanciones que puedan derivarse de acuerdo con lo establecido en el Título VI de la presente Ley" (último inciso del precepto citado). Es decir, la configuración legal de la potestad en cuestión es independiente de si, además, por concurrir los elementos característicos del derecho administrativo sancionador, el incumplimiento de obligaciones que justifica la medida que el precepto habilita a tomar constituye una infracción administrativa. De hecho, en el presente caso se siguió un procedimiento sancionador que concluyó con la imposición de una sanción a la demandante.

Tampoco el análisis material del precepto invocado tolera afirmar que estamos en presencia de una medida represiva, esto es, materialmente sancionadora. En efecto, el art. 45.1 LSE 97 establece las obligaciones de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, mientras que el art. 44.5 incluye la previsión de un tratamiento especial para los consumidores vulnerables, establece las garantías del consumidor para el cambio de suministro y, como medida complementaria, faculta al Ministerio de Industria, Energía y Minas para acordar el traspaso de clientes cuando el suministrador incumpla alguna de las obligaciones que específicamente indica -no todas ni cualquiera de ellas-. Se trata por ello de una medida prevista para la protección de los consumidores frente al incumplimiento por parte del comercializador de determinadas obligaciones, o incluso, en garantía del correcto funcionamiento del sistema eléctrico en un aspecto de su economía de particular relevancia."

SÉPTIMO. - Pretende la recurrente que se anule la Orden impugnada en cuanto fue dictada aun a sabiendas el Ministerio de los siguientes hechos:

. - primero, que el propio Departamento no había cumplido con el Real Decreto 738/2015, por el retraso al aprobar las resoluciones de determinación de precio de combustibles y del poder calorífico inferior, esenciales para la fijación del precio en el SENP canario y la actividad de las comercializadoras en ese ámbito territorial.

.- segundo, que REE había incumplido, por su parte, lo establecido en el anexo I del referido Real Decreto 738/2015, al no haber tenido en cuenta el factor de apuntamiento allí previsto de manera expresa, tal y como reconoce en las comunicaciones y los informes que obran en el expediente administrativo y, de forma especialmente clara, en el documento 08.02.01 (apartado 2, "Antecedentes"), incumplimientos reconocidos y comunicados al Ministerio, que motivaron, a su vez, unas "reliquidaciones" a favor de SEVAL de 551.378,09 € del exceso recaudado de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, en concepto de exceso en las liquidaciones practicadas, tras ser requerida REE a su corrección inmediata por el Ministerio, y

. - tercero, que REE (apartado 4.3 del citado documento 08.02.01), como consecuencia del incumplimiento del Real Decreto 738/2015 durante más de dos años, por no incluir el factor de apuntamiento en el modo exigido por el anexo I de la citada norma, incurrió así mismo en un incumplimiento en materia de exigencia de garantías a SEVAL. En dicho informe de 30 de julio de 2019, obrante en el procedimiento de inhabilitación desde el 5 de septiembre de 2019, es decir, 12 días antes de la adopción de la Orden de inhabilitación, REE admite que " si desde el 1 de septiembre de 2015, los sistemas de información del OS hubieran estado adaptados al Real Decreto 738/2015, todas las liquidaciones desde septiembre de 2015 se habrían realizado con el factor de apuntamiento calculado con coste de despacho. Las garantías en euros que se hubieran exigido en agosto de 2017 y hasta julio de 2019 se muestran en la tabla" que se incluye en dicho documento 08.02.01, de la que resulta que la cantidad exigida en exceso por REE a SEVAL en concepto de garantías, como consecuencia de no haber aplicado en sus términos el Real Decreto 738/2015, superó, solo en el período comprendido entre agosto de 2017 y diciembre de 2018, la cifra de tres (3) millones de euros.

En definitiva, el documento 08.02.01 del expediente administrativo acredita que ha habido un incumplimiento sistemático por el Ministerio y por REE de lo establecido en el Real Decreto 738/2015, lo que ha motivado una exigencia de liquidaciones y garantías a SEVAL absolutamente desajustada con las previsiones de dicha norma reglamentaria, que le ha hecho incurrir en impagos de unos y otros conceptos sin culpa o negligencia alguna por su parte. No es exigible a ningún operador del mercado, tampoco a SEVAL, que ajuste su capacidad económica, como requisito de ejercicio de su actividad en un sector regulado, al incumplimiento constante y manifiesto por los sujetos reguladores y supervisores del propio marco normativo de ese concreto sector de actividad económica.

OCTAVO. - El artículo 46.1.e) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, impone a las empresas comercializadoras la obligación de prestar las garantías que reglamentariamente resulten exigibles.

El artículo 73.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro de energía eléctrica, dispone que para acreditar la capacidad económica, las empresas que quieran ejercer la actividad de comercialización deberán prestar, ante el Operador del Sistema, las garantías que resulten exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de electricidad, de acuerdo con lo establecido en los Procedimientos de Operación.

A este respecto, el Procedimiento de Operación 14.3 ("Garantías de pago"), aprobado por Resolución de 1 de junio de 2016 (BOE 13 junio 2016), de la Secretaría de Estado de Energía, recoge, en su apartado 3, la obligación de aportación de garantías:

"Los Sujetos del Mercado que puedan resultar deudores como consecuencia de las liquidaciones del Operador del Sistema le deberán aportar garantía suficiente para dar cobertura a sus obligaciones económicas derivadas de su participación en el Mercado, de tal modo que se garantice a los Sujetos acreedores el cobro íntegro de las liquidaciones realizadas por el Operador del Sistema y en los días de pagos y cobros establecidos en el Procedimiento de Operación 14.1."

Específicamente, en su apartado 6, este Procedimiento de Operación 14.3 recoge la obligación de prestar las siguientes garantías:

a) Una garantía de operación básica que se determinará por el Operador del Sistema según lo establecido en el apartado 9, con el fin de asegurar con carácter permanente un suficiente nivel de garantía.

b) Una garantía de operación adicional mensual y, en su caso, intramensual, calculada según lo establecido en el apartado 10 para cubrir las obligaciones de pago derivadas de futuras liquidaciones correctoras de la liquidación inicial para cada mes que no disponga de Liquidación Final Definitiva.

c) Una garantía excepcional, exigible a los Sujetos en aquellos supuestos en que el Operador del Sistema lo considere necesario, bien por existir un riesgo superior a la cobertura de las garantías de operación básica y adicional, bien por otras circunstancias especiales que justifiquen objetivamente la exigencia de garantías complementarias.

El artículo 46.1.c) Ley 24/2013, por su parte, establece, como otra de las obligaciones de las empresas comercializadoras en relación al suministro, la de adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones.

NOVENO. - La entidad SEVAL presentó comunicación para ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica en el ámbito territorial no peninsular mediante escrito de 15 de abril de 2015. Posteriormente, en fecha 18 de mayo de 2016, presentó comunicación para ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica en el ámbito peninsular.

Con fecha 17 de mayo de 2017 se acordó el inicio de un procedimiento de inhabilitación para el ejercicio de la actividad de comercialización a dicha entidad y el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia, por incumplimiento del requisito de prestación de las garantías exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de electricidad, que fue archivado el 17 de julio de 2017 al proceder la entidad a regularizar las garantías exigidas.

Posteriormente, con fecha 5 de septiembre de 2017 REE comunicó al Ministerio de Energía, Industria y Turismo (actualmente Ministerio para la Transición Ecológica) que SEVAL había incurrido en un incumplimiento de garantías por importe de 146.000 €, que fueron requeridas con fecha límite 31 de agosto de 2017.

En el mismo sentido y con fecha 9 de febrero de 2018 tuvo entrada en el Ministerio para la Transición Ecológica comunicación de REE en la que se informa del incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 46.1.f) Ley 24/2013, al no haber atendido al pago de la liquidación del operador del sistema por parte de la empresa comercializadora y que a fecha de la misma, las garantías disponibles de SEVAL eran cero euros, encontrándose en insuficiencia de garantías desde el 31 de agosto de 2017.

Asimismo, en el informe mensual de los servicios de ajuste del sistema de septiembre de 2018, la empresa SEVAL figura en estado de incumplimiento prolongado de garantías con insuficiencia de garantías en el último día hábil del mes de agosto de 2018 por seguimiento diario de garantías de 2.925.000 €, y por garantías de operación básica y adicional de 1.462.168 €.

El informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 30 de julio de 2019, puso de manifiesto los siguientes hechos:

Con fecha 1 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de REE de 29 de agosto de 2017, sobre comunicación de incumplimiento de la obligación de pago de la liquidación del operador del sistema por parte de SEVAL por una cuantía de 267.313,77 euros que fue cubierta por la garantía depositada de 716.000 euros.

Con fecha 4 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de REE de la misma fecha, sobre incumplimiento de prestación de garantías por parte de SEVAL por valor de 146.000 euros con vencimiento el día 31 de agosto de 2017.

Con fecha 9 de febrero de 2018 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de REE de la misma fecha en el que, por una parte, se reiteraba la situación de insuficiencia de garantías ya indicada en el escrito de 4 de septiembre y se denunciaba un nuevo incumplimiento del pago de la liquidación del 26 de enero de 2018 por importe de 145.144, 60 euros, con un importe impagado de 45.144,60 euros. Este importe fue finalmente abonado con 152,72 euros de garantías y un pago de 44.991,88 euros el día 6 de febrero de 2018. El operador del sistema destaca que las garantías disponibles se quedan en 0 euros.

Tras estas denuncias iniciales, el día 27 de noviembre de 2018 tuvo entrada en la CNMC el informe mensual de servicios de ajuste del sistema correspondiente al mes de octubre de 2018 donde se ponía de manifiesto un impago en el último mes de 210.882,00 €. Este impago de la liquidación sumado a anteriores impagos en plazo, alcanzan a la fecha de cierre del informe el valor de 2.773.151 € con pérdida para acreedores de 1.400.433 €.

De acuerdo con esos informes mensuales de los servicios de ajuste del sistema que REE viene enviando a la CNMC, señala que la evolución mensual del déficit de garantías de esta empresa ha continuado agravándose desde el primer incumplimiento de prestación de las mismas, llegando a tener un máximo incumplimiento por prestación de garantías por valor de más de 2.925.000 € en el mes de septiembre de 2018. Destaca que SEVAL que no tiene garantías depositadas desde el mes de febrero de 2018.

El informe mensual de los servicios de ajuste del OS correspondiente a julio de 2019 evidencia que SEVAL sigue teniendo un déficit de garantías básica y adicional de 920.213,00 €, y un déficit de garantías por seguimiento diario que asciende a 1.841.000 €.

Por otra parte, en el informe de la CNMC de 30 de julio de 2019 se recoge también que, según los informes mensuales de los servicios de ajuste del Operador del Sistema, SEVAL no ha abonado algunas de las liquidaciones de desvíos de la medida provocados por la insuficiencia de compras de energía. En este sentido y según el informe de los servicios de ajuste del sistema del mes de junio de 2019 del Operador del Sistema, ha realizado impagos de liquidaciones de desvíos de energía por valor de 3.112.465 € y una vez ejecutadas todas las garantías depositadas junto a pagos efectuados con posterioridad, no han sido suficientes para cubrir las deudas pendientes por lo que se ha tenido que minorar un total de 1.111.447 € a los sujetos acreedores.

Pues bien, teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, cabe concluir que SEVAL ha incumplido de forma reiterada la obligación de depositar las garantías conforme a lo establecido en los procedimientos de operación y no contaba con ninguna garantía depositada desde febrero de 2018.

Asimismo, las compras de energía han sido insuficientes desde el inicio de su actividad de comercialización y no ha atendido en plazo el pago de alguna de las liquidaciones de la energía por los desvíos en los que ha incurrido, provocando que el importe no cubierto por garantías haya tenido que ser repercutido sobre el resto de sujetos del sistema, acreedores en las liquidaciones del Operador del Sistema.

DÉCIMO.- La parte actora admite el incumplimiento de su obligación de prestar las garantías, pero atribuye toda la responsabilidad a la Administración por el retraso al aprobar las resoluciones de determinación del precio de combustibles y del poder calorífico inferior, esenciales para la fijación del precio en el SENP canario y la actividad de las comercializadoras en ese ámbito territorial, según lo establecido en el Real Decreto 738/2015, así como al incumplimiento del Real Decreto 738/2015 durante más de dos años, por no incluir el factor de apuntamiento en el modo exigido por el anexo I de la citada norma.

Estas alegaciones ya tuvieron respuesta en la Orden impugnada, que señala que se basan en una interpretación errónea de la normativa que estuvo en vigor hasta diciembre de 2018, ya que SEVAL vincula el precio de adquisición de la energía para la demanda en el despacho de producción de energía eléctrica de los territorios no peninsulares a los costes de liquidación aplicables a los generadores de energía. Sin embargo, los costes de generación variables que deben considerarse hasta diciembre de 2018 en el cálculo del factor de apuntamiento que afecta a la demanda son los costes variables de despacho, atendiendo al anexo I del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, los cuales están definidos en el Anexo VI del mismo.

No obstante, ante la alusión de SEVAL a los desajustes temporales e inadecuación de las cuantías de las liquidaciones llevadas a cabo por REE, se solicitó a la misma, durante la tramitación del procedimiento, información adicional al Operador del Sistema sobre el cálculo de las garantías exigidas a la comercializadora.

En el " Informe Adicional sobre el cálculo de garantías de la comercializadora Suministradora Eléctrica Vientos Alisios de Lanzarote, S.L" emitido por REE se hace constar, como antecedentes, que:

"Desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 17 de marzo de 2017, las liquidaciones provisionales y definitivas (C1 a C5) se realizaron sin el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de la Subdirección General de Energía Eléctrica (SGEE) de fecha 9 de octubre de 2018, ya que tanto en el numerador como en el denominador del factor de apuntamiento no se utilizaron los costes de despacho.

Desde el 18 de marzo de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2017 las liquidaciones provisionales y definitivas (C1 a C5) se realizaron sin el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de la SGEE ya que en el numerador del factor de apuntamiento se utilizaron los costes de despacho, no así en alguno de los doce meses anteriores que afectan al denominador.

Desde diciembre de 2017 a marzo de 2018, las liquidaciones definitivas (C5) se realizaron con el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de SGEE. Las liquidaciones provisionales (C1 a C4) se realizaron sin el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de SGEE, ya que en el numerador del factor de apuntamiento se utilizaron los costes de despacho, no así en alguno de los doce meses anteriores que afectan al denominador.

Desde abril de 2018, las liquidaciones provisionales y definitivas (C1 a C5) se realizaron conforme a lo dispuesto en el Anexo I del Real Decreto y no fue necesario aplicar ninguna corrección en la Liquidación Final Definitiva (C5) por cambio en el factor de apuntamiento.

El 9 de octubre de 2018 la SGEE solicitó la corrección de las liquidaciones de energía realizadas por el operador del sistema desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 17 de marzo de 2017 utilizando el coste de despacho para el cálculo del factor de apuntamiento. Esta corrección de las liquidaciones afecta también al denominador del factor de apuntamiento de los meses siguientes hasta marzo de 2018. Esta corrección se reflejó en:

. Liquidación Excepcional por otros motivos desde septiembre de 2015 a noviembre de 2017, meses que a dicha fecha tenían Liquidación Final Definitiva (C5).

. Liquidación Final Definitiva (C5) de diciembre de 2017 a marzo de 2018"

En dicho Informe, en respuesta a las aclaraciones solicitadas sobre la afectación de la corrección del factor de apuntamiento en el cálculo de las garantías exigidas a los sujetos de liquidación, se contesta:

1) Si la corrección del factor de apuntamiento efectuada tuvo una afectación directa en el cálculo de las garantías exigidas a los sujetos de liquidación en aplicación del procedimiento de operación 14.3

Las garantías de operación básica (GOB) requeridas no se han visto afectadas. Las primeras GOB solicitadas después de la corrección fueron las del primer trimestre de 2019 que se calcularon con los importes de la Liquidación Final Definitiva Provisional (C4) de enero a marzo de 2018, realizadas antes de la corrección.

Las GOA requeridas en los meses desde noviembre de 2018 a julio de 2019 sí estuvieron afectadas por los meses que formaron la serie histórica empleada para el cálculo de las GOA en los que la Liquidación Final Definitiva (C5) se realizó con la corrección y las liquidaciones provisionales se realizaron sin la corrección.

(...)

2) En el caso de que los importes de las garantías exigidas a SEVAL no hubiesen sido actualizados con los valores resultantes de los precios corregidos, se solicita a REE remita la tabla que contenga los importes de las garantías que hubiesen resultado exigidas, desde agosto de 2017 y hasta el último mes en que se hayan tenido en cuenta meses afectados por dicha corrección, aplicando los valores corregidos

El punto 3.b de la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto 738/2015, de 1 de agosto, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares estableció un mandato al operador del sistema para que en el plazo de tres meses enviara " una propuesta de modificación de los procedimientos de operación de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares cuyo contenido sea necesario adaptar para recoger las modificaciones introducidas por el presente real decreto. Dicha propuesta incluirá el plazo necesario para adaptar los sistemas de información del operador del sistema y de los sujetos".

Si desde septiembre de 2015, los sistemas de información del OS hubieran estado adaptados al Real Decreto 738/2015, todas las liquidaciones desde septiembre de 2015 se habrían realizado con el factor de apuntamiento calculado con coste de despacho. Las garantías en euros que se hubieran exigido en agosto de 2007 y hasta julio de 2019 se muestran en la tabla siguiente:

(...)

De esta tabla resulta que las garantías exigidas fueron superiores a las garantías que se hubieran exigido de haber tenido en cuenta el coste de despacho para determinar el factor de apuntamiento en las liquidaciones.

UNDÉCIMO. - Para la recurrente, en este escrito REE reconoce:

a) Que como Operador del Sistema incumplió el Real Decreto 738/2015, al aplicar su anexo I sin tener en cuenta uno de los factores incluidos en él -el de apuntamiento-;

b) Que el Ministerio no supervisó que los sistemas de información del OS estuvieran adaptados al citado Real Decreto, lo que permitió el reiterado incumplimiento por REE y motivó alteraciones en la forma de calcular las liquidaciones en el SENP canario desde 2015 hasta 2018;

c) Que el importe de las liquidaciones está directamente relacionado con el cálculo de las GOB y las GOA exigidas a los comercializadores; y

d) Que si REE hubiera observado lo previsto en el Real Decreto 738/2015 desde su entrada en vigor, no habría exigido a SEVAL en concepto de GOB y de GOA cantidades equivalentes a un exceso de más de 3.000.000 euros en el período comprendido entre agosto de 2017 y diciembre de 2018.

Por tanto, la Orden de inhabilitación fue adoptada cuando:

- El Ministerio sabía que había incumplido los plazos que establece el Real Decreto 738/2015 para la aprobación de las resoluciones de fijación de precios de combustible y de poder calorífico inferior, necesarias para la fijación del precio a efectos de despacho y de liquidación (artículo 40, disposición transitoria tercera y anexo VI del citado Real Decreto).

- El Ministerio tenía conocimiento por haberlo denunciado SEVAL en 2017 de la existencia de irregularidades en la aplicación del Real Decreto 738/2015, que motivaban un sobreesfuerzo económico y financiero por esta empresa, en materia de cálculo de liquidaciones y de prestación de garantías.

- El Ministerio tenía conocimiento de que REE había incumplido de manera sistemática con el Real Decreto 738/2015 desde el momento mismo de su aprobación, y por ello le requirió (escrito de 8 de octubre de 2018) para que procediera "a la inmediata corrección de las liquidaciones" giradas a SEVAL, lo que motivó la ya mencionada devolución de los indicados 551.378,09 € del exceso recaudado de los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

- El Ministerio era conocedor desde el 5 de septiembre de 2019, fecha del registro de entrada que obra en la primera hoja del documento 08.02.01, de que REE reconocía, en la línea que ya había afirmado SEVAL en años anteriores, que se había producido un desajuste extraordinario en la prestación de garantías, superior en exigencia sobre la que hubiera debido producirse por una cantidad que excedía los 3.000.000 euros.

DUODÉCIMO. - El Real Decreto 738/2015 de 31 de julio regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

En los sistemas eléctricos no peninsulares no existe un mercado como el sistema peninsular, sino que la energía se adquiere en un despacho de producción en el que participan todas las instalaciones de producción, los comercializadores y los consumidores directos que operen en estos sistemas.

El precio de adquisición de la energía en el despacho de producción viene determinado en el artículo 70 RD 738/2015, siendo este el precio horario de adquisición de la demanda Phdemanda(j), expresado en €/MWh, definido en el anexo I.

Según este Anexo I, uno de los factores a tener en cuenta para el cálculo del precio horario de adquisición es el apuntamiento en la hora h. A su vez, para el cálculo del factor de apuntamiento en la hora h del sistema eléctrico aislado j, término Ah(j), se definen los distintos costes que deben considerarse, entre ellos, los costes de generación variables de los grupos con régimen retributivo adicional:

« CGvhRRA(j): costes de generación variables de despacho en la hora h, excluyendo los costes de arranque de los grupos con régimen retributivo adicional del sistema eléctrico aislado j, en la programación final del despacho de producción, expresado en euros»

El RD 738/2015 establece dos tipos diferentes de costes variables de los grupos con régimen retributivo adicional: costes variables de generación a efectos de despacho, definidos en el artículo 61, y costes variables de generación a efectos de liquidación de la retribución, definidos en el artículo 31. Los costes variables de generación dependen, a su vez, del precio del combustible.

El texto citado del Anexo I establece que el apuntamiento se calculará con los «costes de generación variables de despacho en la hora h»; el anexo establece también que para determinar el precio de adquisición de cada hora hay que considerar en el cálculo los apuntamientos horarios de los doce meses naturales previos, término Panualmóvil(j).

El punto 3.b de la Disposición Adicional Séptima estableció el mandato al operador del sistema para que remitiera a la Secretaría de Estado de Energía « Una propuesta de modificación de los procedimientos de operación de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares cuyo contenido sea necesario adaptar para recoger las modificaciones introducidas por el presente real decreto. Dicha propuesta incluirá el plazo necesario para adaptar los sistemas de información del operador del sistema y de los sujetos».

Según se desprende de lo actuado en el presente procedimiento, los costes de generación variables de despacho, con las modificaciones introducidas en el Real Decreto, se implantaron para el despacho del día 18 de marzo de 2017 en todos los sistemas de los territorios no peninsulares, cuando los sistemas de información del OS se adaptan al Real Decreto 738/2015.

Los costes disponibles hasta el 17 de marzo de 2017 son los costes de generación variables de liquidación calculados de acuerdo con lo dispuesto en el RD 738/2015. Por este motivo, el apuntamiento de cada hora de ese periodo se calculó con los costes de generación variables de liquidación de las instalaciones con régimen retributivo adicional.

A partir del 18 de marzo de 2017, tras la adaptación de los sistemas de información para recoger las modificaciones introducidas por el Real Decreto en el cálculo de los costes a efectos del despacho, el apuntamiento de cada hora se calculó utilizando los costes de generación variables de despacho

Por ello, fue necesario efectuar la corrección de las liquidaciones de energía realizadas por el operador del sistema desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 17 de marzo de 2017 utilizando el coste de despacho para el cálculo del factor de apuntamiento, dando lugar a una Liquidación Excepcional por otros motivos en los meses para los que ya existía liquidación definitiva, y en los que no se había dictado aún, la corrección se efectuó en la Liquidación Definitiva Final. Ello determinó una devolución a la entidad recurrente de determinadas cantidades liquidadas en exceso en los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

A su vez, el importe de las liquidaciones tiene relación directa con la determinación de las garantías ya que según el Procedimiento de Operación 14.3 "Garantías de pago", tanto la garantía de operación básica (GOB) como la garantía de operación adicional (GOA) se determinan con base en las liquidaciones realizadas a los sujetos del sistema: liquidaciones provisionales (C1 a C4) y definitivas (C5), de los 12 meses anteriores al mes para el que se están calculando las garantías.

Según el informe emitido por REE, como consecuencia de no haber practicado las liquidaciones calculando el factor de apuntamiento con el coste de despacho hasta que no fueron adaptados los sistemas de información, las garantías exigidas a SEVAL fueron superiores a las que se habrían exigido de haber tenido en cuenta el coste de despacho.

DÉCIMOTERCERO - Las circunstancias expuestas son admitidas por ambas partes.

Ahora bien, siendo eso así, lo que no ha quedado justificado es que ese exceso en la exigencia de garantías fuera la causa que motivó que SEVAL incumpliera su obligación de prestar las garantías exigidas, encontrándose en insuficiencia de garantías desde el mes de agosto de 2017 y no prestara garantía alguna desde febrero de 2018, llegando a tener una insuficiencia de garantías en el último día hábil del mes de agosto de 2018 por seguimiento diario de garantías de 2.925.000 € y por garantía de operación básica y adicional de 1.1462.188 €,

En efecto, SEVAL pretende establecer una relación de causalidad directa entre ese exceso de la exigencia de garantías consecuencia de no haber tenido en cuenta al practicar las liquidaciones el coste de despacho para calcular el factor de apuntamiento y su incumplimiento de la prestación de garantías, pero lo cierto es que esa relación no ha quedado acreditada en este procedimiento mediante prueba alguna, más allá de las alegaciones que se efectúan por la demandante. Al respecto cabe señalar que la prueba pericial propuesta por la recurrente y denegada por la Sala tenía por objeto determinar el perjuicio causado a la entidad como consecuencia de la inhabilitación, pero no las circunstancias que podrían haber justificado su incumplimiento, y en concreto que este hubiera venido motivado por el exceso de las garantías exigidas en relación con las que se hubieran exigido.

Como tampoco ha justificado que esta fuera la causa por la que, desde el inicio de su actividad incurriera en insuficiencia en la compra de energía, o la improcedencia de las liquidaciones por desvíos de la medida provocados por esa insuficiencia en la compra de energía, o el impago de estas liquidaciones.

En virtud de todo lo expuesto, la Orden de inhabilitación es conforme al Derecho y, por tanto, ha de rechazarse la pretensión de anulación de la misma, así como la indemnización por daños y perjuicios solicitada.»

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, la representación procesal de Suministradora Eléctrica Viento Alisios de Lanzarote preparó recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo preparado mediante auto de .30 de enero de 2023., que al tiempo, ordeno remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 25 de mayo de 2023, cuya parte dispositiva dice literalmente:

« 1.º)Admitir a trámite el recurso de casación n.º 866/2023, preparado por el Procurador de los Tribunales Don Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de Suministradora Eléctrica Vientos Alisios de Lanzarote S.L. (SEVAL), contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el Procedimiento Ordinario 78/2019, frente a la Resolución de la Ministra para la Transición Ecológica de fecha 17 de septiembre de 2019, por la que se inhabilita a dicha entidad para el ejercicio de la actividad de comercialización, y se determina el traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia, y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes.

2.º)Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

-Determinar si en el procedimiento para la extinción de la habilitación para actuar como comercializador de energía eléctrica a que se refiere el artículo 47.2 de la Ley del Sector Eléctrico, la previsión del trámite de audiencia contenida en su párrafo segundo, confiere a la administración capacidad para disponer discrecionalmente momento de su celebración, o por el contrario, se trata de una mero mandato de celebración de dicha audiencia, que, para evitar el riesgo de indefensión, deberá completarse con las reglas que sobre su celebración se recoge en el artículo 89 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

-Interpretar los artículos 47 y 68 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector eléctrico, a fin de determinar si la inhabilitación en ellos regulada tiene naturaleza de sanción administrativa y, sobre esta base, si se ha incurrido con Suministradora Eléctrica Vientos Alisios de Lanzarote S.L. (SEVAL) en una vulneración del principio non bis in ídem,consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución Española y el artículo 33.1 de la Ley del Sector Público al ser sancionada por el Ministerio para la Transición Ecológica y por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por los mismos hechos y con el mismo fundamento.

3.º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 47.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en relación con el artículo 82 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90.4 LJCA.

4.º)Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5.º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6.º)Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asunto ».

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2023, habiendo sido admitido a trámite el recurso de casación, y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se establece que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La representación procesal de la mercantil Suministradora Eléctrica Vientos Alisios de Lanzarote, S.L. presentó escrito de interposición del recurso de casación el 12 de julio de 2023, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, habiendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, me tenga por personado en tiempo y forma en el recurso de casación en su día preparado frente a la Sentencia de 18 de mayo de 2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Procedimiento Ordinario 798/2019), y tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación en su día 24 preparado, siga el procedimiento por sus trámites y, en su momento, dicte resolución por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia objeto del mismo, conforme los términos interesados por esta parte en el presente escrito de interposición de recurso y declare como situación jurídica individualizada el derecho de SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L., a recuperar su condición de empresa comercializadora del sector eléctrico, y a ser indemnizada en la cantidad de 614.825 euros, con expresa imposición de costas a la Administración demandada. »

QUINTO.-Por Providencia de 17 de julio de 2023, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuó el Abogado del Estado mediante escrito de oposición de fecha 28 de septiembre de 2023, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyo con el siguiente SUPLICO:

«que teniendo por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso de casación, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que fije doctrina en los términos interesados en el anterior apartado tercero y desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.»

SEXTO.-Por providencia de 10 de noviembre de 2023, se acuerda no ha lugar al señalamiento de vista; y por providencia 5 de diciembre de 2024 se designo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señala este recurso para votación y fallo el 3 de marzo de 2026, fecha en que tuvo lugar el acto.