Sentencia Contencioso-Administrativo 21/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8200/2020 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Los términos del litigio y las sentencias de instancia y de apelación.

El 30 de junio de 2017, doña Leonor, solicitó el abono de diferencias retributivas de personal estatutario temporal, por el concepto de carrera profesional, petición que fue desestimada por resolución de 14 de septiembre de 2017. Interpuesto por la Sra. Leonor recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, fue inadmitido por la sentencia de 7 de junio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de los de Ciudad Real.

La inadmisión obedeció, según explicaba esa sentencia, en la doctrina del acto firme y consentido, dado que, en su día, ya se dictó la resolución de 29 de octubre de 2010, en la que, aunque se reconoció a la Sra. Leonor el grado I de carrera profesional, se especificó que los efectos económicos quedaban diferidos al momento en que adquiriese la condición de personal fijo, de conformidad con los previsto en el Decreto 117/2006, y en la resolución de convocatoria del proceso de reconocimiento del grado.

La sentencia de la Sala de Albacete ahora recurrida en casación estimó el recurso de apelación de la Sra. Leonor revocó la de instancia y le reconoció el derecho a percibir el complemento de carrera profesional desde cuatro años antes a la presentación de su reclamación, así como los correspondientes derechos administrativos y de Seguridad Social, todo ello con las limitaciones derivadas del apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales, consistentes en la suspensión de los pagos de los distintos grados de la carrera profesional.

Explica la sentencia de apelación que el recurso contencioso-administrativo, en contra de lo sostenido por la Administración --para la que mediaba acto firme y consentido porque la Sra. Leonor no recurrió la resolución de 29 de octubre de 2010, en la que, aunque se reconoció a la Sra. Leonor el grado I de carrera profesional, condicionaba a la fijeza la retribución del complemento-- no era inadmisible, como, sin embargo, declaró el Juzgado. Además, se remite a sentencias anteriores de la Sala de Albacete que rechazaron esta misma alegación, concretamente a la Sentencia de 23 de diciembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 216/2019. Las razones de tal decisión las expone la de apelación diciendo, con apoyo en sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la excepción de acto firme y consentido debe ser interpretada de manera restrictiva a fin de hacerla compatible con el artículo 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción. Y que, en este caso, existiendo una infracción del Derecho Europeo --de la Directiva 1999/70/CE en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-- y a la vista de la interpretación del Tribunal de Luxemburgo sobre el juego de la firmeza de un acto administrativo frente a la primacía y el efecto directo del Derecho de la Unión Europea, carece de justificación impedir el examen de fondo de lo pedido y remitir al procedimiento de revisión de oficio. Además, señala que otras Salas de Tribunales Superiores de Justicia han llegado a la misma conclusión.

Despejado así el obstáculo opuesto por la Administración, la sentencia de la Sala de Albacete, se dedica a exponer por qué la decisión administrativa es contraria a la Directiva 1999/70/CE y se vale para ello de la fundamentación de su sentencia dictada en el recurso n.º 88/2018. No es otra que indicar que el Decreto 117/2006 estableció una limitación contraria al artículo 43.2 a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud. Así es, dice, porque el Decreto establece una limitación no prevista en la Ley y contraria a ella, pues ese precepto ya impone el principio de no discriminación del personal estatutario por razón del carácter fijo o temporal de su relación de servicio, en absoluto considerada por dicho artículo al regular el complemento de carrera profesional. Al respecto, señala que nuestra sentencia de n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3723/2017), con apoyo en el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de marzo de 2018, ha resuelto que la carrera profesional está incluida en el concepto de condiciones de trabajo de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE. Y que en el mismo sentido ya se pronunciaron la sentencia n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016), y la de la Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013).

Completan los anteriores argumentos los dedicados a explicar que la interpretación contraria seguida por una anterior sentencia de la Sala de Albacete --la de 22 de noviembre de 2010 (recurso n.º 107/2007)-- y por la de la Sección Séptima de esta Sala de 18 de febrero de 2013 (casación n.º 4842/2011) ha de entenderse superada.

SEGUNDO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de la Sección Primera de 22 de abril de 2021 que ha admitido a trámite este recurso de casación, tal como se ha reflejado en los antecedentes, ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver las siguientes cuestiones:

"(i) si es o no necesario seguir los trámites del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos en la hipótesis de que exista un acto consentido y firme que pudiera dar lugar a una situación jurídica consolidada, dejados sin efecto a raíz de una infracción jurídica avalada por un pronunciamiento judicial firme; y (ii), en el supuesto de que sea innecesaria dicha acción de nulidad, si el cambio jurisprudencial subsiguiente al reconocimiento de la referida infracción jurídica ha de producir efectos pro futuro o efectos retroactivos".

Y para ello nos pide que interpretemos los artículos 28 de la Ley de la Jurisdicción y 106 y 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En sus razonamientos jurídicos dice este auto que el interés viene dado, ante todo, por la afección del interés general que reviste esclarecer dichos extremos "al tratarse de problemas de evidente relevancia desde la perspectiva de los derechos de contenido económico del personal estatutario temporal y de las situaciones de interinidad en la función pública". También destaca que el escrito de preparación no discute la conclusión de la sentencia de apelación relativa a la discriminación, sino que considera que debía haberse instado la revisión de oficio del acto administrativo.

TERCERO.- Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición del Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Sostiene que la cuestión que reviste interés casacional que motivó la admisión del recurso ha sido resuelta en sentido favorable a la Administración recurrente en sentencias dictadas por esta Sala de 23 de enero de 2021 (recuso de casación 3734/2019) y de 1 de febrero de 2021 (recurso de casación 3290/2019), solicitando un pronunciamiento en el mismo sentido.

B) El escrito de oposición de doña Leonor.

La parte recurrida alega que el debate queda circunscrito a una mera cuestión jurídica, resuelta definitivamente por esta Sala en sentencias de 28 de enero de 2021 (recurso de casación n.º 3734/2019) y 1 de febrero de 2021 (recurso de casación n.º 3290/2019) sin que tenga sentido mostrar oposición al recurso de casación interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, solicitando un pronunciamiento en los mismos términos de las citadas sentencias.

CUARTO.- La jurisprudencia dictada en la materia.

La cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso, y que queda transcrita en el antecedente de hecho cuarto, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de fecha 28 de enero de 2021 (recurso de casación n.º 3734/2019), 29 de septiembre de 2021 (recurso de casación n.º 2828/2019), 1 de octubre de 2021 (recurso de casación n.º 3105/2019), 22 de noviembre de 2021 (recurso de casación n.º 3430/2019), 20 de enero de 2022 (recurso de casación 7473/2020), 4 de febrero de 2022 (recurso de casación n.º 562/2021), 24 de febrero de 2022 (recurso de casación n.º 6642/2020) y 25 de febrero de 2022 (recurso de casación n.º 6512/2020).

De modo que procede ahora, reiterar, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE), lo que entonces declaramos.

En las sentencias citadas, en concreto, en la primera de ellas de 28 de noviembre de 2021, declaramos que:

"Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018), por referirnos a las más recientes].

Por tanto, no hay controversia ya sobre la cuestión de fondo pues está resuelta y la propia Administración castellano-manchega recurrente viene a reconocerlo en su escrito de interposición, tal como ya advertía el auto de admisión. Aunque el recurso de casación versa, no sobre si el Sr. (...) tiene o no derecho al complemento de carrera profesional, extremo en el que no cabe más respuesta que la afirmativa, sino sobre la manera en que se le ha de reconocer y sobre el alcance que ese reconocimiento ha de tener en el tiempo, no debemos perder de vista esa circunstancia.

La Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha quiere que digamos que el Sr. (...) debió servirse del procedimiento de revisión de oficio para obtener lo que no niega que le corresponde y que el derecho que se le debe reconocer se proyecta hacia el futuro, entendiendo por tal el posterior a la reclamación del Sr. (...) o, subsidiariamente, a la firmeza de la sentencia que consolida la jurisprudencia a la que hemos aludido. Se trata exactamente de lo mismo que se plantea en el recurso de casación n.º 3290/2019, también interpuesto por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, cuya deliberación se ha terminado al mismo tiempo que la de éste.

Pues bien, tal como decimos en la sentencia dictada en dicho recurso de casación, que lo resuelve, la vía prevista por nuestro ordenamiento jurídico para remover los actos administrativos que no fueron recurridos a tiempo pero a los que se les imputa un vicio de nulidad de pleno Derecho es la prevista, ahora, por el artículo 106 de la Ley 39/2015 y, antes, por el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Dado que el Sr. (...) no hizo formalmente uso de ella, es claro que la sentencia de apelación, al no considerar necesario ese cauce, ha infringido aquél precepto y, en consecuencia, los de la Ley de la Jurisdicción que establecen la actividad susceptible de impugnación ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Por tanto, en este extremo hemos de dar la razón a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

La consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia dictada por la Sala de Albacete y nos obliga a resolver el recurso de apelación".

QUINTO .- El juicio de la Sala. La estimación del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Procede, por tanto, estimar los recursos de casación y de apelación de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha y anular las sentencias de la Sala de Albacete y del Juzgado de lo Contencioso n.º 2 de Ciudad Real.

La conclusión a la que acabamos de llegar no supone, sin embargo, la desestimación del recurso contencioso-administrativo que hemos de estimar en parte en los términos que, a continuación, vamos a explicar.

Se ha de recordar, ante todo, que, tal como se ha dicho antes, no hay duda de que la pretensión sustantiva de la Sra. Leonor está fundada en Derecho, ni de que el mantenimiento de la situación creada por la desestimación de su solicitud cursada el 30 de junio de 2017, la denegación de los efectos del reconocimiento de grado I de la carrera profesional mientras no sea fija, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento. O lo que es lo mismo, prolonga la infracción del artículo 43.2 e) y 44 de la Ley 55/2003 en la interpretación que ha de dárseles desde el principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas.

Esta circunstancia, que, lo reiteramos, no ha discutido la Administración castellano-manchega, era ya patente en el momento en que la Sra. Leonor, presentó su reclamación. Por ello, debió de ser tomada por una solicitud de revisión de oficio de la resolución 29 de octubre de 2010, en el punto relativo al reconocimiento de los efectos de la progresión en su carrera profesional. Sin embargo, la Administración castellano-manchega, no sólo no lo hizo así, sino que ha seguido sin ejercer la facultad que le atribuye el artículo 106 de la Ley 39/2015. Es más, tal como hemos visto en el recurso de casación n.º 3857/2019 --resuelto, por nuestra sentencia n.º 1636/2020, de 1 de diciembre-- ha denegado solicitudes de revisión de oficio con el mismo fundamento que la pretensión la Sra. Leonor, razón por la cual hemos tenido que declarar en ella la procedencia de dicha revisión. También hemos dicho en esa sentencia que es desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea.

Así, pues, siendo claro que la resolución de 29 de octubre de 2010 debe ser objeto de revisión en el sentido precisado, la Administración castellano-manchega debió apreciarlo de ese modo y, al recibir la reclamación que está en el origen de este proceso, actuar en consecuencia. En la medida en que no lo hizo, su actuación incurrió en las infracciones indicadas, motivo por el cual la sentencia del Juzgado debió acoger el recurso de la Sra. Leonor y la Sala de Albacete su apelación, como efectivamente hizo, pero sin obviar la exigencia procedimental ya indicada.

Por lo tanto, si bien debe mantenerse el principio de que la remoción de los actos consentidos solamente puede lograrse, de ser procedente, a través de la revisión de oficio, también hay que decir que, en este caso, la Administración castellano- manchega no debió de tener duda de que esto era lo que le pedía la Sra. Leonor--aunque formalmente no solicitara una revisión, ya que sí ponía de manifiesto la desigualdad injustificada a la que seguía sometido-- y actuar en consecuencia.

Sin embargo, dicha Administración, escudándose en que mediaba un acto consentido, no ejerció la potestad que sin duda le reconoce el ordenamiento jurídico precisamente frente a actos de esa naturaleza para declarar su nulidad. Proceder éste que el tiempo ha hecho cada día menos comprensible pues, como sabemos, es ya constante la jurisprudencia que afirma que no cabe diferenciar al personal temporal --salvo que haya razones objetivas que lo justifiquen aquí no sólo no acreditadas sino ni siquiera mencionadas-- en las condiciones de trabajo y que forma parte de ellas la carrera profesional.

En definitiva, no discutiendo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que es fundada la pretensión de la Sra. Leonor y que, por tanto, la resolución de 29 de octubre de 2010 adolece del vicio de nulidad explicado, debe ejercer sin dilación la potestad de revisión de oficio de manera coherente con dicho presupuesto y a tal fin, previa anulación de la resolución de 14 de septiembre de 2017 desestimatoria de la petición formulada con fecha 30 de junio de 2017 por doña Leonor , hemos de disponer la retroacción del procedimiento administrativo. A diferencia de lo que establece nuestra sentencia n.º 1636/2020, de 1 de diciembre (casación n.º 3857/2019), no puede llegar más allá nuestro pronunciamiento y reconocer directamente lo que reclama la Sra. Leonor porque no instó el procedimiento que, según acabamos de decir, debía seguir.

Llegados a ese punto, para responder a la segunda de las preguntas planteadas por el auto de admisión, basta con decir que los efectos temporales de esa revisión han de ser los propios de la apreciación de una nulidad de pleno Derecho y proyectarse desde la fecha de la resolución viciada por la misma, sin perjuicio de los límites derivados del plazo de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y de los dispuestos por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales.

SEXTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.

A la primera de las preguntas formuladas por el auto de admisión, de acuerdo con lo que se ha dicho antes, hemos de responder que los actos administrativos consentidos por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

La respuesta a la segunda pregunta ha de ser que los efectos de la declaración de nulidad han de operar desde el momento en que se dictó la resolución que la padece sin perjuicio de los límites establecidos por la Ley en materia de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y de los sentados por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales.

SÉPTIMO.- Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación y, por las dudas que presentan las cuestiones examinadas no hacemos imposición de costas en la apelación ni en el recurso contencioso-administrativo.