Sentencia Contencioso-Administrativo 1664/2022 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 28/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Quinta) de fecha 21 de octubre de 2021.

En su parte dispositiva, la citada sentencia establece:

" 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia 92/2021, de 30 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el procedimiento abreviado 12/2021 . La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Agapito había articulado frente a una decisión del Sr. subdelegado del gobierno de 3 noviembre 2020. Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que el apelante había pedido el 3 de agosto de ese año

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- NO EFECTUAR - por la razón expuesta al final de los fundamentos de derecho - imposición de costas procesales en el recurso de apelación 276/2021."

SEGUNDO.- Cuestión casacional suscitada y sus antecedentes.

1.- La decisión administrativa.

El Subdelegado del Gobierno en Valencia dictó resolución en fecha 3 de noviembre de 2020 denegatoria de la solicitud de Autorización de Residencia Temporal por circunstancias excepcionales formulada por don Agapito, nacional de CUBA.

En dicha resolución se fundamentaba la denegación en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en el que se regula la situación de residencia temporal, y en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que regulan las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales así como el procedimiento para su concesión o denegación, señalando expresamente que para el caso de autorizaciones iniciales de residencia el citado artículo 31, en el punto 4, establece expresamente la exigencia de que el solicitante carezca de antecedentes penales en España.

En los hechos recogidos en la resolución se hacía constar que el solicitante había sido condenado como autor de un delito consumado de secuestro condicional ( art. 164 CP) por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia.

2.- Las sentencias dictadas en la instancia.

Frente a la resolución anterior, don Agapito interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Valencia, pretendiendo que se le concediera la autorización de residencia temporal por razón de arraigo al tener una hija menor de edad de nacionalidad española.

El Juzgado no atendió las razones del recurrente y desestimó el recurso fundamentándolo del siguiente modo:

"Así, aun cuando, como hemos dicho y expuesto, la jurisprudencia ha difuminado dichas exigencias a la hora de conceder esta autorización temporal de residencia y trabajo por motivos de arraigo familiar, atendiendo fundamentalmente al derecho del familiar nacional a residir en compañía de su progenitor, aun cuando éste no cumpla con las condiciones establecidas para la residencia en territorio nacional, resulta que, en el caso que nos ocupa, y desde la perspectiva administrativa de autorización de estancia, distinta de la que existe en el ámbito penal y que justificó la denegación de la expulsión ex artículo 89 del Código Penal del mismo, el Sr. Agapito constituye, por la relevancia e importancia de los ilícitos cometidos, sin que exista un pronóstico de futuro sobre su comportamiento toda vez que en la actualidad, aunque esté en situación de tercer grado penitenciario, sigue cumpliendo las condenas que le fueron impuestas, no gozando de la suspensión condicional de las mismas ni habiendo sido indultado, y siendo que la falta de comisión de otros ilícitos desde que se produjeron en el mes de octubre del año 2010 aquéllos por los que fue condenado se debe entender que es producto de su encarcelamiento y de no su reinserción social, no acreditada por el transcurso del tiempo, cabe concluir que, en este momento, el recurrente es una amenaza grave, presente y real contra el orden público.

Y, además, tampoco consta que, más allá de las visitas esporádicas de su hija menor en el centro penitenciario, el recurrente conviva con dicha menor de nacionalidad española, ni que atienda sus cargas familiares, siendo claramente insuficientes las manifestaciones dadas en el acto del juicio oral por su expareja, con interés en el pleito, pero no concretadas documentalmente, sobre dicha contribución al sostenimiento de las mismas, ignorándose su cuantía y periodicidad, y, por ende, su suficiencia para contribuir a dicho sostenimiento

.En definitiva, aun cuando se pudiera entender que, desde un punto de vista penal, e incluso en sede administrativa, no procediera la expulsión forzosa del recurrente de territorio nacional, tampoco procede, dada su condición de peligro grave y presente para el orden público que no resulta minorado por la escasa contribución acreditada al sostenimiento y crianza de su hija menor de nacionalidad española, autorizarle la estancia en territorio nacional, a los efectos previstos en la norma, no cumpliendo el mismo con la exigencias de los artículos 124.3 y 128 del reglamento Extranjería, y desestimando el recurso interpuesto."

Esta sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia el 21 de octubre de 2021, desestimando dicho recurso.

Esta última resolución, que es la ahora recurrida, tiene en cuenta la alegación de don Agapito de que la propia Sala había anulado previamente un acuerdo de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante un lapso de nueve años, fundándolo en su arraigo familiar en el territorio español, puesto en conjunción con el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales con respecto a su hija menor de nacionalidad española.

No obstante, pese a reconocer la Sala que desde el parámetro del cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales y del comportamiento en prisión del recurrente hay una situación favorable para él, concluye que dichas referencias positivas para el apelante no suponen la revocación de la sentencia 92/2021 dictada por el Juzgado.

Esa decisión desestimatoria del recurso de apelación la fundamenta así:

"Y su falta de revocación se asienta en la notoria gravedad que presentan los delitos que cometió en el mes de octubre de 2010. Por los que fue condenado en el mes de julio de 2013.

Los mismos determinan que la Sala se decante por conceder mayor peso a éstos frente a los datos favorables que ostenta el apelante. Dado su carácter de padre de una niña menor de edad de nacionalidad española. Con la que se ha relacionado de modo constante durante su largo tiempo de estancia en prisión. Ayudando, en ese tiempo, a su mantenimiento vía continuada remisión de transferencias a favor de la madre.

Tampoco el tiempo transcurrido desde que se cometió el ilícito penal y su comportamiento en prisión nos hace revocar la sentencia de 30 abril 2021 . Siendo aquella situación y esta conducta importantes para la solución judicial, ante lo alargado de la condena habrá de transcurrir (creemos) un mayor espacio temporal que certifique la realidad de la buena conducta y de la adecuada integración social del apelante. A su través y con el seguimiento de la ayuda familiar que ha venido prestando a su hija, pondrá los cauces para lograr una solución ya sí favorable a la tenencia de un título para residir y trabajar, de forma legal, en España.

En definitiva, la esencial protección a la familia que vertebra el permiso inicial de residencia por arraigo familiar no basta, en el caso del RAP 276/2021, para reconocer a D. Agapito el permiso que solicitó el 3 de agosto de 2020."

En definitiva, la Sala de lo Contencioso-Administrativo considera que aquello que justificó revocar un acuerdo de expulsión fundado en la comisión de delitos graves -arraigo familiar en territorio español y cumplimiento de las obligaciones paternofiliales- no era razón suficiente para que le fuera concedida al mismo sujeto una autorización de residencia temporal por razón de arraigo atendida la gravedad de aquellos delitos .

3.- El auto de admisión del recurso del recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión del recurso de casación dictado el 25 de mayo de 2022 por la Sección Primera de esta Sala Tercera, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar lo siguiente:

"Si tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española-, puede en un proceso inmediatamente posterior denegarse la autorización de residencia temporal solicitada después con fundamento en las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal."

Dicho auto identificó como normas jurídicas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación en sentencia las siguientes: artículos 31.1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

El precepto de la Ley dice lo que sigue:

"Artículo 31. Situación de residencia temporal.

1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado."

Y la norma reglamentaria desarrolla este precepto en el sentido siguiente:

"Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

...

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

CUARTO.- Los razonamientos del escrito de interposición del recurso.

Sostiene el recurrente, en primer lugar, que en relación a una misma circunstancia se han dictado dos sentencias contradictorias. Por un lado, la sentencia de 9 de diciembre de 2020 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que anuló la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 2911-2018, que había acordado la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, con prohibición de entrada por periodo de 9 años, con fundamento, entre otras razones, en que la orden de expulsión del recurrente podía suponer también una orden implícita de expulsión de su hija menor, que es española (lo que infringe el principio de no expulsión de los nacionales) o bien en una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación de la hija y su padre, lo que podía suponer también la vulneración de art. 8 del Convenio Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea así como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989. Se invocaba también el art. 39.1 CE que establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia.

En definitiva, esta sentencia entendió que el acuerdo de expulsión del recurrente rompía sus vínculos familiares y se revelaba desproporcionado.

Por otro lado, la sentencia que ahora se impugna, aun aceptando la situación de arraigo y vínculos familiares, incluso el buen comportamiento en prisión del recurrente, rechaza revocar la resolución administrativa por las razones que se reprodujeron en el fundamento segundo y que, en síntesis, consisten en la ponderación de la notoria gravedad que presentan los delitos que cometió en el mes de octubre de 2010, dándoles la Sala mayor peso que aquellos otros datos favorables a los que nos hemos referido.

A juicio de la parte, esta distinta forma de resolver determina una situación que califica de ajurídica, pues estando acreditada la dependencia de la hija menor española y su relación actual con su padre, que conllevan el "derecho a no ser expulsado", resulta que no se le concede el permiso de residencia que le permita residir y trabajar en España, lo que es un instrumento necesario para que pueda continuar esa relación paternofilial y el mantenimiento económico de la menor. Invoca en sustento de su pretensión varias sentencias de esta Sala en las que, según su opinión, validarían los argumentos esgrimidos anteriormente.

En definitiva, lo que pretende el recurrente es que por aplicación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109/CE y también los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, habitualmente usadas para revocar resoluciones de expulsión en base al interés familiar, así como el resto de legislación y jurisprudencia invocada, que tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española-, no se puede en un proceso inmediatamente posterior denegar la autorización de residencia temporal solicitada por el extranjero prescindiendo de esas mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal y ello debe tenerse en cuenta en la aplicación de los artículos 31.1.2.y 3 de la L.O 4/2000 y 124.3 del Real Decreto 557/2011, así como en los demás trámites de solicitud de autorización de residencia basados en el arraigo o relación familiar que afectan a familiares de ciudadanos de la UE.

Su conclusión es que la sentencia impugnada debe ser anulada por contraria a derecho y dictada en su lugar otra nueva estimando la apelación por las razones expuestas y concediendo por tanto la autorización de residencia solicitada.

QUINTO.- Los razonamientos de escrito de oposición al recurso.

Para el Abogado del Estado existen diferencias esenciales entre el supuesto de expulsión y el de la denegación de la autorización de residencia. Así, en el primer caso la expulsión del actor llevaba consigo la expulsión de la menor de nacionalidad española, en tanto que a los efectos de la autorización de residencia el recurrente no tiene atribuida la guarda de la menor, al apuntar los datos de las actuaciones que le corresponde en exclusiva a la madre.

Además, la razón por la que se acordó la expulsión (estancia ilegal en España) es diferente a la que provoca la denegación de la autorización de residencia (comisión de varios delitos que llevan aparejada pena muy superior a un año).

Por lo demás, no existe ninguna norma -ni europea ni nacional- que obligue a conceder una autorización de residencia a un extranjero condenado por la comisión de delitos graves, aunque sea progenitor de un menor español.

La sentencia de instancia ha tenido en cuenta las circunstancias de arraigo y la existencia de la hija menor de edad del recurrente considerando que el arraigo no puede prevalecer frente a la reiteración delictiva del interesado y esa es una valoración probatoria del Tribunal a quo que no puede ser revisada en casación ( art. 87 bis 1 LJCA y reiterada doctrina de esa Sala).

En consecuencia, la apreciación del arraigo a efectos de la anulación de la expulsión no supone la existencia de cosa juzgada a efectos de la apreciación del arraigo en el procedimiento de autorización excepcional por arraigo familiar por lo que la sentencia aquí recurrida ha de considerarse ajustada a Derecho al haber razonado su apartamiento de la anterior sentencia.

SEXTO.- Doctrina de la Sala sobre las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo familiar cuando existen antecedentes penales.

Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.

Así, la STS, de 30 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060) examinó la siguiente cuestión casacional:

"Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ."

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, en los siguientes términos:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

SÉPTIMO.- La sentencia 541/2020, de 9 de diciembre, recurso de apelación 589/2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta , del TSJCV.

Para la comprensión de la cuestión casacional planteada en el caso de autos es preciso traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Cuarta), 541/2020, de 9 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 589/2019, por la que, estimando dicho recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia núm. 266/2019, de 30 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valencia, anuló la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 29-11-2018, por la que se había acordado la expulsión del territorio nacional de don Agapito.

Esta sentencia tuvo en cuenta que el recurrente señor Agapito había sido condenado a 13 años y 12 meses de prisión por delitos de secuestro, lesiones, robo y contra la integridad moral y que se encontraba cumpliendo condena el 5-7-2018, fecha de incoación del procedimiento que terminó con la resolución de expulsión. No obstante, para su decisión, valoró los siguientes hechos acreditados: a) don Agapito era padre de una niña menor de edad de nacionalidad española; b) don Agapito contribuía al sustento de su hija, constando al menos 34 transferencias a la madre de la menor; c) el recurrente recibía en prisión visitas periódicas de su hija, constando 63 entre los años 2012 y 2017.

Y razonó su decisión anulatoria de la resolución de expulsión de la siguiente manera:

"SEXTO.-

Viene dejando constancia este Tribunal - sentencia nº 397/2009, dictada el 9 de septiembre de 2020 en el RA 580/2019, entre otras- en relación con muy cercana problemática a la de autos invocando a su vez SSTS como la de fecha 26 de enero de 2005 al contemplar las consecuencias de la paternidad de un hijo español en el seno de un procedimiento de expulsión, que señala:

" La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39- 1 ), así como el de la protección integral no sólode los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre y con su padre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 11) del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.)

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española ) .

La orden de expulsión del recurrente, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hija menor, que es española (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación de la hija y su padre.

Por otra parte, el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009, establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar", y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha insistido en que las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden implicar una violación de dicho precepto si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas. Este mismo principio es recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) y en el art. 39.1 CE .

La transcendencia de ambos valores se justifica en la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) (considerando 22)de este modo.

En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el "interés superior del niño" debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

Y su reconocimiento alcanza rango constitucional, pues no en vano el Tribunal Constitucional, en sentencia 140/2009, de 15 de junio (RTC 2009, 140) , dice:

Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión , tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión , porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos ( CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Por estas razones, la tutela de los derechos de los menores tiene como natural derivación el deber de los poderes públicos de garantizar que el menor de edad pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 (RCL 1996, 145) , que el mantenimiento de aquel en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta al recurrente rompe con los vínculos familiares y se revela desproporcionada, a salvo de otras graves circunstancias que aquí no se aprecian.».

Por su parte también nos hacemos eco de la STS de 26-11-2019 (RJ 2019, 5400) ( r.7066/2018 ), F.J. segundo : «En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: «El artículo 20 TFUE (RCL 2009, 2300) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias».

Llegados a este punto ha de estimarse el recurso de apelación en la medida que la Administración no valoró siquiera mínimamente la circunstancia relativa a paternidad del interesado de una hija menor española a su cargo y habida cuenta que el Juzgado de instancia no acogió la pretensión anulatoria de la expulsión singularmente por no constar acreditado el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales del expulsado. Añádase que el Sr. Agapito llevaba en España al menos desde el 31-3-2007, como se extrae del Informe de Vida Laboral que obra en el expte y que la pena - severa, ciertamente- debe está muy cerca de quedar cumplida por hechos, e impuesta por conducta muy alejada en el tiempo, recuérdese que en el año 2010."

OCTAVO.- La respuesta a la cuestión casacional.

Con independencia del juicio que hagamos más adelante sobre la ponderación realizada por la Sala de instancia, la cuestión casacional que se nos propone por la Sala de Admisión es muy concreta y se centra en determinar la vinculación entre la sentencia previa que anuló una resolución de expulsión fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española- y la sentencia de la Sala de instancia que ahora se juzga y que llega a una valoración diferente, al considerar prevalente la notoria gravedad de la condena penal para justificar la denegación del permiso de residencia temporal sobre las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión.

Como quiera que la pretensión ejercitada por don Agapito ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso 598/2019 (anulación de resolución de expulsión) es diferente de la ejercitada ante la Sección Quinta de esa misma Sala en el recurso 276/2021 (anulación de la resolución de denegación del permiso de residencia temporal), no puede considerarse la vinculación propia de la cosa juzgada por faltar la triple identidad exigible para que ésta despliegue sus efectos.

Sin embargo, no se le puede negar a la primera sentencia una cierta eficacia material derivada del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), que obligaría, al menos, a una motivación de mayor alcance que el realizado por la sentencia impugnada para llegar a una conclusión diferente y contradictoria. Efectivamente, la sentencia de 9 de diciembre de 2020, de la Sección Cuarta de la Sala del TSJCV, valoró la gravedad de la condena penal desde la perspectiva de la seguridad pública y de su afección como amenaza real, actual y suficientemente grave al interés general de la sociedad, pues esos habían sido los elementos determinantes de la expulsión conforme al art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, valoración que resultaba necesaria pues la mera existencia de condenas penales no constituye por sí misma una amenaza actual para el orden público, llegando a la conclusión la Sala que, pese a la gravedad de los hechos por los que había sido condenado el recurrente, debía prevalecer el arraigo familiar como excepción a la expulsión al valorar preferentemente que su estancia en España se retrotraía al año 2007, que la pena debía estar muy cerca de su cumplimiento y que, además, había sido impuesta por conducta muy alejada en el tiempo -el delito se cometió en el año 2010-, razonamientos que ponen de manifiesto su rechazo implícito a la consideración de que la presencia en España de don Agapito constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública y el interés general de la sociedad, circunstancias que justificarían la expulsión.

Como antes hemos expuesto, siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación. Nada de esto se ha hecho en la sentencia impugnada, que se limita a reseñar como justificación de su decisión la gravedad del delito cometido y el escaso tiempo transcurrido desde su comisión, apartándose del criterio precedente de su propia Sala, que había hecho prevalecer las circunstancias de arraigo sobre la gravedad del delito, apartamiento que se ha realizado sin la suficiente justificación. Esta forma de proceder es contraria a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) que obliga, entre otros extremos, a proporcionar una elemental coherencia entre los pronunciamientos de un mismo tribunal, aunque se trate de secciones diferentes, cuando abordan cuestiones sustancialmente iguales, como aquí ocurre, en relación con un mismo sujeto, máxime cuando el primer pronunciamiento es perfectamente conocido por el tribunal que resuelve en segundo lugar.

Afirmamos que son sustancialmente iguales las situaciones porque en ambos casos lo determinante para la decisión debe ser la ponderación de las circunstancias excepcionales de arraigo familiar del recurrente don Agapito, tanto cuando se juzga la corrección de la decisión de expulsión como la de denegación del permiso de residencia, en aquellos casos en los que existen antecedentes penales, de manera que al ponderarse de forma distinta por la Sala que dictó la sentencia que ahora se recurre se frustró la expectativa razonable que tenía el recurrente de que un mismo poder público, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolviera de forma coincidente y no contradictoria, pues así lo exige la certeza del derecho y la estabilidad de las normas y de las situaciones regidas por ellas.

Se une a lo anterior la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución.

NOVENO.- Decisión sobre el caso enjuiciado, conclusiones y costas.

Con arreglo a lo expuesto en anteriores fundamentos debemos acoger la pretensión del recurrente y considerar que tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española-, no se puede en un proceso inmediatamente posterior denegar la autorización de residencia temporal solicitada por el extranjero obviando esas mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal y ello debe tenerse en cuenta en la aplicación de los artículos 31.1.2.y 3 de la L.O 4/2000 y 124.3 del Real Decreto 557/2011.

Para poder contradecir el resultado alcanzado por la otra Sección de la misma Sala debería haber ponderado elementos nuevos, no tenidos en cuenta por ésta, y que condujeran razonablemente a un resultado diferente en la valoración del arraigo familiar del recurrente. Al contrario, la propia Sala de instancia abunda en su argumentación en elementos positivos conducentes a la autorización de residencia como que el comportamiento en prisión del recurrente es apto para seguir extinguiendo condena en régimen de semilibertad ( auto de 11 diciembre 2019, Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número 1 de Valencia, expediente 7097/2019, fundamento jurídico tercero), o que de los informes remitidos por el centro penitenciario resulta en el penado una modificación de aquellos sectores y rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva por la que fue condenado, manifestados en la conducta global del interno, y que entraña un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo e imprescindible para una progresión de grado, por lo que se le considera apto para apto para continuar extinguiendo condena en régimen de semilibertad.

La relación paternofilial también es valorada positivamente por la Sala de instancia que reconoce que el recurrente mantiene con su hija esa relación y que colabora adecuadamente a su mantenimiento económico, circunstancias ambas que califica de favorables al señor Agapito, al haber acreditado éste las transferencias que realizó y la continuada relación tanto con la madre como con la menor de nacionalidad española.

Consecuentemente, la sentencia impugnada debe ser anulada por contraria a derecho y dictada en su lugar otra nueva estimando la apelación por las razones expuestas y concediendo por tanto la autorización de residencia solicitada.

En cuanto a las costas, conforme a lo previsto en los arts. 93.4 y 139.1 LJCA, cada una de las partes asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto respecto de las de casación (al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes) como de las de la instancia atendidas las particularidades de este asunto.