Sentencia Contencioso-Administrativo 1063/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 3740/2022 de 17 de junio del 2024

PRIMERO. El presente recurso de casación impugna la denegación de las ayudas solicitadas por las entidades recurrentes al no cumplir el requisito de tener domicilio fiscal en Andalucía, requisito establecido en el art. 52.2 del Decreto Ley andaluz 13/2020 de 18 de mayo.

La presente controversia se centra en si la exigencia de tener el domicilio fiscal en Andalucía para poder ser beneficiario de subvenciones relativas a las ayudas por cancelación de la programación, establecida en el artículo 52.2 del Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo, es o no contraria a lo establecido por los artículos 38 y 139.1 y 2 de la Constitución Española y 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y aclarar si resulta pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que solicita la actora.

SEGUNDO. El Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo, según se dispone en su Preámbulo, está destinado establecer medidas dedicadas a dinamizar los efectos adversos que el virus denominado "Covid 19" tuvo sobre la actividad empresarial y las restricciones de la libertad de circulación tuvieron sobre el sector cultural andaluz evitando la destrucción de empleo en este sector, pues la propagación de la pandemia y la declaración del estado de alarma motivó "[...] la cancelación de todas las programaciones culturales de los distintos espacios escénicos e instituciones culturales, lo cual afecta de manera especialmente grave a todo el sector cultural. Con el cierre de los teatros y espacios escénicos, se compromete seriamente la viabilidad de las industrias culturales que gestionan los citados espacios, y ello arrastra también a las compañías de teatro, danza, flamenco y formaciones musicales, que dejan también de obtener ingresos al no poder representar sus obras. Además de los artistas, intérpretes y ejecutantes, directores de escena y personal técnico que interviene en cada producción de teatro, danza, flamenco o música, también se ven afectados los propios creadores de las obras escénicas, coreográficas y musicales, que dejan de percibir ingresos al cesar los actos de comunicación pública".

Y así se dispone en el artículo 48:

"1. Mediante el presente decreto-ley se aprueban, como medidas extraordinarias, las bases reguladoras de concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, para la creación artística, la cancelación de la programación cultural de espectáculos dirigidos al público general y el fomento de la dotación de fondos bibliográficos como medida de reactivación y de estímulo al sector editorial y del libro y se crean varias líneas de ayudas, entre ellas : b) Línea de subvenciones para paliar los daños sufridos por las salas y espacios culturales andaluces dedicados a la programación cultural de espectáculos dirigidos al público general, comprendiéndose las salas de teatro, danza y música, los espacios en los que se programa flamenco y las salas de exhibición cinematográfica que sean de titularidad privada, que como consecuencia de la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se hayan visto obligadas a cancelar los eventos programados cuya celebración se hubiera producido en el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 31 de mayo del presente año, con la finalidad de ayudar a sostener la continuidad de estos espacios, evitando su cese definitivo, y por tanto, la destrucción de empleo. En adelante, estas ayudas serán denominadas ayudas por cancelación de la programación".

En el artículo 52.2 de dicha norma se establecen los requisitos para ser beneficiario de las ayudas por cancelación de la programación:

"Podrán ser beneficiarias de las subvenciones reguladas en este apartado, tanto las personas físicas como jurídicas privadas con domicilio fiscal en Andalucía a la fecha de la declaración del estado de alarma, que sean titulares de la explotación de salas de teatro, danza y música, espacios de programación de flamenco, salas de exhibición cinematográfica, ubicados en Andalucía, destinados a la programación y exhibición de actos y espectáculos de carácter cultural dirigidos al público general. Las salas de teatro, música, danza y flamenco deberán estar en situación de alta en los epígrafes 965.1 y/o 965.2 del Impuesto sobre Actividades Económicas. Por su parte, las salas de exhibición cinematográfica deberán estar inscritas en el Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas del Instituto de la Cinematografía y las Artes Audiovisuales.

Deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que la sala tenga un aforo mínimo de 75 localidades.

b) Que hayan sido canceladas por causas directamente vinculadas a la crisis del COVID-19 al menos 20 funciones de teatro, música, danza o flamenco. En materia cinematográfica, que se hayan cancelado al menos 50 pases.

c) Que las actividades canceladas hayan sido anunciadas o hayan formado parte de un plan de actividades verificable con anterioridad al 14 de marzo de 2020.

d) Que su desarrollo o celebración hubiera debido tener lugar entre la fecha señalada en la letra anterior y el 31 de mayo de 2020.

3. En cualquiera de los supuestos de los apartados anteriores, no podrán obtener la condición de persona beneficiaria aquellas en las que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 13.2 y 3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o se tengan deudas en periodo ejecutivo de cualquier otro ingreso de derecho público de la Junta de Andalucía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.2 del Texto Refundido de la Ley General de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Tampoco podrán tener la condición de beneficiaria las personas a que se refieren el artículo 116.4 y 5 del citado Texto Refundido".

TERCERO. Las empresas recurrentes, titulares de salas de exhibición cinematográficas situadas en Andalucía, vieron denegados sus solicitudes de subvención al amparo de esta ley autonómica al no cumplir el requisito consistente en tener su domicilio fiscal en Andalucía a la fecha de la declaración del estado de alarma.

Consideran que la previsión del Decreto Ley 13/2020, de 18 de mayo que establece como requisito para obtener la ayuda autonómica el que la empresa tenga domicilio fiscal en la Comunidad Autónoma es contrario a la libertad de empresa ( art. 38 CE) y a la garantía de la igualdad y la libre circulación de personas y bienes ( art. 139. 1 y 2 de la Constitución) puestos en relación con la previsión contenida en el art. 18.2.a) de la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de garantía de la unidad de mercado.

La libertad de empresa debe ejercerse en el marco de la economía de mercado, siendo la defensa de la competencia un presupuesto y un límite de aquella libertad, evitando aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas.

La libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE garantiza el derecho a desarrollar una actividad empresarial en condiciones de igualdad. Ahora bien, dicha garantía se predica respecto de cada ordenamiento, estatal o autonómico, individualmente considerado. En consecuencia, del referido derecho no "se deriva la exigencia de que las concretas condiciones de ejercicio de la actividad económica tengan que ser las mismas en todo el territorio nacional" ( STC 89/2017, de 4 de julio). Como afirma la STC 88/1986, de 1 de julio, "la compatibilidad entre la unidad económica de la nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía ha de buscarse, pues, en un equilibrio entre ambos principios, equilibrio que, al menos y en lo que aquí interesa, admite una pluralidad y diversidad de intervenciones de los poderes públicos en el ámbito económico, siempre que reúnan las varias características de que: la regulación autonómica se lleve a cabo dentro del ámbito de la competencia de la Comunidad; que esa regulación en cuanto introductora de un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación, resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ellas previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin y, por último, que quede en todo caso a salvo la igualdad básica de todos los españoles" (fundamento jurídico 6.º).

Y la unidad de mercado , consagrada en el art. 139.2 CE, trata de asegurar la libre circulación de mercancías y personas en todo el territorio español. Y como ha señalado la STC 111/2017 (FJ 4) "Proscribe con ello las regulaciones o medidas de signo proteccionista; esto es, que dificultan injustificadamente en un territorio la comercialización de productos de otras zonas o el ejercicio de actividades empresariales por parte de personas procedentes de otros lugares". De ahí que, el artículo 18.2 de la Ley 20/2013, proscribe con carácter general exigencias discriminatorias basadas 'directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador', al considerar que pueden incidir en la unidad de mercado.

Y ello reviste especial interés en el ámbito de las subvenciones públicas. Es cierto que las Comunidades Autónomas pueden aplicar ayudas o subvenciones que puedan establecerse en las distintas áreas o segmentos de la acción pública correspondiente ámbito material de sus competencias. En este caso el artículo 68 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía atribuye a dicha Comunidad Autónoma competencia exclusiva en materia de cultura que incluye el fomento de la industria cinematográfica y audiovisual, añadiéndose en el artículo 45 bajo el epígrafe "Fomento" dispone que "1. En las materias de su competencia, corresponde a la Comunidad Autónoma el ejercicio de la actividad de fomento, a cuyos efectos podrá otorgar subvenciones con cargo a fondos propios, regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión". Pero no lo es menos que tales ayudas y subvenciones pueden poner en peligro el principio de igualdad de oportunidades y consecuentemente tener un efecto distorsionador sobre la unidad de mercado y la competencia.

Tal y como hemos anticipado, las empresas recurrentes consideran vulnerados los artículos 38 y 139.1 y 2 de la Constitución Española al relacionarlos con la previsión contenida en el art. 18.2.a) la Ley 20/2013 de garantía de unidad de mercado, y ello al considerar discriminatorio y contrario a la unidad de mercado que se condicione la obtención de ayudas a actividades económicas de un sector concreto a que las empresas tengan el domicilio fiscal en dicha Comunidad autónoma.

En el análisis de esta cuestión debe partirse de que el inciso invocado por la parte recurrente ( art. 18.2.a) de la Ley 20/2013) considera discriminatoria y contrarios a la unidad de mercado los requisitos "para el acceso a una actividad económica o su ejercicio o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador".

Pero en el supuesto que nos ocupa no se trata de requisitos para el acceso a una actividad económica o para ejercerla sino de la obtención de ventajas económicas de ayudas que se enmarcan en el ámbito de las competencias propias de la Comunidad Autónoma correspondiente, por lo que de la previsión legal aplicable sería el art. 18.2 b) de la Ley 20/2013 en el que se dispone:

"2. Las autoridades competentes no podrán realizar actuaciones que limiten el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II. No cumplen los principios recogidos en el capítulo II los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

[...]

b) Requisitos para la obtención de ventajas económicas que sean discriminatorios excepto que exista una razón imperiosa de interés general que lo justifique y sea proporcionado. La obligación de operar en el territorio de la autoridad competente o de generar actividad económica en el mismo para la obtención de ventajas económicas vinculadas a las políticas de fomento desarrolladas por dicha autoridad no se considerará un requisito discriminatorio, sin perjuicio del cumplimiento del principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea".

A la vista de lo dispuesto en el art. 18.2 LGUM, es claro que la ley de garantía de unidad de mercado regula de forma diferenciada las actuaciones que limitan la libertad de circulación y establecimiento en función de: si son requisitos impuestos para el acceso o ejercicio de una actividad económica o adjudicación de contratos ( art. 18.2.a) Ley 20/2013); o si se trata de requisitos para la obtención de ventajas económicas vinculadas a las políticas de fomento ( art. 18.2.b) de la Ley 20/2013).

Por ello, las medidas de fomento, la obtención de ventajas económicas por las empresas, puestas en relación con la libertad de empresa, la unidad de mercado y la competencia, tiene como límite que la medida no sea discriminatoria salvo que "exista una razón imperiosa de interés general que lo justifique", sea proporcionada y se respete el principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea.

Debe recordarse que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda intervención económica de las Comunidades Autónomas mediante subvenciones u otro género de ayudas que repercutan de algún modo en la actividad de las empresas por el territorio nacional es constitucionalmente inaceptable, pues tales medidas pueden resultar, al menos coyunturalmente necesarias en situaciones de crisis para corregir o disminuir las insuficiencias o disfunciones que presente el mercado, incrementando la productividad, optimizando el crecimiento económico. Y, por otra parte, no toda medida que incida sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional es necesariamente contraria al art. 139.2 de la Constitución, sino que lo será cuanto persiga de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada ( SSTC 37/1981).

En el supuesto que nos ocupa no se trata de medidas o actuaciones que afectan a la libertad de establecimiento o libre ejercicio de la actividad empresarial pues se trata de empresas que en el ámbito de la exhibición cinematográfica operan con normalidad en el territorio de la Comunidad Autónoma Andaluza, sin que ningún obstáculo se haya invocado en tal sentido. Su queja aparece referida al trato discriminatorio y contrario a la unidad de mercado que implica el condicionar la obtención de una ayuda económica al requisito de que la empresa exhibidora tenga domicilio fiscal en dicha Comunidad Autónoma.

La ley de unidad de mercado no considera discriminatorio que para la obtención de una ayuda se pueda establecer como condición el ejercicio de la actividad económica en ese territorio ("La obligación de operar en el territorio de la autoridad competente o de generar actividad económica en el mismo para la obtención de ventajas económicas vinculadas a las políticas de fomento desarrolladas por dicha autoridad no se considerará un requisito discriminatorio") pero si exige que los requisitos para la obtención de la ventajas económicas deben estar justificados por razones de interés general, ser proporcionados y no ser contrarios a la igualdad de trato establecida en el derecho de la Unión Europea.

El Decreto Ley andaluz establecía estas ayudas como una medida extraordinaria, en régimen de concurrencia no competitiva, para paliar las consecuencias que la crisis sanitaria motivada por el virus denominado "COVID-19" y las restricciones de movilidad impuestas por la declaración del estado de alarma tuvieron sobre las programaciones culturales de espectáculos dirigidos al público general, incluida la cancelación de la programación de las salas de exhibición cinematográfica de titularidad privada siempre que cumpliesen unos requisitos (que la sala tenga un aforo mínimo de 75 localidades, que se haya cancelado la programación por causas directamente vinculadas a la crisis del COVID-19 al menos 50 pases en materia cinematográfica, que la actividad se hubiese programado con anterioridad al 14 de marzo de 2020 y que la actividad estuviese previsto celebrarse desde dicha fecha hasta el 31 de mayo de 2020).

Estas ayudas, según explica el preámbulo del Decreto Ley 13/2020, de 18 de mayo, están destinadas "a paliar, en la medida de lo posible, tales efectos perversos que se acaban de exponer, con el objetivo último de evitar la destrucción de empleo en el sector cultural" o como dice el art. 48 tienen por "finalidad de ayudar a sostener la continuidad de estos espacios, evitando su cese definitivo, y por tanto, la destrucción de empleo".

Pues bien, siendo un fin licito y de interés público el mantenimiento del empleo en el sector cultural andaluz y el intento de ayudar a las empresas que en él operan y que ejerciendo su actividad económica en Andalucía tuvieron que cancelar una parte importante de su programación cinematográfica en dicho territorio, podría considerarse adecuado y proporcional a este fin que se exigiese que las empresas destinatarias de este tipo de ayudas ejercieran una parte de su actividad empresarial en dicha Comunidad Autónoma y que la programación cancelada que se tuviese en consideración para obtener la ayuda fuese la referida a dicho territorio, pero no puede considerarse un vínculo de conexión adecuado ni un requisito proporcional para este fin la exigencia de que la persona física o jurídica beneficiaria de la ayuda deba tener domicilio fiscal en Andalucía.

Las pérdidas de la actividad económica y consiguientemente de los empleos públicos en el sector están conectada con el cierre de la actividad económica desplegada en dicha Comunidad Autónoma que se ha visto afectada por las medidas de lucha contra el virus, pero no guarda relación con el domicilio fiscal de la empresa.

Las ayudas públicas pueden tener un papel relevante en la recuperación económica de las empresas y servir para paliar los efectos negativos en situaciones excepcionales de crisis. Sin embargo, no deben alterar el funcionamiento eficiente del mercado ni introducir distorsiones e ineficiencias que perjudiquen el mercado.

Ahora bien, la sentencia recurrida al analizar la "proporción" de esta exigencia en relación con las circunstancias concurrentes en el caso, toma en consideración que se trata de ayudas "de minimis" en una sola anualidad, justificadas para paliar los daños derivados de la situación de emergencia sanitaria. Como la propia sentencia pone de relieve, visto el carácter extraordinario, con un pago único y la escasa cuantía de las ayudas, llega a la conclusión de que se trata de medidas que carecen de relevancia para distorsionar el mercado.

Las ayudas "de minimis" debido a su reducida cuantía se considera que no afectan al mercado ni a la competencia. La expresión "de minimis" procede de la máxima latina "de minimis non curat praetor" ("el pretor no se ocupa de lo insignificante"). En definitiva, se trata de ayudas que no afectan de modo significativo ni al mercado ni a la defensa de la competencia por su escasa repercusión en los mercados.

La normativa de la Unión Europea ha concedido trascendencia jurídica a esta regla "de minimis". Así la regla "de minimis" se formuló de forma expresa, por primera vez, en 1992, al incluirse en unas Directrices de la Comisión sobre ayudas a pequeñas y medianas empresas. En esas Directrices se explica que tal clase de empresas suelen recibir ayudas de muy pequeño importe, normalmente concedidas por autoridades regionales o locales, que carecen de repercusiones apreciables sobre los intercambios comerciales. Por tal motivo esas ayudas no se considerarían ayudas de Estado, quedando excluidas del deber de notificación. Así, se traslada al ámbito de las ayudas de Estado un principio también formulado respecto del art. 81 del Tratado CE, sobre restricciones a la competencia, las cuales se exige que sean sensibles para el mercado común, excluyéndose del ámbito de este último artículo las restricciones poco perceptibles. Así, en el derecho de la Unión Europea el reconocimiento de una ventaja no siempre da lugar a una distorsión de la competencia cuando sea de aplicación la llamada "regla de mínimos" o "regla de minimis", es decir, aquélla que establece el límite por debajo del cual las "ayudas de Estado" no están sometidas al régimen de los artículos 87 y 88 TCUE. Y los Reglamentos (UE) nº 1407/2013 de la Comisión de 18 de diciembre Reglamento (UE) 2023/2831, de 13 de diciembre sobre las ayudas de minimis, entendiendo como tales las que se conceden a una única empresa durante un cierto espacio de tiempo y no superan una cantidad fija determinada, no cumplen todos los criterios que establece el artículo 107, apartado 1, del Tratado y, por lo tanto, no están sujetas al procedimiento de notificación.

En conclusión, la relevancia comunitaria europea de dichas ayudas viene determinada por la incidencia efectiva en el mercado.

También a nivel nacional esta regla "minimis" tiene trascendencia jurídica para valorar la incidencia que una determinada ayuda o subvención puede tener sobre el mercado y la competencia. Así, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo 5 valora la escasa trascendencia de determinadas conductas o ayudas por entender que no inciden en el mercado ni en la competencia de las empresas, disponiendo que "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia".

De estas previsiones se desprende que las ayudas de escasa cuantía y corta duración, máxime si están destinadas a remediar situaciones excepcionales, no tienen efectos sobre el mercado y ni falsea la competencia.

Y este es el caso de las ayudas que el Decreto Ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo destina a la financiación por la cancelación de la programación de espectáculos públicos, no se aprecia que tenga otra finalidad ni otra consecuencia que la de corregir el efecto negativo que sobre la actividad empresarial en el sector cultural andaluz tuvo el Covid y las medidas administrativas destinadas a combatirlo por lo que persiguen un fin legítimo de recuperación económica aun cuando establecen un requisito para sus obtención que se considera inadecuado. Y por lo que respecta a su cuantía, el Decreto Ley en cuestión dispone para todos los espectáculos culturales (cine, teatro danza y música, espacios de programación de flamenco) un importe total máximo de 1.300.000 euros con cargo al presupuesto andaluz del ejercicio 2020 (art.50.2) y el importe que pueden percibir las salas de exhibición cinematográfica es de 3.000 euros por pantalla de cine que supere las 75 localidades, con un límite máximo de 30 pantallas por beneficiario (art. 53.2 del Decreto Ley).

Por ello, no puede considerarse que las ayudas previstas en este Decreto Ley hayan tenido incidencia efectiva negativa en el mercado único ni en la competencia de las empresas recurrentes, por lo que no resulta necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad de esta norma, confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO. Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.