Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
13/09/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 1352/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1086/2022 de 18 de julio del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 18 de Julio de 2024

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: ISAAC MERINO JARA

Nº de sentencia: 1352/2024

Núm. Cendoj: 28079130022024100223

Núm. Ecli: ES:TS:2024:3905

Núm. Roj: STS 3905:2024

Resumen:
Determinación de la administración competente para la exacción de las retenciones practicadas por rendimientos de capital a residentes y a no residentes.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1.352/2024

Fecha de sentencia: 18/07/2024

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 1086/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/06/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

Procedencia:

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 1086/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1352/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Antonio Montero Fernández, presidente

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 18 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado con el núm. 1086/2022, interpuesto por Endesa, S.A., representada por el procurador don Javier Segura Zariquiey, contra la resolución de la Junta Arbitral establecida en el Concierto Económico entre el Estado y el País Vasco núm. 58/2022, de 6 de octubre, dictada en el conflicto arbitral número 29/2019, interpuesto por la Diputación Foral de Álava contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Han intervenido, como parte demandada, el abogado del Estado, en la representación y defensa que le son propias de la Administración General del Estado y la Diputación Foral de Álava, representada por la letrada de sus servicios jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Mediante escrito de 21 de diciembre de 2022, la representación procesal de Endesa S.A. interpuso recurso ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, contra la resolución de la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco núm. 58/2022, de 6 de octubre, dictada en el conflicto arbitral número 29/2019, interpuesto por la Diputación Foral de Álava contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en los que se trataba de determinar la competencia de exacción de las retenciones a que se refieren los arts. 7.Uno.c), 9.Uno.Primera.a) y 23.2 del Concierto Económico, aprobado por la Ley 12/2002, en su redacción dada por la Ley 10/2017, satisfechos por la entidad Endesa, SA, durante el periodo 2018.

SEGUNDO. - Resumen de las actuaciones ante la Junta Arbitral.

Según consta en los antecedentes de la resolución de la Junta Arbitral de la que trae causa el presente recurso:

1.- La obligada forma parte de un grupo que tributa por el impuesto sobre sociedades en consolidación, presentando, por tanto, el modelo 220 ante la referida Hacienda Foral.

La obligada, individualmente considerada, no vendría obligada a tributar a la Hacienda Foral.

2.- En el periodo afectado por el conflicto, la obligada ingresó las retenciones que practicó por rentas de trabajo a los miembros de su Consejo de Administración [reguladas en el art. 7. Uno. c) del Concierto Económico] las retenciones por rendimientos de capital mobiliario satisfechos por ella a residentes [reguladas en el art. 9.Uno.Primera.a) del Concierto Económico] y las retenciones satisfechas por ella a no residentes por dividendos, intereses, cánones y otros rendimientos de capital mobiliario, así como por ganancias derivadas de transmisión de valores (reguladas en el art. 23.Dos del Concierto Económico) en exclusiva a la AEAT.

3.- La Diputación Foral de Álava solicitó a la AEAT la remisión de las retenciones correspondientes a la proporción de tributación del grupo que le corresponde, de acuerdo con el art. 20. Dos.3 del Concierto Económico.

4.- La AEAT rechazó la solicitud por entender que la obligada debe ingresar las retenciones que practique por los conceptos citados, en exclusiva, al Estado.

5.- Previo requerimiento de inhibición y ratificación por la AEAT en su competencia, la DFA interpuso el presente conflicto de competencia.

6.- El expediente se admitió a trámite y se concedido plazo para alegaciones iniciales a la AEAT y posteriormente se puso el expediente a disposición de las partes y se abrió trámite de alegaciones finales.

La resolución de la Junta Arbitral concreta su criterio en el punto 6, del siguiente tenor literal: "6.1 Analizado el Concierto Económico exclusivamente en su vertiente de norma de financiación, esto es, de distribución de recursos financieros entre el Estado y el País Vasco, opta como norma general por asignar los recursos tributarios correspondientes a la obligación tributaria principal a una sola administración en función de tres puntos de conexión recogidos en el art. 15 del Concierto Económico (domicilio fiscal, volumen de operaciones y proporción de volumen de operaciones).

Como excepción, hay ciertos casos en que, por aplicación de los puntos de conexión, el Concierto Económico asigna estos recursos simultáneamente a varias Administraciones; para lo cual utiliza casi en exclusiva el criterio de reparto en función de la proporción de volumen de operaciones realizado en cada territorio (aunque hay alguna excepción como la regulada en el art. 31.3 del Concierto Económico).

Esta tributación compartida se produce para tres tributos (IVA, Impuesto sobre Sociedades, e Impuesto sobre la Renta de No Residentes con Establecimiento Permanente) y tres retenciones satisfechas por entidades que a su vez tributen en proporción (retenciones de trabajo a miembros de consejo de administración, retenciones de rendimientos de capital mobiliario obtenidos por residentes, y ciertas retenciones de capital mobiliario -las reguladas en el art. 23.Dos del Concierto Económico- obtenidas por no residentes sin establecimiento permanente).

Para la distribución de los pagos a cuenta, el Concierto Económico utiliza otros puntos de conexión diferentes (por ejemplo, lugar de prestación del trabajo), que pueden provocar que la recaudación derivada del ingreso de una retención soportada por un sujeto y la recaudación derivada del ingreso de la obligación tributaria principal respecto de la que la retención anterior es un ingreso a cuenta correspondan a distintas Administraciones.

Ello es posible porque como señala el fundamento jurídico 4.b) de la Sentencia 78/2020 del Tribunal Constitucional Esos pagos fraccionados tienen la naturaleza de prestaciones coactivamente impuestas para la financiación del gasto público y, por tanto, de prestaciones patrimoniales de carácter público, de naturaleza tributaria, concretamente, impositiva. Aunque tienen "carácter autónomo" respecto de la obligación principal ( art. 23.1 LGT ), su existencia y justificación depende de la misma capacidad económica susceptible de ser sometida a imposición: la renta del contribuyente ( art. 4.1 LIS ), obtenida durante un ejercicio económico (arts. 11.1 y 27.1 US), gravada sucesivamente en el tiempo y cumulativamente sobre el mismo Objeto, primero, de manera fraccionada y provisional, a lo largo del período impositivo, y después, de manera total y definitiva, mediante la declaración-liquidación que debe practicarse tras el devengo del impuesto durante el siguiente período impositivo ( art. 28 LIS ). Tanto la obligación anticipada como la principal son dos partes inseparables de una misma relación jurídico-tributaria ( art. 17 LGT ), que concurren, aunque de forma autónoma en el tiempo, al gravamen de una única capacidad económica en un mismo contribuyente.

El ejemplo típico es el caso de una persona física que trabaja en territorio común (en. cuyo caso la retención de trabajo se ingresa a la AEAT) pero reside en territorio foral (en cuyo caso tributa por IRPF a una Diputación, que, en su caso, le devolverá la retención cobrada por el Estado), o viceversa. Esta discordancia es más evidente cuando el punto de conexión determinante de la competencia de exacción de la retención se desvincula de las circunstancias de la retenida y se articula sobre las de la retenedora, siendo el caso más claro el de exacción de las retenciones en función de la proporción de volumen de operaciones del sujeto pasivo retenedor.

Este desequilibrio financiero derivado de que la retención pueda ser ingresada a una Administración distinta de la competente para la exacción del impuesto personal de la retenida, es conocido y aceptado por el legislador como demuestra que no se establezca un mecanismo de ajuste (con la excepción del art. 55. Uno del Concierto Económico).

Es por ello que no pueden aceptarse interpretaciones finalistas de las Administraciones dirigidas a corregir un desequilibrio o falta de coincidencia que ha sido aceptado por las propias Administraciones al alcanzar un acuerdo que el legislador ha aprobado como Ley de artículo único.

6.2.- La competencia de exacción que se determina mediante la aplicación simultanea de los tres puntos de conexión regulados en el art. 15 del Concierto Económico solo es aplicable a sujetos pasivos que tributen individualmente. En caso de tributación en consolidación fiscal, la competencia de exacción se regula en el art. 20. Dos.2. Segunda del Concierto económico y se caracteriza porque siempre es compartida y se determina por la aplicación de un solo punto de conexión, que es la proporción de volumen de operaciones del sujeto pasivo, esto es, del grupo.

Así, los grupos cuyo volumen de operaciones sea inferior a 10.000.000 de euros tributaran, cualquiera que sea su domicilio, siempre en proporción de volumen de operaciones.

6.3.- La literalidad de los arts. 7. Uno. C) y 9. Uno. Primera. a) puede inducir a cierta confusión en la medida que la obligación de la pagadora-retenedora de ingresar la retención en proporción a varias Administraciones se vincula a que se trate de un sujeto pasivo que tribute en proporción.

Como quiera que la retenedora integrada en un grupo que tributa en consolidación nunca es sujeto pasivo (y lógicamente nunca tributa en proporción a varias Administraciones), condición que solo es predicable del grupo, nunca ingresaría las retenciones en proporción.

Esta interpretación es incompatible con la misma existencia del art. 20. Dos.3 del Concierto Económico, que dice que la proporción de las retenciones a ingresar a cada Administración será la del grupo.

Por ello, la única interpretación posible de los arts. 7. Uno. C) y 9. Uno. Primera. a) del Concierto Económico para el supuesto de que la retenedora este integrada en un grupo, es que hay que atender a la tributación del grupo (sujeto pasivo) para saber si la retención debe ingresarse en proporción.

Como quiera que, como hemos establecido previamente, los grupos siempre tributan en proporción, las retenciones practicadas por entidades integradas en un grupo que tribute en consolidación también se ingresaran siempre en proporción.

De acuerdo con el art. 20. Dos.3 del Concierto Económico la proporción será la del grupo. La interpretación de la AEAT trata de corregir un desequilibrio financiero que es inevitable y que no resulta coherente con el conjunto del sistema. Así, la AEAT acepta que si la retenedora, individualmente considerada, supera 10.000.000 de euros de volumen de operaciones y realiza las mismas en territorio común y foral, debería ingresar las retenciones en la proporción del grupo y no la suya propia.

Sin embargo, no acepta que si el retenedora, individualmente considerado, no supere 10.000.000 de euros o no realice operaciones en ambos territorios, deba ingresar las retenciones en proporción, cuando en este caso también hay un desequilibrio en la medida que el domicilio fiscal de la pagadora-retenedora y el de la retenida no coincidan en el mismo territorio. Pero, como se ha reiterado, el mismo es inevitable y el propio sistema establecido en la Ley del Concierto convive con el mismo, siendo en todo caso, por lo expuesto, un desequilibrio provisional, como provisionales son también los propios pagos a cuenta.

6.4.- Realizando una interpretación sistemática y teleológica (reguladas en el art. 3 del Código Civil, aplicable en virtud de lo establecido en el art. 2. Dos del Concierto económico) de los artículos afectados, esta misma regla será aplicable a las retenciones del art. 23. Dos del Concierto económico.

6.5.- En conclusión, es irrelevante el volumen de operaciones de la retenedora, pues cualquiera que sea la suma del volumen de operaciones de las sociedades que integran el grupo, el sujeto pasivo tributara en proporción siempre que alguna sociedad realice operaciones en ambos territorios, y también es irrelevante la localización (individualmente considerada) de operaciones de la retenedora".

En consecuencia de todo lo anterior, en la repetida resolución 8/2023, de 17 de octubre, la Junta Arbitral acordó: "Declarar que corresponde a la DFA la competencia de exacción de las retenciones practicadas por la obligada en virtud de los arts. 7. Uno. C), 9. Uno. Primera. a) y 23. Dos del Concierto Económico en relación con el periodo 2018 en la proporción de volumen de operaciones del grupo del que aquella forma parte".

TERCERO. - Admisión a trámite de la demanda.

Se admitió a trámite el recurso contencioso-administrativo por diligencia de ordenación de 28 de diciembre de 2022, en el que al tiempo se reclamó el expediente administrativo. Mediante la citada diligencia se acordó requerir a la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco para que, en el plazo de veinte días, remitiese el expediente administrativo y practicase los emplazamientos a los interesados que ordena el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción. Se acordó igualmente la apertura de pieza separada para la tramitación de la solicitud de suspensión cautelar de la resolución impugnada.

Por diligencia de ordenación, de 22 de febrero de 2023, se tuvo por recibido el expediente administrativo y, comprobados los emplazamientos requeridos en el artículo 49 LJCA, se dio traslado al procurador don Javier Segura Zariquiey, en representación de Endesa, S.A. para que, en el plazo de veinte días, formalizase la demanda, escrito que fue presentando el 27 de marzo de 2023.

CUARTO. - Escrito de demanda.

En su demanda, el representante procesal de Endesa, S.A. relata los hechos que considera relevantes, y que a continuación se transcriben parcialmente:

"Que mi representada está obligada a retener e ingresar a cuenta cuando se abonen rentas sometidas a retención que, en este supuesto concreto son: rentas de trabajo a los miembros del Consejo de Administración, rendimientos obtenidos por la participación en fondos propios de cualquier entidad, así como los intereses y demás contraprestaciones de obligaciones y tributos similares, y rentas obtenidas por los contribuyentes que operen sin establecimiento permanente. Asimismo, esta Sociedad forma parte del Grupo de consolidación fiscal núm. 572/10 del Impuesto sobre Sociedades, siendo la sociedad dominante del Grupo ENEL IBERIA, S.L. obligada a presentar la declaración-liquidación del grupo fiscal en el referido impuesto.

Que, como consecuencia de la última declaración-liquidación presentada por la sociedad dominante, mi representada presentó escrito ante la Delegación Central de Grandes Contribuyentes (AEAT), de fecha 7 de agosto de 2018, para informar de la presentación y el ingreso en plazo de las autoliquidaciones de enero a junio de 2018 de los modelos 111, 123 y 216 en su totalidad en la AEAT. En el mismo, indicaba que las retenciones referidas en los artículos 7. Uno. C), 9. Uno. Primera. a) y 23. Dos del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado en la Ley 12/2002, de 13 de mayo, se habían ingresado en su totalidad en la AEAT. Adicionalmente se indicaron los porcentajes que correspondían a las Administraciones competentes, por un lado, la AEAT y por otro lado las Diputaciones Forales de Álava y Guipúzcoa, para el caso que se estimara procedente atender a la solicitud de transferencia de retenciones solicitadas por las Diputaciones Forales (consta en las páginas 140 a 142 del expediente administrativo).

Que, de igual modo, esta Sociedad presentó escrito de 22 de agosto de 2018 ante el Servicio de Tributos Directos de la Diputación Foral de Álava informando de la presentación y el ingreso de dichas autoliquidaciones, así como del escrito al que hemos hecho referencia, para que tuviera conocimiento de tales hechos, en cumplimiento de los referidos artículos del Concierto Económico (consta en las páginas 138 a 139 del expediente administrativo).

II. - Que, posteriormente el 28 de septiembre de 2018, el Servicio de Recaudación Fiscal de la Dirección de Hacienda de la Diputación Foral de Álava remitió a la Delegación Especial de la AEAT en el País Vasco la solicitud de remesa a favor de dicha Diputación Foral, correspondiente a las liquidaciones antes señaladas presentadas e ingresadas por mi representada.

Que, a través de correo electrónico de 14 de marzo de 2019, la Dependencia Regional de Relaciones Institucionales de la AEAT en el País Vasco desestimó la solicitud de remesa por considerar que no se cumplían los requisitos del artículo 20. Dos.3 del Concierto Económico (consta en la página 154 del expediente administrativo).

III. -Que, no estando de acuerdo con la citada desestimación, la Diputación Foral de Álava realizó el13 de mayo de 2019 requerimiento de inhibición a la AEAT para que reconociese la competencia de la misma para exigir las retenciones mencionadas, de acuerdo con lo dispuesto en los referidos artículos del Concierto Económico (consta en las páginas 134 a 137 del expediente administrativo).

Que, con fecha 14 de junio de 2019, la Diputación Foral de Álava recibió escrito de la AEAT en contestación al citado requerimiento de inhibición, manifestando su rechazo por estar en desacuerdo con los criterios mantenidos por dicha Diputación Foral (consta en las páginas 144 a 150 del expediente administrativo).

III. - Que, tras el rechazo del citado requerimiento, el 11 de julio de 2019 la Diputación Foral de Álava interpuso conflicto ante la Junta Arbitral del Concierto Económico, respecto a la exacción de las retenciones a cuenta del IRPF practicadas por mi representada en el ejercicio 2018, sobre las cantidades satisfechas en concepto de retribuciones por la condición de administradores y miembros de los Consejos de Administración, rendimientos por la participación de fondos propios de cualquier entidad - así como los intereses y demás contraprestaciones de obligaciones y títulos similares - y rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente, adjuntando, asimismo, la documentación correspondiente (consta en las páginas 117 a 130 del expediente administrativo).

IV- Que, mi representada recibió puesta de manifiesto del expediente del conflicto de 24 de junio de 2022, acumulado al resto de conflictos planteados núm. 27/2019, 28/2019, 30/2019, 48/2019 y 56/2019, para que pudiese proceder a su vista y examen a los efectos de presentación de las alegaciones que estimase pertinentes en el plazo de un mes (consta en la página 204 del expediente administrativo).

Que, en cumplimiento de dicho plazo otorgado, mi representada presentó escrito de alegaciones de 30 de junio de 2022 poniendo de manifiesto las resoluciones recibidas en 2019 por parte de la AEAT donde desestimaba las solicitudes de peticiones de mi representada de la transferencia de las retenciones allí ingresadas, indicando, asimismo, su ingreso al 100% en dicha Administración en cumplimiento del principio de eficiencia procesal, no pudiéndose entender como conducta sancionable (consta en la página 208 del expediente administrativo).

V. - Que, en fecha 21 de octubre de 2022, se notificó a mi representada la resolución de la Junta Arbitral del Concierto Económico dictada en el Expediente núm. 29/2019, en su sesión de 6 de octubre de 2022, con relación al conflicto a que se ha hecho referencia (consta, asimismo, en las páginas 345 a 386 del expediente administrativo). Dicha resolución declara que corresponde a la Diputación Foral de Álava la competencia de exacción de las retenciones practicadas por esta parte, en virtud de los artículos 7. Uno. C), 9. Uno. Primera. a) y 23. Dos del Concierto Económico en relación con el período 2018 en la proporción de volumen de operaciones del grupo del que aquella forma parte.

VI. - Que esta Sociedad, no estando conforme con la misma puesto que considera que no es conforme a Derecho y que su contenido resulta perjudicial para su derechos e intereses legítimos, dicho sea en estrictos términos de defensa, ha interpuesto frente a la misma el presente recurso contencioso- administrativo, solicitando mediante otrosí la suspensión de la ejecución de dicha resolución".

Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

QUINTO. - Contestación a la demanda del abogado del Estado.

Mediante diligencia de ordenación de 5 de abril de 2023 se tuvo por formalizada la demanda, de la que se mandó dar traslado al abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó éste el 4 de mayo de 2023 mediante escrito en el que manifiesta que se admiten como antecedentes, únicamente, los hechos que se deriven del expediente administrativo, y que no habiendo recurrido la AEAT la resolución de la Junta Arbitral y favoreciendo a ésta la eventual estimación de la demanda presentada por Endesa, no formula concretas pretensiones respecto al presente recurso, solicitando que, en cualquier caso, no se le impongan las costas.

SEXTO. - Contestación a la demanda de la Diputación Foral de Álava.

Por diligencia de ordenación de 5 de mayo, se dio traslado a la letrada de la Diputación Foral de Álava para que procediese a contestar a la demanda, lo que hizo por escrito de 9 de junio de 2023 en el que relata los hechos como sigue:

" PRIMERO.- Nos remitimos a la relación fáctica recogida en la resolución impugnada, oponiéndonos a cuantos hechos se relaten de contrario en cuanto los contradigan. No obstante, detallamos a continuación de forma breve aquéllos que esta parte considera relevantes a los efectos que nos ocupan.

SEGUNDO.- La sociedad Endesa SA es una sociedad integrante de un grupo fiscal que presentó autoliquidaciones correspondientes a los períodos de enero a junio de 2018 referidas a las retenciones e ingresos a cuenta practicadas siguientes: (i) a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF) por rendimientos del trabajo satisfechos a los miembros de su Consejo de Administración (modelo 111), (ii) por determinados rendimientos del capital mobiliario satisfechos a residentes (modelo 123) y por las retenciones satisfechas por dicha entidad a no residentes por dividendos, intereses, cánones y otros rendimientos de capital mobiliario, así como por ganancias derivadas de transmisión de valores (modelo 216), ingresando todo en la AEAT.

TERCERO.- Dado que, como hemos dicho, el ingreso se hizo en la AEAT, la propia mercantil, hoy demandante, presentó "solicitud de procedimiento de remesas" a dicha Agencia, en aplicación de lo dispuesto en el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, que establece que las retenciones contempladas en los arts. 7. Uno. C), 9. Uno. Primera.a) y 23. Dos corresponderán a ambas Administraciones en atención al volumen de operaciones del grupo.

Mediante escrito de 22.8.2018 la mercantil Endesa SA comunicó a la DFA la presentación de la citada solicitud de remesas adjuntado el escrito que había presentado (fs. 138 y 139)

En dicho escrito solicitaba a la AEAT la transferencia de retenciones a favor de las Diputaciones Forales de acuerdo con el porcentaje de volumen de operaciones determinado en la última declaración-liquidación del grupo fiscal presentada por la sociedad dominante del grupo ENEL IBERIA, SL, siendo los importes fijados en el caso de la DFA de 539,58 € por retenciones del art. 7.Uno.c) , de 36.051,41 € por retenciones del art. 9.Uno.Primera.a) y de 55.285,14 € por retenciones del art. 23.Dos (fs. 140 a 142).

CUARTO.- Con fecha 28.9.2018 la Dirección de Hacienda de la DFA remitió a la Delegación Especial de la AEAT en el País Vasco solicitud de remesa a favor de la DFA de las liquidaciones correspondientes a los períodos de enero a junio de 2018 referidas a las retenciones e ingresos antes citados, por los importes señalados.

Esta solicitud de remesa fue desestimada por la Dependencia Regional de Relaciones Institucionales de la AEAT mediante correo electrónico remitido el 14.3.2019, que decía textualmente (f. 154):

"En relación con su petición de remesa, habremos de atenernos a la nueva redacción del art. 20.Dos.3 del Concierto Económico con el País Vasco "Para la determinación de la proporción del volumen de operaciones efectuado en cada territorio en los casos a que se refiere el segundo párrafo de la letra c) del apartado Uno del art. 7, el segundo párrafo de la letra a) del apartado Uno del art. 9 y el segundo párrafo del apartado Dos del art. 23, se atenderá en todo caso al volumen de operaciones del grupo definido en la regla segunda del apartado anterior.

En consecuencia, en virtud de la nueva redacción de este art., en los casos en que resulte de aplicación el cálculo del porcentaje en proporción al volumen de operaciones, y la entidad forme parte de un grupo fiscal, se aplicará el porcentaje correspondiente al grupo y no el de la entidad en particular.

Ahora bien, entendemos que esta aplicación será de obligado cumplimiento en aquellos casos en que la entidad retenedora tenga un volumen de operaciones en el ejercicio anterior superior a 10 millones de euros y realice su volumen de operaciones en territorio común y vasco, es decir, en los casos en que la tributación se realice de manera compartida según las reglas establecidas en el Concierto Económico. Por ello, en los casos en que una entidad, a pesar de tener un volumen de operaciones superior a 10 millones de euros, pero opere exclusivamente en uno de los dos territorios (común o vasco) no resultará aplicable lo dispuesto en el mencionado art., sino que tributará exclusivamente en el territorio que le corresponda según haya operado exclusivamente en uno u otro territorio".

QUINTO.- Disconforme la DFA con esa desestimación, el 13.5.2019 realizó requerimiento de inhibición a la AEAT, en virtud de lo establecido en el art. 13 del Reglamento de la Junta Arbitral (fs. 134 a 137) a fin de que se reconociera la competencia de la DFA para la exigencia de las citadas retenciones.

La AEAT contestó el 13.6.2019 al requerimiento de inhibición rechazándolo, reiterando los argumentos que ya había expuesto al desestimar la solicitud de remesa previamente realizada por la DFA y que han sido transcritos, alegando asimismo que la interpretación efectuada por la DFA implicaba un desequilibrio financiero. Dice así (fs. 143 a 150):

"Lo contrario, lo que pretende la Hacienda Foral, no tiene sentido económico alguno pues no es sino pretender que una entidad que no tendría que tributar en un territorio en régimen individual, ingrese en dicho territorio parte de las retenciones practicadas por el mero hecho de pertenecer a un grupo fiscal, lo que supondría extender la tributación de las entidades a territorios en los que no realizan actividad alguna".

SEXTO.- A la vista del rechazo mostrado por la AEAT, por escrito de 11.7.2019 la DFA planteó conflicto ante la Junta Arbitral a fin de resolver la discrepancia que se había suscitado en relación a la competencia para la exigencia de las retenciones a cuenta del IRPF practicadas por la entidad Endesa SA y el resto de las empresas que conforman el grupo empresarial sobre las cantidades satisfechas por la misma en concepto de retribuciones practicadas por la condición de administradores y miembros del Consejo de Administración, rendimientos por la participación en fondos propios de cualquier entidad así como los intereses y demás contraprestaciones de obligaciones y tributos similares y rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente en el período de enero a junio de 2018 (fs. 118 a 127).

En el procedimiento tramitado ante la Junta Arbitral bajo el número 29/2019, acumulado a los conflictos 27/2019, 28/2019 y 30/2019 planteados en relación con las retenciones practicadas por el resto de las empresas integradas en el mismo grupo fiscal (Endesa Distribución de Redes Digitales SLU, Endesa Medios y Sistemas SL, Enel Iberia SL), se formularon alegaciones tanto por la sociedad Endesa (f. 209) como por la AEAT (fs. 162 a 185).

Con fecha 6.10.2022 la Junta Arbitral dictó Resolución 58/2022 que fue notificada a todas las partes personadas (fs. 345 a 385) y que declara la competencia de la DFA de exacción de las retenciones practicadas por la sociedad Endesa SA en virtud de los arts. 7. Uno. C), 9. Uno. Primera. a) y 23. Dos del Concierto Económico en relación con el período 2018 en proporción de volumen de operaciones del grupo del que aquella forma parte".

SÉPTIMO.- Cuantía.

Por decreto de 12 de junio de 2023, quedó la cuantía fijada como indeterminada y, habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba consistiendo la misma en aportación de documental, pasaron las actuaciones al ponente para resolver sobre la prueba propuesta.

Mediante auto de 28 de junio se admitieron y se tuvieron por aportadas las pruebas propuestas tanto por Endesa como por la Diputación Foral de Álava.

Por diligencia de 15 de septiembre se emplazó a la parte demandante por diez días para que formulase conclusiones, teniéndosela por decaída en el trámite por diligencia de 24 de octubre, dándose plazo a las demandadas por 10 días para que presentase escrito de conclusiones, lo que hizo el 30 de octubre de 2023 el abogado del Estado y el 10 de noviembre siguiente, la letrada de la Diputación Foral de Álava. La demandante presentó conclusiones fuera de plazo, el 30 de octubre.

El 14 de noviembre de 2023 se dictó diligencia declarando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación.

OCTAVO. - Señalamiento.

Por diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2024, se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso, el día 25 de junio de 2024, fecha en que dio comienzo la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del presente recurso contencioso administrativo

Durante el ejercicio 2018, Endesa, ingresó a la AEAT las retenciones que practicó por las rentas del trabajo a los miembros de su Consejo de Administración [art. 7.Uno.c) del Concierto Económico], las retenciones por rendimientos de capital mobiliario satisfechos por ella a residentes [art. 9.Uno.Primera.a) del Concierto Económico] y las retenciones satisfechas por ella a no residentes por dividendos, intereses, cánones y otros rendimientos de capital mobiliario, así como por ganancias derivadas de transmisión de valores (art. 23.Dos del Concierto Económico). El presente recurso contencioso administrativo trata sobre a qué administración corresponde la competencia de exacción de las retenciones practicadas por Endesa.

SEGUNDO.- El criterio de la Sala, remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo 1210/2024 de 5 de julio dictada en el RCA 1041/2022 .

Endesa no estaba obligada a tributar a la Diputación Foral de Álava, si bien, es la sociedad dominante de un grupo que tributa por impuesto sobre sociedades en consolidación, grupo que tributa tanto en territorio común como en territorio foral.

La Diputación Foral de Álava solicitó a la AEAT la remisión de las retenciones correspondientes a la proporción de la tributación del grupo, de acuerdo al artículos 20.Dos.3 del Concierto Económico, normativa que era interpretada de forma distinta por la AEAT, que rechazó dicha solicitud al entender que la obligada debió ingresar las retenciones practicadas por los conceptos citados en exclusiva al Estado.

La Junta Arbitral concluye que aquellas entidades que formen parte de un grupo de consolidación fiscal, en el impuesto sobre sociedades, deben ingresar las retenciones correspondientes a los rendimientos expuestos, en todo caso, en función del volumen de operaciones realizado por el grupo de consolidación fiscal, independientemente del volumen de operaciones individual de la entidad pagadora de la renta.

Endesa combate, a través del presente recurso contencioso-administrativo, dicha resolución de la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, que resuelve en favor de la Diputación Foral de Álava el conflicto que esa Administración planteó frente a la AEAT.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo 1210/2024 de 5 de julio, a la que nos remitimos, afirmamos en relación con el marco jurídico:

"Para la resolución del recurso debemos estar al marco normativo representado por la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, distinguiendo, a efectos sistemáticos, los siguientes preceptos:

1.- Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Artículo 7. Retenciones e ingresos a cuenta por rendimientos del trabajo.

"Uno. Las retenciones e ingresos a cuenta por rendimientos del trabajo se exigirán, conforme a su respectiva normativa, por la Diputación Foral competente por razón del territorio cuando correspondan a los que a continuación se señalan: [...]

c) Las retribuciones que se perciban por la condición de administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y de otros órganos representativos, cuando la entidad pagadora tenga su domicilio fiscal en el País Vasco.

Tratándose de entidades que sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades exigible por el Estado y las Diputaciones Forales, las retenciones corresponderán a ambas Administraciones en proporción al volumen de operaciones efectuado en cada territorio. A estos efectos, se aplicará la proporción determinada en la última declaración-liquidación efectuada por el Impuesto sobre Sociedades. Estas retenciones se exigirán conforme a la normativa foral o común, según que a la entidad pagadora le resulte de aplicación la normativa foral o común del Impuesto sobre Sociedades, y la inspección se realizará por los órganos de la Administración que corresponda por aplicación de este mismo criterio. No obstante lo anterior, las normas relativas al lugar, forma y plazo de presentación de las correspondientes declaraciones-liquidaciones serán las establecidas por la Administración competente para su exacción."

Artículo 9. Retenciones e ingresos a cuenta por rendimientos del capital mobiliario.

"Uno. Las retenciones e ingresos a cuenta por rendimientos del capital mobiliario se exigirán, conforme a su respectiva normativa, por la Administración del Estado o por la Diputación Foral competente, de acuerdo con las siguientes normas:

Primera. Se exigirán por la Diputación Foral competente por razón del territorio las correspondientes a:

a) Rendimientos obtenidos por la participación en fondos propios de cualquier entidad, así como los intereses y demás contraprestaciones de obligaciones y títulos similares, cuando tales rendimientos sean satisfechos por entidades que tributen exclusivamente por el Impuesto sobre Sociedades en el País Vasco.

Tratándose de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades exigible por el Estado y las Diputaciones Forales del País Vasco, la retención corresponderá a ambas Administraciones en proporción al volumen de operaciones efectuado en cada territorio. A estos efectos, se aplicará la proporción determinada en la última declaración-liquidación efectuada por el Impuesto sobre Sociedades. Estas retenciones se exigirán conforme a la normativa foral o común según que a la entidad pagadora le resulte de aplicación la normativa foral o común del Impuesto sobre Sociedades, y la inspección se realizará por los órganos de la Administración que corresponda por aplicación de este mismo criterio.

No obstante lo anterior, las normas relativas al lugar, forma y plazo de presentación de las correspondientes declaraciones-liquidaciones serán las establecidas por la Administración competente para su exacción [...]"

2.- Impuesto sobre Sociedades

Artículo 20. Agrupaciones de interés económico y uniones temporales de empresas, y grupos fiscales.

"Uno. El régimen tributario de las agrupaciones de interés económico y uniones temporales de empresas, corresponderá al País Vasco cuando la totalidad de las entidades que las integren estén sujetas a normativa foral.

Estas entidades imputarán a sus socios la parte correspondiente del importe de las operaciones realizadas en uno y otro territorio, que será tenida en cuenta por éstos para determinar la proporción de sus operaciones.

Dos. 1. Los grupos fiscales estarán sujetos al régimen de consolidación fiscal foral cuando todas las entidades que forman el grupo fiscal estuvieran sujetas a normativa foral en régimen de tributación individual, y estarán sujetos al régimen de consolidación fiscal de territorio común cuando todas las entidades que forman el grupo fiscal estuvieran sujetas a normativa de territorio común en régimen de tributación individual.

A estos efectos, se considerarán excluidas del grupo fiscal las entidades que estuvieran sujetas a la otra normativa.

La competencia inspectora de los grupos fiscales corresponderá a la Administración Tributaria cuya normativa sea aplicable de acuerdo con las normas establecidas en el presente artículo.

En todo caso, se aplicará idéntica normativa a la establecida en cada momento por el Estado para la definición de grupo fiscal, entidad dominante, entidades dependientes, entidad representante, grado de dominio y operaciones internas del grupo.

2. Para la aplicación del régimen de consolidación fiscal de los grupos fiscales se seguirán las reglas siguientes:

Primera. Las entidades integrantes del grupo presentarán, de conformidad con las normas generales a que se refiere este Concierto, la declaración establecida para el régimen de tributación individual.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la entidad representante del grupo fiscal presentará a cada una de las Administraciones los estados contables consolidados del grupo fiscal.

Segunda. El grupo fiscal tributará, en todo caso, a una y otra Administración en función del volumen de operaciones realizado en uno y otro territorio.

A estos efectos, el volumen de operaciones realizado en cada territorio estará constituido por la suma o agregación de las operaciones que cada una de las entidades integrantes del grupo fiscal efectúen en el mismo, antes de las eliminaciones intergrupo que procedan.

3. Para la determinación de la proporción del volumen de operaciones efectuado en cada territorio en los casos a que se refiere el segundo párrafo de la letra c) del apartado Uno del artículo 7, el segundo párrafo de la letra a) del apartado Uno del artículo 9 y el segundo párrafo del apartado Dos del artículo 23, se atenderá en todo caso al volumen de operaciones del grupo definido en la regla segunda del apartado anterior."

3.- Impuesto sobre la Renta de no Residentes

Artículo 23. Pagos a cuenta.

"Uno. Los pagos fraccionados que realicen los establecimientos permanentes y las retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto que se les practiquen por las rentas que perciban, se exigirán de acuerdo con las reglas establecidas en las secciones 2.ª y 3.ª anteriores.

Dos. Las retenciones e ingresos a cuenta correspondientes a las rentas obtenidas por los contribuyentes que operen sin establecimiento permanente se exigirán por la Administración del territorio en el que se entiendan obtenidas las correspondientes rentas, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Asimismo, la inspección se realizará por los órganos de la Administración que corresponda conforme a lo dispuesto en el mismo artículo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos a los que se refieren las letras e), f) e i) del apartado Dos y en el supuesto previsto en el apartado Tres, ambos del artículo anterior, se exigirán por las Diputaciones Forales en proporción al volumen de operaciones realizado en el País Vasco correspondiente al obligado a retener, aplicando las reglas especificadas en la sección 3.ª anterior.

Tres. Asimismo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 12 respecto de la eficacia de los pagos a cuenta realizados en una u otra Administración.

Cuatro. Las retenciones correspondientes al Gravamen especial sobre los premios de determinadas loterías y apuestas realizadas a contribuyentes no residentes sin establecimiento permanente, se exigirán por la administración del Estado o Diputación Foral competente por razón del territorio según que el punto de venta donde se adquiera el décimo, fracción, o cupón de lotería o apuesta premiados se localice en territorio común o vasco".

En el fundamento jurídico cuarto de la misma sentencia a la que nos remitimos, expresamos nuestro juicio sobre la cuestión controvertida en estos términos:

"A los efectos de determinar la Administración competente por lo que se refiere a las exacciones de retenciones por rendimientos del trabajo ( art. 7) como por rendimientos del capital mobiliario ( art 9), la Ley del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene en cuenta las circunstancias de la pagadora.

Así, será competente la Diputación Foral si el domicilio fiscal de la entidad pagadora se encuentra en el País Vasco (retenciones por rendimiento del trabajo) o tributa en exclusiva en el País Vasco (por lo que se refiere a las entidades que abonan los rendimientos de capital mobiliario).

No obstante, cuando no concurran tales puntos de conexión, el Concierto Económico establece el criterio del reparto proporcional por el volumen de operaciones si se trata de entidades sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades que tributan tanto en territorio común como en las Diputaciones forales (aunque con matices de redacción, el criterio se aplica tanto a las retenciones por rendimientos de trabajo como por rendimientos de capital mobiliario).

Se constata que, aunque la obligación de retener sea una obligación tributaria autónoma que convierte al retenedor en obligado tributario [ art. 35.2d) LGT], para fijar la competencia a los efectos de la exacción de unas retenciones por IRPF (los artículos 7 a 9 se refieren a este tributo), cuando haya tributación en ambos territorios, la Ley del Concierto incorpora dentro del criterio delimitador, otro tributo diferente, esto es, acude al Impuesto de Sociedades de la entidad pagadora o retenedora, figura ajena al IRPF de los contribuyentes que sufren la retención.

Desde esta perspectiva, se observa que en los artículos 7. Uno.c) y 9. Uno. Primera a) se alude a retenedora/ pagadora y a sujeto pasivo, cuando realmente no son términos equivalentes pues, efectivamente, la retenedora integrada en un grupo que tributa en consolidación no es sujeto pasivo a esos efectos.

En cualquier caso, se trata de un criterio que utiliza el legislador para objetivar la delimitación de competencias entre Administración del Estado y Administración Foral sin que se haya planteado reproche alguno desde el punto de vista sistemático o constitucional

En su redacción originaria, la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico, contemplaba también un régimen específico dentro del impuesto de Sociedades para las agrupaciones de interés económico y uniones temporales de empresas, y grupos fiscales.

Pues bien, desde una perspectiva general, los grupos fiscales estarán sujetos al régimen de consolidación fiscal foral cuando todas las entidades que forman el grupo fiscal estuvieran sujetas a normativa foral en régimen de tributación individual, y estarán sujetos al régimen de consolidación fiscal de territorio común cuando todas las entidades que forman el grupo fiscal estuvieran sujetas a normativa de territorio común en régimen de tributación individual.

Por tanto, como regla de delimitación inicial, el Concierto maneja básicamente criterios excluyentes: o el grupo tributa en el régimen foral o en territorio común, siempre y cuando todas las entidades que conforman el grupo estén sujetas a uno u otro régimen en tributación individual.

De no concurrir dicha circunstancia, entonces el grupo fiscal tributará a una y otra Administración en función del volumen de operaciones realizado en uno y otro territorio, previsión que ya contemplaba la propia redacción originaria de 2002 pero que la modificación de 2017 de la Ley de Concierto vino a reforzar al exigir que el grupo fiscal tributará así en todo caso.

La regulación originaria no resultaba clara con relación a la atribución de la competencia de exacción de las distintas Administraciones cuando las entidades pagadoras de los rendimientos tributaran en su Impuesto sobre Sociedades conforme al régimen especial de consolidación fiscal, por cuanto, aplicable este, la condición de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades se atribuye al grupo fiscal en sí mismo considerado.

Así, el artículo 20.Dos.2.Segunda del Concierto Económico dispone que el grupo fiscal tributará, en todo caso, a una y otra Administración en función del volumen de operaciones realizado en uno y otro territorio, precisando que a estos efectos, el volumen de operaciones realizado en cada territorio estará constituido por la suma o agregación de las operaciones que cada una de las entidades integrantes del grupo fiscal efectúen en el mismo, antes de las eliminaciones intergrupo que procedan.

Y por lo que ahora nos concierne, la Ley 10/2017, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, introdujo el apartado 3 en el artículo 20.Dos del citado Concierto Económico, apartado en el que la Junta Arbitral fundamenta, principalmente, su decisión.

Recordemos que dicho apartado prevé lo siguiente:

"Para la determinación de la proporción del volumen de operaciones efectuado en cada territorio en los casos a que se refiere el segundo párrafo de la letra c) del apartado Uno del artículo 7, el segundo párrafo de la letra a) del apartado Uno del artículo 9 y el segundo párrafo del apartado Dos del artículo 23, se atenderá en todo caso al volumen de operaciones del grupo definido en la regla segunda del apartado anterior."

De este modo, para los grupos fiscales, en este apartado, se introducía una regla especial en la exacción de la retención (i) del IRPF e IS de dividendos, intereses de bonos y obligaciones similares y la retribución de administradores y (ii) en la retención del IRNR (sin establecimiento permanente) de dividendos, intereses, cánones y determinadas ganancias patrimoniales. En concreto, se establecía que la exacción de estas retenciones realizadas por entidades que tributan en el IS en régimen de consolidación correspondía a cada administración en función del volumen de operaciones del grupo fiscal.

Por tanto, hasta la modificación de 2017 la delimitación de la competencia a los efectos de la exacción de las retenciones practicadas por una entidad que tributaba en sociedades en régimen de consolidación fiscal se realizaba atendiendo exclusivamente a los artículos 7 a 9 del Concierto.

Sin embargo, tras el año 2017 nos encontramos ante una norma especial que introduce -en los preceptos referidos al impuesto sobre sociedades- una previsión específica a los efectos de delimitar la competencia de las Administraciones en liza por lo que se refiere a la exacción de las retenciones cuando las mismas hubieran sido practicadas por las entidades que integran un grupo fiscal.

Por tanto, el criterio de la especialidad y la propia literalidad del precepto, corroborada por la Exposición de Motivos de la Ley 10/2017, de 28 de diciembre avalan la necesidad de atender al volumen de operaciones del grupo fiscal y no de las entidades individualmente consideradas.

En este sentido, la Exposición de motivos expresa lo siguiente:

"En cuanto a la tributación de los Grupos Fiscales, se establece que deberá atenderse a la proporción de volumen de operaciones del grupo a efectos de la exacción de las retenciones en los casos a los que se refiere el segundo párrafo de la letra c) del artículo 7.Uno, el segundo párrafo de la letra a) del artículo 9.Uno y el segundo párrafo del artículo 23.Dos del Concierto".

En conclusión, debe atenderse al volumen de operaciones del grupo pues así se desprende de la literalidad del precepto, que incluye la expresión "en todo caso".

Desde esta perspectiva, la interpretación de la Junta Arbitral se concilia con la literalidad del precepto que es taxativo en su redacción, junto con el carácter sistemático, pues se ha introducido el apartado tercero en el artículo 20 dedicado a las agrupaciones de interés económico, uniones temporales y grupos fiscales. Esta precisión atañe a la determinación de la proporción del volumen de operaciones para aclarar que se refiere al volumen de operaciones del grupo y no de la entidad pagadora como se venía aplicando.

Por otro lado, una interpretación lógica parece corroborar este extremo, pues si las sociedades del grupo tienen que ingresar en función del volumen de operaciones del grupo, lo lógico es que sean todas las sociedades del grupo las que lo hagan, sin ningún tipo de exclusión, máxime cuando se trata de la sociedad dominante.

Finalmente, hay que recordar que no el debate no versa sobre un defecto de retención sino exclusivamente sobre su distribución entre distintas Administraciones".

Toda esta argumentación, y la conclusión a la que se llega son plenamente aplicables al caso ahora enjuiciado.

QUINTO. - Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, al ser desestimadas todas las pretensiones del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Diputación Foral de Álava, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de cuatro mil euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 1086/2022, interpuesto por la representación procesal de Endesa, S.A. contra la resolución de la Junta Arbitral establecida en el Concierto Económico entre el Estado y el País Vasco núm. 58/2022, de 6 de octubre, dictada en el conflicto arbitral número 29/2019, interpuesto por la Diputación Foral de Álava contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Segundo.- Imponer las costas, en los términos previstos en el último fundamento, a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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