Sentencia Contencioso-Administrativo 42/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4531/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

La representación procesal de doña Brigida interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria del recurso de apelación número 1255/2020, resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, el 22 de abril de 2021, frente a la sentencia de 24 de junio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid, recaída en el procedimiento abreviado número 74/2020 deducido por aquella contra la resolución de la Viceconsejería de Justicia y Víctimas de la Comunidad de Madrid, de 18 de diciembre de 2019, que desestima el recurso de alzada formulado frente a la anterior resolución de 6 de septiembre de 2019, por la que se deniega a la recurrente la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular, y contra la resolución de 26 de septiembre de 2019 que declara su cese voluntario con exclusión de la bolsa.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid indica en su fundamento SEGUNDO que el funcionario interino se diferencia del funcionario de carrera por el elemento de la permanencia característica de estos, no atribuible al funcionario interino ya que está destinado a ocupar puestos de trabajo por razones de necesidad o urgencia. Esta caracterización del funcionario interino delata su naturaleza jurídica temporal y precaria y por otra parte, y por conexión con dicho rasgo esencial, su diferenciado régimen jurídico.

Cita el artículo 10.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Y en el ámbito de la Administración de Justicia invoca el artículo 472 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En el TERCERO refleja:

"según certificado de servicios prestados, consta que doña Brigida, con la categoría de Gestión Procesal y Administrativa, ha prestado los siguientes servicios como funcionaria interina:

-Desde el 14/05/2007 al 30/1 1/2007 en el Juzgado de Instrucción no 3 de Alcalá de Henares en sustitución, siendo cesada por incorporación de su titular.

- Desde el 10/01/2008 /05/03/2012 en el Juzgado de lo Penal no 13 de Madrid para cubrir plaza vacante siendo cesada por la toma de posesión por funcionario titular por oposición (Orden Jus/1654/2010).

- Desde el 6/08/2012 al 21/09/2012 en el Juzgado de Instrucción no 3 de Móstoles en sustitución, siendo cesada por incorporación de su titular.

- Desde el 16/10/2012 al 13/02/2013 en el Juzgado de Paz de Moralzarzal en sustitución, siendo cesada por incorporación de su titular.

- Desde el 10/03/2014 al 20/1 1/2014 en el SCNE de Arganda del Rey en plaza vacante por concurso, siendo cesada por nombramiento y toma de posesión de funcionario de carrera.

- Desde el 15/12/2014 en el Juzgado de lo Penal n 3 de Alcalá de Henares siendo cesada el 26/09/2019 por cese voluntario, con fecha de efectos el 30/09/2019.

En el CUARTO declara que no es posible conceder la excedencia voluntaria a los funcionarios interinos ya que, por la propia naturaleza de su relación de servicio, sustitutiva de un funcionario de carrera en un puesto de trabajo concreto, no podrán encontrarse en otra situación que la de servicio activo.

En el QUINTO señala que esta cuestión ha sido resuelta en sentido desestimatorio por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, en sentencia número 29/2019, de 5 de febrero de 2019 (PA 414/2018).

En el SEXTO rechaza la impugnación de la exclusión de la bolsa por cese voluntario con cita de la STJ de Madrid de 2 de noviembre de 2017.

La sentencia dictada en apelación (completa en Cendoj: Roj: STSJ M 4391/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:4391) en su fundamento SEGUNDO reproduce lo dicho en la sentencia de 2 de noviembre de 2017, recurso 1182/16.

Tras ello señala la normativa que resulta de aplicación, artículo 85 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, los artículos 472 y 506.e) LOPJ y el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público. Concluye que:

"la situación de excedencia voluntaria por interés particular resulta incompatible con la naturaleza jurídica del nombramiento interino, temporal y precario, determinante de su diferenciado régimen jurídico. El disfrute de una situación de excedencia voluntaria como la que nos ocupa, que no tiene otro interés que el particular del funcionario interino de abstenerse de prestar el servicio para disfrutar de una suspensión de la relación funcionarial de ese carácter es incompatible con la naturaleza del nombramiento interino que lo es, precisamente, para dar cobertura a una temporal situación de necesidad, que es lo que define y da sentido a la naturaleza de su condición".

Adiciona coincidiendo con la sentencia recurrida:

"que suponiendo la situación de excedencia voluntaria por interés particular una cesación temporal de la prestación de servicios del funcionario público en la situación de servicio activo que el empleado público puede solicitar sin necesidad de alegar motivación alguna, sólo su abstracto e inconcreto interés particular, cede ante las necesidades del servicio debidamente motivadas. Y dado que las excedencias no conllevan la extinción definitiva de la relación de servicio, y que la jurisprudencia ha reiterado la no reserva de plaza o puesto de trabajo y negado el derecho a indemnización si se hubiere amortizado la misma por la Administración o no existiese vacante, así configuradas es evidente que la solicitada es incompatible con la naturaleza jurídica temporal y precaria de la figura del interino porque de lo contrario sería reconocerle, sin más motivo que su interés particular, un derecho a la permanencia en la función pública, lo que se contradice con la propia naturaleza del funcionario interino".

Rechaza la desigualdad de trato invocada del artículo 14 CE y el derecho a la no discriminación de la Cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada de la Directiva 1999/70/CE. Así invoca la sentencia del Tribunal Supremo número 966/2018, de 11 junio de 2018 (recurso de casación 3765/2015), en relación a la interpretación del mencionado apartado 1º de la Cláusula 4; y la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, número de recurso: C- 158/16, en relación a la negativa de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Gobierno del Principado de Asturias a estimar la solicitud de reconocimiento en la situación administrativa de servicios especiales presentada por una funcionaria interina del Cuerpo Superior de Administradores. Concluye que:

"a la vista de la anterior doctrina existen en el caso que nos ocupa, conforme venimos explicando, razones objetivas que justifican la diferencia de trato puesto que la situación de excedencia por la simple decisión voluntaria del funcionario que lo solicita no es compatible con las razones del nombramiento de ese funcionario, de carácter temporal y excepcional, por razones justificadas de necesidad y urgencia para cubrir vacantes o déficit temporal en el servicio. En definitiva, la necesidad de asegurar la cobertura, que fue la causa por la que se le nombró. Razón objetiva que no concurre en los funcionarios de carrera cuyo nombramiento no está basado en la indicada necesidad de cubrir una deficiencia temporal".

Agrega que:

"si la excedencia voluntaria no conlleva, como en este caso, la reserva de plaza o puesto de trabajo y su único efecto es el de no perder la condición de funcionario público, así configurada, es evidente que este tipo de excedencia es incompatible con la naturaleza jurídica temporal y precaria de la figura del interino porque sería tanto como reconocerle un derecho a la permanencia en la función pública, que se contradice con la propia naturaleza del nombramiento".

SEGUNDO.- La cuestión sometida a interés casacional en el auto de 1 de junio de 2022 .

Declara que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público es de aplicación exclusiva a los funcionarios de carrera o también resulta de aplicación a los funcionarios interinos.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, así como las cláusulas 2, 3 y 4 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/1970/CE y los artículos 14, 23 y 24 CE. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA).

Añade que esa misma cuestión se ha planteado en el recurso de casación 6526/2020, en el que se ha dictado auto de admisión de 24 de febrero de 2022 (añadimos nosotros, que ha sido fallado por sentencia de 17 de octubre de 2022 anulando la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana).

TERCERO.- El recurso de casación de la representación procesal de doña Brigida.

Sostiene que la interpretación literal del artículo 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público postulada por la sentencia recurrida vulnera las cláusulas 2,3 y 4 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 en relación con la jurisprudencia del TJUE, así como los artículos 14, 23 y 24 CE y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esgrime asimismo la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 que considera que la situación de servicios especiales regulada en nuestra legislación de empleo público forma parte o se incluye en el concepto de "condiciones de trabajo "en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, de lo que infiere que "el resto de situaciones administrativas de los funcionarios -artículo 85 del Estatuto Básico del Empleado Público- se incluyen igualmente en este concepto de "condiciones de trabajo". Equipara los servicios especiales a la excedencia por interés particular.

Insiste en que no es cierto que el hecho de concederle a una funcionaria interina una excedencia por interés particular implique reconocerle, sin más motivo que su interés particular, un derecho a la permanencia en la función pública.

Finalmente invoca la sentencia 597/20, de 16 de septiembre de 2020, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (que es justamente la enjuiciada en el recurso de casación 6526/2020 fallado por sentencia estimatoria de 17 de octubre de 2022).

CUARTO.- La posición de la Administración recurrida.

Pone de relieve, en primer lugar, que la cuestión objeto de interés casacional ha sido recientemente resuelta, en un supuesto sustancialmente idéntico al de autos, por la sentencia del Tribunal Supremo de esta misma Sala y Sección de 17 de octubre de 2022 (recurso 6526/2020), por la que se ha estimado el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 2020 (recurso 353/2017).

Recalca que la controversia en aquel caso, como en el de autos, se ha centrado en determinar si es posible reconocer la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular de un funcionario interino atendida la naturaleza de esta situación administrativa puesto que, no conllevando aquella reserva de puesto de trabajo, resultaría imposible su reingreso, así como el hecho de que el nombramiento de estos funcionarios obedece a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia que se verían desatendidas en el caso de que, por su propia voluntad y en búsqueda exclusiva de un interés particular, el funcionario interino pretendiera la suspensión de su relación jurídica con la Administración.

Defiende que el razonamiento y fallo de dicha sentencia resultan aplicables a los presentes autos.

Añade que la conclusión a la que llegan tanto la sentencia recurrida como esta Sala en su citada STS de 17 de octubre de 2022 (recurso 6526/2020) no supone la existencia de una discriminación o desigualdad de trato.

QUINTO.- La posición de la Sala: reiteración de la doctrina manifestada en la sentencia de 17 de octubre de 2022 (recurso de casación 6526/2020 ) si bien aquí significa la desestimación del recurso de casación.

En su fundamento QUINTO se dijo:

"Recordemos el contenido del artículo 89.2 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público:

"2. Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.

No obstante, las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer una duración menor del periodo de prestación de servicios exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarán los periodos mínimos de permanencia en la misma.

La concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al funcionario público se le instruya expediente disciplinario."

En el mismo sentido se pronuncia el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

"Artículo 15. Excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público. 1. Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa."

También es preciso reflejar el contenido de los razonamientos de la STJUE 20 de diciembre de 2017, C-158/16 y de su parte dispositiva que dicen:

"51 A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos."

Parte dispositiva:

"1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "condiciones de trabajo", recogido en esa disposición, incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñare el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos."

Y si bien en el caso de autos la Sala de instancia tiene en cuenta una "relación temporal" de más de siete años al tiempo de la solicitud de excedencia voluntaria no estamos frente a un cese de la relación de servicios acordado por la Administración, sino frente a una solicitud de excedencia voluntaria de un funcionario en cuyo nombramiento la Administración estableció que puede extinguir la relación cuando la plaza sea amortizada, cuando se extinga el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido o no existan las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina.

Entiende el Tribunal que no se dan las circunstancias examinadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se tomaba como referencia una situación incardinada en el régimen privilegiado de los "servicios especiales" del amplio catálogo establecido en el artículo 87 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

Hay, pues, razones objetivas, que justifican el trato distinto al trabajador por razón del carácter temporal de su empleo a que se refiere la clausula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. Así la precitada STJUE de 20 de diciembre de 2017 declara:

"42 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 35)."

De lo establecido en el n.º 63 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, se concluye inequívocamente que la adscripción provisional, articulo 63, tras el reingreso de la excedencia sin reserva de puesto de trabajo, articulo 62, está reservada por sus características al funcionario de carrera.

Así, pues, tanto la excedencia reclamada como la adscripción provisional a que se refiere el recurrente solo proceden para funcionarios de carrera que cumplan los requisitos legales."

A lo anterior debe añadirse la regulación contenida en el artículo 472 de la LO 6/1985, de 1 de julio, a que hacen mención tanto la sentencia del Juzgado como la dictada en apelación, lo que conduce a la desestimación del recurso de casación.

SEXTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional debe ser la misma que la pronunciada en sentencia de 17 de octubre de 2022 .

La Sala entiende que la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público no resulta de aplicación a los funcionarios interinos.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.