Sentencia Contencioso-Administrativo 1707/2022 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7662/2021 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso número 230/2018 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el Colegio de Abogados de Sevilla, impugnaba la resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 8 de marzo de 2018, en el expediente sancionador nº S/DC/0587/16, COSTAS BANKIA, por la que se le impuso una sanción de multa de 145.000 euros por la comisión de una infracción consistente en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios.

La parte dispositiva de dicha resolución tuvo el siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Declarar la existencia de nueve conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados.

SEGUNDO.- Las conductas anteriormente descritas, tipificadas en el artículo 62.4.a) de la Ley 15/20007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, deben ser calificadas como muy graves.

TERCERO.- Declarar responsables de dichas conductas infractoras a los siguientes Colegios de Abogados con la duración que se indica:

(...) ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SEVILA (ICAS), desde el 25 de marzo de 2010 hasta, al menos, el 21 de julio de 2016.

(...)

CUARTO.- De conformidad con la responsabilidad declarada, procede imponer las siguientes multas:

(...) ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SEVILLA (ICAS): 145.000 euros.

(...)

QUINTO.- Intimar a los nueve Colegios de Abogados sancionados por que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

SEXTO.- Ordenar a los nueve Colegios de Abogados sancionados la difusión entre sus colegiados del texto íntegro de esta resolución.

SÉPTIMO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución."

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 20 de julio de 2021, cuyo fallo dice literalmente:

"1. Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias, en nombre y en representación del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SEVILLA.

2. Declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 8 de marzo de 2018, en el expediente sancionador nº S/DC/0587/16, COSTAS BANKIA, por lo que se refiere al Colegio recurrente.

3. Imponer las costas procesales a la Administración demandada."

Con posterioridad se dictó Auto de Aclaración de 30 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"La Sala (Sección 6ª) acuerda completar la Sentencia dictada en el presente procedimiento a los efectos de declarar que la Administración viene obligada a reintegrar al ICAS el importe de la multa de ciento cuarenta y cinco mil euros, que fue pagada más los intereses de demora de dicha suma, calculados al tipo legal vigente, hasta la fecha en que tenga lugar el pago efectivo de dicha suma."

La Sala de instancia fundamenta la decisión estimatoria del recurso, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

"SÉPTIMO. - Expuestas las posturas discrepantes del Colegio de Abogados recurrente y de la CNMC, podemos ya adelantar que, a juicio de la Sala, el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es el nacional como se sostiene en la resolución recurrida sino el ámbito propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados incoados y que, como consecuencia de ello, la CNMC no es competente para instruir y resolver el expediente sancionador que culminó con la resolución por la que se impuso al Colegio de Abogados de Sevilla, una sanción de multa de 145.000 euros por la comisión de una infracción consistente en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios, y ello por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, es importante recordar que el expediente sancionador fue incoado como consecuencia de la denuncia presentada por Bankia, por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC, consistentes en "recomendaciones de precios, mediante la elaboración y publicación de criterios orientativos para la tasación de costas judiciales que no tienen en cuenta la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí". Como se recogió en el Pliego de concreción de hechos , las conductas que determinaron la incoación del expediente sancionador se centraron en la actuación de los Colegios en relación con los Criterios orientativos para la tasación de costas, en concreto, acerca de la adecuación de los criterios, y/o de su aplicación por parte de los Colegios, a las características específicas de los pleitos, en concreto, a la masividad propia de los ciclos hostiles de demandas y de ahí que, centrado así el objeto del análisis, el mercado afectado se considerase de alcance nacional, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia no permiten segmentación territorial alguna. Por ello se entendió en la propuesta de resolución dictada con fecha de 6 de julio de 2017 que los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional, por ser prestados por despachos especializados, por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional, y, finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional).

Sin embargo, cerrada la fase de instrucción del procedimiento, se dictó Propuesta de Resolución por la que se propuso que se declarara que no ha quedado acreditada la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1 de la ley 15/2007". Así las cosas, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó Acuerdo de Recalificación por el que acordó modificar la calificación propuesta por la DC, por entender que los hechos estaban calificados de forma incorrecta, calificando las conductas imputadas como infracciones muy graves contrarias al artículo 1 de la LDC, consistentes en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados. En virtud de esta recalificación de los hechos se abandona toda referencia a la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí, razón por la que no puede fundamentarse la competencia de la CNMC para conocer del presente expediente por lo que se refiere al Colegio de Abogados de Sevilla en el argumento atinente a las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia.

Tampoco podemos admitir que la competencia de la CNMC resulte avalada por la aplicación del artículo 1.1 y 1.2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. Como se recoge en el apartado V de la Exposición de Motivos de dicha disposición, La Ley contiene cinco artículos que desarrollan los apartados que, según el Tribunal Constitucional, deben establecerse para el adecuado ejercicio de las competencias relacionadas con la defensa de la competencia, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria y una disposición final, estableciendo el artículo 1 los puntos de conexión que delimitan genéricamente el ejercicio de las competencias por parte del Estado y de las Comunidades Autónomas, puntos que se basan en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1999, dictada en los recursos de inconstitucionalidad acumulados números 2009/1989 y 2027/1989, que estimó parcialmente los citados recursos y declaró la inconstitucionalidad de la cláusula "en todo o en parte del mercado nacional" contenida expresamente o por remisión en los artículos 4, 7, 9, 10, 11 y 25, a) y c)de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

Por lo demás, debemos subrayar que en el expediente sancionador que nos ocupa, los incoados y sancionados por prácticas anticompetitivas son los Colegios de Abogados y no los despachos de abogados ni los colegiados de cada uno de ellos individualmente considerados por lo que la competencia territorial de la CNMC no puede resultar avalada por la posible coordinación en la minutación de honorarios entre abogados colegiados en distintos Colegios.

De acuerdo también con la citada exposición de motivos de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, la competencia objetiva que cabe atribuir a las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, se halla limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en el territorio de cada Comunidad Autónoma y que no afecten al mercado supraautonómico. Ello implica que la competencia del Estado se extiende no sólo a la normación, sino también a todas las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en el ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actuaciones se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

Así las cosas, a la vista del tenor literal del artículo 1, apartados 1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, antes transcrito, puede afirmarse que la afectación de la libre competencia en un ámbito supraautonómico no puede venir determinada por la única circunstancia de que los hechos sancionados se produzcan en los territorios de 9 de las 50 provincias que componen el estado español, ubicadas en 9 Comunidades Autónomas diferentes, siendo en todo caso necesario para ello que las conductas sancionadas alteren la competencia en dicho ámbito supra-autonómico o en el conjunto del mercado nacional , lo que no acontece en el caso examinado por cuanto que la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por un concreto Colegio de Abogados no proyecta efectos fuera del ámbito territorial de dicho Colegio, sin que esta conclusión queda desvirtuada por el principio de colegiación única recogido en el artículo 3 de la ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.

Este precepto establece que cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio español. Sin embrago de ello no resulta una afectación de la competencia supraautonómica que fundamente, en el caso examinado, la competencia de la CNMC por cuanto que, en todo caso, los denominados "criterios orientativos" de cada uno de los colegios de Abogados incoados y finalmente sancionados únicamente puedan llegar a producir efectos dentro del ámbito de actuación geográfico y competencial de cada uno de ellos

Es cierto que, como consecuencia de lo dicho y en virtud del principio de colegiación única, los denominados "criterios orientadores" de cada uno de los Colegios de Abogados serán de aplicación a todos los colegiados que intervengan en el ámbito propio de actuación de cada Colegio, aunque no se encuentre colegiado en éste. Ahora bien, de ello no resulta ninguna otra consecuencia ni una afectación de la libre competencia supraautonómica o en el conjunto del mercado nacional. Los criterios orientadores de cada uno de los Colegios de Abogados se aplican a todos los colegiados que ejerzan sus funciones y dentro del ámbito territorial y competencia de cada uno de ellos y por esa exclusiva razón y con independencia de cuál sea el lugar de su colegiación.

Cabe añadir que el criterio de defendemos fue el adoptado por la propia CNMC en la resolución dictada en el expediente SACANI31/2013 HONORARIOS PROFESIONALES COLEGIO ABOGADOS LAS PALMAS en la que se consideró que el mercado geográfico quedaba delimitado al territorio de las islas de Gran Canaria y Fuerteventura, correspondientes al ámbito de actuación del Colegio de Abogados de Las Palmas y, añadía que dado que en España el ejercicio de la profesión de abogado requiere de colegiación obligatoria, las conductas analizadas en este Expediente afectan a todos los abogados ejercientes en el ámbito geográfico descrito. Así también en la resolución dictada en el expediente S/CD/0560/15 COLEGIO DE ABOGADOS DE GUADALAJARA 2, en el que afirmó que el mercado relevante por razón de la geografía se corresponde con el ámbito de actuación del Ilustre Colegio de Abogados de Guadalajara (ICAGU), esto es, la provincia de Guadalajara.

Por lo demás, es importante reiterar que en el expediente sancionador que nos ocupa, los incoados y sancionados por prácticas anticompetitivas son los Colegios de Abogados y no los colegiados individualmente considerados por lo que la competencia de la CNMC no puede resultar avalada por la posible coordinación en la minutación de honorarios entre abogados colegiados en distintos Colegios.

Tampoco la publicación de los denominados "criterios orientativos" en páginas webs diferentes a las oficiales de cada uno de los Colegios fundamenta la competencia territorial de la CNMC. El hecho de que la difusión de aquellos no se haya limitado al concreto ámbito territorial de cada uno de los Colegios y la existencia de las herramientas de minutación Lextools y Jurisoft, no lleva a aparejada una potencial afectación supraautonómica de la libre competencia.

Para terminar, cumple manifestar que la atribución de competencia a la CNMC en ningún caso puede venir fundamentada para los Colegios ubicados en Comunidades con órgano de competencia propia, en la circunstancia de que, de los nueve Colegios de abogados imputados, 2 no disponen de autoridad de competencia autonómica (el ICALBA y el ICAR) y 1 sólo cuentan con órganos de instrucción (el ICASCT). La CNMC será competente para conocer de los expedientes sancionadores incoados respecto de aquellos Colegios de Abogados que carecen de órgano de competencia propio, pero no de aquellos que cuentan con éste, como acontece en el supuesto examinado.

Pues bien recordemos que mediante la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, se crea un organismo autónomo especializado e independiente con capacidad jurídica pública diferenciada que se denomina Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.

En la Exposición de Motivos de la citada ley se recoge que " conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, referida a la Ley 16/1989, de 17 de julio, la defensa de la competencia corresponde al Estado de forma exclusiva en la vertiente legislativa, mientras que la vertiente ejecutiva puede corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus propios Estatutos, si bien limitada a las actuaciones que se realicen en su territorio y que no afecten al conjunto nacional o al mercado supracomunitario, supuestos que son competencia del Estado. Como consecuencia de dicha Sentencia se aprobó la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

En el mismo sentido, el artículo 13.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia dispone que "los órganos de las Comunidades Autónomas competentes para la aplicación de esta Ley ejercerán en su territorio las competencias ejecutivas correspondientes en los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1 , 2 y 3 de esta Ley de acuerdo con lo dispuesto en la misma y en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia".

OCTAVO .- A la vista de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho debemos concluir que, por lo que se refiere al Colegio de Abogados de Sevilla, las conductas sancionadas no han afectado a competencias supraautonómicas y que, contando Andalucía con órgano competente en materia de defensa de la competencia, a éste correspondía la instrucción y resolución del correspondiente expediente sancionador incoado contra el Colegio recurrente, lo que a su vez determina la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente.

Así las cosas, el presente recurso ha de ser estimado, resultando innecesario entrar a examinar los restantes motivos de impugnación a invocados en la demanda."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado al tiempo que emplazaba a los litigantes ante este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dicto auto el 9 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

«1.º) Admitir el recurso de casación n.º 7662/2021, preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 20 de julio de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 230/2018. .

2.º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar sí resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia (consistente en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados) a fin de determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales; ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4.º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6.º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-administrativo, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos. »

CUARTO.- El Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la CNMC, presentó escrito de interposición del recurso de casación el 28 de marzo de 2022, en el que expuso las infracciones en que incurría la sentencia impugnada, denunciando la no aplicación de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (LCCDC), en lo relativo a la competencia de la CNMC, en relación con el artículo 3.2 de la ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales (LCP), en cuanto al principio de colegiación única sin perjuicio del ámbito territorial limitado del colegio de abogados.

En resumen, realiza alegaciones sobre:

-La competencia de la CNMC y la referencia a los "pleitos masivos".

- La competencia territorial.

-El "carácter manifiesto" de esa "incompetencia Territorial".

-La jurisprudencia que se pretende.

Termina suplicando:

"con estimación de este recurso de casación, se fije jurisprudencia en el sentido señalado y con arreglo a dicha doctrina, case y anule la sentencia recurrida, y ordene la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia y su devolución a la Sala de la que proceden, para que dicte nueva sentencia resolviendo lo que proceda sobre las cuestiones y pretensiones planteadas".

QUINTO.- Dado traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, y personado el Colegio de Abogados de Sevilla (ICAS), evacuó el trámite mediante escrito de oposición presentado el 20 de mayo de 2022, en el que realizó las consideraciones oportunas:

-de forma preliminar, sobre los "criterios orientativos".

-las alegadas causas de nulidad de pleno derecho, la primera basada en la incompetencia manifiesta de la CNMC para instruir y resolver el expediente sancionador en lo referente al ICAS, y la segunda, por dictar el órgano decisor una resolución del expediente apartándose por completo del objeto de la denuncia. La segunda causa se encuentra imprejuzgada.

-Sobre las supuestas infracciones legales que el recurso de casación atribuye a la sentencia de instancia.

-Sobre la supuesta vulneración en la sentencia de instancia, por no aplicar los apartados 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y la Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

- Respecto a los supuestos "pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí" ni siquiera se encuentra probada la realidad, con la supuesta consecuencia de configurar un mercado de ámbito nacional.

-A favor de la tesis de la sentencia de instancia y en contra de las pretensiones del recurso de casación.

-Sobre la supuesta carencia del carácter de "manifiesta" que el recurso de casación reprocha a la incompetencia territorial de la CNMC estimada por la sentencia de instancia.

-Sobre la jurisprudencia pretendida en la casación impugnada.

Concluye suplicando, dicte sentencia por la que, desestimando en su integridad el recurso de casación referenciado, se confirme también enteramente la aludida sentencia de la Audiencia Nacional que en él se impugna, con expresa imposición a la Administración recurrente de las costas del recurso de casación.

Por Diligencia de Ordenación de 30 de mayo de 2022 queda unido el escrito de oposición del ICAS, y transcurrido el plazo concedido a la recurrida Bankia SA para oponerse al recurso sin que por la misma se haya presentado escrito alguno, se le tiene por precluido en el trámite de oposición.

SEXTO.- Quedando las actuaciones conclusas, se señaló para votación y fallo el 22 de noviembre de 2022 en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales, continuando la deliberación el día 13 de diciembre de 2022.

Se ha deliberado el presente recurso de casación 7662/2021 de forma conjunta con los recursos de casación RCA 7649/2021 y RCA 8003/2021, con los que existe relación.